KIO/UZP 810/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 810/09
WYROK
z dnia 10 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o.o., Wojskowe Biuro
Studiów Projektów Budowlanych i Lotniskowych, Samodzielna Pracownia Usług
Projektowych S.C. W. Kazimierski, M. Opęchowski, S. Śnieżek, ul. Gajowa 99, 85-717
Bydgoszcz od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Port Lotniczy Wrocław S.A.,
ul. Skarżyńskiego 36, 54-530 Wrocław protestu z dnia 29 maja 2009 r.
przy udziale Sener Sp. z o.o., Sener Ingenieria y Sistemas S.A., Biuro Studiów
Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A. ul. Marszałkowska 76, 00-517 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej
Sp. z o.o., Wojskowe Biuro Studiów Projektów Budowlanych i Lotniskowych,
Samodzielna Pracownia Usług Projektowych S.C. W. Kazimierski, M. Opęchowski, S.
Śnieżek, ul. Gajowa 99, 85-717 Bydgoszcz i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o.o., Wojskowe Biuro Studiów Projektów
Budowlanych i Lotniskowych, Samodzielna Pracownia Usług
Projektowych S.C. W. Kazimierski, M. Opęchowski, S. Śnieżek,
ul. Gajowa 99, 85-717 Bydgoszcz.
2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o.o., Wojskowe Biuro Studiów Projektów
Budowlanych i Lotniskowych, Samodzielna Pracownia Usług
Projektowych S.C. W. Kazimierski, M. Opęchowski, S. Śnieżek,
ul. Gajowa 99, 85-717 Bydgoszcz.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Wykonanie prac projektowych nawierzchni sztucznych na lotnisku
Wrocław - Strachowice" (nr 3/2009/NA), zostało wszczęte przez Port Lotniczy Wrocław S.A.,
ul. Skarżyskiego 36, 54-530 Wrocław zwanego dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S
48-069935 w dniu 11.03.2009 r.
W dniu 20.05.2009 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy występujący wspólnie:
1) Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o.o., ul. Gajowa 99, 85-717 Bydgoszcz;
2) Wojskowe Biuro Studiów Projektów Budowlanych i Lotniskowych ul. Mokotowska 35,
00-560 Warszawa;
3) Samodzielna Pracownia Usług Projektowych s.c. W. Kazimierski, M. Opęchowski,
S. Śnieżek ul. Targowa 8, 05-100 Nowy Dwór Mazowiecki;
reprezentowanego przez: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o.o., zwanego dalej:
„Konsorcjum POI" albo „Odwołującym”.
W dniu 29.05.2009 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie przepisu art. 180 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” Konsorcjum w składzie:
1) Sener Sp. z o.o., ul. Marszałkowska 76, 00-517 Warszawa - Lider konsorcjum;
2) Sener Ingenierfa y Sistemas, SA, Avda. de Zugazarte, 56, 48930 Las Arenas, Vizcaya,
Hiszpania - Partner konsorcjum;
3) Biuro Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT SA, ul. Strzegomska 55a,
53-611 Wrocław - Partner konsorcjum; zwane dalej: „Konsorcjum Sener” albo
„Protestującym” złożyło protest wobec czynności Zamawiającego podjętych w toku
postępowania, polegających na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum POI,
który to Wykonawca podlega wykluczeniu z uwagi na niespełnienie podmiotowych warunków
udziału w postępowaniu, a dodatkowo jego oferta zawiera rażąco niską cenę, a Zamawiający
nie przeprowadził w stosunku do tego Wykonawcy obligatoryjnego postępowania
wyjaśniającego.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przez Zamawiającego przepisów
Pzp poprzez niezgodny z obowiązującymi uregulowaniami prawnymi wybór jako
najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Konsorcjum POI. Zarzucił:
a) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 pzp poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie
przepisów Pzp, w wyniku których uznano ofertę Konsorcjum jako najkorzystniejszą pomimo,
iż Wykonawca ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, a jego oferta zawiera
rażąco niską cenę,
b) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum z uwagi na fakt niespełnienia przez tego Wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu, wobec przedstawienia referencji Inwestora Zastępczego jako własnych,
a także poprzez niespełnienie warunku dysponowania potencjałem kadrowym oraz
przedstawienie wadliwego zaświadczenia dotyczącego ewidencji działalności gospodarczej,
c) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
z powodu złożenia nieprawdziwych informacji w oświadczeniu o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu w związku z nieprawidłowościami wskazanymi w zakresie
potencjału kadrowego oraz referencji, a które to informacje mają wpływ na wynik
postępowania,
d) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum mimo
braku poprawnie wniesionego wadium,
e) naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp w związku z zaniechaniem przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny,
f) naruszenie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp poprzez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty
Konsorcjum, a która zawiera rażąco niską cenę i w związku z tym zaniechanie jej
odrzucenia,
g) naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w zakresie
wezwania Wykonawcy do uzupełnienia wadliwego pełnomocnictwa,
h) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp poprzez ich błędne
zastosowanie odnośnie oświadczenia Konsorcjum o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu,
i) oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia protestu.
Protestujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
wykluczenie Konsorcjum z postępowania, odrzucenie oferty Konsorcjum, powtórzenie
badania i oceny ofert, wybór oferty Protestującego jako najkorzystniejszej.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp:
Protestujący wskazał, iż do oferty Konsorcjum załączono pełnomocnictwo z dnia
20.04.2009 r., udzielone przez Wojskowe Biuro Studiów Projektów Budowlanych
i Lotniskowych (Warszawa), które zostało podpisane jednoosobowo przez Dyrektora
Wojskowego Biura Studiów i Projektów Budowlanych i Lotniskowych. Tymczasem na mocy
artykułu 50 ust. 2 Ustawy o przedsiębiorstwach państwowych z dnia 25.09.1981 r. (Dz. U.
z2002 r. Nr 112, poz. 981), zgodnie z brzmieniem którego: „(...) jeżeli czynności prawne,
dokonywane przez osoby określone w ust. 1 (tj. Dyrektor, Zastępca Dyrektora, oraz
Pełnomocnicy - przyp. wł.), obejmują rozporządzanie prawem, którego wartość przekracza
pięć tysięcy złotych, lub czynności te mogą spowodować powstanie zobowiązania
przedsiębiorstwa do świadczenia o wartości powyżej pięciu tysięcy złotych, do skuteczności
oświadczenia woli wymagane jest współdziałanie co najmniej dwóch osób...(...)".
W konsekwencji powyższego, w załączonym odpisie KRS członka Konsorcjum
- Wojskowe Biuro Studiów Projektów Budowlanych i Lotniskowych - z dnia 12.02.2009 r.
w dziale drugim, rubryce pierwszej: „Nazwa organu uprawnionego do reprezentacji
podmiotu” wskazane jest, iż do czynności prawnych przytoczonych w wyżej zacytowanym
przepisie, wymagany jest również podpis pełnomocnika.
Odnosząc powyższe do kwestionowanego dokumentu należy stwierdzić, iż widnieje w nim
zapis, z którego wynikać ma uprawnienie do samodzielnej reprezentacji firmy dla dyrektora,
pana Andrzeja Kaniaka. W świetle natomiast przytoczonego przepisu art. 50 ust 2 ustawy
o przedsiębiorstwach państwowych, oraz wpisu w KRS pan dyrektor Andrzej Kaniak takiego
uprawnienia w niniejszym postępowaniu nie posiada. Powyższe oznacza, iż przedmiotowe
pełnomocnictwo zostało podpisane przez osobę do tego nieumocowaną, co zgodnie z art.
104 k.c. skutkuje jego nieważnością. W ocenie Protestującego Konsorcjum przedstawiło
wadliwe umocowanie w stosunku do jednego z jego członków, w związku z tym nie było
podstaw do skutecznego złożenia dokumentacji przetargowej. A zatem Zamawiający
naruszył dodatkowo art. 89 ust.1 pkt 8 Pzp, ponieważ dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej, która tak naprawdę nie mogła zostać skutecznie złożona w imieniu
wszystkich, wskazanych w niej podmiotów, bowiem zgodnie z brzmieniem wyroku z dnia
15.05.2008 r., o sygn. akt: KIO/UZP 417/08:
„(...) oferta złożona bez upoważnienia lub z jego przekroczeniem jest nieważna".
Odnośnie zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 26 ust. 3 Pzp:
Jednym z dokumentów, których dostarczenia może żądać Zamawiający, jest
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, przy czym jest to
oświadczenie, które wykonawcy powinni składać bez wezwania, na mocy samego tylko
przepisu Pzp.
Konsorcjum POI złożyło w treści oferty takie oświadczenie. Nie ulega jednak
wątpliwości, iż było ono wadliwe. Nie wynikało z jego treści, co zauważył sam Zamawiający,
iż obejmuje ono także Wojskowe Biuro Projektów Budowlanych i Lotniskowych z siedzibą
w Warszawie, przy ul. Mokotowskiej 35, a przedsiębiorca działający pod taką firmą
i wskazanym adresem siedziby został uwzględniony w formularzu ofertowych jako członek
Konsorcjum. Tymczasem w złożonym oświadczeniu widniał zupełnie inny adres oraz
miejscowość. Co prawda, w wyniku wezwania do uzupełnień (pismo Zamawiającego z dnia
04.05.2009 r.), Konsorcjum przedstawiło nowe oświadczenie, z uwzględnieniem zastrzeżeń
Zamawiającego, niemniej jednak jest ono wadliwe pod innym względem. W jego treści
widnieje bowiem data 07.05.2009 r. Tymczasem przepis art. 26 ust. 3 Pzp wyraźnie stanowi,
iż: „Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi tub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.", co oznacza, że
zgodnie z warunkami SIWZ, oświadczenie winno potwierdzać spełnianie warunków udziału
na dzień 21.04.2009 r. Ponieważ przepisy Pzp nie przewidują możliwości ponownego
wezwania do uzupełnień w zakresie tego samego dokumentu, należy uznać, iż dokument ten
nie został przez Konsorcjum POI złożony.
Zgodnie z przyjętym w orzecznictwie, od lat jednolitym w tym względzie
stanowiskiem, brak złożenia wymaganego oświadczenia stanowi podstawę do wykluczenia
takiego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Również przedstawiciele doktryny wskazują, zdaniem Protestującego, iż nie złożenie
oświadczenia uzasadnia także twierdzenie o niespełnieniu warunków udziału
w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp). Nie budzi również wątpliwości okoliczność, iż
wykluczenie następuje zarówno w przypadku nie złożenia oświadczenia i dokumentów
w ogóle, jak i w sytuacji złożenia dokumentów podmiotowych zawierających błędy.
(P. Granecki, Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz 2009, Legalis).
Zdaniem Protestującego, w świetle powyższego, bezsprzecznie należy stwierdzić, iż
zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum, stanowi naruszenie art. 24 ust.
2 pkt 3 Pzp.
W dniu 29.05.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 01.06.2009 r. faxem do postępowania toczącego się w wyniku wniesionego
protestu przystąpiło Konsorcjum POI. Przystępujący wskazał na interes prawny
w przystąpieniu wynikający z faktu, że jego oferta została uznana za najkorzystniejszą.
W jego ocenie, czynność badania i oceny oferty Przystępującego została dokonana przez
Zamawiającego prawidłowo, tj. zgodnie z przepisami Pzp. Tymczasem poprzez wniesienie
przez Protestującego protestu i podniesienie zarzutów dotyczących Przystępującego może
stracić on możliwość uzyskania niniejszego zamówienia i zawarcia umowy. Jednocześnie nie
zgadza się z zarzutami Protestującego w zakresie żądań w stosunku do Przystępującego
i jego oferty oraz wskazuje, że nie zachodzą przesłanki dotyczące wykluczenia
Przystępującego i odrzucenia jego oferty opisane w proteście.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 04.06.2009 r. faxem, poprzez jego
częściowe oddalenie i częściowe uwzględnienie.
Zamawiający oddalił wszystkie zarzuty oprócz zarzutu dotyczącego wadliwego
pełnomocnictwa Konsorcjum POI oraz co do nieprawidłowości w złożeniu oświadczenia
przez konsorcjum POI, które uznał za ważne.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wadliwości oświadczenia (załącznik nr 3),
Zamawiający podniósł, że oświadczenie przedłożone wskutek wezwania do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust 3 Pzp nie potwierdza spełnienia warunków udziału
w postępowania na dzień składania ofert. Przedmiotowy dokument jest datowany na dzień
7.05.2009 r., przy czym termin składania ofert był wyznaczony na dzień 21.04.2009 r. Treść
art. 26 ust 3 Pzp wprost nakazuje, aby dokumenty przedstawione w uzupełnieniu oferty na
skutek wezwania zgodnie z art. 26 ust 3 Pzp, potwierdzały spełnienie warunków udziału
w postępowaniu nie później niż w dniu składania ofert. Skutkiem zaistniałych okoliczności
Zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu z postępowania zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 10
Pzp i uznania jego oferty za odrzuconą.
Zgodnie z art. 183 ust 5 Pzp Zamawiający wskazał, że wobec Konsorcjum POI
dokona czynności wynikających z częściowego uznania w/w zarzutów:
1. Anuluje decyzje o wyborze oferty najkorzystniejszej
2. Wykluczy z postępowania.
3. Dokona ponownej oceny ofert, w tym czynności wskazanych powyżej
4. Dokona wyboru oferty najkorzystniejszej, po ostatecznym rozstrzygnięciu całości protestu.
W dniu 15.06.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)
Odwołujący na częściowe oddalenie protestu i jego częściowe uwzględnienie wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący wnosi niniejsze
odwołanie od rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego, tj. od uwzględnienia zarzutu
dotyczącego wadliwości oświadczenia z art. 22 Pzp (załącznik nr 3). Ponieważ Zamawiający
protest w części uwzględnił, Odwołujący podtrzymuje żądanie oddalenia w/w zarzutu
uwzględnionego w następstwie protestu konsorcjum Sener z protestu, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez nie zapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, w związku
z decyzją Zamawiającego podjętą w rozstrzygnięciu protestu o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania oraz odrzuceniu jego oferty, wskutek uznania, że złożone oświadczenie nie
potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert;
b) innych przepisów wymienionych lub wynikających z treści uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i:
1) unieważnienie decyzji Zamawiającego o uwzględnieniu protestu w zakresie zarzutu
dotyczącego oświadczenia z art. 22 Pzp,
2) unieważnienie decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania,
a w konsekwencji uznanie Odwołującego za wykonawcę nie podlegającego wykluczeniu
a jego oferty nie podlegającej odrzuceniu,
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z udziałem oferty
Odwołującego;
4) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odnosząc się do naruszenia art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
Wykonawców, w związku z podjęciem przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu
decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz odrzuceniu jego oferty, wskutek
uznania, że oświadczenie nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu na
dzień składania ofert, podniósł co następuje.
Po pierwsze, Odwołujący już na etapie składania ofert złożył oświadczenie z art. 22
Pzp, które prawidłowo potwierdzało spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Brak jest
zatem podstaw faktycznych i prawnych do wykluczenia Konsorcjum POI z postępowania.
Po drugie, Odwołujący powołał się na zapisy Rozdz. IV SIWZ wskazując na
konieczność przedłożenia oświadczenia potwierdzającego spełnianie warunków udziału
w postępowaniu wynikających z art. 22 ust.1 Pzp według wzoru, stanowiącego załącznik nr 3
do SIWZ
Konsorcjum POI do oferty załączyło żądane oświadczenie według treści załącznika nr
3 do SIWZ. W oświadczeniu tym Odwołujący popełnił oczywistą omyłkę przy wpisywaniu
jednego z uczestników Konsorcjum, tj. wpisał nieprawidłowy adres jego uczestnika.
Odwołujący w oświadczeniu wpisał: „z siedzibą w Poznaniu przy ul. Niepodległości" zamiast:
„z siedzibą w Warszawie przy ul. Mokotowskiej 35". W ocenie Odwołującego nastąpiła tutaj
ewidentna omyłka pisarska podczas wpisywania danych uczestnika Konsorcjum tj.
Wojskowego Biura Studiów Projektów Budowlanych i Lotniskowych z siedzibą w Warszawie,
przy ul. Mokotowskiej 35. Zamawiający mógł stwierdzić ten fakt poprzez analizę innych
dokumentów Konsorcjum POI złożonych wraz z ofertą.
Podniósł, że skład uczestników Konsorcjum POI wynikał z innych złożonych
dokumentów, m.in. z formularza oferty, w związku z czym zaistniałą pomyłkę
w oświadczeniu Zamawiający powinien uznać za oczywistą omyłkę pisarską i dokonać jej
poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp. Zamawiający nie dokonał jednak takiej
czynności, lecz wezwał wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowego oświadczenia. Wobec
powyższego uzupełnione, poprawione oświadczenie powinno być oceniane łącznie
z oświadczeniem złożonym w dniu składania ofert, ponieważ już pierwotnie złożone wraz
z ofertą oświadczenie potwierdzało spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Fakt, że Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia oświadczenia, nie
zmienia stanu ważności oświadczenia złożonego pierwotnie w ofercie. Fakt, że Odwołujący
zastosował się do dyspozycji Zamawiającego i sam poprawił omyłkę pisarską
w oświadczeniu, nie dyskwalifikuje pierwotnie złożonego oświadczenia jako ważnego
i potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu już w momencie
złożenia oferty. W ocenie Odwołującego błąd w adresie firmy nie dyskwalifikuje ważności
dokumentów i nie powinien być podstawą do ich podważania, jeśli jednoznacznie z nich
wynika, o którą firmę chodzi.
W tym miejscu Odwołujący powołuje się na jeden z wyroków Krajowej Izby
Odwoławczej (KIO), który poprzez analogię powinien znaleźć zastosowanie w niniejszej
sprawie, tj. wyrok KIO z dnia 29.09.2008r., sygn. akt: KIO/UZP 978/08, w którym Izba uznała,
brak niektórych oznaczeń, np. „PHU" lub „sp. z o.o.", nie powinien być podstawą do
podważania referencji, jeżeli z innych danych wynika, że kwestionowany dokument dotyczy
wskazanego wykonawcy. W przedmiotowej sprawie adres na referencjach jest tożsamy
z adresem wynikającym z zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej
oraz adresem na pierwszej stronie oferty. Konkurencyjna firma kwestionowała też
zaświadczenie z urzędu skarbowego. W nim z kolei podano inny adres przedsiębiorcy, niż
wynikało to ewidencji. KIO zwróciła uwagę, że nazwa przedsiębiorcy oraz jego NIP
jednoznacznie wskazują na kogo wystawiono zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami.
Jedną z zasad prowadzenia działalności gospodarczej jest wolność wyboru miejsca jej
prowadzenia. Zmiana właściwości organów podatkowych nie może powodować podważenia
aktualnego statusu wykonawcy.
W przedmiotowym postępowaniu z wielu innych dokumentów wynika, jaki był skład
Konsorcjum Odwołującego. Należy dodać, że wpisana omyłkowo w oświadczeniu firma
z innych adresem nie istnieje, co wyklucza możliwość wstawienia do oświadczenia
całkowicie innej firmy prosperującej na rynku, a tym samym dopuszczenie, aby to inna firma
złożyła oświadczenie w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący podkreślił, że wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia jest
konkretne konsorcjum, o jednoznacznie określonym w ofercie składzie. Tym samym fakt
złożenia w tej ofercie oświadczenia z art. 22 Pzp przesądza, że tylko i wyłącznie to
konsorcjum, nie zaś inne, potwierdziło spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do decyzji Zamawiającego z rozstrzygnięcia protestu, iż uzupełnione
oświadczenie z art. 22 Pzp posiada błędną datę i nie potwierdza spełnienia warunków
udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, Odwołujący wskazuje, iż taka interpretacja
Zamawiającego jest błędna i wadliwa. Już na samym początku postępowania, w złożonej
Zamawiającemu ofercie, zawarte jest oświadczenie o spełnieniu przez Konsorcjum POI
warunków udziału w postępowaniu. Ten stan faktyczny i okoliczność ta nie uległa i nie może
ulec zmianie w dalszym toku postępowania o udzielenie zamówienia. W niniejszej sprawie
oświadczenie woli zostało złożone przez Konsorcjum POI w prawidłowej dacie.
Szczególnego podkreślenia wymaga okoliczność, iż poprawieniu nie uległa treść
oświadczenia woli Konsorcjum POI (fakt nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
nigdy nie był kwestionowany przez Zamawiającego), lecz jedynie oczywista omyłka, tj. adres
jednego z konsorcjantów. Zatem, zdaniem Odwołującego, ani Zamawiający, ani też
Konsorcjum Sener, nie mają jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych do twierdzenia,
że Konsorcjum POI nie potwierdziło spełnienia warunków udziału na dzień złożenia oferty.
Dodatkowo zaznaczył, że Zamawiający nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu (vide:
art. 6 Kc) na okoliczność, iż Konsorcjum POI nie spełniło warunków udziału w postępowaniu.
Sam fakt uzupełnienia oświadczenia z art. 22 Pzp w dacie 7.05.2009 nie stanowi o nie
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, albowiem - jak już wykazano powyżej -
oświadczenie woli o spełnieniu warunków zostało już złożone pierwotnie w ofercie, zaś fakt
spełniania przez Konsorcjum POI warunków udziału w postępowaniu nigdy nie uległ zmianie.
Kopię treści odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (faxem).
W dniu 17.05.2009 r. Zamawiający przekazał Konsorcjum Sener (faxem) kopię
odwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego Konsorcjum Sener przystąpiło dnia 30.06.2009 r.
(wpływ bezpośredni) po stronie Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
W opinii Konsorcjum Sener zarzut podniesiony w odwołaniu jest chybiony. W tym
zakresie podtrzymuje twierdzenia zawarte w proteście.
Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności
postanowieniami SIWZ, treścią odpowiedzi na pytanie nr 4 (pismo z dnia 16.03.2009 r.),
treścią spornej oferty, wezwaniem do uzupełnienia oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3
Pzp, przedłożonym w ramach uzupełnienia przez Odwołującego oświadczeniem z art.
22 Pzp, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego,
zaprezentowanych w proteście, przystąpieniu do protestu, rozstrzygnięciu protestu,
odwołaniu oraz przystąpieniu do odwołania, a także na rozprawie ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą,
a którego wykluczenie z udziału w postępowaniu zapowiedział Zamawiający, jako skutek
częściowego uwzględnienia protestu, w ramach ponownego badania i oceny ofert,
w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia i podtrzymanie pierwotnego wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów stwierdzić należy, że nie
zasługuje ono na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3
i art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania Wykonawców, w związku z decyzją Zamawiającego podjętą
w rozstrzygnięciu protestu o wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz odrzuceniu
jego oferty, wskutek uznania, że złożone oświadczenie nie potwierdza spełnienia warunków
udziału w postępowaniu na dzień składania ofert oraz zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego innych przepisów wymienionych lub wynikających z treści uzasadnienia
odwołania, Izba uznaje w/w zarzuty za niezasadne.
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, skład orzekający Izby
ustalił:
Zamawiający w Rozdz. IV: „WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ OPIS
SPOSOBU DOKONANIA OCENY SPEŁNIENIA TYCH WARUNKÓW” pkt 1-2 określił, że:
„W przetargu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy złożą ważną i odpowiednią ofertę oraz:
a) posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień,
b) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie
innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia (w przypadku Wykonawców występujących wspólnie niniejsze warunki będą
oceniane łącznie),
c) znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia,
d) nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24
PZP, (……)
j) oświadczą, że spełniają warunki określone w art. 22 PZP ust. 1 oraz że nie podlegają
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 PZP,
(…) Sprawdzenie w/w warunków udziału w postępowaniu odbywać się będzie na podstawie
przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów i oświadczeń wg zasady spełnia / nie
spełnia”.
W ramach Rozdz. V: „WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW, JAKIE MAJĄ
DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIANIA WARUNKÓW
UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ POZOSTAŁYCH WYMAGANYCH DOKUMENTÓW”
Zamawiający wymienił: „1. Wypełniony i podpisany formularz oferty wg ZAŁĄCZNIKA NR 1
do SIWZ. 2. Wypełniony i podpisany formularz wyceny opracowania dokumentacji
projektowej wg ZAŁĄCZNIKA NR 2 do SIWZ. 3. Oświadczenie o spełnieniu warunków
określonych w art. 22 ust. 1 ustawy wg ZAŁĄCZNIKA NR 3 do SIWZ. (w przypadku
wykonawców występujących wspólnie oświadczenie podpisuje każdy z wykonawców lub ich
pełnomocnik) (…)
9.2. W przypadku Wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia,
dokumenty wymienione punkcie 5 litera a-e i w punkcie 7 winien dołączyć każdy podmiot
występujący wspólnie.
Oświadczenie wymienione w punkcie 3 Wykonawcy mogą złożyć wspólnie na jednym
dokumencie lub każdy z nich na odrębnym dokumencie w zakresie spełnianych przez nich
warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy PZP”.
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 4 (pismo z dnia 16.03.2009 r.): „(…)
Oświadczenie wymienione w punkcie 3 Wykonawcy mogą złożyć wspólnie na jednym
dokumencie lub każdy z nich na odrębnym dokumencie w zakresie spełnianych przez nich
warunków określonych w art. 22 ust.1 ustawy PZP. Czy w związku z powyższym pozostałe
dokumenty i oświadczenia, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz pozostałe wymagane dokumenty złożone
przez jeden z podmiotów występujących wspólnie, spełnia warunki udziału w postępowaniu”
stwierdził, że: „(…) Oświadczenie z art.22 (Załącznik nr 3) może zostać podpisane przez
pełnomocnika lub wszystkich wykonawców na jednym załączniku, lub na wielu dokumentach
oddzielnie (w przypadku złożenia wielu oświadczeń na każdym z oświadczeniu należy
wskazać nazwy wszystkich z wykonawców z zastrzeżeniem iż oświadczenie dotyczy
jednego z wykonawców)”.
Odwołujący w ramach złożonej oferty (str. 4-6) złożył oświadczenia o spełnieniu
warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy wg ZAŁĄCZNIKA NR 3 do SIWZ przez
wszystkich konsorcjantów. W jednym z oświadczeń (str. 4 oferty) złożonym przez jednego
z konsorcjantów (Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o. o.) będącego liderem
konsorcjum POI wskazano, iż: „Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o. o. (…)
występujący wspólnie z Wojskowym Biurem Projektów Budowlanych z siedziba w Poznaniu
przy ul. Niepodległości (….) Oświadczamy (…)”. Natomiast w złożonej ofercie (w formularzu
ofertowym – str.1 oferty) wskazano, że ofertę składa Wykonawca Przedsiębiorstwo Obsługi
Inwestycyjnej Sp. z o. o. występujący wspólnie m.in. z Wojskowym Biurem Projektów
Budowlanych i Lotniskowych z siedzibą w Warszawie, przy ul. Mokotowskiej 35.
Zamawiający pismem z dnia 04.05.2009 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia,
w odniesieniu do niniejszego oświadczenia, czyli przedstawienia nowego dokumentu
oświadczenia. Wskazał, że zgodnie z odpowiedzą na pytanie 4, niniejsze oświadczenie
winno wskazywać wszystkich wykonawców występujących wspólnie. Zaś oświadczenie, jak
stwierdził podpisane przez lidera wskazuje na Wojskowe Biuro Projektów Budowlanych
z siedzibą w Poznaniu przy al. Niepodległości, a nie w Warszawie przy ul. Mokotowskiej,
zgodnie z adresem w formularzu ofertowym. Wymagał także, aby uzupełnione dokumenty
potwierdzały spełnienie odpowiednich warunków udziału w postępowaniu na dzień składania
ofert. W ramach uzupełnienia (pismo z dnia 11.05.2009 r.) Odwołujący złożył oświadczenie
z uwzględnieniem zastrzeżeń Zamawiającego z datą 07.05.2009 r.
Odnosząc zapisy SIWZ do powyższego stanu faktycznego, Izba stwierdziła co
następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje, że bezsprzecznie złożony wraz z ofertą załącznik nr 3
był niezgodny z odpowiedzią na pytanie 4 (pismo z dnia 16.03.2009 r.). Przy czym owa
niezgodność nie miała charakteru omyłki, czy też niedokładności tylko w ramach wskazania
adresu jednego z konsorcjantów. Izba wskazuje, że w ramach pierwotnego oświadczenia
jest mowa nie o Wojskowym Biurze Projektów Budowlanych i Lotniskowych z siedzibą
w Warszawie, przy ul. Mokotowskiej 35, ale o Wojskowym Biurze Projektów Budowlanych
z siedzibą w Poznaniu przy ul. Niepodległości. Z niniejszego wynika, że niedokładność
odnosiła się także do nazwy podmiotu wymienionego w treści oświadczania, jako członka
Konsorcjum POI, czyli oświadczenie dotyczyło innego Wykonawcę niż ten który złożył ofertę.
Powyższe potwierdza także wydruk ze strony internetowej przedłożony przez
Zamawiającego na rozprawie, przy czym Odwołujący nie zaprzeczył na rozprawie tej
okoliczności, co w ocenie Izby pozwoliło przyjąć za prawdziwe istnienie takiego podmiotu.
Po drugie, wnioskowane podczas rozprawy przez Odwołującego nakazanie
Zamawiającemu w ramach ponownego badania i oceny ofert wezwania w trybie art. 26 ust. 4
Pzp do złożenia wyjaśnień nie spełniłyby swojej roli, gdyż nie można poprzez wyjaśnienie
jednego oświadczenia zastąpić je kolejnym.
Po trzecie, Izba wskazuje, że w ramach wezwania do uzupełnienia pismem z dnia
04.05.2009 r., Zamawiający wymagał, aby uzupełnione dokumenty potwierdzały spełnienie
odpowiednich warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Wobec
powyższego bezsprzecznie było wymagane, aby uzupełnione oświadczenie potwierdzało
spełnienie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. W związku
z powyższym, Izba nie może uznać, że uzupełnione oświadczenie czyni zadość art. 26 ust. 3
Pzp, wyrażonemu jednoznacznie w piśmie z dnia 04.05.2009 r. W tym miejscu, Izba
wskazuje, że wobec faktu, że pierwotne oświadczenie zawierało oznaczenie jako członka
Konsorcjum POI innego z nazwy korsorcjanta niż wymieniony w formularzu ofertowym
i innych dokumentach dołączonych do oferty, nie może być ono rozpatrywane łącznie
z uzupełnionym oświadczeniem prawidłowym pod tym względem. W rezultacie wymagane
oświadczenie zostało złożone dopiero w ramach uzupełnienia, jednakże nie potwierdzało
spełniania warunków udziału na dzień składania oferty. Jedyną datą w dokumencie jest data
jego podpisania, tj. 07.05.2009 r.
Po czwarte, Izba podnosi, odnosząc się do argumentacji Odwołującego podniesionej
na rozprawie, że biorąc pod uwagę odpowiedź na pytanie nr 4 (pismo z dnia 16.03.2009 r.),
lider Konsorcjum POI, działając jako pełnomocnik złożyłby prawidłowo w ofercie sporne
oświadczenie, gdyby nie wymieniał pozostałych konsorcjantów. Skoro to uczynił z uwagi na
wymienienie zupełnie innego podmiotu de facto złożył oświadczenie jako zupełnie inny
Wykonawca, wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia publicznego, który nie złożył
oferty w niniejszym postępowaniu.
Reasumując zatem należy wskazać, iż uzupełnione na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
oświadczenia mogą być wystawione po upływie terminu składania ofert, ale ich treść
powinna potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.
W przedmiotowym stanie faktycznym, w ocenie Izby, oświadczenie złożone w ramach
uzupełnienia złożonej oferty nie potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu na
dzień składania ofert. Podstawą powyższego twierdzenia, jest okoliczność, że uczestnik
postępowania złożył oświadczenia dopiero w wyniku uzupełnienia, przy czym z jego treści
nie wynika, że warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione na dzień składania ofert,
w szczególności wobec treści wezwania Zamawiającego o uzupełnienie dokumentu,
z którego wynika, że uzupełnione dokumenty mają potwierdzać spełnianie warunków na
dzień składania ofert.
Z uwagi na powyższe, Izba uznała zarzuty za niezasadne.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 10 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o.o., Wojskowe Biuro
Studiów Projektów Budowlanych i Lotniskowych, Samodzielna Pracownia Usług
Projektowych S.C. W. Kazimierski, M. Opęchowski, S. Śnieżek, ul. Gajowa 99, 85-717
Bydgoszcz od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Port Lotniczy Wrocław S.A.,
ul. Skarżyńskiego 36, 54-530 Wrocław protestu z dnia 29 maja 2009 r.
przy udziale Sener Sp. z o.o., Sener Ingenieria y Sistemas S.A., Biuro Studiów
Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A. ul. Marszałkowska 76, 00-517 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej
Sp. z o.o., Wojskowe Biuro Studiów Projektów Budowlanych i Lotniskowych,
Samodzielna Pracownia Usług Projektowych S.C. W. Kazimierski, M. Opęchowski, S.
Śnieżek, ul. Gajowa 99, 85-717 Bydgoszcz i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o.o., Wojskowe Biuro Studiów Projektów
Budowlanych i Lotniskowych, Samodzielna Pracownia Usług
Projektowych S.C. W. Kazimierski, M. Opęchowski, S. Śnieżek,
ul. Gajowa 99, 85-717 Bydgoszcz.
2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o.o., Wojskowe Biuro Studiów Projektów
Budowlanych i Lotniskowych, Samodzielna Pracownia Usług
Projektowych S.C. W. Kazimierski, M. Opęchowski, S. Śnieżek,
ul. Gajowa 99, 85-717 Bydgoszcz.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Wykonanie prac projektowych nawierzchni sztucznych na lotnisku
Wrocław - Strachowice" (nr 3/2009/NA), zostało wszczęte przez Port Lotniczy Wrocław S.A.,
ul. Skarżyskiego 36, 54-530 Wrocław zwanego dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S
48-069935 w dniu 11.03.2009 r.
W dniu 20.05.2009 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy występujący wspólnie:
1) Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o.o., ul. Gajowa 99, 85-717 Bydgoszcz;
2) Wojskowe Biuro Studiów Projektów Budowlanych i Lotniskowych ul. Mokotowska 35,
00-560 Warszawa;
3) Samodzielna Pracownia Usług Projektowych s.c. W. Kazimierski, M. Opęchowski,
S. Śnieżek ul. Targowa 8, 05-100 Nowy Dwór Mazowiecki;
reprezentowanego przez: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o.o., zwanego dalej:
„Konsorcjum POI" albo „Odwołującym”.
W dniu 29.05.2009 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie przepisu art. 180 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” Konsorcjum w składzie:
1) Sener Sp. z o.o., ul. Marszałkowska 76, 00-517 Warszawa - Lider konsorcjum;
2) Sener Ingenierfa y Sistemas, SA, Avda. de Zugazarte, 56, 48930 Las Arenas, Vizcaya,
Hiszpania - Partner konsorcjum;
3) Biuro Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT SA, ul. Strzegomska 55a,
53-611 Wrocław - Partner konsorcjum; zwane dalej: „Konsorcjum Sener” albo
„Protestującym” złożyło protest wobec czynności Zamawiającego podjętych w toku
postępowania, polegających na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum POI,
który to Wykonawca podlega wykluczeniu z uwagi na niespełnienie podmiotowych warunków
udziału w postępowaniu, a dodatkowo jego oferta zawiera rażąco niską cenę, a Zamawiający
nie przeprowadził w stosunku do tego Wykonawcy obligatoryjnego postępowania
wyjaśniającego.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przez Zamawiającego przepisów
Pzp poprzez niezgodny z obowiązującymi uregulowaniami prawnymi wybór jako
najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Konsorcjum POI. Zarzucił:
a) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 pzp poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie
przepisów Pzp, w wyniku których uznano ofertę Konsorcjum jako najkorzystniejszą pomimo,
iż Wykonawca ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, a jego oferta zawiera
rażąco niską cenę,
b) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum z uwagi na fakt niespełnienia przez tego Wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu, wobec przedstawienia referencji Inwestora Zastępczego jako własnych,
a także poprzez niespełnienie warunku dysponowania potencjałem kadrowym oraz
przedstawienie wadliwego zaświadczenia dotyczącego ewidencji działalności gospodarczej,
c) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
z powodu złożenia nieprawdziwych informacji w oświadczeniu o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu w związku z nieprawidłowościami wskazanymi w zakresie
potencjału kadrowego oraz referencji, a które to informacje mają wpływ na wynik
postępowania,
d) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum mimo
braku poprawnie wniesionego wadium,
e) naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp w związku z zaniechaniem przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny,
f) naruszenie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp poprzez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty
Konsorcjum, a która zawiera rażąco niską cenę i w związku z tym zaniechanie jej
odrzucenia,
g) naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w zakresie
wezwania Wykonawcy do uzupełnienia wadliwego pełnomocnictwa,
h) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp poprzez ich błędne
zastosowanie odnośnie oświadczenia Konsorcjum o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu,
i) oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia protestu.
Protestujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
wykluczenie Konsorcjum z postępowania, odrzucenie oferty Konsorcjum, powtórzenie
badania i oceny ofert, wybór oferty Protestującego jako najkorzystniejszej.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp:
Protestujący wskazał, iż do oferty Konsorcjum załączono pełnomocnictwo z dnia
20.04.2009 r., udzielone przez Wojskowe Biuro Studiów Projektów Budowlanych
i Lotniskowych (Warszawa), które zostało podpisane jednoosobowo przez Dyrektora
Wojskowego Biura Studiów i Projektów Budowlanych i Lotniskowych. Tymczasem na mocy
artykułu 50 ust. 2 Ustawy o przedsiębiorstwach państwowych z dnia 25.09.1981 r. (Dz. U.
z2002 r. Nr 112, poz. 981), zgodnie z brzmieniem którego: „(...) jeżeli czynności prawne,
dokonywane przez osoby określone w ust. 1 (tj. Dyrektor, Zastępca Dyrektora, oraz
Pełnomocnicy - przyp. wł.), obejmują rozporządzanie prawem, którego wartość przekracza
pięć tysięcy złotych, lub czynności te mogą spowodować powstanie zobowiązania
przedsiębiorstwa do świadczenia o wartości powyżej pięciu tysięcy złotych, do skuteczności
oświadczenia woli wymagane jest współdziałanie co najmniej dwóch osób...(...)".
W konsekwencji powyższego, w załączonym odpisie KRS członka Konsorcjum
- Wojskowe Biuro Studiów Projektów Budowlanych i Lotniskowych - z dnia 12.02.2009 r.
w dziale drugim, rubryce pierwszej: „Nazwa organu uprawnionego do reprezentacji
podmiotu” wskazane jest, iż do czynności prawnych przytoczonych w wyżej zacytowanym
przepisie, wymagany jest również podpis pełnomocnika.
Odnosząc powyższe do kwestionowanego dokumentu należy stwierdzić, iż widnieje w nim
zapis, z którego wynikać ma uprawnienie do samodzielnej reprezentacji firmy dla dyrektora,
pana Andrzeja Kaniaka. W świetle natomiast przytoczonego przepisu art. 50 ust 2 ustawy
o przedsiębiorstwach państwowych, oraz wpisu w KRS pan dyrektor Andrzej Kaniak takiego
uprawnienia w niniejszym postępowaniu nie posiada. Powyższe oznacza, iż przedmiotowe
pełnomocnictwo zostało podpisane przez osobę do tego nieumocowaną, co zgodnie z art.
104 k.c. skutkuje jego nieważnością. W ocenie Protestującego Konsorcjum przedstawiło
wadliwe umocowanie w stosunku do jednego z jego członków, w związku z tym nie było
podstaw do skutecznego złożenia dokumentacji przetargowej. A zatem Zamawiający
naruszył dodatkowo art. 89 ust.1 pkt 8 Pzp, ponieważ dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej, która tak naprawdę nie mogła zostać skutecznie złożona w imieniu
wszystkich, wskazanych w niej podmiotów, bowiem zgodnie z brzmieniem wyroku z dnia
15.05.2008 r., o sygn. akt: KIO/UZP 417/08:
„(...) oferta złożona bez upoważnienia lub z jego przekroczeniem jest nieważna".
Odnośnie zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 26 ust. 3 Pzp:
Jednym z dokumentów, których dostarczenia może żądać Zamawiający, jest
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, przy czym jest to
oświadczenie, które wykonawcy powinni składać bez wezwania, na mocy samego tylko
przepisu Pzp.
Konsorcjum POI złożyło w treści oferty takie oświadczenie. Nie ulega jednak
wątpliwości, iż było ono wadliwe. Nie wynikało z jego treści, co zauważył sam Zamawiający,
iż obejmuje ono także Wojskowe Biuro Projektów Budowlanych i Lotniskowych z siedzibą
w Warszawie, przy ul. Mokotowskiej 35, a przedsiębiorca działający pod taką firmą
i wskazanym adresem siedziby został uwzględniony w formularzu ofertowych jako członek
Konsorcjum. Tymczasem w złożonym oświadczeniu widniał zupełnie inny adres oraz
miejscowość. Co prawda, w wyniku wezwania do uzupełnień (pismo Zamawiającego z dnia
04.05.2009 r.), Konsorcjum przedstawiło nowe oświadczenie, z uwzględnieniem zastrzeżeń
Zamawiającego, niemniej jednak jest ono wadliwe pod innym względem. W jego treści
widnieje bowiem data 07.05.2009 r. Tymczasem przepis art. 26 ust. 3 Pzp wyraźnie stanowi,
iż: „Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi tub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.", co oznacza, że
zgodnie z warunkami SIWZ, oświadczenie winno potwierdzać spełnianie warunków udziału
na dzień 21.04.2009 r. Ponieważ przepisy Pzp nie przewidują możliwości ponownego
wezwania do uzupełnień w zakresie tego samego dokumentu, należy uznać, iż dokument ten
nie został przez Konsorcjum POI złożony.
Zgodnie z przyjętym w orzecznictwie, od lat jednolitym w tym względzie
stanowiskiem, brak złożenia wymaganego oświadczenia stanowi podstawę do wykluczenia
takiego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Również przedstawiciele doktryny wskazują, zdaniem Protestującego, iż nie złożenie
oświadczenia uzasadnia także twierdzenie o niespełnieniu warunków udziału
w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp). Nie budzi również wątpliwości okoliczność, iż
wykluczenie następuje zarówno w przypadku nie złożenia oświadczenia i dokumentów
w ogóle, jak i w sytuacji złożenia dokumentów podmiotowych zawierających błędy.
(P. Granecki, Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz 2009, Legalis).
Zdaniem Protestującego, w świetle powyższego, bezsprzecznie należy stwierdzić, iż
zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum, stanowi naruszenie art. 24 ust.
2 pkt 3 Pzp.
W dniu 29.05.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 01.06.2009 r. faxem do postępowania toczącego się w wyniku wniesionego
protestu przystąpiło Konsorcjum POI. Przystępujący wskazał na interes prawny
w przystąpieniu wynikający z faktu, że jego oferta została uznana za najkorzystniejszą.
W jego ocenie, czynność badania i oceny oferty Przystępującego została dokonana przez
Zamawiającego prawidłowo, tj. zgodnie z przepisami Pzp. Tymczasem poprzez wniesienie
przez Protestującego protestu i podniesienie zarzutów dotyczących Przystępującego może
stracić on możliwość uzyskania niniejszego zamówienia i zawarcia umowy. Jednocześnie nie
zgadza się z zarzutami Protestującego w zakresie żądań w stosunku do Przystępującego
i jego oferty oraz wskazuje, że nie zachodzą przesłanki dotyczące wykluczenia
Przystępującego i odrzucenia jego oferty opisane w proteście.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 04.06.2009 r. faxem, poprzez jego
częściowe oddalenie i częściowe uwzględnienie.
Zamawiający oddalił wszystkie zarzuty oprócz zarzutu dotyczącego wadliwego
pełnomocnictwa Konsorcjum POI oraz co do nieprawidłowości w złożeniu oświadczenia
przez konsorcjum POI, które uznał za ważne.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wadliwości oświadczenia (załącznik nr 3),
Zamawiający podniósł, że oświadczenie przedłożone wskutek wezwania do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust 3 Pzp nie potwierdza spełnienia warunków udziału
w postępowania na dzień składania ofert. Przedmiotowy dokument jest datowany na dzień
7.05.2009 r., przy czym termin składania ofert był wyznaczony na dzień 21.04.2009 r. Treść
art. 26 ust 3 Pzp wprost nakazuje, aby dokumenty przedstawione w uzupełnieniu oferty na
skutek wezwania zgodnie z art. 26 ust 3 Pzp, potwierdzały spełnienie warunków udziału
w postępowaniu nie później niż w dniu składania ofert. Skutkiem zaistniałych okoliczności
Zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu z postępowania zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 10
Pzp i uznania jego oferty za odrzuconą.
Zgodnie z art. 183 ust 5 Pzp Zamawiający wskazał, że wobec Konsorcjum POI
dokona czynności wynikających z częściowego uznania w/w zarzutów:
1. Anuluje decyzje o wyborze oferty najkorzystniejszej
2. Wykluczy z postępowania.
3. Dokona ponownej oceny ofert, w tym czynności wskazanych powyżej
4. Dokona wyboru oferty najkorzystniejszej, po ostatecznym rozstrzygnięciu całości protestu.
W dniu 15.06.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)
Odwołujący na częściowe oddalenie protestu i jego częściowe uwzględnienie wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący wnosi niniejsze
odwołanie od rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego, tj. od uwzględnienia zarzutu
dotyczącego wadliwości oświadczenia z art. 22 Pzp (załącznik nr 3). Ponieważ Zamawiający
protest w części uwzględnił, Odwołujący podtrzymuje żądanie oddalenia w/w zarzutu
uwzględnionego w następstwie protestu konsorcjum Sener z protestu, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez nie zapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, w związku
z decyzją Zamawiającego podjętą w rozstrzygnięciu protestu o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania oraz odrzuceniu jego oferty, wskutek uznania, że złożone oświadczenie nie
potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert;
b) innych przepisów wymienionych lub wynikających z treści uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i:
1) unieważnienie decyzji Zamawiającego o uwzględnieniu protestu w zakresie zarzutu
dotyczącego oświadczenia z art. 22 Pzp,
2) unieważnienie decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania,
a w konsekwencji uznanie Odwołującego za wykonawcę nie podlegającego wykluczeniu
a jego oferty nie podlegającej odrzuceniu,
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z udziałem oferty
Odwołującego;
4) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odnosząc się do naruszenia art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
Wykonawców, w związku z podjęciem przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu
decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz odrzuceniu jego oferty, wskutek
uznania, że oświadczenie nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu na
dzień składania ofert, podniósł co następuje.
Po pierwsze, Odwołujący już na etapie składania ofert złożył oświadczenie z art. 22
Pzp, które prawidłowo potwierdzało spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Brak jest
zatem podstaw faktycznych i prawnych do wykluczenia Konsorcjum POI z postępowania.
Po drugie, Odwołujący powołał się na zapisy Rozdz. IV SIWZ wskazując na
konieczność przedłożenia oświadczenia potwierdzającego spełnianie warunków udziału
w postępowaniu wynikających z art. 22 ust.1 Pzp według wzoru, stanowiącego załącznik nr 3
do SIWZ
Konsorcjum POI do oferty załączyło żądane oświadczenie według treści załącznika nr
3 do SIWZ. W oświadczeniu tym Odwołujący popełnił oczywistą omyłkę przy wpisywaniu
jednego z uczestników Konsorcjum, tj. wpisał nieprawidłowy adres jego uczestnika.
Odwołujący w oświadczeniu wpisał: „z siedzibą w Poznaniu przy ul. Niepodległości" zamiast:
„z siedzibą w Warszawie przy ul. Mokotowskiej 35". W ocenie Odwołującego nastąpiła tutaj
ewidentna omyłka pisarska podczas wpisywania danych uczestnika Konsorcjum tj.
Wojskowego Biura Studiów Projektów Budowlanych i Lotniskowych z siedzibą w Warszawie,
przy ul. Mokotowskiej 35. Zamawiający mógł stwierdzić ten fakt poprzez analizę innych
dokumentów Konsorcjum POI złożonych wraz z ofertą.
Podniósł, że skład uczestników Konsorcjum POI wynikał z innych złożonych
dokumentów, m.in. z formularza oferty, w związku z czym zaistniałą pomyłkę
w oświadczeniu Zamawiający powinien uznać za oczywistą omyłkę pisarską i dokonać jej
poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp. Zamawiający nie dokonał jednak takiej
czynności, lecz wezwał wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowego oświadczenia. Wobec
powyższego uzupełnione, poprawione oświadczenie powinno być oceniane łącznie
z oświadczeniem złożonym w dniu składania ofert, ponieważ już pierwotnie złożone wraz
z ofertą oświadczenie potwierdzało spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Fakt, że Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia oświadczenia, nie
zmienia stanu ważności oświadczenia złożonego pierwotnie w ofercie. Fakt, że Odwołujący
zastosował się do dyspozycji Zamawiającego i sam poprawił omyłkę pisarską
w oświadczeniu, nie dyskwalifikuje pierwotnie złożonego oświadczenia jako ważnego
i potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu już w momencie
złożenia oferty. W ocenie Odwołującego błąd w adresie firmy nie dyskwalifikuje ważności
dokumentów i nie powinien być podstawą do ich podważania, jeśli jednoznacznie z nich
wynika, o którą firmę chodzi.
W tym miejscu Odwołujący powołuje się na jeden z wyroków Krajowej Izby
Odwoławczej (KIO), który poprzez analogię powinien znaleźć zastosowanie w niniejszej
sprawie, tj. wyrok KIO z dnia 29.09.2008r., sygn. akt: KIO/UZP 978/08, w którym Izba uznała,
brak niektórych oznaczeń, np. „PHU" lub „sp. z o.o.", nie powinien być podstawą do
podważania referencji, jeżeli z innych danych wynika, że kwestionowany dokument dotyczy
wskazanego wykonawcy. W przedmiotowej sprawie adres na referencjach jest tożsamy
z adresem wynikającym z zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej
oraz adresem na pierwszej stronie oferty. Konkurencyjna firma kwestionowała też
zaświadczenie z urzędu skarbowego. W nim z kolei podano inny adres przedsiębiorcy, niż
wynikało to ewidencji. KIO zwróciła uwagę, że nazwa przedsiębiorcy oraz jego NIP
jednoznacznie wskazują na kogo wystawiono zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami.
Jedną z zasad prowadzenia działalności gospodarczej jest wolność wyboru miejsca jej
prowadzenia. Zmiana właściwości organów podatkowych nie może powodować podważenia
aktualnego statusu wykonawcy.
W przedmiotowym postępowaniu z wielu innych dokumentów wynika, jaki był skład
Konsorcjum Odwołującego. Należy dodać, że wpisana omyłkowo w oświadczeniu firma
z innych adresem nie istnieje, co wyklucza możliwość wstawienia do oświadczenia
całkowicie innej firmy prosperującej na rynku, a tym samym dopuszczenie, aby to inna firma
złożyła oświadczenie w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący podkreślił, że wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia jest
konkretne konsorcjum, o jednoznacznie określonym w ofercie składzie. Tym samym fakt
złożenia w tej ofercie oświadczenia z art. 22 Pzp przesądza, że tylko i wyłącznie to
konsorcjum, nie zaś inne, potwierdziło spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do decyzji Zamawiającego z rozstrzygnięcia protestu, iż uzupełnione
oświadczenie z art. 22 Pzp posiada błędną datę i nie potwierdza spełnienia warunków
udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, Odwołujący wskazuje, iż taka interpretacja
Zamawiającego jest błędna i wadliwa. Już na samym początku postępowania, w złożonej
Zamawiającemu ofercie, zawarte jest oświadczenie o spełnieniu przez Konsorcjum POI
warunków udziału w postępowaniu. Ten stan faktyczny i okoliczność ta nie uległa i nie może
ulec zmianie w dalszym toku postępowania o udzielenie zamówienia. W niniejszej sprawie
oświadczenie woli zostało złożone przez Konsorcjum POI w prawidłowej dacie.
Szczególnego podkreślenia wymaga okoliczność, iż poprawieniu nie uległa treść
oświadczenia woli Konsorcjum POI (fakt nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
nigdy nie był kwestionowany przez Zamawiającego), lecz jedynie oczywista omyłka, tj. adres
jednego z konsorcjantów. Zatem, zdaniem Odwołującego, ani Zamawiający, ani też
Konsorcjum Sener, nie mają jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych do twierdzenia,
że Konsorcjum POI nie potwierdziło spełnienia warunków udziału na dzień złożenia oferty.
Dodatkowo zaznaczył, że Zamawiający nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu (vide:
art. 6 Kc) na okoliczność, iż Konsorcjum POI nie spełniło warunków udziału w postępowaniu.
Sam fakt uzupełnienia oświadczenia z art. 22 Pzp w dacie 7.05.2009 nie stanowi o nie
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, albowiem - jak już wykazano powyżej -
oświadczenie woli o spełnieniu warunków zostało już złożone pierwotnie w ofercie, zaś fakt
spełniania przez Konsorcjum POI warunków udziału w postępowaniu nigdy nie uległ zmianie.
Kopię treści odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (faxem).
W dniu 17.05.2009 r. Zamawiający przekazał Konsorcjum Sener (faxem) kopię
odwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego Konsorcjum Sener przystąpiło dnia 30.06.2009 r.
(wpływ bezpośredni) po stronie Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
W opinii Konsorcjum Sener zarzut podniesiony w odwołaniu jest chybiony. W tym
zakresie podtrzymuje twierdzenia zawarte w proteście.
Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności
postanowieniami SIWZ, treścią odpowiedzi na pytanie nr 4 (pismo z dnia 16.03.2009 r.),
treścią spornej oferty, wezwaniem do uzupełnienia oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3
Pzp, przedłożonym w ramach uzupełnienia przez Odwołującego oświadczeniem z art.
22 Pzp, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego,
zaprezentowanych w proteście, przystąpieniu do protestu, rozstrzygnięciu protestu,
odwołaniu oraz przystąpieniu do odwołania, a także na rozprawie ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą,
a którego wykluczenie z udziału w postępowaniu zapowiedział Zamawiający, jako skutek
częściowego uwzględnienia protestu, w ramach ponownego badania i oceny ofert,
w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia i podtrzymanie pierwotnego wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów stwierdzić należy, że nie
zasługuje ono na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3
i art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania Wykonawców, w związku z decyzją Zamawiającego podjętą
w rozstrzygnięciu protestu o wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz odrzuceniu
jego oferty, wskutek uznania, że złożone oświadczenie nie potwierdza spełnienia warunków
udziału w postępowaniu na dzień składania ofert oraz zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego innych przepisów wymienionych lub wynikających z treści uzasadnienia
odwołania, Izba uznaje w/w zarzuty za niezasadne.
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, skład orzekający Izby
ustalił:
Zamawiający w Rozdz. IV: „WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ OPIS
SPOSOBU DOKONANIA OCENY SPEŁNIENIA TYCH WARUNKÓW” pkt 1-2 określił, że:
„W przetargu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy złożą ważną i odpowiednią ofertę oraz:
a) posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień,
b) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie
innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia (w przypadku Wykonawców występujących wspólnie niniejsze warunki będą
oceniane łącznie),
c) znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia,
d) nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24
PZP, (……)
j) oświadczą, że spełniają warunki określone w art. 22 PZP ust. 1 oraz że nie podlegają
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 PZP,
(…) Sprawdzenie w/w warunków udziału w postępowaniu odbywać się będzie na podstawie
przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów i oświadczeń wg zasady spełnia / nie
spełnia”.
W ramach Rozdz. V: „WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW, JAKIE MAJĄ
DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIANIA WARUNKÓW
UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ POZOSTAŁYCH WYMAGANYCH DOKUMENTÓW”
Zamawiający wymienił: „1. Wypełniony i podpisany formularz oferty wg ZAŁĄCZNIKA NR 1
do SIWZ. 2. Wypełniony i podpisany formularz wyceny opracowania dokumentacji
projektowej wg ZAŁĄCZNIKA NR 2 do SIWZ. 3. Oświadczenie o spełnieniu warunków
określonych w art. 22 ust. 1 ustawy wg ZAŁĄCZNIKA NR 3 do SIWZ. (w przypadku
wykonawców występujących wspólnie oświadczenie podpisuje każdy z wykonawców lub ich
pełnomocnik) (…)
9.2. W przypadku Wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia,
dokumenty wymienione punkcie 5 litera a-e i w punkcie 7 winien dołączyć każdy podmiot
występujący wspólnie.
Oświadczenie wymienione w punkcie 3 Wykonawcy mogą złożyć wspólnie na jednym
dokumencie lub każdy z nich na odrębnym dokumencie w zakresie spełnianych przez nich
warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy PZP”.
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 4 (pismo z dnia 16.03.2009 r.): „(…)
Oświadczenie wymienione w punkcie 3 Wykonawcy mogą złożyć wspólnie na jednym
dokumencie lub każdy z nich na odrębnym dokumencie w zakresie spełnianych przez nich
warunków określonych w art. 22 ust.1 ustawy PZP. Czy w związku z powyższym pozostałe
dokumenty i oświadczenia, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz pozostałe wymagane dokumenty złożone
przez jeden z podmiotów występujących wspólnie, spełnia warunki udziału w postępowaniu”
stwierdził, że: „(…) Oświadczenie z art.22 (Załącznik nr 3) może zostać podpisane przez
pełnomocnika lub wszystkich wykonawców na jednym załączniku, lub na wielu dokumentach
oddzielnie (w przypadku złożenia wielu oświadczeń na każdym z oświadczeniu należy
wskazać nazwy wszystkich z wykonawców z zastrzeżeniem iż oświadczenie dotyczy
jednego z wykonawców)”.
Odwołujący w ramach złożonej oferty (str. 4-6) złożył oświadczenia o spełnieniu
warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy wg ZAŁĄCZNIKA NR 3 do SIWZ przez
wszystkich konsorcjantów. W jednym z oświadczeń (str. 4 oferty) złożonym przez jednego
z konsorcjantów (Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o. o.) będącego liderem
konsorcjum POI wskazano, iż: „Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o. o. (…)
występujący wspólnie z Wojskowym Biurem Projektów Budowlanych z siedziba w Poznaniu
przy ul. Niepodległości (….) Oświadczamy (…)”. Natomiast w złożonej ofercie (w formularzu
ofertowym – str.1 oferty) wskazano, że ofertę składa Wykonawca Przedsiębiorstwo Obsługi
Inwestycyjnej Sp. z o. o. występujący wspólnie m.in. z Wojskowym Biurem Projektów
Budowlanych i Lotniskowych z siedzibą w Warszawie, przy ul. Mokotowskiej 35.
Zamawiający pismem z dnia 04.05.2009 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia,
w odniesieniu do niniejszego oświadczenia, czyli przedstawienia nowego dokumentu
oświadczenia. Wskazał, że zgodnie z odpowiedzą na pytanie 4, niniejsze oświadczenie
winno wskazywać wszystkich wykonawców występujących wspólnie. Zaś oświadczenie, jak
stwierdził podpisane przez lidera wskazuje na Wojskowe Biuro Projektów Budowlanych
z siedzibą w Poznaniu przy al. Niepodległości, a nie w Warszawie przy ul. Mokotowskiej,
zgodnie z adresem w formularzu ofertowym. Wymagał także, aby uzupełnione dokumenty
potwierdzały spełnienie odpowiednich warunków udziału w postępowaniu na dzień składania
ofert. W ramach uzupełnienia (pismo z dnia 11.05.2009 r.) Odwołujący złożył oświadczenie
z uwzględnieniem zastrzeżeń Zamawiającego z datą 07.05.2009 r.
Odnosząc zapisy SIWZ do powyższego stanu faktycznego, Izba stwierdziła co
następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje, że bezsprzecznie złożony wraz z ofertą załącznik nr 3
był niezgodny z odpowiedzią na pytanie 4 (pismo z dnia 16.03.2009 r.). Przy czym owa
niezgodność nie miała charakteru omyłki, czy też niedokładności tylko w ramach wskazania
adresu jednego z konsorcjantów. Izba wskazuje, że w ramach pierwotnego oświadczenia
jest mowa nie o Wojskowym Biurze Projektów Budowlanych i Lotniskowych z siedzibą
w Warszawie, przy ul. Mokotowskiej 35, ale o Wojskowym Biurze Projektów Budowlanych
z siedzibą w Poznaniu przy ul. Niepodległości. Z niniejszego wynika, że niedokładność
odnosiła się także do nazwy podmiotu wymienionego w treści oświadczania, jako członka
Konsorcjum POI, czyli oświadczenie dotyczyło innego Wykonawcę niż ten który złożył ofertę.
Powyższe potwierdza także wydruk ze strony internetowej przedłożony przez
Zamawiającego na rozprawie, przy czym Odwołujący nie zaprzeczył na rozprawie tej
okoliczności, co w ocenie Izby pozwoliło przyjąć za prawdziwe istnienie takiego podmiotu.
Po drugie, wnioskowane podczas rozprawy przez Odwołującego nakazanie
Zamawiającemu w ramach ponownego badania i oceny ofert wezwania w trybie art. 26 ust. 4
Pzp do złożenia wyjaśnień nie spełniłyby swojej roli, gdyż nie można poprzez wyjaśnienie
jednego oświadczenia zastąpić je kolejnym.
Po trzecie, Izba wskazuje, że w ramach wezwania do uzupełnienia pismem z dnia
04.05.2009 r., Zamawiający wymagał, aby uzupełnione dokumenty potwierdzały spełnienie
odpowiednich warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Wobec
powyższego bezsprzecznie było wymagane, aby uzupełnione oświadczenie potwierdzało
spełnienie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. W związku
z powyższym, Izba nie może uznać, że uzupełnione oświadczenie czyni zadość art. 26 ust. 3
Pzp, wyrażonemu jednoznacznie w piśmie z dnia 04.05.2009 r. W tym miejscu, Izba
wskazuje, że wobec faktu, że pierwotne oświadczenie zawierało oznaczenie jako członka
Konsorcjum POI innego z nazwy korsorcjanta niż wymieniony w formularzu ofertowym
i innych dokumentach dołączonych do oferty, nie może być ono rozpatrywane łącznie
z uzupełnionym oświadczeniem prawidłowym pod tym względem. W rezultacie wymagane
oświadczenie zostało złożone dopiero w ramach uzupełnienia, jednakże nie potwierdzało
spełniania warunków udziału na dzień składania oferty. Jedyną datą w dokumencie jest data
jego podpisania, tj. 07.05.2009 r.
Po czwarte, Izba podnosi, odnosząc się do argumentacji Odwołującego podniesionej
na rozprawie, że biorąc pod uwagę odpowiedź na pytanie nr 4 (pismo z dnia 16.03.2009 r.),
lider Konsorcjum POI, działając jako pełnomocnik złożyłby prawidłowo w ofercie sporne
oświadczenie, gdyby nie wymieniał pozostałych konsorcjantów. Skoro to uczynił z uwagi na
wymienienie zupełnie innego podmiotu de facto złożył oświadczenie jako zupełnie inny
Wykonawca, wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia publicznego, który nie złożył
oferty w niniejszym postępowaniu.
Reasumując zatem należy wskazać, iż uzupełnione na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
oświadczenia mogą być wystawione po upływie terminu składania ofert, ale ich treść
powinna potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.
W przedmiotowym stanie faktycznym, w ocenie Izby, oświadczenie złożone w ramach
uzupełnienia złożonej oferty nie potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu na
dzień składania ofert. Podstawą powyższego twierdzenia, jest okoliczność, że uczestnik
postępowania złożył oświadczenia dopiero w wyniku uzupełnienia, przy czym z jego treści
nie wynika, że warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione na dzień składania ofert,
w szczególności wobec treści wezwania Zamawiającego o uzupełnienie dokumentu,
z którego wynika, że uzupełnione dokumenty mają potwierdzać spełnianie warunków na
dzień składania ofert.
Z uwagi na powyższe, Izba uznała zarzuty za niezasadne.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………