KIO/UZP 871/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 871 /09
WYROK
z dnia 23 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Andrzej Niwicki
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: ITTI Sp. z o.o., Doradztwo Gospodarcze DGA S.A., Biuro Projektów
Inżynierskich, ul. Rubież 46, 61-612 Poznań od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Województwo Dolnośląskie - Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego,
ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12-14, 50-411 Wrocław protestu z dnia 4 czerwca 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu, jak również nakazuje powtórzenie czynności
badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
z uwzględnieniem wniosku Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Województwo Dolnośląskie - Urząd Marszałkowski
Województwa Dolnośląskiego, ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12-14, 50-411 Wrocław
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: ITTI Sp. z o.o.,
Doradztwo Gospodarcze DGA S.A., Biuro Projektów Inżynierskich,
ul. Rubież 46, 61-612 Poznań;
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Województwo Dolnośląskie -
Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego, ul. Wybrzeże J.
Słowackiego 12-14, 50-411 Wrocław na rzecz Konsorcjum: ITTI Sp. z o.o.,
Doradztwo Gospodarcze DGA S.A., Biuro Projektów Inżynierskich
ul. Rubież 46, 61-612 Poznań stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: ITTI Sp. z o.o.,
Doradztwo Gospodarcze DGA S.A., Biuro Projektów Inżynierskich,
ul. Rubież 46, 61-612 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego nr DN-Z.332-30/09 na opracowanie dokumentacji projektowej dla potrzeb
projektu pn. Budowa Dolnośląskiej Sieci Szkieletowej, znajdującego się na zatwierdzonym
Uchwałą nr 960/111/07 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 4.12.2007 r.,
Indykatywnym Wykazie Indywidualnych Projektów Kluczowych dla RPO dla Województwa
Dolnośląskiego na lata 2007-2013 zostało wszczęte przez Urząd Marszałkowski
Województwa Dolnośląskiego, ul. Wybrzeże Juliusza Słowackiego,12-14, 50-411 Wrocław
zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
2008/S 30-044188 z dnia 13.02.2009 r.
W dniu 28.05.2009 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełnienia tych warunków. Ponadto, poinformował
o wykluczeniu Konsorcjum firm: ITTI Sp. z o.o., ul. Rubież 46, 61-612 Poznań (pełnomocnik
konsorcjum), Doradztwo Gospodarcze DGA S.A., ul. Towarowej 35, Poznań 61-896, Biuro
Projektów Inżynierskich, ul. Nasturcjowej 9, 62-510 Konin zwanej dalej: „Konsorcjum ITTI”
albo „Protestującym” albo „Odwołującym” na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”. Zamawiający wskazał, że firma ITTI Sp. z o. o.
wykonując prace związane z realizacją umowy DN-W/1/09 z dnia 05.01.2009 r.
o przeprowadzenie identyfikacji i analizy istniejącej oraz planowanej infrastruktury
szerokopasmowej dla potrzeb projektu: "Likwidacja obszarów wykluczenia informacyjnego
i budowa Dolnośląskiej Sieci Szkieletowej" oraz szereg czynności określonych w załączonej
do umowy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, m. in.:
1) analizę obecnego stanu infrastruktury szerokopasmowej w województwie dolnośląskim,
2) analizę planów jej rozbudowy przez operatorów, oraz zważywszy na zapisy wymienionego
SIWZ, m.in. zawarte w § 4 pkt 6 umowy: „Wykonawca zobowiązany jest do wykonania
wszystkich czynności potrzebnych do realizacji Przedmiotu Zamówienia, (......), w tym między
innymi pozyskanie informacji od podmiotów publicznych i prywatnych, a także w wyniku
prowadzonych wizji lokalnych i innych prac (…)."
Ponadto, z uwagi na fakt, że Zamawiający nie może, ze względu na dobro
operatorów telekomunikacyjnych, których wrażliwe dane pojawiły się podczas całości
procesu inwentaryzacji, jak i w treści dokumentów inwentaryzacyjnych końcowych,
przekazać je wszystkim stronom uczestniczącym w przetargu (zabrania tego także klauzula
poufności - § V Porozumienia z Operatorem), możliwe jest jedynie przekazanie niektórych
danych, które to dane zostaną przekazane wszystkim uczestnikom postępowania
przetargowego. Wyjaśnił, że dopiero po rozstrzygnięciu przetargu i podpisaniu właściwych
klauzul dotyczących poufności możliwe będzie przekazanie pozostałych danych z wykonanej
inwentaryzacji Wykonawcy, którego oferta uznana będzie przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą.
Natomiast firma ITTI Sp. z o. o pozyskała szereg informacji, które stawiają ją
w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych uczestników przetargu.
W dniu 04.06.2009 r. (faxem) na podstawie art. 180 ust. 1 Pzp Protestujący złożył
protest na decyzję o wykluczeniu, gdyż w przedmiotowym przypadku przesłanka
wykluczenia przewidziana w tym przepisie w ogóle nie wystąpiła, w związku z czym
wykluczenie jest bezpodstawne. W wyniku naruszenia dokonanego przez Zamawiającego,
interes prawny Wykonawcy doznał uszczerbku, a to z uwagi na fakt, że wykluczenie
uniemożliwia ubieganie się o to zamówienie i uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Z uwagi na powyższe Protestujący wnosił o:
1. uwzględnienie protestu,
2. uchylenie decyzji o wykluczeniu Protestującego z niniejszego postępowania
3. dopuszczenie Protestującego do udziału w dalszym postępowaniu.
Firma ITTI Sp. z o.o. przygotowywała dokument: Identyfikacja i analiza istniejącej
oraz planowanej infrastruktury szerokopasmowej potrzeb projektu „Likwidacja obszarów
wykluczenia informacyjnego i budowa Dolnośląskiej Sieci Szkieletowej, jednakże działania
tego nie można w przedmiotowym postępowaniu traktować jako przesłanki wykluczenia
określonej w art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp. Intencją ustawodawcy było zapewnienie wszystkim
uczestniczącym w postępowaniu wykonawcom równych szans w dostępie do zamówienia,
respektowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez
zapewnienie równego dostępu do informacji, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Protestujący przywołał wyrok KIO z dnia 29.01.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 120/07, odnośnie
konieczności łącznego zaistnienia wszystkich koniecznych przesłanek wynikających ze
wskazanego przepisu. Powołał się również na orzeczenie ETS (sygn. C-21/03, C-34/03
z 03.03.2005 r. Fabricom S.A. przeciwko Belgii), gdzie Trybunał stwierdził, że jednostka
Zamawiająca nie może odmówić uczestnictwa w postępowaniu, wykonawcy realizującemu
określone prace badawcze, dające informacje na temat zamówienia, chyba że wykaże, iż
przedsiębiorca odniósł z tego tytułu nieuzasadnione korzyści mogące zniekształcić normalne
warunki konkurencji.
Podniósł, ze w przedmiotowym postępowaniu fakt przygotowania w/w dokumentu nie
utrudnienia uczciwej konkurencji, gdyż sporządzenie tego opracowania i informacje powzięte
w wyniku jego przygotowania nie mają żadnego wpływu na przygotowanie oferty
w postępowaniu, którego dotyczy niniejszy protest. Przedmiotem zamówienia jest bowiem
opracowanie dokumentacji projektowej dla potrzeb projektu: „Budowa Dolnośląskiej Sieci
Szkieletowej" (koncepcje techniczne budowy i eksploatacji, studium wykonalności, program
funkcjonalno-użytkowy, raport oddziaływania na środowisko i projekt wniosku
o dofinansowanie), gdzie kalkulując cenę usługi bierze się pod uwagę zakres prac
niezbędnych do opracowania tych dokumentów, a nie informacje stanowiące ich
merytoryczny wkład.
Sporządzenie oferty w żadnej mierze nie jest więc uzależnione od informacji
zawartych w dokumencie pn. Identyfikacja i analiza istniejącej oraz planowanej infrastruktury
szerokopasmowej dla potrzeb projektu: „Likwidacja obszarów wykluczenia informacyjnego
i budowa Dolnośląskiej Sieci Szkieletowej", te informacje istotne będą ewentualnie
w dalszym toku działania Zamawiającego, kiedy np. będzie zlecane w odrębnym
postępowaniu wykonanie robót budowlanych związanych z budową sieci szkieletowej.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 17.06.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie. Zasadniczo wykonywanie bezpośrednio czynności przygotowujących
postępowanie stanowi podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania. Wyjątkiem jest
sytuacja, gdy udział wykonawcy nie utrudni uczciwej konkurencji. Z opinii prawnych
zamieszczonych na stronach internetowych UZP wynika, w ocenie Zamawiającego, że
powinny być spełnione trzy przesłanki pozytywne, których łączne wystąpienie powoduje
obowiązek Zamawiającego wykluczenia wykonawcy z postępowania, są to: wykonywanie
przez wykonawcę czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania,
bezpośredni związek pomiędzy rezultatem pracy tegoż wykonawcy, a jej wykorzystaniem
przez Zamawiającego, utrudnienia uczciwej konkurencji, skutkiem udziału wykonawcy
uczestniczącego wcześniej w przygotowaniu postępowania.
ITTI Sp. z o.o. była Wykonawcą umowy nr DN-W/1/09 z dnia 5.01.2009 r. dotyczącej
przeprowadzenia identyfikacji i analizy planów rozbudowy infrastruktury szerokopasmowej
w woj. dolnośląskim. W § 1 ust. 1 umowy wskazano, iż ww. przedmiot umowy realizowany
jest dla potrzeb projektu: „Likwidacja obszarów wykluczenia informacyjnego i budowa
dolnośląskiej sieci szkieletowej" znajdującego się na Indykatywnym Wykazie Indywidualnych
Projektów Kluczowych dla Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa
Dolnośląskiego na lata 2007-2013.
W związku z wykonaniem w/w przedmiotu umowy wykonano identyfikację i analizę
stanu infrastruktury szerokopasmowej oraz planów jej rozbudowy w województwie
dolnośląskim wraz z analizą pozyskanych danych w celu identyfikacji terenów zagrożonych
wykluczeniem informacyjnym oraz barier w rozwoju usług szerokopasmowych (§ 2 ust. 2
umowy).
Przedmiotem niniejszego zamówienia natomiast jest sporządzenie kompleksowej
dokumentacji inwestycyjnej dla: „Dolnośląskiej Sieci Szkieletowej", która stanowi główny
element projektu: „Likwidacja obszarów wykluczenia informacyjnego i budowa dolnośląskiej
sieci szkieletowej". Dokumentacja ma obejmować trzy warianty Koncepcji technicznej
budowy i eksploatacji DSS, studium wykonalności DSS dla wybranego wariantu, program
funkcjonalno-użytkowy dla wybranego wariantu, raport oddziaływania na środowisko
z decyzją środowiskową i projekt wniosku o dofinansowanie w ramach RPO. Dokumentacja
przygotowana przez ITTI Sp. z o.o. na mocy umowy nr DN-W/1/09 ma stanowić bazę
opracowań sporządzanych w niniejszym postępowaniu.
Powyższe wskazuje bezspornie, w ocenie Zamawiającego, iż przedmiot umowy
wykonywany bezpośrednio przez ITTI Sp. z o.o. stanowił czynności związane
z przygotowaniem prowadzonego postępowania, jak też, że rezultat tych prac będzie
bezpośrednio przez Zamawiającego wykorzystywany w niniejszym postępowaniu.
Okolicznościom tym Protestujący nie zaprzeczył w złożonym proteście.
Przed podjęciem decyzji o wykluczeniu, Zamawiający zobowiązany jest również do
przeanalizowania czy udział wykonawcy w postępowaniu utrudni uczciwą konkurencję,
bowiem sam fakt uczestnictwa w wykonywaniu czynności związanych z przygotowaniem
postępowania nie może stanowić podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu (wyrok
z dnia 29.04.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 353/08). W ocenie Zamawiającego spełniona
została także ostatnia przesłanka w postaci utrudnienia zasad uczciwej konkurencji poprzez
udział Protestującego w postępowaniu.
Na potrzeby wykonania przedmiotu umowy nr DN-W/1/09 ITTI Sp. z o.o., w oparciu
o porozumienia zawarte przez Zamawiającego z prywatnymi przedsiębiorstwami
telekomunikacyjnymi, pozyskała poufne dane, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.
Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). W ramach realizacji uprawnień
Zamawiającego z gwarancji ITTI Sp. z o.o. nadal otrzymuje informacje od Zamawiającego
i dokonuje dalszych czynności związanych z przedmiotem umowy.
W ocenie Zamawiającego dopuszczenie oferty konsorcjum firm, w którego składzie
występuje ITTI Sp. z o.o. utrudni uczciwą konkurencję. Protestujący dysponuje od dłuższego
czasu danymi, które będą podstawą do realizacji przedmiotu zamówienia publicznego
Pozostali oferenci przy ogłoszeniu SIWZ otrzymają jedynie niezbędną część przygotowanej
dokumentacji. Pozostała część przygotowanej przez ITTI Sp. z o.o. dokumentacji zostanie
przekazana jedynie wybranemu w przetargu Wykonawcy po podpisaniu odpowiednich
oświadczeń o zachowaniu poufności, ze względu na wyżej wskazane przekazane poufne
dane. Ponadto istnieje możliwość, iż Zamawiający nie uzyska od przedsiębiorców
telekomunikacyjnych zgody na przekazanie wszystkich uzyskanych w trakcie realizacji
umowy nr DN-W/1/09 poufnych informacji. Zgodnie bowiem z porozumieniami, które są ITTI
Sp. z o.o. znane, przekazanie danych od tych przedsiębiorstw jest możliwe tylko za ich
zgodą. Argumentem przemawiającym za utrudnieniem uczciwej konkurencji w sytuacji
dopuszczenia Protestującego do dalszego postępowania jest także okoliczność, iż na
bieżąco otrzymuje dalsze dane, które będą uzupełniać wykonaną analizę w ramach
obowiązującej gwarancji. Analiza tych informacji będzie realizowana równolegle
z prowadzeniem niniejszego postępowania. Dane te będą mogły zostać przekazane
w całości dopiero wyłonionemu w przetargu Wykonawcy. Pozostali oferenci w chwili
składania ofert nie będą zatem mieli i nie mogą mieć z uwagi na wiążące Zamawiającego
porozumienia, dostępu do danych, które mogłyby w sposób istotny wpłynąć na treść ich
oferty. ITTI Sp. z o.o. taką wiedzę już posiada.
Protestujący oparł się na wyrokach i stwierdzeniach prawnych dotyczących stricte
„wyceny i kosztów przygotowania Oferty". Wskazać jednak należy, że ITTI Sp. z o.o.
w związku z w/w umową wykonała i przygotowała już pewne analizy i badania rynku, których
już nie będą musieli robić, a każda inna firma będzie zmuszona je zrobić, co niewątpliwie
będzie musiało mieć odzwierciedlenie w proponowanej cenie (poświęcony czas, poniesione
koszty). Ponadto pewne działania Zamawiającego (spotkania z jednostkami samorządu
terytorialnego, pisma, podpisywane porozumienia, telefony, rozmowy z Sekretarzami, czy
innymi przedstawicielami władz lokalnych JST) dalece ułatwiły wykluczonemu dostęp do tych
informacji, które normalnie (bez odpowiedniego uwiarygodnienia) nie byłby dla niego
dostępne, takich jak przeprowadzenie elektronicznej ankiety z 169 gminami (dla ponad 2700
miejscowości) i 72 operatorami w której wiele pytań dotyczyło informacji niejawnych,
upublicznionych tylko na podstawie odpowiednich pism i rozmów prowadzonych przez
UMWD np: dokładny opis stanu obecnej infrastruktury telekomunikacyjnej, czy jest
realizowany lub planowana inwestycja liniowa, czy planowana jest inwestycja z zakresu
infrastruktury telekomunikacyjnej, docelowa wartość inwestycji, nazwy firm realizujące
inwestycje, inne „dane wrażliwe" i inne. Dodatkowo dzięki podpisanym porozumieniom
z przedsiębiorstwami telekomunikacyjnymi wraz z klauzulami tajności umożliwiły dostęp do
danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstw. Umożliwiły firmie ITTI Sp. z o.o. dostęp do
wszystkich adresów węzłów, lokalizacji całości infrastruktury, czy przepływności. Tego typu
dane w sposób jawny absolutnie nie są dostępne.
Ponieważ pierwszym i niezbędnym krokiem, jaki musi wykonać każda firma ze
startujących w przetargu, w ocenie Zamawiającego, aby przedstawić wymagane przez SIWZ
warianty budowy sieci strukturalnej jest pozyskanie, analiza informacji, jest oczywistym, że
koszty i czas pozyskania tych informacji będzie dodany do wyceny oferty. Natomiast firma
ITTI Sp. z o.o. wycenę oferty może pomniejszyć o te wartości, co w sposób bezpośredni
narusza zasadę uczciwej konkurencji. Mając na względzie powyższe, zdaniem
Zamawiającego, ITTI Sp. z o.o. pozyskała i pozyskuje nadal w okresie gwarancyjnym szereg
informacji, które stawiają ją w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych
uczestników przetargu.
W dniu 27.06.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)
Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych podtrzymując zarzut i wnioski z protestu.
Zgodnie z zapisami umowy nr DN-W/1/09 przedmiotem której było przeprowadzenie
identyfikacji i analizy planów rozbudowy infrastruktury szerokopasmowej w woj.
dolnośląskim, na potrzeby projektu: „Likwidacja obszarów wykluczenia informacyjnego
i budowa dolnośląskiej sieci szkieletowej" - majątkowe prawa autorskie do wszelkich
wyników prac powstałych w związku z wykonaniem ww. umowy przeszły na Zamawiającego.
Przeniesiona na Zamawiającego została także własność dokumentacji, w szczególności
map. Przeniesienie autorskich praw majątkowych, zgodnie z zapisami § 13 ust.3 lit. d i lit. f
ww. umowy dało Zamawiającemu uprawnienie m.in. do korzystania w całości lub w części
z tych opracowań, łączenia ich z innymi dziełami, tworzenie opracowania poprzez dodawanie
różnych elementów, uaktualniania, modyfikacji tych dzieł oraz udostępniania opracowanej
w ramach umowy dokumentacji odpłatnie lub nieodpłatnie.
Jak przyznaje sam Zamawiający w uzasadnieniu oddalenia protestu, wszyscy
oferenci otrzymają od Zamawiającego informacje niezbędne do sporządzenia oferty. Jest to
oczywiste, nie sposób bowiem wyobrazić sobie postępowania, w którym Zamawiający
oczekiwałby od wykonawców przedstawienia ofert w sytuacji, gdy nie dysponują oni
informacjami niezbędnymi do ich sporządzenia. Należy zatem uznać, że wszelkie informacje
uzyskane w związku z realizacją umowy nr DN-W/1/09, które posiada Zamawiający oraz ITTI
Sp. z o.o., a które nie zostaną przedstawione przez Zamawiającego pozostałym oferentom
na etapie publikacji SIWZ będą zbędne z punktu widzenia sporządzenia oferty. Nie ma więc
podstaw by twierdzić, że posiadanie przez ITTI Sp. z o.o. informacji, które są zbędne, stawia
tę firmę w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do innych uczestników postępowania,
dysponujących wszelkimi niezbędnymi informacjami.
Ciężar ustalenia, które spośród informacji pozyskanych w związku z realizacją umowy
nr DN-W/1/09 powinny być ujawnione wszystkim uczestnikom postępowania, bowiem są
niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty przy zachowaniu warunków równej
i uczciwej konkurencji, spoczywa na Zamawiającym. On bowiem jest odpowiedzialny za
należyte przeprowadzenie postępowania. Jeżeli, zdaniem Zamawiającego, określone
informacje są niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty, a są jednocześnie objęte
ochroną tajemnicy przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, to Zamawiający powinien rozwiązać
ten problem przed opublikowaniem SIWZ np. w drodze negocjacji z przedsiębiorcami
telekomunikacyjnymi. Z pewnością Zamawiający nie może dopuścić do sytuacji, w której
dysponuje on informacjami niezbędnymi do sporządzenia oferty, ale nie przekazuje tych
informacji wszystkim oferentom.
Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego,
gdzie pierwszym etapem postępowania jest weryfikacja spełnienia przez uczestników
postawionych im warunków udziału w postępowaniu. Obecnie, poza treścią ogłoszenia
o zamówieniu, żadnemu uczestnikowi postępowania nie jest znana treść SIWZ, która
szczegółowo określi przedmiot zamówienia i warunki jego realizacji. Kwestia, czy udział
danego wykonawcy w postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji może być
rozważana dopiero wówczas, gdy znany jest szczegółowy przedmiot zamówienia oraz
warunki jego realizacji. W szczególności w przedmiotowym postępowaniu kwestia ta może
być ewentualnie podniesiona (i rozstrzygnięta) dopiero wówczas, gdy znany będzie zakres
informacji przekazywanych wszystkim uczestnikom postępowania przez Zamawiającego.
Odwołujący powołał się również na wyrok KIO z dnia 01.10.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 986/08.
Ponadto, w świetle wyjaśnień Zamawiającego, jak wskazał Odwołujący, stwierdzić
należy, że nie dojdzie do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, ani nie zostaną naruszone
klauzule poufności, jeśli Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia (SIWZ) poinformuje
wykonawców o fakcie przeprowadzenia identyfikacji i analizy planów rozbudowy
infrastruktury szerokopasmowej w woj. dolnośląskim na potrzeby projektu: „Likwidacja
obszarów wykluczenia informacyjnego i budowa dolnośląskiej sieci szkieletowej" i wskaże
zakres tematyczny sporządzonej na tej podstawie dokumentacji.
Pozwoli to wykonawcom uczestniczącym w niniejszym postępowaniu wyobrazić sobie
przedmiot niniejszego zamówienia, czynności jakie zostały już wykonane w celu jego
realizacji (opracowany wcześniej materiał na podstawie przeprowadzonej identyfikacji
i analizy) oraz działania jakie jeszcze będzie trzeba podjąć, by przedmiot zamówienia
prawidłowo wykonać. To pozwoli wszystkim na równych prawach przygotować ofertę
i wycenić proponowaną usługę. Zakres tematyczny opracowań sporządzonych przez ITTI
Sp. z o.o. jest potencjalnie znany wszystkim zainteresowanym, gdyż określony został
w umowie zawartej w wyniku rozstrzygnięcia postępowania przetargowego, a ta zgodnie
z art. 8 ust. 1 Pzp i stosownie do przepisów o dostępie do informacji publicznej, jest jawna.
Stanowisko Zamawiającego, że Konsorcjum może zrealizować zamówienie
mniejszym nakładem pracy, niż każdy inny wykonawca, jest zupełnie niezrozumiałe. Faktem
jest, że ITTI Sp. z o.o. w ramach realizacji umowy DN-W/1/09 wykonało różnego rodzaju
opracowania. Jednakże opracowania te stanowią własność Zamawiającego, który może je
udostępnić dowolnemu wykonawcy przedmiotowego zamówienia.
Reasumując o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji decydować będzie wyłącznie
staranność i rzetelność Zamawiającego w dalszym prowadzeniu postępowania,
a w szczególności w sformułowaniu SIWZ. Jeśli w SIWZ Zamawiający poinformuje
wykonawców, o tym jakie analizy i opracowania zostały już sporządzone i określi ich zakres
tematyczny np. przedstawiając szczegółowy spis treści bądź opisując szczegółowo co
zawierają opracowane przez ITTI Sp. z o.o. analizy i opracowania - to zapewni równy dostęp
do informacji i danych wszystkim wykonawcom na etapie przygotowania oferty. Tym samym
nie jest prawdziwa teza Zamawiającego przedstawiona w uzasadnieniu oddalenia protestu,
że pozyskane dane i przeprowadzona przez ITTI sp. z o.o. ich analiza, spowoduje, iż wycena
oferty Odwołującego będzie niższa. Nie dojdzie także do naruszenia klauzul poufności, gdyż
opracowanie sporządzone na podstawie ww. umowy udostępnione będzie wykonawcy
wybranemu do realizacji przedmiotu zamówienia, którego dotyczy niniejsze postępowanie.
Dowolny Wykonawca, który zostanie wyłoniony w ramach toczącego się
postępowania, będzie mógł do realizacji zamówienia wykorzystać wszystkie dane i materiały
otrzymane lub sporządzone przez ITTI Sp. z o.o. w ramach realizacji umowy nr DN-W/1/09,
gdyż są one własnością Zamawiającego, a nie ITTI Sp. z o.o. Nie jest zatem prawdą, że
Konsorcjum z udziałem ITTI Sp. z o.o. pozostaje w przedmiotowym postępowaniu
w uprzywilejowanej pozycji względem jego pozostałych uczestników.
Kopie odwołania otrzymał Zamawiający w dniu 26.06.2009 r.(faxem).
Na etapie protestu miało miejsce przystąpienie jednego z uczestników postępowania
przetargowego, jednakże nie zostało ono ponowione na etapie odwołania.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności
ogłoszeniem o zamówieniu, dowodami przedłożonymi na rozprawie (kopią pisma
z dnia 26.01.2009 r. skierowanego do wszystkich operatorów telekomunikacyjnych
przez Spółkę ITTI - złożoną przez Odwołującego, kopią notatki służbowej
Zamawiającego z 11.02.2009 r. wraz z załączonymi wydrukami z odpowiedzi
e-mailowych otrzymanych w ramach rozeznania rynku, kopiami porozumień i umowy
z operatorami: Energia PRO SA, Multimedia Polska SA, Telekomunikacją Kolejowa Sp.
z o.o. - TK Telekom, ATM SA, TP SA, Telefonią Dialog SA oraz CROWLEY DATA
Poland Sp. z o.o., jak również kopią raportu z postępu prac przesłanego przez Spółkę
„ITTI” - członka konsorcjum Odwołującego, jak również kopią e-maila z TP SA
z prośbą o przyjęcie materiałów z zachowaniem procedur odnośnie informacji
niejawnych, a także kopią pisma z dnia 20.07.2009 r. skierowanego przez
Zamawiającego do Spółki ITTI - złożonymi przez Zamawiającego), po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu
protestu oraz odwołaniu, a także na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, który we wniosku o dopuszczenie do udziału
w przedmiotowym postępowaniu przetargowym wykazał, że spełnił warunki udziału
w postępowaniu za wyjątkiem warunku, który był podstawą jego wykluczenia, w przypadku
potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, zostanie zaproszony do złożenia oferty i będzie
miał szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc się do podniesionego w proteście, jak i w treści odwołania zarzutu
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp poprzez bezzasadne
wykluczenie Odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu, mimo że przesłanka
wykluczenia przewidziana w tym przepisie w ogóle nie wystąpiła, Izba uznała za zasadny.
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu postanowień
ogłoszenia o zamówieniu, skład orzekający Izby ustalił:
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest zgodnie z Sekcją II: Przedmiot
zamówienia, pkt II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu, opracowanie przez Wykonawcę 5 części
dokumentacji inwestycyjnej dla Dolnośląskiej Sieci Szkieletowej (DSS) znajdującej się na
zatwierdzonym, Uchwałą Nr 1688/III/08 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia
30.06.2008 r., Indykatywnym Wykazie Indywidualnych Projektów Kluczowych
Dolnośląskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 - 2013 obejmującej:
1 - koncepcje techniczne budowy i eksploatacji sieci szerokopasmowej na terenie woj.
dolnośląskiego w co najmniej trzech wariantach obejmujących różną topologię sieci oraz
rozwiązania techniczne, 2 - studium wykonalności inwestycji według wybranego
i zaakceptowanego przez Zamawiającego wariantu realizacji inwestycji spośród
przedstawionych w koncepcjach, 3 - program funkcjonalno-użytkowy inwestycji, 4 - raport
oddziaływania na środowisko wraz z decyzją środowiskową, jeśli wybrana koncepcja będzie
wymagać takiego dokumentu albo uzyskanie dokumentu, tj. decyzji administracyjnej,
potwierdzającego brak konieczności sporządzenia raportu oddziaływania na środowisko
wraz z decyzją środowiskową i 5 - przygotowanie projektu wniosku o dofinansowanie
inwestycji w ramach Dolnośląskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-
2013 wraz kompletem niezbędnych załączników).
ITTI Sp. z o.o. członek konsorcjum Odwołującego był Wykonawcą umowy nr DN-
W/1/09 z dnia 05.01.2009 r. przedmiotem której było przeprowadzenie identyfikacji i analizy
planów rozbudowy infrastruktury szerokopasmowej w woj. dolnośląskim na potrzeby projektu
„Likwidacja obszarów wykluczenia informacyjnego i budowa dolnośląskiej sieci szkieletowej"
znajdującego się na Indykatywnym Wykazie Indywidualnych Projektów Kluczowych
Dolnośląskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 - 2013. W jej ramach
wykonano identyfikację i analizę stanu infrastruktury szerokopasmowej oraz planów jej
rozbudowy w województwie dolnośląskim wraz z analizą pozyskanych danych w celu
identyfikacji terenów zagrożonych wykluczeniem informacyjnym oraz barier w rozwoju usług
szerokopasmowych (zgodnie z treścią rozstrzygnięcia protestu – str. 3). W ocenie
Zamawiającego, przygotowana przez ITTI Sp. z o.o. na mocy umowy nr DN-W/1/09 z dnia
05.01.2009 r. dokumentacja ma stanowić bazę opracowań sporządzonych na mocy umowy
zawartej w wyniku niniejszego postępowania, gdyż sporządzenie kompleksowej
dokumentacji inwestycyjnej dla Dolnośląskiej Sieci Szkieletowej stanowi główny element
projektu: „Likwidacja obszarów wykluczenia informacyjnego i budowa dolnośląskiej sieci
szkieletowej".
Odnosząc zapisy ogłoszenia o zamówieniu oraz stanowisko Zamawiającego do
powyższego stanu faktycznego, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się Wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem
prowadzonego postępowania lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami
uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców
w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.
Przy interpretacji niniejszego przepisu wymaga się ustalenia, czy zachodzą trzy
przesłanki pozytywne, których łączne wystąpienie powoduje konieczność wykluczenia
z postępowania Wykonawcy, którego one dotyczą oraz jednej negatywnej niweczącej
podstawę wykluczenia.
W ocenie Izby, nie miało miejsca w przedmiotowym stanie faktycznym łączne
wystąpienie wszystkich trzech przesłanek wynikających z art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp. Po
pierwsze, wbrew stanowisku Zamawiającego, Odwołujący nie uczestniczył w przygotowaniu
postępowania, po drugie nie zachodzi przesłanka bezpośredniego uczestnictwa
w przygotowaniu postępowania, po trzecie nie zachodzi także bezpośredni związek
pomiędzy rezultatem pracy podmiotu uczestniczącego w postępowaniu przygotowawczym,
a jego wykorzystaniem przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Ponadto, udział Odwołującego nie utrudni uczciwej konkurencji.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że wbrew stanowisku Zamawiającego,
Odwołujący nie sformułował nowych zarzutów, a jedynie poszerzył argumentację w stosunku
do tej, którą przedstawił w proteście i odwołaniu. Wskazać należy, że także Zamawiający
przedstawił na rozprawie argumenty, które nie były zawarte w rozstrzygnięciu protestu.
Wobec powyższego, w ocenie Izby, art. 191 ust. 3 Pzp nie ma zastosowania.
W ocenie Izby, faktem bezspornym jest, że ITTI Sp. z o. o. wchodząca w skład
Odwołującego się Konsorcjum nie uczestniczyła bezpośrednio w przygotowaniu
postępowania, tj. nie uczestniczyła w czynnościach wymienionych w Rozdziale II
Przygotowanie postępowania, art. 29-38 Pzp). Należy także wskazać, że nie zachodzi także
trzecia z przesłanek. Powyższe stanowisko Izby wynika z faktu, że notatka służbowa
Zamawiającego z 11.02.2009 r. wraz z załączonymi wydrukami z odpowiedzi e-mailowych
otrzymanych w ramach rozeznania rynku nie potwierdza bezpośredniego uczestnictwa
Odwołującego w szacowaniu wartości zamówienia, ponieważ to Zamawiający decyduje, czy
i w jakim zakresie uwzględnić w toku szacowania wartości zamówienia odpowiedzi udzielone
przez wybranych przez samego Zamawiającego wykonawców. Ponadto, Zamawiający nie
przekazał jeszcze uczestnikom przedmiotowego postępowania zaproszenia do składania
ofert, nie znana jest wobec powyższego, ani SIWZ, ani też opis przedmiotu zamówienia,
w rezultacie kwestia weryfikacji uczestnictwa Odwołującego w przygotowaniu postępowania
(tak bezpośredniego, czy też pośredniego), w tym zakresie, jest co najmniej przedwczesna.
W konsekwencji nie zachodzi także bezpośredni związek pomiędzy rezultatem pracy
podmiotu uczestniczącego w postępowaniu przygotowawczym, a jego wykorzystaniem przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest bowiem
wiadomo, co de facto Zamawiający ostatecznie wykorzysta w przedmiotowym postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego. Na rozprawie Zamawiający przedstawił
jedynie deklaracje.
Odnośnie zaistnienia przesłanki negatywnej, decydującej o zasadności wykluczenia
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, w ocenie Izby, także ona znajduje się w gestii
Zamawiającego.
Każdorazowo jej ustalenie wymaga analizy danego stanu faktycznego. Przy czym, jak
zostało już potwierdzone przez orzecznictwo Izby (np. wyrok z dnia 29.04.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 353/08) sam fakt uczestnictwa w fazie przygotowawczej postępowania nie stanowi
przesłanki wykluczenia. Istotna jest bowiem wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem
postępowania, czy daje ona przewagę Wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami
postępowania, przez co ma on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo
posiada informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia. Zaś
dla ustalenia wystąpienia naruszenia konkurencji istotne znaczenie ma zakres informacji
pozyskanych przez Wykonawcę, a także stopień trudności przygotowania oferty (podobnie
wyrok KIO z dnia 31.01.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 6/08, czy też wyrok KIO z 01.10.2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 986/08).
W ocenie Izby, dodatkową okolicznością, którą należy brać pod uwagę jest to, czy
ewentualne uprzywilejowanie Wykonawcy w postępowaniu, Zamawiający może, poprzez
swoje działanie, zrównoważyć, przykładowo poprzez udostępnienie całości przygotowanych
materiałów, mających stanowić bazę opracowań sporządzanych w niniejszym postępowaniu,
czy też materiałów wyjściowych będących podstawą opracowania materiałów
wcześniejszych.
W przedmiotowym stanie faktycznym to de facto działania Zamawiającego mogłyby
stawiać Odwołującego w uprzywilejowanej pozycji w postępowaniu. Nie ma bowiem
przeszkód, w ocenie Izby, aby zniwelować fakt, że spółka wchodząca
w skład Odwołującego się Konsorcjum wykonywała czynności związane z przygotowaniem
dokumentacji projektowej, inwentaryzacji i analizy stany zastanego oraz planów rozbudowy
infrastruktury szerokopasmowej. śaden Wykonawca nie może być „karany” przez
Zamawiającego za to, że realizował wcześniejsze zamówienie, którego rezultaty zostaną
wykorzystane w następnych postępowaniach, gdy istnieją realne możliwości zrównoważenia
ewentualnego uprzywilejowania.
W ocenie Izby, kwestia tzw. informacji poufnych także nie stanowi przeszkody.
Należy wskazać, że Zamawiający na rozprawie stwierdził, że: „(..) podział Odwołującego na
informacje zbędne i niezbędne jest niezasadny, przekaże on wykonawcom informacje te,
które są konieczne do przygotowania oferty, informacje do zrealizowania umowy uzyska
wykonawca wybrany”. Wynika z tego, że informacje poufne w ocenie nie tylko
Odwołującego, ale także Zamawiającego nie są potrzebne do sporządzenia oferty, ale będą
niezbędne dopiero na etapie realizacji umowy. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że to sam
Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, zakreśli ramy przyszłej oferty. Przy czym na
rozprawie Zamawiający sam stwierdził, że: „Wykonawca wybrany będzie musiał uwzględnić
(….) plany (inwestycyjne, które Zamawiający uważa za poufne – dopisek autora) w realizacji
umowy”. Wynika z tego, że uczestnicy postępowania będą musieli zgodzić się na ujęcie
podczas realizacji umowy informacji, których nie posiadali przy konstruowaniu oferty.
Na podstawie złożonych przez Zamawiającego kopii porozumień i umowy
z operatorami telekomunikacyjnymi Izba oceniła, że stanowisko Odwołującego
przedstawione na rozprawie należy uznać za wiarygodne. Zapisy porozumień i umowy
przewidują możliwość udostępnienia informacji poufnych „w celach przewidzianych
porozumieniem”. Bezsprzecznie realizacja sieci szkieletowej dla potrzeb projektu
wskazanego przez Zamawiającego stanowi taki właśnie cel. Z tych względów Izba nie brała
pod uwagę kopii e-maila z TP SA przedłożonego na rozprawie przez Zamawiającego.
Dodatkowo należy zauważyć, że Zamawiający potwierdził na rozprawie stanowisko
Odwołującego zawarte w odwołaniu o możliwości udostępnienia zakresu tematycznego
sporządzonej dokumentacji, wskazując, że: „(...) planowane jest tylko przekazanie części
informacji inwentaryzacyjnej tj. mapy z lokalizacjami oraz spisu treści co znajduje się
w przygotowanej przez Spółkę ITTI inwentaryzacji (…)”. Ponadto, Izba uznała, że analizy
przygotowane przez uczestnika członka Odwołującego się Konsorcjum bezsprzecznie
mieszczą się w zakresie regulacji art. 6 ust.1 pkt 1 lit c ustawy z dnia 06.09. 2001 r.
o dostępie do informacji publicznych (Dz. U. z 2001 r. Nr 112, poz.1198 z późn. zm.). Nie ma
też przeszkód, aby udostępnić plany inwestycyjne z zastrzeżeniem nie wskazania
konkretnego operatora telekomunikacyjnego.
Względem ciążących na członku Odwołującego się Konsorcjum zobowiązaniach
gwarancyjnych, Izba stwierdza, że Zamawiający winien powstrzymać wszelkie działania
w tym zakresie do chwili wyboru Wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, przy czym
należy wskazać, że sam stwierdził na rozprawie, że: „(…) aktualizacja, którą aktualnie
przygotowuje Spółka ITTI, nie zostanie dostarczona najprawdopodobniej do dnia wybory
oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu”. Z tych względów kopię pisma
z dnia 20.07.2009 r. skierowanego przez Zamawiającego do Spółki ITTI, jak również kopię
raportu z postępu prac przesłanego przez Spółkę „ITTI”, Izba uznała za bezprzedmiotowe
dla rozpoznania niniejszego odwołania. Izba wyjaśnia, że nikt nie kwestionował realizacji
przez Spółkę „ITTI” określonych analiz i opracowań.
Dodatkowo za zasadnością stanowiska Odwołującego i uznania zarzutu przemawia
przekazanie Zamawiającemu praw majątkowych do sporządzonych przez członka
Odwołującego się Konsorcjum analiz i opracowań na mocy umowy z dnia 05.01.2009 r.,
możliwość uzyskania zgody operatorów telekomunikacyjnych na udostępnienie danych
poufnych w zakresie wynikającym z zaistniałych okoliczności i przy powołaniu się na
istniejące zapisy porozumień i umowy, jak również możliwość ewentualnego przesunięcia
terminu składania ofert, przy uwzględnieniu 6 miesięcznego terminu na realizacje umowy.
Ponadto, Izba wskazuje, ze ciążące na Zamawiającym zobowiązania były mu znane
w momencie wszczęcia postępowania. Wobec powyższego powinien tak przygotować to
postępowanie, aby usunąć wszelkie ewentualne niejasności odnośnie informacji poufnych
z operatorami telekomunikacyjnymi, czego jak wynika tak z rozstrzygnięcia protestu, jak
i rozprawy nie uczynił. Zamawiający nie może przerzucać konsekwencji określonych
zaniechań w swoim działaniu na innych uczestników postępowania, w tym na Odwołującego.
Reasumując, w ocenie Izby, w dyspozycji Zamawiającego pozostają wszelkie
atrybuty usunięcia ewentualnego uprzywilejowania Odwołującego. Także w jego gestii
pozostaje, co i w jakim zakresie będzie miało wpływ na kalkulację wyceny oferty.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art.
24 ust. 2 pkt 1 Pzp i na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej
przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 23 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Andrzej Niwicki
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: ITTI Sp. z o.o., Doradztwo Gospodarcze DGA S.A., Biuro Projektów
Inżynierskich, ul. Rubież 46, 61-612 Poznań od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Województwo Dolnośląskie - Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego,
ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12-14, 50-411 Wrocław protestu z dnia 4 czerwca 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu, jak również nakazuje powtórzenie czynności
badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
z uwzględnieniem wniosku Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Województwo Dolnośląskie - Urząd Marszałkowski
Województwa Dolnośląskiego, ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12-14, 50-411 Wrocław
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: ITTI Sp. z o.o.,
Doradztwo Gospodarcze DGA S.A., Biuro Projektów Inżynierskich,
ul. Rubież 46, 61-612 Poznań;
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Województwo Dolnośląskie -
Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego, ul. Wybrzeże J.
Słowackiego 12-14, 50-411 Wrocław na rzecz Konsorcjum: ITTI Sp. z o.o.,
Doradztwo Gospodarcze DGA S.A., Biuro Projektów Inżynierskich
ul. Rubież 46, 61-612 Poznań stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: ITTI Sp. z o.o.,
Doradztwo Gospodarcze DGA S.A., Biuro Projektów Inżynierskich,
ul. Rubież 46, 61-612 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego nr DN-Z.332-30/09 na opracowanie dokumentacji projektowej dla potrzeb
projektu pn. Budowa Dolnośląskiej Sieci Szkieletowej, znajdującego się na zatwierdzonym
Uchwałą nr 960/111/07 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 4.12.2007 r.,
Indykatywnym Wykazie Indywidualnych Projektów Kluczowych dla RPO dla Województwa
Dolnośląskiego na lata 2007-2013 zostało wszczęte przez Urząd Marszałkowski
Województwa Dolnośląskiego, ul. Wybrzeże Juliusza Słowackiego,12-14, 50-411 Wrocław
zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
2008/S 30-044188 z dnia 13.02.2009 r.
W dniu 28.05.2009 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełnienia tych warunków. Ponadto, poinformował
o wykluczeniu Konsorcjum firm: ITTI Sp. z o.o., ul. Rubież 46, 61-612 Poznań (pełnomocnik
konsorcjum), Doradztwo Gospodarcze DGA S.A., ul. Towarowej 35, Poznań 61-896, Biuro
Projektów Inżynierskich, ul. Nasturcjowej 9, 62-510 Konin zwanej dalej: „Konsorcjum ITTI”
albo „Protestującym” albo „Odwołującym” na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”. Zamawiający wskazał, że firma ITTI Sp. z o. o.
wykonując prace związane z realizacją umowy DN-W/1/09 z dnia 05.01.2009 r.
o przeprowadzenie identyfikacji i analizy istniejącej oraz planowanej infrastruktury
szerokopasmowej dla potrzeb projektu: "Likwidacja obszarów wykluczenia informacyjnego
i budowa Dolnośląskiej Sieci Szkieletowej" oraz szereg czynności określonych w załączonej
do umowy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, m. in.:
1) analizę obecnego stanu infrastruktury szerokopasmowej w województwie dolnośląskim,
2) analizę planów jej rozbudowy przez operatorów, oraz zważywszy na zapisy wymienionego
SIWZ, m.in. zawarte w § 4 pkt 6 umowy: „Wykonawca zobowiązany jest do wykonania
wszystkich czynności potrzebnych do realizacji Przedmiotu Zamówienia, (......), w tym między
innymi pozyskanie informacji od podmiotów publicznych i prywatnych, a także w wyniku
prowadzonych wizji lokalnych i innych prac (…)."
Ponadto, z uwagi na fakt, że Zamawiający nie może, ze względu na dobro
operatorów telekomunikacyjnych, których wrażliwe dane pojawiły się podczas całości
procesu inwentaryzacji, jak i w treści dokumentów inwentaryzacyjnych końcowych,
przekazać je wszystkim stronom uczestniczącym w przetargu (zabrania tego także klauzula
poufności - § V Porozumienia z Operatorem), możliwe jest jedynie przekazanie niektórych
danych, które to dane zostaną przekazane wszystkim uczestnikom postępowania
przetargowego. Wyjaśnił, że dopiero po rozstrzygnięciu przetargu i podpisaniu właściwych
klauzul dotyczących poufności możliwe będzie przekazanie pozostałych danych z wykonanej
inwentaryzacji Wykonawcy, którego oferta uznana będzie przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą.
Natomiast firma ITTI Sp. z o. o pozyskała szereg informacji, które stawiają ją
w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych uczestników przetargu.
W dniu 04.06.2009 r. (faxem) na podstawie art. 180 ust. 1 Pzp Protestujący złożył
protest na decyzję o wykluczeniu, gdyż w przedmiotowym przypadku przesłanka
wykluczenia przewidziana w tym przepisie w ogóle nie wystąpiła, w związku z czym
wykluczenie jest bezpodstawne. W wyniku naruszenia dokonanego przez Zamawiającego,
interes prawny Wykonawcy doznał uszczerbku, a to z uwagi na fakt, że wykluczenie
uniemożliwia ubieganie się o to zamówienie i uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Z uwagi na powyższe Protestujący wnosił o:
1. uwzględnienie protestu,
2. uchylenie decyzji o wykluczeniu Protestującego z niniejszego postępowania
3. dopuszczenie Protestującego do udziału w dalszym postępowaniu.
Firma ITTI Sp. z o.o. przygotowywała dokument: Identyfikacja i analiza istniejącej
oraz planowanej infrastruktury szerokopasmowej potrzeb projektu „Likwidacja obszarów
wykluczenia informacyjnego i budowa Dolnośląskiej Sieci Szkieletowej, jednakże działania
tego nie można w przedmiotowym postępowaniu traktować jako przesłanki wykluczenia
określonej w art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp. Intencją ustawodawcy było zapewnienie wszystkim
uczestniczącym w postępowaniu wykonawcom równych szans w dostępie do zamówienia,
respektowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez
zapewnienie równego dostępu do informacji, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Protestujący przywołał wyrok KIO z dnia 29.01.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 120/07, odnośnie
konieczności łącznego zaistnienia wszystkich koniecznych przesłanek wynikających ze
wskazanego przepisu. Powołał się również na orzeczenie ETS (sygn. C-21/03, C-34/03
z 03.03.2005 r. Fabricom S.A. przeciwko Belgii), gdzie Trybunał stwierdził, że jednostka
Zamawiająca nie może odmówić uczestnictwa w postępowaniu, wykonawcy realizującemu
określone prace badawcze, dające informacje na temat zamówienia, chyba że wykaże, iż
przedsiębiorca odniósł z tego tytułu nieuzasadnione korzyści mogące zniekształcić normalne
warunki konkurencji.
Podniósł, ze w przedmiotowym postępowaniu fakt przygotowania w/w dokumentu nie
utrudnienia uczciwej konkurencji, gdyż sporządzenie tego opracowania i informacje powzięte
w wyniku jego przygotowania nie mają żadnego wpływu na przygotowanie oferty
w postępowaniu, którego dotyczy niniejszy protest. Przedmiotem zamówienia jest bowiem
opracowanie dokumentacji projektowej dla potrzeb projektu: „Budowa Dolnośląskiej Sieci
Szkieletowej" (koncepcje techniczne budowy i eksploatacji, studium wykonalności, program
funkcjonalno-użytkowy, raport oddziaływania na środowisko i projekt wniosku
o dofinansowanie), gdzie kalkulując cenę usługi bierze się pod uwagę zakres prac
niezbędnych do opracowania tych dokumentów, a nie informacje stanowiące ich
merytoryczny wkład.
Sporządzenie oferty w żadnej mierze nie jest więc uzależnione od informacji
zawartych w dokumencie pn. Identyfikacja i analiza istniejącej oraz planowanej infrastruktury
szerokopasmowej dla potrzeb projektu: „Likwidacja obszarów wykluczenia informacyjnego
i budowa Dolnośląskiej Sieci Szkieletowej", te informacje istotne będą ewentualnie
w dalszym toku działania Zamawiającego, kiedy np. będzie zlecane w odrębnym
postępowaniu wykonanie robót budowlanych związanych z budową sieci szkieletowej.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 17.06.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie. Zasadniczo wykonywanie bezpośrednio czynności przygotowujących
postępowanie stanowi podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania. Wyjątkiem jest
sytuacja, gdy udział wykonawcy nie utrudni uczciwej konkurencji. Z opinii prawnych
zamieszczonych na stronach internetowych UZP wynika, w ocenie Zamawiającego, że
powinny być spełnione trzy przesłanki pozytywne, których łączne wystąpienie powoduje
obowiązek Zamawiającego wykluczenia wykonawcy z postępowania, są to: wykonywanie
przez wykonawcę czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania,
bezpośredni związek pomiędzy rezultatem pracy tegoż wykonawcy, a jej wykorzystaniem
przez Zamawiającego, utrudnienia uczciwej konkurencji, skutkiem udziału wykonawcy
uczestniczącego wcześniej w przygotowaniu postępowania.
ITTI Sp. z o.o. była Wykonawcą umowy nr DN-W/1/09 z dnia 5.01.2009 r. dotyczącej
przeprowadzenia identyfikacji i analizy planów rozbudowy infrastruktury szerokopasmowej
w woj. dolnośląskim. W § 1 ust. 1 umowy wskazano, iż ww. przedmiot umowy realizowany
jest dla potrzeb projektu: „Likwidacja obszarów wykluczenia informacyjnego i budowa
dolnośląskiej sieci szkieletowej" znajdującego się na Indykatywnym Wykazie Indywidualnych
Projektów Kluczowych dla Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa
Dolnośląskiego na lata 2007-2013.
W związku z wykonaniem w/w przedmiotu umowy wykonano identyfikację i analizę
stanu infrastruktury szerokopasmowej oraz planów jej rozbudowy w województwie
dolnośląskim wraz z analizą pozyskanych danych w celu identyfikacji terenów zagrożonych
wykluczeniem informacyjnym oraz barier w rozwoju usług szerokopasmowych (§ 2 ust. 2
umowy).
Przedmiotem niniejszego zamówienia natomiast jest sporządzenie kompleksowej
dokumentacji inwestycyjnej dla: „Dolnośląskiej Sieci Szkieletowej", która stanowi główny
element projektu: „Likwidacja obszarów wykluczenia informacyjnego i budowa dolnośląskiej
sieci szkieletowej". Dokumentacja ma obejmować trzy warianty Koncepcji technicznej
budowy i eksploatacji DSS, studium wykonalności DSS dla wybranego wariantu, program
funkcjonalno-użytkowy dla wybranego wariantu, raport oddziaływania na środowisko
z decyzją środowiskową i projekt wniosku o dofinansowanie w ramach RPO. Dokumentacja
przygotowana przez ITTI Sp. z o.o. na mocy umowy nr DN-W/1/09 ma stanowić bazę
opracowań sporządzanych w niniejszym postępowaniu.
Powyższe wskazuje bezspornie, w ocenie Zamawiającego, iż przedmiot umowy
wykonywany bezpośrednio przez ITTI Sp. z o.o. stanowił czynności związane
z przygotowaniem prowadzonego postępowania, jak też, że rezultat tych prac będzie
bezpośrednio przez Zamawiającego wykorzystywany w niniejszym postępowaniu.
Okolicznościom tym Protestujący nie zaprzeczył w złożonym proteście.
Przed podjęciem decyzji o wykluczeniu, Zamawiający zobowiązany jest również do
przeanalizowania czy udział wykonawcy w postępowaniu utrudni uczciwą konkurencję,
bowiem sam fakt uczestnictwa w wykonywaniu czynności związanych z przygotowaniem
postępowania nie może stanowić podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu (wyrok
z dnia 29.04.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 353/08). W ocenie Zamawiającego spełniona
została także ostatnia przesłanka w postaci utrudnienia zasad uczciwej konkurencji poprzez
udział Protestującego w postępowaniu.
Na potrzeby wykonania przedmiotu umowy nr DN-W/1/09 ITTI Sp. z o.o., w oparciu
o porozumienia zawarte przez Zamawiającego z prywatnymi przedsiębiorstwami
telekomunikacyjnymi, pozyskała poufne dane, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.
Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). W ramach realizacji uprawnień
Zamawiającego z gwarancji ITTI Sp. z o.o. nadal otrzymuje informacje od Zamawiającego
i dokonuje dalszych czynności związanych z przedmiotem umowy.
W ocenie Zamawiającego dopuszczenie oferty konsorcjum firm, w którego składzie
występuje ITTI Sp. z o.o. utrudni uczciwą konkurencję. Protestujący dysponuje od dłuższego
czasu danymi, które będą podstawą do realizacji przedmiotu zamówienia publicznego
Pozostali oferenci przy ogłoszeniu SIWZ otrzymają jedynie niezbędną część przygotowanej
dokumentacji. Pozostała część przygotowanej przez ITTI Sp. z o.o. dokumentacji zostanie
przekazana jedynie wybranemu w przetargu Wykonawcy po podpisaniu odpowiednich
oświadczeń o zachowaniu poufności, ze względu na wyżej wskazane przekazane poufne
dane. Ponadto istnieje możliwość, iż Zamawiający nie uzyska od przedsiębiorców
telekomunikacyjnych zgody na przekazanie wszystkich uzyskanych w trakcie realizacji
umowy nr DN-W/1/09 poufnych informacji. Zgodnie bowiem z porozumieniami, które są ITTI
Sp. z o.o. znane, przekazanie danych od tych przedsiębiorstw jest możliwe tylko za ich
zgodą. Argumentem przemawiającym za utrudnieniem uczciwej konkurencji w sytuacji
dopuszczenia Protestującego do dalszego postępowania jest także okoliczność, iż na
bieżąco otrzymuje dalsze dane, które będą uzupełniać wykonaną analizę w ramach
obowiązującej gwarancji. Analiza tych informacji będzie realizowana równolegle
z prowadzeniem niniejszego postępowania. Dane te będą mogły zostać przekazane
w całości dopiero wyłonionemu w przetargu Wykonawcy. Pozostali oferenci w chwili
składania ofert nie będą zatem mieli i nie mogą mieć z uwagi na wiążące Zamawiającego
porozumienia, dostępu do danych, które mogłyby w sposób istotny wpłynąć na treść ich
oferty. ITTI Sp. z o.o. taką wiedzę już posiada.
Protestujący oparł się na wyrokach i stwierdzeniach prawnych dotyczących stricte
„wyceny i kosztów przygotowania Oferty". Wskazać jednak należy, że ITTI Sp. z o.o.
w związku z w/w umową wykonała i przygotowała już pewne analizy i badania rynku, których
już nie będą musieli robić, a każda inna firma będzie zmuszona je zrobić, co niewątpliwie
będzie musiało mieć odzwierciedlenie w proponowanej cenie (poświęcony czas, poniesione
koszty). Ponadto pewne działania Zamawiającego (spotkania z jednostkami samorządu
terytorialnego, pisma, podpisywane porozumienia, telefony, rozmowy z Sekretarzami, czy
innymi przedstawicielami władz lokalnych JST) dalece ułatwiły wykluczonemu dostęp do tych
informacji, które normalnie (bez odpowiedniego uwiarygodnienia) nie byłby dla niego
dostępne, takich jak przeprowadzenie elektronicznej ankiety z 169 gminami (dla ponad 2700
miejscowości) i 72 operatorami w której wiele pytań dotyczyło informacji niejawnych,
upublicznionych tylko na podstawie odpowiednich pism i rozmów prowadzonych przez
UMWD np: dokładny opis stanu obecnej infrastruktury telekomunikacyjnej, czy jest
realizowany lub planowana inwestycja liniowa, czy planowana jest inwestycja z zakresu
infrastruktury telekomunikacyjnej, docelowa wartość inwestycji, nazwy firm realizujące
inwestycje, inne „dane wrażliwe" i inne. Dodatkowo dzięki podpisanym porozumieniom
z przedsiębiorstwami telekomunikacyjnymi wraz z klauzulami tajności umożliwiły dostęp do
danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstw. Umożliwiły firmie ITTI Sp. z o.o. dostęp do
wszystkich adresów węzłów, lokalizacji całości infrastruktury, czy przepływności. Tego typu
dane w sposób jawny absolutnie nie są dostępne.
Ponieważ pierwszym i niezbędnym krokiem, jaki musi wykonać każda firma ze
startujących w przetargu, w ocenie Zamawiającego, aby przedstawić wymagane przez SIWZ
warianty budowy sieci strukturalnej jest pozyskanie, analiza informacji, jest oczywistym, że
koszty i czas pozyskania tych informacji będzie dodany do wyceny oferty. Natomiast firma
ITTI Sp. z o.o. wycenę oferty może pomniejszyć o te wartości, co w sposób bezpośredni
narusza zasadę uczciwej konkurencji. Mając na względzie powyższe, zdaniem
Zamawiającego, ITTI Sp. z o.o. pozyskała i pozyskuje nadal w okresie gwarancyjnym szereg
informacji, które stawiają ją w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych
uczestników przetargu.
W dniu 27.06.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)
Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych podtrzymując zarzut i wnioski z protestu.
Zgodnie z zapisami umowy nr DN-W/1/09 przedmiotem której było przeprowadzenie
identyfikacji i analizy planów rozbudowy infrastruktury szerokopasmowej w woj.
dolnośląskim, na potrzeby projektu: „Likwidacja obszarów wykluczenia informacyjnego
i budowa dolnośląskiej sieci szkieletowej" - majątkowe prawa autorskie do wszelkich
wyników prac powstałych w związku z wykonaniem ww. umowy przeszły na Zamawiającego.
Przeniesiona na Zamawiającego została także własność dokumentacji, w szczególności
map. Przeniesienie autorskich praw majątkowych, zgodnie z zapisami § 13 ust.3 lit. d i lit. f
ww. umowy dało Zamawiającemu uprawnienie m.in. do korzystania w całości lub w części
z tych opracowań, łączenia ich z innymi dziełami, tworzenie opracowania poprzez dodawanie
różnych elementów, uaktualniania, modyfikacji tych dzieł oraz udostępniania opracowanej
w ramach umowy dokumentacji odpłatnie lub nieodpłatnie.
Jak przyznaje sam Zamawiający w uzasadnieniu oddalenia protestu, wszyscy
oferenci otrzymają od Zamawiającego informacje niezbędne do sporządzenia oferty. Jest to
oczywiste, nie sposób bowiem wyobrazić sobie postępowania, w którym Zamawiający
oczekiwałby od wykonawców przedstawienia ofert w sytuacji, gdy nie dysponują oni
informacjami niezbędnymi do ich sporządzenia. Należy zatem uznać, że wszelkie informacje
uzyskane w związku z realizacją umowy nr DN-W/1/09, które posiada Zamawiający oraz ITTI
Sp. z o.o., a które nie zostaną przedstawione przez Zamawiającego pozostałym oferentom
na etapie publikacji SIWZ będą zbędne z punktu widzenia sporządzenia oferty. Nie ma więc
podstaw by twierdzić, że posiadanie przez ITTI Sp. z o.o. informacji, które są zbędne, stawia
tę firmę w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do innych uczestników postępowania,
dysponujących wszelkimi niezbędnymi informacjami.
Ciężar ustalenia, które spośród informacji pozyskanych w związku z realizacją umowy
nr DN-W/1/09 powinny być ujawnione wszystkim uczestnikom postępowania, bowiem są
niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty przy zachowaniu warunków równej
i uczciwej konkurencji, spoczywa na Zamawiającym. On bowiem jest odpowiedzialny za
należyte przeprowadzenie postępowania. Jeżeli, zdaniem Zamawiającego, określone
informacje są niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty, a są jednocześnie objęte
ochroną tajemnicy przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, to Zamawiający powinien rozwiązać
ten problem przed opublikowaniem SIWZ np. w drodze negocjacji z przedsiębiorcami
telekomunikacyjnymi. Z pewnością Zamawiający nie może dopuścić do sytuacji, w której
dysponuje on informacjami niezbędnymi do sporządzenia oferty, ale nie przekazuje tych
informacji wszystkim oferentom.
Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego,
gdzie pierwszym etapem postępowania jest weryfikacja spełnienia przez uczestników
postawionych im warunków udziału w postępowaniu. Obecnie, poza treścią ogłoszenia
o zamówieniu, żadnemu uczestnikowi postępowania nie jest znana treść SIWZ, która
szczegółowo określi przedmiot zamówienia i warunki jego realizacji. Kwestia, czy udział
danego wykonawcy w postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji może być
rozważana dopiero wówczas, gdy znany jest szczegółowy przedmiot zamówienia oraz
warunki jego realizacji. W szczególności w przedmiotowym postępowaniu kwestia ta może
być ewentualnie podniesiona (i rozstrzygnięta) dopiero wówczas, gdy znany będzie zakres
informacji przekazywanych wszystkim uczestnikom postępowania przez Zamawiającego.
Odwołujący powołał się również na wyrok KIO z dnia 01.10.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 986/08.
Ponadto, w świetle wyjaśnień Zamawiającego, jak wskazał Odwołujący, stwierdzić
należy, że nie dojdzie do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, ani nie zostaną naruszone
klauzule poufności, jeśli Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia (SIWZ) poinformuje
wykonawców o fakcie przeprowadzenia identyfikacji i analizy planów rozbudowy
infrastruktury szerokopasmowej w woj. dolnośląskim na potrzeby projektu: „Likwidacja
obszarów wykluczenia informacyjnego i budowa dolnośląskiej sieci szkieletowej" i wskaże
zakres tematyczny sporządzonej na tej podstawie dokumentacji.
Pozwoli to wykonawcom uczestniczącym w niniejszym postępowaniu wyobrazić sobie
przedmiot niniejszego zamówienia, czynności jakie zostały już wykonane w celu jego
realizacji (opracowany wcześniej materiał na podstawie przeprowadzonej identyfikacji
i analizy) oraz działania jakie jeszcze będzie trzeba podjąć, by przedmiot zamówienia
prawidłowo wykonać. To pozwoli wszystkim na równych prawach przygotować ofertę
i wycenić proponowaną usługę. Zakres tematyczny opracowań sporządzonych przez ITTI
Sp. z o.o. jest potencjalnie znany wszystkim zainteresowanym, gdyż określony został
w umowie zawartej w wyniku rozstrzygnięcia postępowania przetargowego, a ta zgodnie
z art. 8 ust. 1 Pzp i stosownie do przepisów o dostępie do informacji publicznej, jest jawna.
Stanowisko Zamawiającego, że Konsorcjum może zrealizować zamówienie
mniejszym nakładem pracy, niż każdy inny wykonawca, jest zupełnie niezrozumiałe. Faktem
jest, że ITTI Sp. z o.o. w ramach realizacji umowy DN-W/1/09 wykonało różnego rodzaju
opracowania. Jednakże opracowania te stanowią własność Zamawiającego, który może je
udostępnić dowolnemu wykonawcy przedmiotowego zamówienia.
Reasumując o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji decydować będzie wyłącznie
staranność i rzetelność Zamawiającego w dalszym prowadzeniu postępowania,
a w szczególności w sformułowaniu SIWZ. Jeśli w SIWZ Zamawiający poinformuje
wykonawców, o tym jakie analizy i opracowania zostały już sporządzone i określi ich zakres
tematyczny np. przedstawiając szczegółowy spis treści bądź opisując szczegółowo co
zawierają opracowane przez ITTI Sp. z o.o. analizy i opracowania - to zapewni równy dostęp
do informacji i danych wszystkim wykonawcom na etapie przygotowania oferty. Tym samym
nie jest prawdziwa teza Zamawiającego przedstawiona w uzasadnieniu oddalenia protestu,
że pozyskane dane i przeprowadzona przez ITTI sp. z o.o. ich analiza, spowoduje, iż wycena
oferty Odwołującego będzie niższa. Nie dojdzie także do naruszenia klauzul poufności, gdyż
opracowanie sporządzone na podstawie ww. umowy udostępnione będzie wykonawcy
wybranemu do realizacji przedmiotu zamówienia, którego dotyczy niniejsze postępowanie.
Dowolny Wykonawca, który zostanie wyłoniony w ramach toczącego się
postępowania, będzie mógł do realizacji zamówienia wykorzystać wszystkie dane i materiały
otrzymane lub sporządzone przez ITTI Sp. z o.o. w ramach realizacji umowy nr DN-W/1/09,
gdyż są one własnością Zamawiającego, a nie ITTI Sp. z o.o. Nie jest zatem prawdą, że
Konsorcjum z udziałem ITTI Sp. z o.o. pozostaje w przedmiotowym postępowaniu
w uprzywilejowanej pozycji względem jego pozostałych uczestników.
Kopie odwołania otrzymał Zamawiający w dniu 26.06.2009 r.(faxem).
Na etapie protestu miało miejsce przystąpienie jednego z uczestników postępowania
przetargowego, jednakże nie zostało ono ponowione na etapie odwołania.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności
ogłoszeniem o zamówieniu, dowodami przedłożonymi na rozprawie (kopią pisma
z dnia 26.01.2009 r. skierowanego do wszystkich operatorów telekomunikacyjnych
przez Spółkę ITTI - złożoną przez Odwołującego, kopią notatki służbowej
Zamawiającego z 11.02.2009 r. wraz z załączonymi wydrukami z odpowiedzi
e-mailowych otrzymanych w ramach rozeznania rynku, kopiami porozumień i umowy
z operatorami: Energia PRO SA, Multimedia Polska SA, Telekomunikacją Kolejowa Sp.
z o.o. - TK Telekom, ATM SA, TP SA, Telefonią Dialog SA oraz CROWLEY DATA
Poland Sp. z o.o., jak również kopią raportu z postępu prac przesłanego przez Spółkę
„ITTI” - członka konsorcjum Odwołującego, jak również kopią e-maila z TP SA
z prośbą o przyjęcie materiałów z zachowaniem procedur odnośnie informacji
niejawnych, a także kopią pisma z dnia 20.07.2009 r. skierowanego przez
Zamawiającego do Spółki ITTI - złożonymi przez Zamawiającego), po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu
protestu oraz odwołaniu, a także na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, który we wniosku o dopuszczenie do udziału
w przedmiotowym postępowaniu przetargowym wykazał, że spełnił warunki udziału
w postępowaniu za wyjątkiem warunku, który był podstawą jego wykluczenia, w przypadku
potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, zostanie zaproszony do złożenia oferty i będzie
miał szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc się do podniesionego w proteście, jak i w treści odwołania zarzutu
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp poprzez bezzasadne
wykluczenie Odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu, mimo że przesłanka
wykluczenia przewidziana w tym przepisie w ogóle nie wystąpiła, Izba uznała za zasadny.
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu postanowień
ogłoszenia o zamówieniu, skład orzekający Izby ustalił:
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest zgodnie z Sekcją II: Przedmiot
zamówienia, pkt II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu, opracowanie przez Wykonawcę 5 części
dokumentacji inwestycyjnej dla Dolnośląskiej Sieci Szkieletowej (DSS) znajdującej się na
zatwierdzonym, Uchwałą Nr 1688/III/08 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia
30.06.2008 r., Indykatywnym Wykazie Indywidualnych Projektów Kluczowych
Dolnośląskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 - 2013 obejmującej:
1 - koncepcje techniczne budowy i eksploatacji sieci szerokopasmowej na terenie woj.
dolnośląskiego w co najmniej trzech wariantach obejmujących różną topologię sieci oraz
rozwiązania techniczne, 2 - studium wykonalności inwestycji według wybranego
i zaakceptowanego przez Zamawiającego wariantu realizacji inwestycji spośród
przedstawionych w koncepcjach, 3 - program funkcjonalno-użytkowy inwestycji, 4 - raport
oddziaływania na środowisko wraz z decyzją środowiskową, jeśli wybrana koncepcja będzie
wymagać takiego dokumentu albo uzyskanie dokumentu, tj. decyzji administracyjnej,
potwierdzającego brak konieczności sporządzenia raportu oddziaływania na środowisko
wraz z decyzją środowiskową i 5 - przygotowanie projektu wniosku o dofinansowanie
inwestycji w ramach Dolnośląskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-
2013 wraz kompletem niezbędnych załączników).
ITTI Sp. z o.o. członek konsorcjum Odwołującego był Wykonawcą umowy nr DN-
W/1/09 z dnia 05.01.2009 r. przedmiotem której było przeprowadzenie identyfikacji i analizy
planów rozbudowy infrastruktury szerokopasmowej w woj. dolnośląskim na potrzeby projektu
„Likwidacja obszarów wykluczenia informacyjnego i budowa dolnośląskiej sieci szkieletowej"
znajdującego się na Indykatywnym Wykazie Indywidualnych Projektów Kluczowych
Dolnośląskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 - 2013. W jej ramach
wykonano identyfikację i analizę stanu infrastruktury szerokopasmowej oraz planów jej
rozbudowy w województwie dolnośląskim wraz z analizą pozyskanych danych w celu
identyfikacji terenów zagrożonych wykluczeniem informacyjnym oraz barier w rozwoju usług
szerokopasmowych (zgodnie z treścią rozstrzygnięcia protestu – str. 3). W ocenie
Zamawiającego, przygotowana przez ITTI Sp. z o.o. na mocy umowy nr DN-W/1/09 z dnia
05.01.2009 r. dokumentacja ma stanowić bazę opracowań sporządzonych na mocy umowy
zawartej w wyniku niniejszego postępowania, gdyż sporządzenie kompleksowej
dokumentacji inwestycyjnej dla Dolnośląskiej Sieci Szkieletowej stanowi główny element
projektu: „Likwidacja obszarów wykluczenia informacyjnego i budowa dolnośląskiej sieci
szkieletowej".
Odnosząc zapisy ogłoszenia o zamówieniu oraz stanowisko Zamawiającego do
powyższego stanu faktycznego, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się Wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem
prowadzonego postępowania lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami
uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców
w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.
Przy interpretacji niniejszego przepisu wymaga się ustalenia, czy zachodzą trzy
przesłanki pozytywne, których łączne wystąpienie powoduje konieczność wykluczenia
z postępowania Wykonawcy, którego one dotyczą oraz jednej negatywnej niweczącej
podstawę wykluczenia.
W ocenie Izby, nie miało miejsca w przedmiotowym stanie faktycznym łączne
wystąpienie wszystkich trzech przesłanek wynikających z art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp. Po
pierwsze, wbrew stanowisku Zamawiającego, Odwołujący nie uczestniczył w przygotowaniu
postępowania, po drugie nie zachodzi przesłanka bezpośredniego uczestnictwa
w przygotowaniu postępowania, po trzecie nie zachodzi także bezpośredni związek
pomiędzy rezultatem pracy podmiotu uczestniczącego w postępowaniu przygotowawczym,
a jego wykorzystaniem przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Ponadto, udział Odwołującego nie utrudni uczciwej konkurencji.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że wbrew stanowisku Zamawiającego,
Odwołujący nie sformułował nowych zarzutów, a jedynie poszerzył argumentację w stosunku
do tej, którą przedstawił w proteście i odwołaniu. Wskazać należy, że także Zamawiający
przedstawił na rozprawie argumenty, które nie były zawarte w rozstrzygnięciu protestu.
Wobec powyższego, w ocenie Izby, art. 191 ust. 3 Pzp nie ma zastosowania.
W ocenie Izby, faktem bezspornym jest, że ITTI Sp. z o. o. wchodząca w skład
Odwołującego się Konsorcjum nie uczestniczyła bezpośrednio w przygotowaniu
postępowania, tj. nie uczestniczyła w czynnościach wymienionych w Rozdziale II
Przygotowanie postępowania, art. 29-38 Pzp). Należy także wskazać, że nie zachodzi także
trzecia z przesłanek. Powyższe stanowisko Izby wynika z faktu, że notatka służbowa
Zamawiającego z 11.02.2009 r. wraz z załączonymi wydrukami z odpowiedzi e-mailowych
otrzymanych w ramach rozeznania rynku nie potwierdza bezpośredniego uczestnictwa
Odwołującego w szacowaniu wartości zamówienia, ponieważ to Zamawiający decyduje, czy
i w jakim zakresie uwzględnić w toku szacowania wartości zamówienia odpowiedzi udzielone
przez wybranych przez samego Zamawiającego wykonawców. Ponadto, Zamawiający nie
przekazał jeszcze uczestnikom przedmiotowego postępowania zaproszenia do składania
ofert, nie znana jest wobec powyższego, ani SIWZ, ani też opis przedmiotu zamówienia,
w rezultacie kwestia weryfikacji uczestnictwa Odwołującego w przygotowaniu postępowania
(tak bezpośredniego, czy też pośredniego), w tym zakresie, jest co najmniej przedwczesna.
W konsekwencji nie zachodzi także bezpośredni związek pomiędzy rezultatem pracy
podmiotu uczestniczącego w postępowaniu przygotowawczym, a jego wykorzystaniem przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest bowiem
wiadomo, co de facto Zamawiający ostatecznie wykorzysta w przedmiotowym postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego. Na rozprawie Zamawiający przedstawił
jedynie deklaracje.
Odnośnie zaistnienia przesłanki negatywnej, decydującej o zasadności wykluczenia
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, w ocenie Izby, także ona znajduje się w gestii
Zamawiającego.
Każdorazowo jej ustalenie wymaga analizy danego stanu faktycznego. Przy czym, jak
zostało już potwierdzone przez orzecznictwo Izby (np. wyrok z dnia 29.04.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 353/08) sam fakt uczestnictwa w fazie przygotowawczej postępowania nie stanowi
przesłanki wykluczenia. Istotna jest bowiem wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem
postępowania, czy daje ona przewagę Wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami
postępowania, przez co ma on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo
posiada informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia. Zaś
dla ustalenia wystąpienia naruszenia konkurencji istotne znaczenie ma zakres informacji
pozyskanych przez Wykonawcę, a także stopień trudności przygotowania oferty (podobnie
wyrok KIO z dnia 31.01.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 6/08, czy też wyrok KIO z 01.10.2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 986/08).
W ocenie Izby, dodatkową okolicznością, którą należy brać pod uwagę jest to, czy
ewentualne uprzywilejowanie Wykonawcy w postępowaniu, Zamawiający może, poprzez
swoje działanie, zrównoważyć, przykładowo poprzez udostępnienie całości przygotowanych
materiałów, mających stanowić bazę opracowań sporządzanych w niniejszym postępowaniu,
czy też materiałów wyjściowych będących podstawą opracowania materiałów
wcześniejszych.
W przedmiotowym stanie faktycznym to de facto działania Zamawiającego mogłyby
stawiać Odwołującego w uprzywilejowanej pozycji w postępowaniu. Nie ma bowiem
przeszkód, w ocenie Izby, aby zniwelować fakt, że spółka wchodząca
w skład Odwołującego się Konsorcjum wykonywała czynności związane z przygotowaniem
dokumentacji projektowej, inwentaryzacji i analizy stany zastanego oraz planów rozbudowy
infrastruktury szerokopasmowej. śaden Wykonawca nie może być „karany” przez
Zamawiającego za to, że realizował wcześniejsze zamówienie, którego rezultaty zostaną
wykorzystane w następnych postępowaniach, gdy istnieją realne możliwości zrównoważenia
ewentualnego uprzywilejowania.
W ocenie Izby, kwestia tzw. informacji poufnych także nie stanowi przeszkody.
Należy wskazać, że Zamawiający na rozprawie stwierdził, że: „(..) podział Odwołującego na
informacje zbędne i niezbędne jest niezasadny, przekaże on wykonawcom informacje te,
które są konieczne do przygotowania oferty, informacje do zrealizowania umowy uzyska
wykonawca wybrany”. Wynika z tego, że informacje poufne w ocenie nie tylko
Odwołującego, ale także Zamawiającego nie są potrzebne do sporządzenia oferty, ale będą
niezbędne dopiero na etapie realizacji umowy. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że to sam
Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, zakreśli ramy przyszłej oferty. Przy czym na
rozprawie Zamawiający sam stwierdził, że: „Wykonawca wybrany będzie musiał uwzględnić
(….) plany (inwestycyjne, które Zamawiający uważa za poufne – dopisek autora) w realizacji
umowy”. Wynika z tego, że uczestnicy postępowania będą musieli zgodzić się na ujęcie
podczas realizacji umowy informacji, których nie posiadali przy konstruowaniu oferty.
Na podstawie złożonych przez Zamawiającego kopii porozumień i umowy
z operatorami telekomunikacyjnymi Izba oceniła, że stanowisko Odwołującego
przedstawione na rozprawie należy uznać za wiarygodne. Zapisy porozumień i umowy
przewidują możliwość udostępnienia informacji poufnych „w celach przewidzianych
porozumieniem”. Bezsprzecznie realizacja sieci szkieletowej dla potrzeb projektu
wskazanego przez Zamawiającego stanowi taki właśnie cel. Z tych względów Izba nie brała
pod uwagę kopii e-maila z TP SA przedłożonego na rozprawie przez Zamawiającego.
Dodatkowo należy zauważyć, że Zamawiający potwierdził na rozprawie stanowisko
Odwołującego zawarte w odwołaniu o możliwości udostępnienia zakresu tematycznego
sporządzonej dokumentacji, wskazując, że: „(...) planowane jest tylko przekazanie części
informacji inwentaryzacyjnej tj. mapy z lokalizacjami oraz spisu treści co znajduje się
w przygotowanej przez Spółkę ITTI inwentaryzacji (…)”. Ponadto, Izba uznała, że analizy
przygotowane przez uczestnika członka Odwołującego się Konsorcjum bezsprzecznie
mieszczą się w zakresie regulacji art. 6 ust.1 pkt 1 lit c ustawy z dnia 06.09. 2001 r.
o dostępie do informacji publicznych (Dz. U. z 2001 r. Nr 112, poz.1198 z późn. zm.). Nie ma
też przeszkód, aby udostępnić plany inwestycyjne z zastrzeżeniem nie wskazania
konkretnego operatora telekomunikacyjnego.
Względem ciążących na członku Odwołującego się Konsorcjum zobowiązaniach
gwarancyjnych, Izba stwierdza, że Zamawiający winien powstrzymać wszelkie działania
w tym zakresie do chwili wyboru Wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, przy czym
należy wskazać, że sam stwierdził na rozprawie, że: „(…) aktualizacja, którą aktualnie
przygotowuje Spółka ITTI, nie zostanie dostarczona najprawdopodobniej do dnia wybory
oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu”. Z tych względów kopię pisma
z dnia 20.07.2009 r. skierowanego przez Zamawiającego do Spółki ITTI, jak również kopię
raportu z postępu prac przesłanego przez Spółkę „ITTI”, Izba uznała za bezprzedmiotowe
dla rozpoznania niniejszego odwołania. Izba wyjaśnia, że nikt nie kwestionował realizacji
przez Spółkę „ITTI” określonych analiz i opracowań.
Dodatkowo za zasadnością stanowiska Odwołującego i uznania zarzutu przemawia
przekazanie Zamawiającemu praw majątkowych do sporządzonych przez członka
Odwołującego się Konsorcjum analiz i opracowań na mocy umowy z dnia 05.01.2009 r.,
możliwość uzyskania zgody operatorów telekomunikacyjnych na udostępnienie danych
poufnych w zakresie wynikającym z zaistniałych okoliczności i przy powołaniu się na
istniejące zapisy porozumień i umowy, jak również możliwość ewentualnego przesunięcia
terminu składania ofert, przy uwzględnieniu 6 miesięcznego terminu na realizacje umowy.
Ponadto, Izba wskazuje, ze ciążące na Zamawiającym zobowiązania były mu znane
w momencie wszczęcia postępowania. Wobec powyższego powinien tak przygotować to
postępowanie, aby usunąć wszelkie ewentualne niejasności odnośnie informacji poufnych
z operatorami telekomunikacyjnymi, czego jak wynika tak z rozstrzygnięcia protestu, jak
i rozprawy nie uczynił. Zamawiający nie może przerzucać konsekwencji określonych
zaniechań w swoim działaniu na innych uczestników postępowania, w tym na Odwołującego.
Reasumując, w ocenie Izby, w dyspozycji Zamawiającego pozostają wszelkie
atrybuty usunięcia ewentualnego uprzywilejowania Odwołującego. Także w jego gestii
pozostaje, co i w jakim zakresie będzie miało wpływ na kalkulację wyceny oferty.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art.
24 ust. 2 pkt 1 Pzp i na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej
przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………