KIO/UZP 843/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
KIO/UZP 843/09 1 z 20
Sygn. akt KIO/UZP 843/09
WYROK
z dnia 17 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Andrzej Niwicki
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez
ABC Direct Contact Sp. z o.o., ul. Słoneczna 3C, 05-270 Marki
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Państwowe Przedsiębiorstwo Użyteczności Publicznej „Poczta Polska”
ul. Rakowiecka 26, Warszawa
protestu z dnia 1 czerwca 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zmianę specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Państwowe Przedsiębiorstwo
Użyteczności Publicznej „Poczta Polska” ul. Rakowiecka 26,
Warszawa i nakazuje:
KIO/UZP 843/09 2 z 20
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ABC Direct
Contact Sp. z o.o., ul. Słoneczna 3C, 05-270 Marki,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Państwowe
Przedsiębiorstwo Użyteczności Publicznej „Poczta Polska” ul.
Rakowiecka 26, Warszawa na rzecz ABC Direct Contact Sp. z o.o.,
ul. Słoneczna 3C, 05-270 Marki stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ABC Direct Contact
Sp. z o.o., ul. Słoneczna 3C, 05-270 Marki.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Państwowe Przedsiębiorstwo Użyteczności Publicznej „Poczta
Polska” działające przez Centrum Infrastruktury Oddział Regionalny
w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na doręczanie paczek pocztowych i przesyłek pobraniowych wraz z usługą
komplementarną, opróżnianie nadawczych skrzynek pocztowych na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) w trybie
przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
16 maja 2009 r. w Dz.Urz. UE pod numerem 2009/S 94-135310.
Specyfikację istotnych warunków zamówienia Zamawiający zamieścił na
swojej stronie internetowej 18 maja 2009 r. Wartość zamówienia przekracza
tzw. progi unijne.
1 czerwca 2009 r. Odwołujący wniósł protest na postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, który Zamawiający oddalił 15 czerwca
KIO/UZP 843/09 3 z 20
2009 r. Od tego rozstrzygnięcia 20 czerwca 2009 r. Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym zarzucił
Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 3531 kodeksu cywilnego in principium poprzez błędne
uznanie, iż zaniechanie dokonania zmian w załączniku nr 2 do Wzoru
umowy będącej załącznikiem nr 5 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w zakresie, w jakim definiuje „paczkę skutecznie doręczoną”,
§ 13 ust. 1, 4 i 5 załączników nr 5 i 5a do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (Wzoru umowy), § 18 ust. 1 i 6 Wzoru umowy, nie stanowi
naruszenia zasady swobody umów,
2. naruszenie art. 3531 kodeksu cywilnego in principium oraz art. 29 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne uznanie, iż zaniechanie
wykreślenia pkt. II.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia i § 1 ust. 4
Wzoru umowy oraz zmiany pkt. II.4 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i § 1 ust. 5 Wzoru umowy nie stanowi naruszenia zasady
swobody umów oraz naruszenia obowiązku opisania przez Zamawiającego
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
3. naruszenie art. 3531 kodeksu cywilnego in principium oraz art. 145 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez błędne uznanie, iż zaniechanie
wykreślenia pkt. II.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia i § 1 ust. 6
Wzoru umowy nie stanowi naruszenia zasady swobody umów oraz
naruszenia zakazu rozszerzenia uprawnienia Zamawiającego do odstąpienia
od zawartej umowy,
4. naruszenie art. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia pomimo zaistnienia uzasadnionego przypadku.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. wykreślenia pkt. II.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz § 1
ust. 4 Wzoru umowy, pkt. II.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz § 1 ust. 6 Wzoru umowy, § 18 ust. 1 i 6 Wzoru umowy,
2. zmiany załącznika nr 2 do Wzoru umowy w ten sposób, by definiował
paczkę skutecznie doręczoną jako paczkę:
KIO/UZP 843/09 4 z 20
a) faktycznie doręczoną adresatowi,
b) przekazaną do doręczenia i awizowaną na życzenie adresata
w przypadku domniemania uszkodzenia, żądania sprawdzenia wagi
paczki przed jej odbiorem,
c) przekazaną do doręczenia, ale nie doręczoną ze względu na
następujące okoliczności: paczka została błędnie zaadresowana, na
paczce wskazano niepełny adres, adresat zmarł, adresat zmienił miejsce
zamieszkania, nieobecność adresata lub osoby upoważnionej do odbioru
w miejscu doręczenia, adresat lub osoba upoważniana do odbioru
odmówił przyjęcia paczki, adresat lub osoba upoważniona do odbioru nie
posiada środków pieniężnych umożliwiających odbiór paczki pobraniowej
w chwili doręczenia,
3. zmiany pkt. II.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz § 1 ust.
5 Wzoru umowy poprzez nadanie im następującej treści:
„Określone w załącznikach ilości przesyłek oraz nadawczych skrzynek
pocztowych przeznaczonych do opróżnienia w ramach świadczonych usług
są szacunkowe i mogą ulec zwiększeniu lub zmniejszeniu w miesiącu
rozliczeniowym nie więcej niż 10%.”
4. zmiany § 13 ust. 1 Wzoru umowy i nadanie mu następującej treści:
„Zamawiający naliczy kary umowne w wysokości 500,00 zł za każdy dzień
niepodjęcia pracy przez Wykonawcę z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy.”
5. § 13 ust. 4 Wzoru umowy i nadanie mu następującej treści:
„Za każdy przypadek niepobrania do doręczenia przygotowanych paczek
pocztowych i przesyłek pobraniowych wraz z usługą komplementarną
z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy wypłaty kary umownej
w wysokości 200,00 zł.”
6. § 13 ust. 5 Wzoru umowy i nadanie mu następującej treści:
„W przypadku pobrania, ale zwrócenia bez próby doręczenia paczek
i przesyłek pobraniowych wraz z usługą komplementarną z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy, karę umowną w wysokości ustalonej
w umowie stawki bazowej brutto (dla danego zadania), za każdą tego typu
paczkę lub przesyłkę pobraniową.”
KIO/UZP 843/09 5 z 20
7. zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego
według norm przepisanych.
Odwołujący uzasadnił swoje stanowisko następująco.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera postanowienia, które
narzucają wykonawcy obowiązki całkowicie nieadekwatne do charakteru
umowy oraz w sposób nieuzasadniony faworyzujące Zamawiającego.
Odwołujący uważa, iż możliwość zaproponowania przez Zamawiającego
korzystnych dla niego projektów umów nie może naruszać podstawowych
pryncypiów prawa cywilnego, w szczególności stawiać wykonawcy w rażąco
gorszej pozycji. Natomiast treść postanowień dotyczących „paczki skutecznie
doręczonej” obarcza wykonawcę biznesowym ryzykiem dotyczącym
okoliczności nie leżących po jego stronie, gdyż wykonawca nie jest
wynagradzany za wyświadczoną usługę, jeśli przesyłka nie została doręczona
do rąk nadawcy z następujących przyczyn: wskazanie na paczce błędnego
lub niepełnego adresu, odmowa przyjęcia paczki przez adresata lub osobę
upoważnioną do odbioru, nieobecność adresata lub brak środków
pieniężnych umożliwiających odebranie paczki pobraniowej. Niedoręczenie
paczki jest całkowicie niezależne od wykonawcy, a mimo dochowania
należytej staranności i poniesienia w związku z tym kosztu dowiezienia
przesyłki, wykonawca nie jest za tę czynność wynagradzany. Awizując
przesyłkę lub zwracając do urzędu pocztowego ze względu na brak
możliwości doręczenia, wykonawca działa z należytą starannością. Charakter
umowy o świadczenie usług, a więc odpowiedzialność nie za rezultat,
a jedynie obowiązek należytej staranności, w pełni uprawnia go zatem do
otrzymania wynagrodzenia. Natomiast sam Zamawiający od nadawcy pobiera
płatność związaną z podjęciem próby doręczenia i zwrotu paczki, nie
wynagradzając przy tym podmiotu faktycznie wykonującego czynności z tym
związane. Przy tym, pomimo, iż Zamawiający odmawia wykonawcy należnego
wynagrodzenia, obliguje go równocześnie do wykonania szeregu czynności
wykraczających poza zakres działań podejmowanych w przypadku
faktycznego doręczenia przesyłki: wykonawca niezależnie od tego, iż jest
obowiązany podjąć próbę doręczenia przesyłki, musi także wystawić
odpowiednie dokumenty awiza, dostarczyć przesyłkę do odpowiedniego
KIO/UZP 843/09 6 z 20
urzędu pocztowego, w którym odbierane są przez adresatów przesyłki
awizowane, przeprowadzić postępowanie wyjaśniające co do okoliczności
uniemożliwiających doręczenie przesyłki, aby możliwy był jej zwrot do
nadawcy oraz rozliczyć się z otrzymanej do doręczenia przesyłki.
Kwestionowane postanowienia §13 Wzoru umowy obciążają wykonawcę karą
umowną odpowiednio za każdy dzień niepodjęcia pracy przez wykonawcę, za
każdy przypadek niepobrania do doręczenia przygotowanych paczek
pocztowych i przesyłek pobraniowych wraz z usługą komplementarną oraz za
zwrócenie bez próby doręczenia paczek i przesyłek pobraniowych wraz
z usługą komplementarną. Jednocześnie § 18 ust. 6 przyznaje
Zamawiającemu prawo odstąpienia od umowy w wypadku, gdy wykonawca,
bez uzasadnionej przyczyny, przerwał świadczenie usług stanowiących
przedmiot umowy na okres dłuższy niż jeden dzień. Jednak § 13 ust. 1, 4 i 5,
ani § 18 ust. 6 nie ograniczają możliwości nałożenia kary umownej oraz
odstąpienia od umowy do okoliczności zawinionych przez wykonawcę.
W rezultacie postanowienia te mają charakter zbyt restrykcyjny, bowiem
obciążają wykonawcę odpowiedzialnością odszkodowawczą oraz ryzykiem
odstąpienia od umowy w wyniku okoliczności od niego niezależnych.
Postanowienie § 18 ust. 1 ma następujące wady: niedookreślona przesłanka
odstąpienia powoduje, iż nawet najmniejsza nieprawidłowość w świadczeniu
usług może spowodować rozwiązanie umowy, nadmierne uprzywilejowanie
Zamawiającego poprzez zaniechanie ustanowienia analogicznego
uprawnienia po stronie wykonawcy, a miesięczny termin wypowiedzenia jest
zbyt krótki, by zniwelować ryzyko wynikające z kwestionowanego
postanowienia polegające na nagłej utracie przychodów. Postanowienie to
wykracza poza przyjęte w prawie cywilnym ramy swobody kontraktowej
i konieczne jest jego wykreślenie.
Postanowienia pkt. II.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz § l
ust. 4 Wzoru umowy, pkt II.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz § l ust. 5 Wzoru umowy, pkt II.5 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz § l ust. 6 Wzoru umowy umożliwiają arbitralne
rozstrzygnięcia jednej ze stron w zakresie przedmiotu umowy, umożliwiają
rezygnację z realizacji usług bądź znaczne zmniejszenie świadczenia
KIO/UZP 843/09 7 z 20
na podstawie niejasnych przesłanek, narażają wykonawcę na znaczne ryzyko
biznesowe związane z zawarciem umowy, uniemożliwiają racjonalną analizę
ekonomiczną długoterminowej umowy i nie przewidują analogicznych
uprawnień wykonawcy.
Takie ukształtowanie wzoru umowy uznać należy nie za zabezpieczenie
interesów Zamawiającego, a raczej za wykorzystanie pozycji dominującej
w sposób sprzeczny z charakterem zawieranej umowy oraz regulacjami
prawa cywilnego. Fakt, że Zamawiający tworzy własne, wewnętrzne regulacje
(zarządzenia), nie oznacza, iż stają się one częścią obowiązującego porządku
prawnego.
Zakres uprawnień, które Zamawiający przyznaje sobie we wzorze umowy jest
zbyt daleko idący, a także sprzeczny z charakterem instytucji kary umownej
czy odstąpienia od umowy.
Ustawodawca stoi na stanowisku trwałości stosunku zobowiązaniowego,
uznając, iż instytucja odstąpienia jest stosowana niejako w ostateczności.
Wzór umowy przyznaje Zamawiającemu prawo do odstąpienia od umowy
nawet w przypadku niewielkich nieprawidłowości. Ponadto uprawnienie takie
Zamawiający przyznaje jedynie sobie, rażąco naruszając równowagę stron.
Pomimo wykreślenia wskazanych zapisów pozycja Zamawiającego pozostanie
w dalszym ciągu korzystna, będzie on mógł w pełni korzystać z uprawnień
przyznanych w tym zakresie przepisami kodeksu cywilnego (art. 491 i n.
k.c.).
Zaskarżone postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i wzoru umowy pozostają w sprzeczności z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż powodują, iż zdefiniowany w dokumentacji
przetargowej przedmiot postępowania nie ma charakteru trwałego.
Zamawiający omija ustawowy nakaz precyzyjnego określenia tego
przedmiotu, przyznając sobie arbitralne uprawnienie do jego znacznej
modyfikacji już po podpisaniu umowy. Zamawiający jest uprawniony do
zmiany ilości przeznaczonych do doręczenia paczek, w stopniu, który może
spowodować całkowitą nieopłacalność dalszego świadczenia przez
wykonawcę. W ten sposób wykonawcy składający ofertę w postępowaniu nie
KIO/UZP 843/09 8 z 20
są w stanie dokonać miarodajnej kalkulacji kosztów związanych z realizacją
zamówienia, bowiem czynniki je kształtujące są zmienne.
Ustalając wartość zamówienia Zamawiający bierze pod uwagę wartość
zamówień tego samego rodzaju z poprzedniego okresu obliczeniowego
z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług lub dostaw oraz
prognozowanego na dany rok średniorocznego wskaźnika cen towarów
i usług konsumpcyjnych (art. 34 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Zamawiający zatem musiał uwzględnić również zmiany w ilości wysyłanych
przesyłek czy też opróżnianych skrzynek. Zamawiający, jako podmiot
profesjonalnie świadczący usługi doręczenia paczek oraz prowadzący
działalność na tym polu od wielu lat, posiada niewątpliwie statystyki
doręczeń paczek i na tej podstawie jest w stanie ustalić, jakie ilości paczek
będą nadane do doręczenia.
Ponadto arbitralna modyfikacja przez Zamawiającego przedmiotu
zamówienia pozwala mu na faworyzowanie jednych podmiotów kosztem
innych. Zamawiający poprzez radykalne zmniejszenie przedmiotu
zamówienia uzyskuje możliwość usunięcia jednego wykonawcy
i doprowadzenia do zawarcia umowy z innym. Przyznanie uprawnień we
wskazanym zakresie stanowi naruszenie zasady równości wykonawców
wynikającej z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przepis art. 145 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi
modyfikację uprawnienia do ustanowienia prawa odstąpienia, o którym
mowa w art. 395 kc i jest uprawnieniem zamawiającego o charakterze
szczególnym. Wyjątek w postaci możliwości odstąpienia, zgodnie z zasadami
wykładni prawa, nie podlega interpretacji rozszerzającej.
Pkt II.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz § 1 ust. 4 wzoru
umowy posługując się sformułowaniem „prawo zrezygnowania z realizacji
usług” umożliwiają Zamawiającemu odstąpienie od umowy uzależnione od
zmiany organizacji pracy Zamawiającego, a zatem okoliczności
niesprecyzowanej i leżącej wyłącznie po stronie jednej ze stron umowy.
Postanowienie to narusza bezwzględnie obowiązujący przepis art. 145 ustawy
Prawo zamówień publicznych rozszerzając w sposób nieuprawniony
możliwość Zamawiającego do odstąpienia od umowy o okoliczności nie
KIO/UZP 843/09 9 z 20
wymienione w ustawie. Zaskarżony zapis nie obejmuje okoliczności,
o których mowa w art. 145 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem te
zostały pośrednio inkorporowane do § 12 ust. 2 wzoru umowy.
Planowanie przez Zamawiającego zmian organizacyjnych nie może
uzasadniać rezygnacji przez niego z zawartej umowy. Przed ogłoszeniem
przetargu winien on określić swoje potrzeby w okresie obwiązywania umowy.
Ewentualna reorganizacja powinna zostać przeprowadzona przed zawarciem
umowy bądź po zakończeniu okresu jej obowiązywania. Przerzucanie na
drugą stronę całości ryzyka związanego z funkcjonowaniem Zamawiającego
stanowi zatem nie tylko naruszenie art. 145 ustawy Prawo zamówień
publicznych, lecz również sprzeczne jest z zasadą swobody umów.
Art. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że Zamawiający
uprawniony jest do modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w uzasadnionych przypadkach. Wnioskowana modyfikacja
specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest konieczna, mając na
uwadze sprzeczność wskazanych postanowień z obowiązującym prawem.
Rezygnując z modyfikacji Zamawiający dopuścił się zatem naruszenia art. 38
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stanowisko Zamawiającego przedstawione w rozstrzygnięciu protestu.
1. Zamawiający nie naruszył zasady swobody umów. Kwestionowane
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia i projektu
umowy w sposób jednakowy odnoszą się do wszystkich uczestniczących
w postępowaniu wykonawców, mieszczą się w granicach prawa i nie noszą
znamion jego nadużycia. Z treści art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo
zamówień publicznych wynika dla Zamawiającego nie tylko zobowiązanie
do ustalenia warunków umowy już na etapie publikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ale również uprawnienie do ich
ukształtowania zgodnie ze swoimi potrzebami i wymaganiami. Zamawiający
określił, na jakich warunkach chce zawrzeć umowę z wykonawcami,
działając w określonym celu i biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu
zamówienia tak, aby uzyskać zamierzony efekt. Ustawodawca stwarzając
system udzielania zamówień publicznych ograniczył prawo stron do
KIO/UZP 843/09 10 z 20
swobodnego kształtowania warunków umowy na dwa sposoby – odbierając
Zamawiającemu prawo do swobodnego wyboru wykonawcy, jednocześnie
ustanowił dla niego podmiotowe prawo do jednostronnego ustalenia
warunków umowy. Zamawiający ustalając warunki umowy dba
o zabezpieczenie swoich interesów. Podstawowym celem zasady swobody
zawierania umów jest to, że obie strony umowy godzą się na wprowadzenie
do niej pewnych postanowień, jak również to, iż każda ze stron może na dane
postanowienia się nie zgodzić, a Zamawiający nie wyraża zgody na
wprowadzenie zmian proponowanych w proteście.
2. Treść zapisów załącznika nr 2 do wzoru umowy nie może zostać
zmieniona, ponieważ Zamawiający, zgodnie z zapisem § 7 „Instrukcji
w sprawie stosowania przez jednostki organizacyjne ppup Poczta Polska
systemu motywacyjnego dla poprawy skuteczności doręczania paczek
pocztowych” wprowadzonej Zarządzeniem Nr 16 Dyrektora Generalnego
Poczty Polskiej z 19 lutego 2003 r. stosuje jednolite przepisy, które definiują,
kiedy paczki uznawane są za skutecznie doręczone w stosunku do
wykonawców wyłonionych w drodze przeprowadzonych postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego, jak i swoich pracowników.
3. Zamawiający nie zgodził się na zmianę § 13 ust. 1, 4 i 5 oraz wykreślenie
§ 18 ust. 1 i 6 wzoru umowy, ponieważ są one koniecznymi klauzulami
zabezpieczającymi należyte wykonanie zamówienia oraz, aby w przypadku,
nieprawidłowego realizowania umowy przez wybranego wykonawcę,
wyposażyć Zamawiającego w mechanizmy, które skłonią wykonawcę do
prawidłowej realizacji umowy, ewentualnie zrównoważą straty Poczty Polskiej
w przypadku niewłaściwej realizacji umowy, gdyż nienależyte realizowanie
umowy lub przerwanie bez uzasadnionej przyczyny świadczenia usług
stanowiących przedmiot umowy narażają Zamawiającego na wymierne straty
finansowe, jak również rzutują na wizerunek Poczty Polskiej
4. Zamawiający nie zgodził się na wykreślenie lub zmianę pkt. II.3
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz § 1 ust. 2 (właściwie § 1
ust. 4), pkt. II.4 oraz § 1 ust. 3 (właściwie § 1 ust. 5), pkt. II.5 oraz § 1 ust. 4
(właściwie § 1 ust. 6), ponieważ wynikają one ze specyfiki przedmiotu
zamówienia. Zamawiający nie jest w stanie określić z góry, ile paczek będą
KIO/UZP 843/09 11 z 20
wysyłać klienci Poczty Polskiej ani jak w dalszym ciągu będzie przebiegać jej
reorganizacja. Zamawiający starał się opisać przedmiot zamówienia w taki
sposób, aby wszystkie podmioty gospodarcze miały do niego dostęp.
W załączniku nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia podał
średnie miesięczne ilości przesyłek przeznaczonych do doręczenia w okresie
trwania umowy, zaś w załączniku nr 3 do umowy „Instrukcja świadczenia
usługi doręczania paczek i przesyłek pobraniowych o wymiarach większych
niż 297x210x20mm” oraz w załączniku nr 4 „Doręczanie przesyłki
pobraniowej z żądaniem nadawcy sprawdzenia zawartości przesyłki przez
odbiorcę” został szczegółowo opisany zakres świadczenia usługi. Na tej
podstawie Wykonawca winien skalkulować cenę oferty. To w gestii
wykonawcy leży zorganizowanie sobie pracy tak, aby mógł bez przeszkód
realizować przedmiot zamówienia.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeń złożonych
podczas rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Kwestionowane postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
mają następujące brzmienie:
pkt II.3. „W przypadku zmiany organizacji pracy Zamawiającego,
Zamawiający zastrzega sobie prawo zrezygnowania z realizacji usług
opisanych w siwz. Wykonawca wyraża zgodę i nie będzie dochodził roszczeń
z tytułu niezrealizowania całej usługi. Informację o powyższej zmianie
Zamawiający przekaże Wykonawcy w formie pisemnej, na co najmniej
1 miesiąc przed planowanym terminem wprowadzenia zmian. Zamawiający
zastrzega sobie prawo do zmiany granic rejonów, miejsca pobierania lub
awizowania paczek lub zmiany planu objazdu rejonów skrzynkowych na co
Wykonawca wyraża zgodę i nie będzie z tego tytułu dochodził roszczeń
finansowych.”
pkt II.4. „Określone w załącznikach ilości przesyłek oraz nadawczych
skrzynek pocztowych przeznaczonych do opróżnienia w ramach
KIO/UZP 843/09 12 z 20
świadczonych usług są szacunkowe i mogą ulec zwiększeniu lub
zmniejszeniu w miesiącu rozliczeniowym w zależności od potrzeb
Zamawiającego, na co Wykonawca wyraża zgodę.”
pkt II.5. „Zamawiający zastrzega, że w miarę potrzeb ilość przesyłek oraz
nadawczych skrzynek pocztowych przeznaczonych do opróżnienia może ulec
zmniejszeniu w trakcie realizacji zamówienia, ale nie więcej niż 50%
wartości całego zamówienia.”
Odpowiadają im następujące postanowienia wzoru umowy:
§ 1 ust. 4 „W przypadku zmiany organizacji pracy Zamawiającego,
Zamawiający zastrzega sobie prawo zrezygnowania z realizacji usług
opisanych w siwz. Wykonawca wyraża zgodę i nie będzie dochodził roszczeń
z tytułu niezrealizowania całej usługi. Informację o powyższej zmianie
Zamawiający przekaże Wykonawcy w formie pisemnej, na co najmniej 1
miesiąc przed planowanym terminem wprowadzenia zmian.”
§ 1 ust. 5 „Określone w załącznikach ilości przesyłek w ramach
świadczonych usług są szacunkowe i mogą ulec zwiększeniu lub
zmniejszeniu w miesiącu rozliczeniowym w zależności od potrzeb
Zamawiającego, na co Wykonawca wyraża zgodę.”
§ 1 ust. 6 „Zamawiający zastrzega, że w miarę potrzeb ilość przesyłek może
ulec zmniejszeniu w trakcie realizacji zamówienia ale nie więcej niż 50%
wartości całego zamówienia.”
Kwestionowane punkty § 13 brzmią następująco:
Wykonawca z tytułu niewykonywania lub nienależytego wykonywania usług
określonych w § 1, zapłaci Zamawiającemu kary umowne w przypadkach
i wysokościach określonych poniżej :
1. Zamawiający naliczy kary umowne w wysokości 500,00 zł za każdy dzień
nie podjęcia pracy przez Wykonawcę.
4. Za każdy przypadek nie pobrania do doręczenia przygotowanych paczek
pocztowych i przesyłek pobraniowych wraz z usługą komplementarną
wypłaty karę umowną w wysokości 200,00 zł.
5. W przypadku pobrania, ale zwrócenia bez próby doręczenia paczek
i przesyłek pobraniowych wraz z usługą komplementarną, karę umowną
KIO/UZP 843/09 13 z 20
w wysokości ustalonej w umowie stawki bazowej brutto (dla danego
zadania), za każdą tego typu paczkę lub przesyłkę pobraniową.
Kwestionowane punkty § 18 brzmią następująco:
„§ 18 ODSTĄPIENIE OD UMOWY
Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy w następujących
sytuacjach:
1. Kiedy Wykonawca nienależycie wykonuje przyjęte na siebie zobowiązania
wynikające z przedmiotowej umowy,
6. Wykonawca, bez uzasadnionej przyczyny, przerwał świadczenie usług
stanowiących przedmiot umowy na okres dłuższy niż jeden dzień.”
Izba zważyła, co następuje.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych
Zamawiający określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia istotne
dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej
umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór
umowy, jeżeli Zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę
w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach – tak więc
z samych przepisów prawa wynika, iż to zamawiający jest uprawniony do
decydowania o kształcie i zapisach umowy tak, aby uwzględniała ona jego
potrzeby i wymagania i w jak najlepszym stopniu pozwalała na zrealizowanie
zamówienia. Wskazuje na to wyraźnie brzmienie tego przepisu in fine: „jeżeli
zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie
zamówienia publicznego na takich warunkach”.
Należy stwierdzić bowiem, iż już sam system zamówień publicznych
ogranicza prawo stron do swobodnego kształtowania warunków umowy.
Ustawodawca, odbierając zamawiającemu prawo do swobodnego wyboru
kontrahenta, jednocześnie ustanowił dla niego prawo podmiotowe do
jednostronnego ustalenia warunków umowy. Jest również rzeczą zrozumiałą,
iż zamawiający, ustalając warunki umowy, dba o zabezpieczenie swoich
KIO/UZP 843/09 14 z 20
interesów. Podstawowym celem zasady swobody zawierania umów jest to, iż
obie strony umowy godzą się na wprowadzenie do niej pewnych postanowień,
jak również to, iż każda ze stron może na dane postanowienia się nie zgodzić.
Natomiast wyrazem swobody zawierania umów, której może dać wyraz
wykonawca, jest to, iż umowy z zamawiającym nie zawrze (swobody takiej nie
ma zamawiający, który zobowiązany jest zawrzeć umowę z wykonawcą
wyłonionym w trakcie procedury o udzielenie zamówienia publicznego, a nie
może jej zawrzeć bez przeprowadzenia owej procedury).
Przyznana przez ustawodawcę rola zamawiającego w tym zakresie wynika
również z tego, iż po stronie potencjalnych wykonawców istnieje wiele
podmiotów, które mogą mieć różne zapatrywania i oczekiwania co do
postanowień umowy.
Oczywiście prawo zamawiającego do ustalenia warunków umowy ma swoje
ograniczenie – zamawiający nie może swojego prawa podmiotowego
nadużywać.
Jakkolwiek pozycja Zamawiającego przy kształtowaniu treści umowy jest
silniejsza, powinien on brać pod uwagę nie tylko swoje interesy, ale także
interesy swojego kontrahenta i starać się ułożyć stosunek prawny tak, aby te
interesy były jak najbardziej zrównoważone. W przypadku takich zamówień
jak niniejsze, na etapie zawierania umowy stronom nieznany jest jeszcze
zakres usług, które rzeczywiście zostaną wykonane w trakcie tej umowy, jak
też koszt i zakres obciążeń, które przypadną każdej ze stron, więc obie strony
uważają, iż ponoszą większe ryzyko kontraktowe. Z tego powodu ustalenie
postanowień, które zapewniałyby jak najpełniejszą możliwą równowagę
interesów obu stron, jest bardzo trudne.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego punktu II.3. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i § 1 ust. 4 wzoru umowy oraz punktu II.5
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i § 1 ust. 6 wzoru umowy Izba
uznała, że jakkolwiek trudno stwierdzić w tym przypadku naruszenie zasady
swobody umów, o tyle postanowienia te naruszają zasadę wynikającą z art.
29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
KIO/UZP 843/09 15 z 20
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Pomijając fakt, czy sama instytucja wypowiedzenia umowy o zamówienie
publiczne jest zgodna z prawem, bowiem istnieją opinie, zgodnie z którymi
uznawana jest ona za wątpliwą, jeśli nie wręcz kłócącą się z samą istotą tej
umowy, a więc niedozwoloną, Izba uznała iż wskazane, konkretne
postanowienie umowy nie jest dopuszczalne.
Zgodnie z punktem III.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
§ 1 ust. 15 wzoru umowy umowa ma zostać zawarta na okres 3 lat lub na
okres krótszy, w przypadku wykorzystania całości wartości umowy. Jak
wyjaśnił Zamawiający na rozprawie, okres taki został ustalony ze względu na
to, iż wykonawcy przy takim okresie są w stanie złożyć najkorzystniejsze
cenowo dla Zamawiającego oferty wynikające z kalkulacji ich własnych
kosztów świadczenia usługi, zwłaszcza leasingu samochodów.
Tak więc Zamawiający sam przyznaje, iż okres świadczenia usługi ma duże
znaczenie dla ceny oferty, a więc niewątpliwie jest okolicznością mającą
wpływ na jej sporządzenie. Niepewność co do okresu świadczenia powoduje
bowiem niepewność co do zasad kalkulacji, a więc i wysokości jej ceny.
W niniejszym przypadku dużą wagę odgrywa też okoliczność, iż Zamawiający
wiedząc, że nastąpią u niego poważne zmiany organizacyjne, decyduje się na
zawarcie długotrwałego kontraktu z góry zakładając, iż prawdopodobnie tę
umowę rozwiąże. Dodatkowo, punkt II.3. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i § 1 ust. 4 wzoru umowy pozbawiają wykonawcę prawa do
dochodzenia z tego tytułu odszkodowania lub innej rekompensaty,
niezależnie od poniesionych przez niego kosztów związanych
z zaangażowaniem w realizację tej umowy, jak np. wspomniany leasing
samochodów.
Zdaniem Izby takie skonstruowanie postanowień umowy stanowi nadużycie
prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania warunków umowy,
a tym samym nie zasługuje na ochronę, zatem punkt II.3. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i § 1 ust. 4 umowy powinny zostać
wykreślone.
KIO/UZP 843/09 16 z 20
Również punkt II.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia i § 1 ust. 6
wzoru umowy naruszają art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
ponieważ zostały skonstruowane tak, iż wprowadzają niepewność
wykonawców co do wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie
oferty w jej najistotniejszym elemencie, tj. na jej cenę.
Zgodnie z załącznikiem 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający przewiduje doręczanie łącznie dla wszystkich zadań 1.537.200
paczek i opróżnianie 23.400 skrzynek pocztowych. Przy tym, zgodnie
z punktem VII.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia i § 8 ust. 1
wzoru umowy (załącznik 5 i 5a do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia) wynagrodzenie wykonawcy będzie oparte o liczbę dostarczonych
paczek i opróżnionych skrzynek. Zatem prawidłowe obliczenie ceny
jednostkowej za jedną paczkę ma dla wykonawców zasadnicze znaczenie.
Powszechnie wiadome jest, iż kalkulacja taka zależy w dużej mierze od
przyjętej do obliczeń ilości paczek. Zrozumiałe jest, iż faktyczny zakres
umowy (nadanych przesyłek) nie zależy od Zamawiającego, więc w chwili
obecnej nie jest on w stanie podać dokładnej ich liczby, jak też zapewnić
potem ich nadania, zatem założenie pewnego marginesu błędu jest słuszne.
Z praktyki wynika, iż w podobnych sytuacjach dla zamawiających
i wykonawców najczęściej obustronnie akceptowalna jest zmiana
w granicach 10%, tak jak w jednej z propozycji przedstawił Odwołujący.
Oczywiście jednak nie istnieją przepisy ani uniwersalne ustalenia, jaki ten
margines może lub powinien być, zależy on bowiem od indywidualnych
okoliczności danego zamówienia. Jasne jednak jest, iż nie może on
obejmować aż połowy zamawianej usługi. Zatem potencjalne zmniejszenie
rozmiaru usługi aż o 50% powoduje, iż Zamawiający nie wypełnia dyspozycji
art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, powinien więc to
postanowienie skorygować.
Natomiast postanowienie zawarte w punkcie II.4. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i § 1 ust. 5 wzoru umowy Izba uznała za
dopuszczalne. Jak już stwierdzono powyżej, jakkolwiek Zamawiający
w załączniku nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia podał
KIO/UZP 843/09 17 z 20
zakładane ilości przesyłek, jednak oczywiste jest, iż nie jest w stanie
zagwarantować, iż liczby te zostaną co miesiąc zrealizowane co do sztuki,
lecz na pewno będą one mniejsze lub większe. Jakkolwiek wprowadzenie
granicy procentowej byłoby korzystne dla wykonawcy, obecne brzmienie tego
postanowienia nie narusza prawa, a mogłoby z kolei zbytnio obciążać
Zamawiającego. Dla zapewnienia względnej równowagi stron, zdaniem Izby,
wystarczające jest zapewnienie ogólnej ilości przesyłek w trakcie trwania
całej umowy.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 3531 kodeksu cywilnego poprzez
zastosowaną definicję „paczki skutecznie doręczonej” w załączniku nr 2 do
wzoru umowy i żądania jej zmiany Izba stwierdziła, iż zarzut się nie
potwierdził.
Kwestionowane postanowienie ma następujące brzmienie: „Zgodnie z § 7
„Instrukcji w sprawie stosowania przez jednostki organizacyjne ppup Poczta
Polska systemu motywacyjnego dla poprawy skuteczności doręczania paczek
pocztowych” wprowadzonej Zarządzeniem Nr 16 Dyrektora Generalnego
Poczty Polskiej z dnia 19 lutego 2003 roku, za skutecznie doręczone
uznawane są paczki: 1. faktycznie doręczone adresatom, 2. przekazane do
doręczenia i awizowane na życzenie adresata – domniemanie uszkodzenia,
żądanie sprawdzenia wagi paczki przed jej odbiorem, przekazane do
doręczenia, ale niedoręczone: adresat zmarł, zmienił miejsce zamieszkania,
odmówił przyjęcia.
Zarzut ten zasadniczo dotyczy nie samej definicji, lecz faktu, iż wykonawca
nie będzie otrzymywał wynagrodzenia za paczki, które nie są „paczkami
skutecznie doręczonymi”, a nawet będzie ono zmniejszane, pomimo iż
wykonał umówioną usługę, lecz doręczenie nie było możliwe z powodu
błędnego lub niepełnego adresu, nieobecności adresata, braku środków
pieniężnych na odbiór paczki pobraniowej. Jakkolwiek takie jest założenie
umowy, należy przyznać rację Zamawiającemu, iż jego celem nie było
pozbawienie wykonawcy wynagrodzenia za tę część usługi, lecz ujęcie jej
w cenie „paczek skutecznie doręczonych”. Wynika to jednoznacznie z punktu
VI.2.a i b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w którym
KIO/UZP 843/09 18 z 20
Zamawiający zawarł instrukcję obliczenia ceny, z której wynika, iż
wykonawca powinien określić cenę jednostkową netto – stawkę bazową za
faktycznie doręczoną 1 paczkę i przesyłkę pobraniową wraz z usługą
komplementarną przy skuteczności 80,01-81%, uwzględniając składniki
niezbędne do zrealizowania zamówienia na podstawie niniejszej specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i analogicznie wartość całej oferty. Przy
czym z treści wskazanego załącznika nr 2 wynika, iż Zamawiający stosuje
system kar i premii mający podnosić wskaźnik doręczeń. Jest to zrozumiałe
działanie biznesowe Zamawiającego. Poza tym, zgodnie z oświadczeniem
Zamawiającego, postanowienie takie wynika także z jego negatywnych
doświadczeń z doręczycielami, którzy nie dokonywali doręczeń, a wyłącznie
awizowali przesyłki. Przy tym co najmniej kwestia nieobecności adresatów
jest w dużej mierze zależna od wykonawcy, gdyż uwarunkowana jest m.in.
godziną, w której będą podejmowane próby doręczenia.
Postanowienie istniejące jest niewątpliwie mniej korzystne dla wykonawcy
niż proponowane, jednak Izba nie dopatrzyła się w nim naruszenia prawa,
a zatem nie stwierdziła konieczności nakazania Zamawiającemu jego zmiany.
Zdaniem Izby nie potwierdziły się również zarzuty postawione w stosunku do
§ 13 pkt 1, 4 i 5 oraz § 18 pkt 1 i 6 wzoru umowy i w związku z tym nie
występuje konieczność ich zmiany.
Już same uregulowania instytucji kary umownej w kodeksie cywilnym
wskazują na to, iż jest ona naliczana „z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy”. Art. 483 § 1 kc stanowi, iż strony mogą zastrzec, że
naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy – kary
umownej. Na niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jako podstawę
naliczenia kary powołuje się również Zamawiający w § 13 wzoru umowy. Przy
tym należy wziąć również pod uwagę treść art. 471 kc, z którego wynika, iż,
dłużnik, a więc w tym wypadku wykonawca, nie jest zobowiązany do
naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania, jeśli jest ono następstwem okoliczności, za które dłużnik nie
KIO/UZP 843/09 19 z 20
ponosi odpowiedzialności. Zatem w przypadku nienależnego naliczenia kar
umownych wykonawca jest chroniony systemem prawa cywilnego.
Podkreślić przy tym należy, iż kary umowne dla zamawiającego nie pełnią
roli ściśle odszkodowawczej. Co do zasady ich znacznie ważniejszą dla
zamawiającego rolą jest ich funkcja stymulacyjna, dyscyplinująca
wykonawcę do prawidłowego wykonania zamówienia. Zwłaszcza, iż zmiana
kontrahenta jest dla zamawiającego, przy zastosowaniu procedur udzielania
zamówień publicznych, czasochłonna i uciążliwa.
Również kwestionowane postanowienia zawarte w punkcie 1 i 6 § 18
dotyczące rozwiązania umowy znajdują swoje uzasadnienie. Brzmienie
punktu 1. „nienależycie wykonuje” wskazuje nie na jednostkowe uchybienie,
lecz na pewną ciągłość lub powtarzalność nieprawidłowo świadczonej usługi.
Natomiast punkt 6. odnosi się do przerwania świadczenia usługi „bez
uzasadnionej przyczyny”. Jakkolwiek jest to w tym momencie przesłanka
niedookreślona, nie znaczy, że okaże się dla wykonawcy niekorzystna.
Natomiast zarzut naruszenia art. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie był podniesiony w proteście, zatem, zgodnie z art. 191 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może zostać przez Izbę
rozpatrzony.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania. Izba nie przyznała Odwołującemu zwrotu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika, gdyż złożony wniosek nie został poparty
rachunkiem, co jest podstawą przyznania tego wynagrodzenia, zgodnie z § 4
ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
KIO/UZP 843/09 20 z 20
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO/UZP 843/09
WYROK
z dnia 17 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Andrzej Niwicki
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez
ABC Direct Contact Sp. z o.o., ul. Słoneczna 3C, 05-270 Marki
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Państwowe Przedsiębiorstwo Użyteczności Publicznej „Poczta Polska”
ul. Rakowiecka 26, Warszawa
protestu z dnia 1 czerwca 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zmianę specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Państwowe Przedsiębiorstwo
Użyteczności Publicznej „Poczta Polska” ul. Rakowiecka 26,
Warszawa i nakazuje:
KIO/UZP 843/09 2 z 20
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ABC Direct
Contact Sp. z o.o., ul. Słoneczna 3C, 05-270 Marki,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Państwowe
Przedsiębiorstwo Użyteczności Publicznej „Poczta Polska” ul.
Rakowiecka 26, Warszawa na rzecz ABC Direct Contact Sp. z o.o.,
ul. Słoneczna 3C, 05-270 Marki stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ABC Direct Contact
Sp. z o.o., ul. Słoneczna 3C, 05-270 Marki.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Państwowe Przedsiębiorstwo Użyteczności Publicznej „Poczta
Polska” działające przez Centrum Infrastruktury Oddział Regionalny
w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na doręczanie paczek pocztowych i przesyłek pobraniowych wraz z usługą
komplementarną, opróżnianie nadawczych skrzynek pocztowych na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) w trybie
przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
16 maja 2009 r. w Dz.Urz. UE pod numerem 2009/S 94-135310.
Specyfikację istotnych warunków zamówienia Zamawiający zamieścił na
swojej stronie internetowej 18 maja 2009 r. Wartość zamówienia przekracza
tzw. progi unijne.
1 czerwca 2009 r. Odwołujący wniósł protest na postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, który Zamawiający oddalił 15 czerwca
KIO/UZP 843/09 3 z 20
2009 r. Od tego rozstrzygnięcia 20 czerwca 2009 r. Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym zarzucił
Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 3531 kodeksu cywilnego in principium poprzez błędne
uznanie, iż zaniechanie dokonania zmian w załączniku nr 2 do Wzoru
umowy będącej załącznikiem nr 5 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w zakresie, w jakim definiuje „paczkę skutecznie doręczoną”,
§ 13 ust. 1, 4 i 5 załączników nr 5 i 5a do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (Wzoru umowy), § 18 ust. 1 i 6 Wzoru umowy, nie stanowi
naruszenia zasady swobody umów,
2. naruszenie art. 3531 kodeksu cywilnego in principium oraz art. 29 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne uznanie, iż zaniechanie
wykreślenia pkt. II.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia i § 1 ust. 4
Wzoru umowy oraz zmiany pkt. II.4 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i § 1 ust. 5 Wzoru umowy nie stanowi naruszenia zasady
swobody umów oraz naruszenia obowiązku opisania przez Zamawiającego
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
3. naruszenie art. 3531 kodeksu cywilnego in principium oraz art. 145 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez błędne uznanie, iż zaniechanie
wykreślenia pkt. II.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia i § 1 ust. 6
Wzoru umowy nie stanowi naruszenia zasady swobody umów oraz
naruszenia zakazu rozszerzenia uprawnienia Zamawiającego do odstąpienia
od zawartej umowy,
4. naruszenie art. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia pomimo zaistnienia uzasadnionego przypadku.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. wykreślenia pkt. II.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz § 1
ust. 4 Wzoru umowy, pkt. II.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz § 1 ust. 6 Wzoru umowy, § 18 ust. 1 i 6 Wzoru umowy,
2. zmiany załącznika nr 2 do Wzoru umowy w ten sposób, by definiował
paczkę skutecznie doręczoną jako paczkę:
KIO/UZP 843/09 4 z 20
a) faktycznie doręczoną adresatowi,
b) przekazaną do doręczenia i awizowaną na życzenie adresata
w przypadku domniemania uszkodzenia, żądania sprawdzenia wagi
paczki przed jej odbiorem,
c) przekazaną do doręczenia, ale nie doręczoną ze względu na
następujące okoliczności: paczka została błędnie zaadresowana, na
paczce wskazano niepełny adres, adresat zmarł, adresat zmienił miejsce
zamieszkania, nieobecność adresata lub osoby upoważnionej do odbioru
w miejscu doręczenia, adresat lub osoba upoważniana do odbioru
odmówił przyjęcia paczki, adresat lub osoba upoważniona do odbioru nie
posiada środków pieniężnych umożliwiających odbiór paczki pobraniowej
w chwili doręczenia,
3. zmiany pkt. II.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz § 1 ust.
5 Wzoru umowy poprzez nadanie im następującej treści:
„Określone w załącznikach ilości przesyłek oraz nadawczych skrzynek
pocztowych przeznaczonych do opróżnienia w ramach świadczonych usług
są szacunkowe i mogą ulec zwiększeniu lub zmniejszeniu w miesiącu
rozliczeniowym nie więcej niż 10%.”
4. zmiany § 13 ust. 1 Wzoru umowy i nadanie mu następującej treści:
„Zamawiający naliczy kary umowne w wysokości 500,00 zł za każdy dzień
niepodjęcia pracy przez Wykonawcę z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy.”
5. § 13 ust. 4 Wzoru umowy i nadanie mu następującej treści:
„Za każdy przypadek niepobrania do doręczenia przygotowanych paczek
pocztowych i przesyłek pobraniowych wraz z usługą komplementarną
z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy wypłaty kary umownej
w wysokości 200,00 zł.”
6. § 13 ust. 5 Wzoru umowy i nadanie mu następującej treści:
„W przypadku pobrania, ale zwrócenia bez próby doręczenia paczek
i przesyłek pobraniowych wraz z usługą komplementarną z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy, karę umowną w wysokości ustalonej
w umowie stawki bazowej brutto (dla danego zadania), za każdą tego typu
paczkę lub przesyłkę pobraniową.”
KIO/UZP 843/09 5 z 20
7. zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego
według norm przepisanych.
Odwołujący uzasadnił swoje stanowisko następująco.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera postanowienia, które
narzucają wykonawcy obowiązki całkowicie nieadekwatne do charakteru
umowy oraz w sposób nieuzasadniony faworyzujące Zamawiającego.
Odwołujący uważa, iż możliwość zaproponowania przez Zamawiającego
korzystnych dla niego projektów umów nie może naruszać podstawowych
pryncypiów prawa cywilnego, w szczególności stawiać wykonawcy w rażąco
gorszej pozycji. Natomiast treść postanowień dotyczących „paczki skutecznie
doręczonej” obarcza wykonawcę biznesowym ryzykiem dotyczącym
okoliczności nie leżących po jego stronie, gdyż wykonawca nie jest
wynagradzany za wyświadczoną usługę, jeśli przesyłka nie została doręczona
do rąk nadawcy z następujących przyczyn: wskazanie na paczce błędnego
lub niepełnego adresu, odmowa przyjęcia paczki przez adresata lub osobę
upoważnioną do odbioru, nieobecność adresata lub brak środków
pieniężnych umożliwiających odebranie paczki pobraniowej. Niedoręczenie
paczki jest całkowicie niezależne od wykonawcy, a mimo dochowania
należytej staranności i poniesienia w związku z tym kosztu dowiezienia
przesyłki, wykonawca nie jest za tę czynność wynagradzany. Awizując
przesyłkę lub zwracając do urzędu pocztowego ze względu na brak
możliwości doręczenia, wykonawca działa z należytą starannością. Charakter
umowy o świadczenie usług, a więc odpowiedzialność nie za rezultat,
a jedynie obowiązek należytej staranności, w pełni uprawnia go zatem do
otrzymania wynagrodzenia. Natomiast sam Zamawiający od nadawcy pobiera
płatność związaną z podjęciem próby doręczenia i zwrotu paczki, nie
wynagradzając przy tym podmiotu faktycznie wykonującego czynności z tym
związane. Przy tym, pomimo, iż Zamawiający odmawia wykonawcy należnego
wynagrodzenia, obliguje go równocześnie do wykonania szeregu czynności
wykraczających poza zakres działań podejmowanych w przypadku
faktycznego doręczenia przesyłki: wykonawca niezależnie od tego, iż jest
obowiązany podjąć próbę doręczenia przesyłki, musi także wystawić
odpowiednie dokumenty awiza, dostarczyć przesyłkę do odpowiedniego
KIO/UZP 843/09 6 z 20
urzędu pocztowego, w którym odbierane są przez adresatów przesyłki
awizowane, przeprowadzić postępowanie wyjaśniające co do okoliczności
uniemożliwiających doręczenie przesyłki, aby możliwy był jej zwrot do
nadawcy oraz rozliczyć się z otrzymanej do doręczenia przesyłki.
Kwestionowane postanowienia §13 Wzoru umowy obciążają wykonawcę karą
umowną odpowiednio za każdy dzień niepodjęcia pracy przez wykonawcę, za
każdy przypadek niepobrania do doręczenia przygotowanych paczek
pocztowych i przesyłek pobraniowych wraz z usługą komplementarną oraz za
zwrócenie bez próby doręczenia paczek i przesyłek pobraniowych wraz
z usługą komplementarną. Jednocześnie § 18 ust. 6 przyznaje
Zamawiającemu prawo odstąpienia od umowy w wypadku, gdy wykonawca,
bez uzasadnionej przyczyny, przerwał świadczenie usług stanowiących
przedmiot umowy na okres dłuższy niż jeden dzień. Jednak § 13 ust. 1, 4 i 5,
ani § 18 ust. 6 nie ograniczają możliwości nałożenia kary umownej oraz
odstąpienia od umowy do okoliczności zawinionych przez wykonawcę.
W rezultacie postanowienia te mają charakter zbyt restrykcyjny, bowiem
obciążają wykonawcę odpowiedzialnością odszkodowawczą oraz ryzykiem
odstąpienia od umowy w wyniku okoliczności od niego niezależnych.
Postanowienie § 18 ust. 1 ma następujące wady: niedookreślona przesłanka
odstąpienia powoduje, iż nawet najmniejsza nieprawidłowość w świadczeniu
usług może spowodować rozwiązanie umowy, nadmierne uprzywilejowanie
Zamawiającego poprzez zaniechanie ustanowienia analogicznego
uprawnienia po stronie wykonawcy, a miesięczny termin wypowiedzenia jest
zbyt krótki, by zniwelować ryzyko wynikające z kwestionowanego
postanowienia polegające na nagłej utracie przychodów. Postanowienie to
wykracza poza przyjęte w prawie cywilnym ramy swobody kontraktowej
i konieczne jest jego wykreślenie.
Postanowienia pkt. II.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz § l
ust. 4 Wzoru umowy, pkt II.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz § l ust. 5 Wzoru umowy, pkt II.5 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz § l ust. 6 Wzoru umowy umożliwiają arbitralne
rozstrzygnięcia jednej ze stron w zakresie przedmiotu umowy, umożliwiają
rezygnację z realizacji usług bądź znaczne zmniejszenie świadczenia
KIO/UZP 843/09 7 z 20
na podstawie niejasnych przesłanek, narażają wykonawcę na znaczne ryzyko
biznesowe związane z zawarciem umowy, uniemożliwiają racjonalną analizę
ekonomiczną długoterminowej umowy i nie przewidują analogicznych
uprawnień wykonawcy.
Takie ukształtowanie wzoru umowy uznać należy nie za zabezpieczenie
interesów Zamawiającego, a raczej za wykorzystanie pozycji dominującej
w sposób sprzeczny z charakterem zawieranej umowy oraz regulacjami
prawa cywilnego. Fakt, że Zamawiający tworzy własne, wewnętrzne regulacje
(zarządzenia), nie oznacza, iż stają się one częścią obowiązującego porządku
prawnego.
Zakres uprawnień, które Zamawiający przyznaje sobie we wzorze umowy jest
zbyt daleko idący, a także sprzeczny z charakterem instytucji kary umownej
czy odstąpienia od umowy.
Ustawodawca stoi na stanowisku trwałości stosunku zobowiązaniowego,
uznając, iż instytucja odstąpienia jest stosowana niejako w ostateczności.
Wzór umowy przyznaje Zamawiającemu prawo do odstąpienia od umowy
nawet w przypadku niewielkich nieprawidłowości. Ponadto uprawnienie takie
Zamawiający przyznaje jedynie sobie, rażąco naruszając równowagę stron.
Pomimo wykreślenia wskazanych zapisów pozycja Zamawiającego pozostanie
w dalszym ciągu korzystna, będzie on mógł w pełni korzystać z uprawnień
przyznanych w tym zakresie przepisami kodeksu cywilnego (art. 491 i n.
k.c.).
Zaskarżone postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i wzoru umowy pozostają w sprzeczności z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż powodują, iż zdefiniowany w dokumentacji
przetargowej przedmiot postępowania nie ma charakteru trwałego.
Zamawiający omija ustawowy nakaz precyzyjnego określenia tego
przedmiotu, przyznając sobie arbitralne uprawnienie do jego znacznej
modyfikacji już po podpisaniu umowy. Zamawiający jest uprawniony do
zmiany ilości przeznaczonych do doręczenia paczek, w stopniu, który może
spowodować całkowitą nieopłacalność dalszego świadczenia przez
wykonawcę. W ten sposób wykonawcy składający ofertę w postępowaniu nie
KIO/UZP 843/09 8 z 20
są w stanie dokonać miarodajnej kalkulacji kosztów związanych z realizacją
zamówienia, bowiem czynniki je kształtujące są zmienne.
Ustalając wartość zamówienia Zamawiający bierze pod uwagę wartość
zamówień tego samego rodzaju z poprzedniego okresu obliczeniowego
z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług lub dostaw oraz
prognozowanego na dany rok średniorocznego wskaźnika cen towarów
i usług konsumpcyjnych (art. 34 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Zamawiający zatem musiał uwzględnić również zmiany w ilości wysyłanych
przesyłek czy też opróżnianych skrzynek. Zamawiający, jako podmiot
profesjonalnie świadczący usługi doręczenia paczek oraz prowadzący
działalność na tym polu od wielu lat, posiada niewątpliwie statystyki
doręczeń paczek i na tej podstawie jest w stanie ustalić, jakie ilości paczek
będą nadane do doręczenia.
Ponadto arbitralna modyfikacja przez Zamawiającego przedmiotu
zamówienia pozwala mu na faworyzowanie jednych podmiotów kosztem
innych. Zamawiający poprzez radykalne zmniejszenie przedmiotu
zamówienia uzyskuje możliwość usunięcia jednego wykonawcy
i doprowadzenia do zawarcia umowy z innym. Przyznanie uprawnień we
wskazanym zakresie stanowi naruszenie zasady równości wykonawców
wynikającej z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przepis art. 145 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi
modyfikację uprawnienia do ustanowienia prawa odstąpienia, o którym
mowa w art. 395 kc i jest uprawnieniem zamawiającego o charakterze
szczególnym. Wyjątek w postaci możliwości odstąpienia, zgodnie z zasadami
wykładni prawa, nie podlega interpretacji rozszerzającej.
Pkt II.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz § 1 ust. 4 wzoru
umowy posługując się sformułowaniem „prawo zrezygnowania z realizacji
usług” umożliwiają Zamawiającemu odstąpienie od umowy uzależnione od
zmiany organizacji pracy Zamawiającego, a zatem okoliczności
niesprecyzowanej i leżącej wyłącznie po stronie jednej ze stron umowy.
Postanowienie to narusza bezwzględnie obowiązujący przepis art. 145 ustawy
Prawo zamówień publicznych rozszerzając w sposób nieuprawniony
możliwość Zamawiającego do odstąpienia od umowy o okoliczności nie
KIO/UZP 843/09 9 z 20
wymienione w ustawie. Zaskarżony zapis nie obejmuje okoliczności,
o których mowa w art. 145 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem te
zostały pośrednio inkorporowane do § 12 ust. 2 wzoru umowy.
Planowanie przez Zamawiającego zmian organizacyjnych nie może
uzasadniać rezygnacji przez niego z zawartej umowy. Przed ogłoszeniem
przetargu winien on określić swoje potrzeby w okresie obwiązywania umowy.
Ewentualna reorganizacja powinna zostać przeprowadzona przed zawarciem
umowy bądź po zakończeniu okresu jej obowiązywania. Przerzucanie na
drugą stronę całości ryzyka związanego z funkcjonowaniem Zamawiającego
stanowi zatem nie tylko naruszenie art. 145 ustawy Prawo zamówień
publicznych, lecz również sprzeczne jest z zasadą swobody umów.
Art. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że Zamawiający
uprawniony jest do modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w uzasadnionych przypadkach. Wnioskowana modyfikacja
specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest konieczna, mając na
uwadze sprzeczność wskazanych postanowień z obowiązującym prawem.
Rezygnując z modyfikacji Zamawiający dopuścił się zatem naruszenia art. 38
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stanowisko Zamawiającego przedstawione w rozstrzygnięciu protestu.
1. Zamawiający nie naruszył zasady swobody umów. Kwestionowane
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia i projektu
umowy w sposób jednakowy odnoszą się do wszystkich uczestniczących
w postępowaniu wykonawców, mieszczą się w granicach prawa i nie noszą
znamion jego nadużycia. Z treści art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo
zamówień publicznych wynika dla Zamawiającego nie tylko zobowiązanie
do ustalenia warunków umowy już na etapie publikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ale również uprawnienie do ich
ukształtowania zgodnie ze swoimi potrzebami i wymaganiami. Zamawiający
określił, na jakich warunkach chce zawrzeć umowę z wykonawcami,
działając w określonym celu i biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu
zamówienia tak, aby uzyskać zamierzony efekt. Ustawodawca stwarzając
system udzielania zamówień publicznych ograniczył prawo stron do
KIO/UZP 843/09 10 z 20
swobodnego kształtowania warunków umowy na dwa sposoby – odbierając
Zamawiającemu prawo do swobodnego wyboru wykonawcy, jednocześnie
ustanowił dla niego podmiotowe prawo do jednostronnego ustalenia
warunków umowy. Zamawiający ustalając warunki umowy dba
o zabezpieczenie swoich interesów. Podstawowym celem zasady swobody
zawierania umów jest to, że obie strony umowy godzą się na wprowadzenie
do niej pewnych postanowień, jak również to, iż każda ze stron może na dane
postanowienia się nie zgodzić, a Zamawiający nie wyraża zgody na
wprowadzenie zmian proponowanych w proteście.
2. Treść zapisów załącznika nr 2 do wzoru umowy nie może zostać
zmieniona, ponieważ Zamawiający, zgodnie z zapisem § 7 „Instrukcji
w sprawie stosowania przez jednostki organizacyjne ppup Poczta Polska
systemu motywacyjnego dla poprawy skuteczności doręczania paczek
pocztowych” wprowadzonej Zarządzeniem Nr 16 Dyrektora Generalnego
Poczty Polskiej z 19 lutego 2003 r. stosuje jednolite przepisy, które definiują,
kiedy paczki uznawane są za skutecznie doręczone w stosunku do
wykonawców wyłonionych w drodze przeprowadzonych postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego, jak i swoich pracowników.
3. Zamawiający nie zgodził się na zmianę § 13 ust. 1, 4 i 5 oraz wykreślenie
§ 18 ust. 1 i 6 wzoru umowy, ponieważ są one koniecznymi klauzulami
zabezpieczającymi należyte wykonanie zamówienia oraz, aby w przypadku,
nieprawidłowego realizowania umowy przez wybranego wykonawcę,
wyposażyć Zamawiającego w mechanizmy, które skłonią wykonawcę do
prawidłowej realizacji umowy, ewentualnie zrównoważą straty Poczty Polskiej
w przypadku niewłaściwej realizacji umowy, gdyż nienależyte realizowanie
umowy lub przerwanie bez uzasadnionej przyczyny świadczenia usług
stanowiących przedmiot umowy narażają Zamawiającego na wymierne straty
finansowe, jak również rzutują na wizerunek Poczty Polskiej
4. Zamawiający nie zgodził się na wykreślenie lub zmianę pkt. II.3
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz § 1 ust. 2 (właściwie § 1
ust. 4), pkt. II.4 oraz § 1 ust. 3 (właściwie § 1 ust. 5), pkt. II.5 oraz § 1 ust. 4
(właściwie § 1 ust. 6), ponieważ wynikają one ze specyfiki przedmiotu
zamówienia. Zamawiający nie jest w stanie określić z góry, ile paczek będą
KIO/UZP 843/09 11 z 20
wysyłać klienci Poczty Polskiej ani jak w dalszym ciągu będzie przebiegać jej
reorganizacja. Zamawiający starał się opisać przedmiot zamówienia w taki
sposób, aby wszystkie podmioty gospodarcze miały do niego dostęp.
W załączniku nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia podał
średnie miesięczne ilości przesyłek przeznaczonych do doręczenia w okresie
trwania umowy, zaś w załączniku nr 3 do umowy „Instrukcja świadczenia
usługi doręczania paczek i przesyłek pobraniowych o wymiarach większych
niż 297x210x20mm” oraz w załączniku nr 4 „Doręczanie przesyłki
pobraniowej z żądaniem nadawcy sprawdzenia zawartości przesyłki przez
odbiorcę” został szczegółowo opisany zakres świadczenia usługi. Na tej
podstawie Wykonawca winien skalkulować cenę oferty. To w gestii
wykonawcy leży zorganizowanie sobie pracy tak, aby mógł bez przeszkód
realizować przedmiot zamówienia.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeń złożonych
podczas rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Kwestionowane postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
mają następujące brzmienie:
pkt II.3. „W przypadku zmiany organizacji pracy Zamawiającego,
Zamawiający zastrzega sobie prawo zrezygnowania z realizacji usług
opisanych w siwz. Wykonawca wyraża zgodę i nie będzie dochodził roszczeń
z tytułu niezrealizowania całej usługi. Informację o powyższej zmianie
Zamawiający przekaże Wykonawcy w formie pisemnej, na co najmniej
1 miesiąc przed planowanym terminem wprowadzenia zmian. Zamawiający
zastrzega sobie prawo do zmiany granic rejonów, miejsca pobierania lub
awizowania paczek lub zmiany planu objazdu rejonów skrzynkowych na co
Wykonawca wyraża zgodę i nie będzie z tego tytułu dochodził roszczeń
finansowych.”
pkt II.4. „Określone w załącznikach ilości przesyłek oraz nadawczych
skrzynek pocztowych przeznaczonych do opróżnienia w ramach
KIO/UZP 843/09 12 z 20
świadczonych usług są szacunkowe i mogą ulec zwiększeniu lub
zmniejszeniu w miesiącu rozliczeniowym w zależności od potrzeb
Zamawiającego, na co Wykonawca wyraża zgodę.”
pkt II.5. „Zamawiający zastrzega, że w miarę potrzeb ilość przesyłek oraz
nadawczych skrzynek pocztowych przeznaczonych do opróżnienia może ulec
zmniejszeniu w trakcie realizacji zamówienia, ale nie więcej niż 50%
wartości całego zamówienia.”
Odpowiadają im następujące postanowienia wzoru umowy:
§ 1 ust. 4 „W przypadku zmiany organizacji pracy Zamawiającego,
Zamawiający zastrzega sobie prawo zrezygnowania z realizacji usług
opisanych w siwz. Wykonawca wyraża zgodę i nie będzie dochodził roszczeń
z tytułu niezrealizowania całej usługi. Informację o powyższej zmianie
Zamawiający przekaże Wykonawcy w formie pisemnej, na co najmniej 1
miesiąc przed planowanym terminem wprowadzenia zmian.”
§ 1 ust. 5 „Określone w załącznikach ilości przesyłek w ramach
świadczonych usług są szacunkowe i mogą ulec zwiększeniu lub
zmniejszeniu w miesiącu rozliczeniowym w zależności od potrzeb
Zamawiającego, na co Wykonawca wyraża zgodę.”
§ 1 ust. 6 „Zamawiający zastrzega, że w miarę potrzeb ilość przesyłek może
ulec zmniejszeniu w trakcie realizacji zamówienia ale nie więcej niż 50%
wartości całego zamówienia.”
Kwestionowane punkty § 13 brzmią następująco:
Wykonawca z tytułu niewykonywania lub nienależytego wykonywania usług
określonych w § 1, zapłaci Zamawiającemu kary umowne w przypadkach
i wysokościach określonych poniżej :
1. Zamawiający naliczy kary umowne w wysokości 500,00 zł za każdy dzień
nie podjęcia pracy przez Wykonawcę.
4. Za każdy przypadek nie pobrania do doręczenia przygotowanych paczek
pocztowych i przesyłek pobraniowych wraz z usługą komplementarną
wypłaty karę umowną w wysokości 200,00 zł.
5. W przypadku pobrania, ale zwrócenia bez próby doręczenia paczek
i przesyłek pobraniowych wraz z usługą komplementarną, karę umowną
KIO/UZP 843/09 13 z 20
w wysokości ustalonej w umowie stawki bazowej brutto (dla danego
zadania), za każdą tego typu paczkę lub przesyłkę pobraniową.
Kwestionowane punkty § 18 brzmią następująco:
„§ 18 ODSTĄPIENIE OD UMOWY
Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy w następujących
sytuacjach:
1. Kiedy Wykonawca nienależycie wykonuje przyjęte na siebie zobowiązania
wynikające z przedmiotowej umowy,
6. Wykonawca, bez uzasadnionej przyczyny, przerwał świadczenie usług
stanowiących przedmiot umowy na okres dłuższy niż jeden dzień.”
Izba zważyła, co następuje.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych
Zamawiający określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia istotne
dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej
umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór
umowy, jeżeli Zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę
w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach – tak więc
z samych przepisów prawa wynika, iż to zamawiający jest uprawniony do
decydowania o kształcie i zapisach umowy tak, aby uwzględniała ona jego
potrzeby i wymagania i w jak najlepszym stopniu pozwalała na zrealizowanie
zamówienia. Wskazuje na to wyraźnie brzmienie tego przepisu in fine: „jeżeli
zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie
zamówienia publicznego na takich warunkach”.
Należy stwierdzić bowiem, iż już sam system zamówień publicznych
ogranicza prawo stron do swobodnego kształtowania warunków umowy.
Ustawodawca, odbierając zamawiającemu prawo do swobodnego wyboru
kontrahenta, jednocześnie ustanowił dla niego prawo podmiotowe do
jednostronnego ustalenia warunków umowy. Jest również rzeczą zrozumiałą,
iż zamawiający, ustalając warunki umowy, dba o zabezpieczenie swoich
KIO/UZP 843/09 14 z 20
interesów. Podstawowym celem zasady swobody zawierania umów jest to, iż
obie strony umowy godzą się na wprowadzenie do niej pewnych postanowień,
jak również to, iż każda ze stron może na dane postanowienia się nie zgodzić.
Natomiast wyrazem swobody zawierania umów, której może dać wyraz
wykonawca, jest to, iż umowy z zamawiającym nie zawrze (swobody takiej nie
ma zamawiający, który zobowiązany jest zawrzeć umowę z wykonawcą
wyłonionym w trakcie procedury o udzielenie zamówienia publicznego, a nie
może jej zawrzeć bez przeprowadzenia owej procedury).
Przyznana przez ustawodawcę rola zamawiającego w tym zakresie wynika
również z tego, iż po stronie potencjalnych wykonawców istnieje wiele
podmiotów, które mogą mieć różne zapatrywania i oczekiwania co do
postanowień umowy.
Oczywiście prawo zamawiającego do ustalenia warunków umowy ma swoje
ograniczenie – zamawiający nie może swojego prawa podmiotowego
nadużywać.
Jakkolwiek pozycja Zamawiającego przy kształtowaniu treści umowy jest
silniejsza, powinien on brać pod uwagę nie tylko swoje interesy, ale także
interesy swojego kontrahenta i starać się ułożyć stosunek prawny tak, aby te
interesy były jak najbardziej zrównoważone. W przypadku takich zamówień
jak niniejsze, na etapie zawierania umowy stronom nieznany jest jeszcze
zakres usług, które rzeczywiście zostaną wykonane w trakcie tej umowy, jak
też koszt i zakres obciążeń, które przypadną każdej ze stron, więc obie strony
uważają, iż ponoszą większe ryzyko kontraktowe. Z tego powodu ustalenie
postanowień, które zapewniałyby jak najpełniejszą możliwą równowagę
interesów obu stron, jest bardzo trudne.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego punktu II.3. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i § 1 ust. 4 wzoru umowy oraz punktu II.5
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i § 1 ust. 6 wzoru umowy Izba
uznała, że jakkolwiek trudno stwierdzić w tym przypadku naruszenie zasady
swobody umów, o tyle postanowienia te naruszają zasadę wynikającą z art.
29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
KIO/UZP 843/09 15 z 20
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Pomijając fakt, czy sama instytucja wypowiedzenia umowy o zamówienie
publiczne jest zgodna z prawem, bowiem istnieją opinie, zgodnie z którymi
uznawana jest ona za wątpliwą, jeśli nie wręcz kłócącą się z samą istotą tej
umowy, a więc niedozwoloną, Izba uznała iż wskazane, konkretne
postanowienie umowy nie jest dopuszczalne.
Zgodnie z punktem III.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
§ 1 ust. 15 wzoru umowy umowa ma zostać zawarta na okres 3 lat lub na
okres krótszy, w przypadku wykorzystania całości wartości umowy. Jak
wyjaśnił Zamawiający na rozprawie, okres taki został ustalony ze względu na
to, iż wykonawcy przy takim okresie są w stanie złożyć najkorzystniejsze
cenowo dla Zamawiającego oferty wynikające z kalkulacji ich własnych
kosztów świadczenia usługi, zwłaszcza leasingu samochodów.
Tak więc Zamawiający sam przyznaje, iż okres świadczenia usługi ma duże
znaczenie dla ceny oferty, a więc niewątpliwie jest okolicznością mającą
wpływ na jej sporządzenie. Niepewność co do okresu świadczenia powoduje
bowiem niepewność co do zasad kalkulacji, a więc i wysokości jej ceny.
W niniejszym przypadku dużą wagę odgrywa też okoliczność, iż Zamawiający
wiedząc, że nastąpią u niego poważne zmiany organizacyjne, decyduje się na
zawarcie długotrwałego kontraktu z góry zakładając, iż prawdopodobnie tę
umowę rozwiąże. Dodatkowo, punkt II.3. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i § 1 ust. 4 wzoru umowy pozbawiają wykonawcę prawa do
dochodzenia z tego tytułu odszkodowania lub innej rekompensaty,
niezależnie od poniesionych przez niego kosztów związanych
z zaangażowaniem w realizację tej umowy, jak np. wspomniany leasing
samochodów.
Zdaniem Izby takie skonstruowanie postanowień umowy stanowi nadużycie
prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania warunków umowy,
a tym samym nie zasługuje na ochronę, zatem punkt II.3. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i § 1 ust. 4 umowy powinny zostać
wykreślone.
KIO/UZP 843/09 16 z 20
Również punkt II.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia i § 1 ust. 6
wzoru umowy naruszają art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
ponieważ zostały skonstruowane tak, iż wprowadzają niepewność
wykonawców co do wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie
oferty w jej najistotniejszym elemencie, tj. na jej cenę.
Zgodnie z załącznikiem 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający przewiduje doręczanie łącznie dla wszystkich zadań 1.537.200
paczek i opróżnianie 23.400 skrzynek pocztowych. Przy tym, zgodnie
z punktem VII.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia i § 8 ust. 1
wzoru umowy (załącznik 5 i 5a do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia) wynagrodzenie wykonawcy będzie oparte o liczbę dostarczonych
paczek i opróżnionych skrzynek. Zatem prawidłowe obliczenie ceny
jednostkowej za jedną paczkę ma dla wykonawców zasadnicze znaczenie.
Powszechnie wiadome jest, iż kalkulacja taka zależy w dużej mierze od
przyjętej do obliczeń ilości paczek. Zrozumiałe jest, iż faktyczny zakres
umowy (nadanych przesyłek) nie zależy od Zamawiającego, więc w chwili
obecnej nie jest on w stanie podać dokładnej ich liczby, jak też zapewnić
potem ich nadania, zatem założenie pewnego marginesu błędu jest słuszne.
Z praktyki wynika, iż w podobnych sytuacjach dla zamawiających
i wykonawców najczęściej obustronnie akceptowalna jest zmiana
w granicach 10%, tak jak w jednej z propozycji przedstawił Odwołujący.
Oczywiście jednak nie istnieją przepisy ani uniwersalne ustalenia, jaki ten
margines może lub powinien być, zależy on bowiem od indywidualnych
okoliczności danego zamówienia. Jasne jednak jest, iż nie może on
obejmować aż połowy zamawianej usługi. Zatem potencjalne zmniejszenie
rozmiaru usługi aż o 50% powoduje, iż Zamawiający nie wypełnia dyspozycji
art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, powinien więc to
postanowienie skorygować.
Natomiast postanowienie zawarte w punkcie II.4. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i § 1 ust. 5 wzoru umowy Izba uznała za
dopuszczalne. Jak już stwierdzono powyżej, jakkolwiek Zamawiający
w załączniku nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia podał
KIO/UZP 843/09 17 z 20
zakładane ilości przesyłek, jednak oczywiste jest, iż nie jest w stanie
zagwarantować, iż liczby te zostaną co miesiąc zrealizowane co do sztuki,
lecz na pewno będą one mniejsze lub większe. Jakkolwiek wprowadzenie
granicy procentowej byłoby korzystne dla wykonawcy, obecne brzmienie tego
postanowienia nie narusza prawa, a mogłoby z kolei zbytnio obciążać
Zamawiającego. Dla zapewnienia względnej równowagi stron, zdaniem Izby,
wystarczające jest zapewnienie ogólnej ilości przesyłek w trakcie trwania
całej umowy.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 3531 kodeksu cywilnego poprzez
zastosowaną definicję „paczki skutecznie doręczonej” w załączniku nr 2 do
wzoru umowy i żądania jej zmiany Izba stwierdziła, iż zarzut się nie
potwierdził.
Kwestionowane postanowienie ma następujące brzmienie: „Zgodnie z § 7
„Instrukcji w sprawie stosowania przez jednostki organizacyjne ppup Poczta
Polska systemu motywacyjnego dla poprawy skuteczności doręczania paczek
pocztowych” wprowadzonej Zarządzeniem Nr 16 Dyrektora Generalnego
Poczty Polskiej z dnia 19 lutego 2003 roku, za skutecznie doręczone
uznawane są paczki: 1. faktycznie doręczone adresatom, 2. przekazane do
doręczenia i awizowane na życzenie adresata – domniemanie uszkodzenia,
żądanie sprawdzenia wagi paczki przed jej odbiorem, przekazane do
doręczenia, ale niedoręczone: adresat zmarł, zmienił miejsce zamieszkania,
odmówił przyjęcia.
Zarzut ten zasadniczo dotyczy nie samej definicji, lecz faktu, iż wykonawca
nie będzie otrzymywał wynagrodzenia za paczki, które nie są „paczkami
skutecznie doręczonymi”, a nawet będzie ono zmniejszane, pomimo iż
wykonał umówioną usługę, lecz doręczenie nie było możliwe z powodu
błędnego lub niepełnego adresu, nieobecności adresata, braku środków
pieniężnych na odbiór paczki pobraniowej. Jakkolwiek takie jest założenie
umowy, należy przyznać rację Zamawiającemu, iż jego celem nie było
pozbawienie wykonawcy wynagrodzenia za tę część usługi, lecz ujęcie jej
w cenie „paczek skutecznie doręczonych”. Wynika to jednoznacznie z punktu
VI.2.a i b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w którym
KIO/UZP 843/09 18 z 20
Zamawiający zawarł instrukcję obliczenia ceny, z której wynika, iż
wykonawca powinien określić cenę jednostkową netto – stawkę bazową za
faktycznie doręczoną 1 paczkę i przesyłkę pobraniową wraz z usługą
komplementarną przy skuteczności 80,01-81%, uwzględniając składniki
niezbędne do zrealizowania zamówienia na podstawie niniejszej specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i analogicznie wartość całej oferty. Przy
czym z treści wskazanego załącznika nr 2 wynika, iż Zamawiający stosuje
system kar i premii mający podnosić wskaźnik doręczeń. Jest to zrozumiałe
działanie biznesowe Zamawiającego. Poza tym, zgodnie z oświadczeniem
Zamawiającego, postanowienie takie wynika także z jego negatywnych
doświadczeń z doręczycielami, którzy nie dokonywali doręczeń, a wyłącznie
awizowali przesyłki. Przy tym co najmniej kwestia nieobecności adresatów
jest w dużej mierze zależna od wykonawcy, gdyż uwarunkowana jest m.in.
godziną, w której będą podejmowane próby doręczenia.
Postanowienie istniejące jest niewątpliwie mniej korzystne dla wykonawcy
niż proponowane, jednak Izba nie dopatrzyła się w nim naruszenia prawa,
a zatem nie stwierdziła konieczności nakazania Zamawiającemu jego zmiany.
Zdaniem Izby nie potwierdziły się również zarzuty postawione w stosunku do
§ 13 pkt 1, 4 i 5 oraz § 18 pkt 1 i 6 wzoru umowy i w związku z tym nie
występuje konieczność ich zmiany.
Już same uregulowania instytucji kary umownej w kodeksie cywilnym
wskazują na to, iż jest ona naliczana „z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy”. Art. 483 § 1 kc stanowi, iż strony mogą zastrzec, że
naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy – kary
umownej. Na niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jako podstawę
naliczenia kary powołuje się również Zamawiający w § 13 wzoru umowy. Przy
tym należy wziąć również pod uwagę treść art. 471 kc, z którego wynika, iż,
dłużnik, a więc w tym wypadku wykonawca, nie jest zobowiązany do
naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania, jeśli jest ono następstwem okoliczności, za które dłużnik nie
KIO/UZP 843/09 19 z 20
ponosi odpowiedzialności. Zatem w przypadku nienależnego naliczenia kar
umownych wykonawca jest chroniony systemem prawa cywilnego.
Podkreślić przy tym należy, iż kary umowne dla zamawiającego nie pełnią
roli ściśle odszkodowawczej. Co do zasady ich znacznie ważniejszą dla
zamawiającego rolą jest ich funkcja stymulacyjna, dyscyplinująca
wykonawcę do prawidłowego wykonania zamówienia. Zwłaszcza, iż zmiana
kontrahenta jest dla zamawiającego, przy zastosowaniu procedur udzielania
zamówień publicznych, czasochłonna i uciążliwa.
Również kwestionowane postanowienia zawarte w punkcie 1 i 6 § 18
dotyczące rozwiązania umowy znajdują swoje uzasadnienie. Brzmienie
punktu 1. „nienależycie wykonuje” wskazuje nie na jednostkowe uchybienie,
lecz na pewną ciągłość lub powtarzalność nieprawidłowo świadczonej usługi.
Natomiast punkt 6. odnosi się do przerwania świadczenia usługi „bez
uzasadnionej przyczyny”. Jakkolwiek jest to w tym momencie przesłanka
niedookreślona, nie znaczy, że okaże się dla wykonawcy niekorzystna.
Natomiast zarzut naruszenia art. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie był podniesiony w proteście, zatem, zgodnie z art. 191 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może zostać przez Izbę
rozpatrzony.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania. Izba nie przyznała Odwołującemu zwrotu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika, gdyż złożony wniosek nie został poparty
rachunkiem, co jest podstawą przyznania tego wynagrodzenia, zgodnie z § 4
ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
KIO/UZP 843/09 20 z 20
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………