Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 921/09


WYROK
z dnia 30 lipca 2009 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz

Członkowie: Anna Majstrowicz
Barbara Bettman
Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Zakład Pielęgnacji i Chirurgii Drzew „BEATA” mgr inż. Henryk Chojnacki,
58-310 Szczawno-Zdrój, ul. Chopina 3 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę
Drzycim, 86-140 Drzycim, ul. Podgórna 10 protestu z dnia 5 czerwca 2009 r.


orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Drzycim, 86-140 Drzycim, ul. Podgórna 10

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Pielęgnacji i Chirurgii
Drzew „BEATA” mgr inż. Henryk Chojnacki, 58-310 Szczawno-Zdrój,
ul. Chopina 3,

2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Drzycim,
86-140 Drzycim, ul. Podgórna 10 na rzecz Zakładu Pielęgnacji i Chirurgii
Drzew „BEATA” mgr inż. Henryk Chojnacki, 58-310 Szczawno-Zdrój,
ul. Chopina 3, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania,

3) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Zakładu Pielęgnacji i Chirurgii
Drzew „BEATA” mgr inż. Henryk Chojnacki, 58-310 Szczawno-Zdrój,
ul. Chopina 3.



U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, na " Budowę wielozadaniowych boisk sportowych w Drzycimiu -
wykonanie wierzchniej warstwy płyty głównej boiska wraz z systemem nawadniania",
wykonawca - Zakład Pielęgnacji i Chirurgii Drzew „Beata” mgr inż. Henryk Chojnacki - zwany
dalej protestującym lub odwołującym, złożył protest na odrzucenie oferty protestującego,
a w konsekwencji na wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez firmę P.H.U.
"KIC - TRANS" Piotr Różycki , zarzucając Zamawiającemu - Gminie Drzycim, naruszenie:
1. art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.) - dalej zwanej ustawą Pzp, poprzez wybranie oferty mniej
korzystnej niż oferta protestującego, naruszając zasadę uczciwej konkurencji,
2. art. 89 ust. 1 pkt.1 i 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty zgodnej ze SIWZ i nie
podlegającej w świetle ustawy Pzp odrzuceniu.

Protestujący wniósł o:
1. uznanie oferty protestującego za ważną,
2. ponowną ocenę ofert i wybranie oferty protestującego jako najkorzystniejszej.

Wykazując swój interes prawny wskazał, że uznanie oferty protestującego za ofertę,
która nie podlega odrzuceniu spowoduje, że jego oferta będzie najkorzystniejsza.

W uzasadnieniu protestu protestujący podniósł, że pismem Nr 341-03/04/04/09
zamawiający poinformował go o odrzuceniu jego oferty, podając jako podstawę prawną
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. Wyjaśnił, że zdaniem zamawiającego, protestujący
niepoprawnie wykonał kosztorys ofertowy, uznając, że treść oferty protestującego jest
niezgodna z SIWZ, a niezgodność ta polega na sporządzeniu kosztorysu ofertowego
w sposób sprzeczny z przedmiarem robót będącym załącznikiem do SIWZ.
Podniósł, że zamawiający nie wskazał przy tym zaniżenia oferty przez protestującego
oraz okoliczności, że ten nie wycenił przedmiotu zamówienia tak, że istnieje
niebezpieczeństwo, że nie wykona zamówienia w całości, czy tez, że pominął wycenę
elementów robót czym zaniżył cenę oferty i dokonał czynu nieuczciwej konkurencji.
Podał, że zamawiający wskazał, że protestujący w kosztorysie:
1. zestawienie materiałów dot. „Płyty boiska" wycenił pozycję "ziemia urodzajna (humus)"
pomimo, że zamawiający deklarował udostępnienie mu ziemi jako materiał inwestora,
2. w zestawieniu materiałów dot. "Płyty boiska" w pozycji "nasiona traw" zwiększył ich ilość
przeznaczoną do wysiewu,
3. wartość robocizny dot. "Płyty boiska" jest niezgodna z wartością robocizny dot. "Płyty
boiska" w zestawieniu kosztorysowym, ponieważ protestujący zwiększył ilość roboczo -
godzin na wykonanie prac związanych z systemem nawadniania.

Protestujący podniósł, że zgodnie z SIWZ i projektem umowy wykonawca jest
zobowiązany wykonać kompletne dzieło za cenę ryczałtową zaś cena ryczałtowa musi
zawierać wszystkie nakłady pozwalające uzyskać określone w umowie i projekcie dzieło,
nawet jeśli jakiekolwiek roboty lub nakłady nie zostały ujęte w przedmiarze robót
przekazanym wykonawcom w SIWZ lub ujęte zostały, ale niewłaściwie przeliczone.
Podkreślił, że na wykonawcy ciąży obowiązek właściwego ustalenia obmiarów, cen,
nakładów robocizny, nakładów materiałowych itd. i takiego skalkulowania ceny oferty, aby
wykonane dzieło było wielkością zgodne z przedmiotem zamówienia i w dobrej jakości.
Wobec tego ocenił, że wskazana przez zamawiającego niezgodność kosztorysu ofertowego
protestującego z kosztorysem inwestorskim jest niezgodnością pozorną i nieistotną, którą
należało pominąć lub ewentualnie wyjaśnić w trybie art. 87 ustawy Pzp.

Dodał, że odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna ze
specyfikacją, nie dotyczy to sytuacji niezgodności formy. Powołał się na komentarz do art. 89
ust. 4 ustawy Pzp pod. red. T. Czajkowskiego UZP Warszawa 2006.
Ocenił, że to na wykonawcy ciąży obowiązek ustalenia właściwego nakładu robocizny
na wytworzenie danego dzieła, nakład ten wynika z jego organizacji pracy, dokładności
prowadzenia robót itd. W żadnym razie nie może zamawiający ingerować w organizację
pracy wykonawcy.
Odnośnie kwestionowanej pozycji dotyczącej humusu protestujący stwierdził, że pomimo
wyznaczenia w kosztorysie inwestorskim tego materiału jako materiał inwestora, to
wykonawca odpowiada za wytworzenie dzieła i jego jakość - jeśli wycenił materiały
dodatkowe, to na swoją odpowiedzialność podrożył ofertę. Jeśli pomimo tego oferta
protestującego okazała się najkorzystniejszą cenowo, to należy ją wybrać, gdyż jest tańsza
i stanowi lepszą gwarancję dobrego wykonania robót.


Zamawiając protest rozstrzygnął, poprzez jego oddalenie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji, poprzez wybranie
oferty mniej korzystnej niż oferta protestującego, zamawiający stwierdził, że nie złamał
zasady uczciwej konkurencji, przeciwnie, poprzez odrzucenie oferty protestującego zachował
się w myśl art. 7 ustawy Pzp. Podniósł, że zasady udzielania zamówień publicznych
stanowią podstawę wobec pozostałych przepisów ustawy, ale również spełniają funkcję
subsydiarną przy interpretacji przepisów. Procedura prowadząca do wybory
najkorzystniejszej oferty musi być bezwzględnie zgodna z tymi zasadami i t tak było
w przypadku wyboru oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu.

Odnosząc się do zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty protestującego
zamawiający wyjaśnił, iż dokonał odrzucenia oferty protestującego w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 2 i 6 ustawy Pzp, co zostało wskazane w piśmie nr 341-03/04/04109 z dnia
01.06.2009 r. W ocenie zamawiającego błąd w ofercie protestującego był ewidentny, wobec
czego zamawiający miał obowiązek odrzucenia oferty na podstawie przywołanych przepisów
prawa.
Zwrócił uwagę, że nie zastosował przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w stosunku
do oferty protestującego.
Nawiązując do argumentacji protestującego, iż zamawiający, odrzucając ofertę
protestującego, nie wskazał "zaniżenia oferty przez protestującego oraz okoliczności, że nie
wycenił on przedmiotu zamówienia tak, że istnieje okoliczność świadcząca, że nie wykona

on zamówienia w całości, pominął wycenę elementów robót czym zaniżył cenę oferty
i dokonał czynu nieuczciwej konkurencji" zamawiający podniósł, że do odrzucenia oferty
wykonawcy na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie jest obligatoryjne powyższe
uzasadnienie, ponieważ zamawiający ma prawo decydowania o uzasadnieniu, zgodnie
z zaistniałą potrzebą, wynikłą w toku wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający zgodził się z protestującym co do ryczałtowego charakteru ceny
w przedmiotowym postępowaniu, jednak podniósł, że protestujący nie zapoznał się
dokładnie z całą SIWZ, zwłaszcza rozdziałem XIV SIWZ "Opis sposobu obliczenia ceny”
pkt 2, który wyraźnie wskazuje, iż „Wykonawca oblicza cenę oferty na podstawie
załączonego do SIWZ przedmiaru robót sporządzając kosztorys ofertowy metodą kalkulacji
uproszczonej lub szczegółowej”. Zamawiający ocenił, że gdyby nie zawarł powyższego
zapisu, to wtedy zgodziłby się ze stanowiskiem protestującego. W przypadku jednak
sporządzenia przez zamawiającego przedmiaru robót i żądania na jego podstawie
przedłożenia kosztorysu ofertowego, zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty
wykonawcy jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Wskazał, że w piśmie odnośnie odrzucenia oferty protestującego wyraźnie podkreślił,
iż oferta ta zawierała błędy polegające na niezgodności ilości przedmiarowych prac
zawartych w kosztorysie ofertowym z ilościami prac podanymi w przedmiarach robót
sporządzonych przez zamawiającego, stanowiących załączniki SIWZ. Dodał, że jeżeli
zamawiający zawarł w treści SIWZ wymóg wyceny przedmiotu zamówienia na podstawie
przedmiaru robót, to kosztorys ofertowy powinien zawierać wszystkie elementy zawarte
w przedmiarze robót - wykonawca nie ma prawa dokonywać korekt przedmiaru robót.
Wobec powyższego zamawiający uznał, że kosztorys ofertowy załączony do oferty
przez protestującego stanowi integralną część oferty i dotyczy bezpośrednio ceny oferty,
a supozycja protestującego, iż niezgodność kosztorysu ofertowego z kosztorysem
inwestorskim (powinno być "przedmiarem robót”) jest niezgodnością pozorną i nieistotną.
którą należało pominąć lub wyjaśnić w trybie art. 87 ustawy Pzp, jest niezasadna.
Przeciwnie, dokumenty te mają znaczenie zasadnicze dla obliczenia ceny oferty i takie
znaczenie w sposób bezsporny przypisał im zamawiający.
Zdaniem zamawiającego, w przedmiotowym postępowaniu dla oceny sposobu
obliczenia ceny oferty zasadnicze znaczenie przypisać należy prawidłowemu, zgodnemu ze
SIWZ kosztorysowi ofertowemu opracowanemu wg obmiarów i ilości prac zawartych
w przedmiarach robót.
Zamawiający wskazał, odnośnie art. 87 ustawy Pzp, że w przypadku wyjaśnień
niezgodności pomiędzy kosztorysem ofertowym a przedmiarem robót nie miał prawa
zastosowania tej regulacji prawnej. Powołał się na komentarz Prawo Zamówień Publicznych
pod red. T. Czajkowskiego Warszawa 2004, gdzie wskazano, że wątpliwości te muszą

odnosić się do treści oferty tj. woli zawarcia z zamawiającym umowy w sprawie zamówienia
publicznego i istotnych postanowień tej umowy, wątpliwości nie mogą dotyczyć treści
oświadczeń i dokumentów dołączonych do ofert, te bowiem nie stanowią treści oferty, lecz
jedynie potwierdzenie spełniania przez wykonawcę formalnych i merytorycznych warunków
udziału w postępowaniu.
Zamawiający podkreślił, że przedmiar robót (wchodzący w skład projektu
budowlanego na mocy § 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r.
w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego Dz.U. Nr 202, poz. 2072 ze zm.), został wykonany przez projektanta, czyli
osobę uprawnioną do sporządzania projektu budowlanego (art 20 ust. 1 ustawy z dnia
7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2006 r. Nr 156. poz. 1118 ze zm.), który, jak
wskazuje art. 20 ust. 2 Prawa budowlanego ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu
architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno -
budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez
ograniczeń w odpowiedniej specjalności lub rzeczoznawcę budowlanego.
Zamawiający podniósł, że protestujący w treści protestu nie wskazał, iż jego ofertę
odrzucono na mocy art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, podważając jedynie odrzucenie na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Oznacza to, że nawet jeżeli zamawiający
uwzględniłby protest, to oferta protestującego nadal podlegałaby odrzuceniu na mocy art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, gdyż oferta ta błąd w obliczeniu ceny.
Zamawiający podniósł, że protestujący popełnił błąd polegający na wadliwym doborze
poszczególnych elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny. Pojęcie błędu
wiąże się z instytucją oświadczenia woli w rozumieniu prawa cywilnego, stanowi, że jeżeli
jest istotny (art. 84 § 2 kc) jedną z wad oświadczenia woli. Błąd oznacza mylne wyobrażenie
o prawdziwym stanie rzeczy, a istotny jest wówczas, gdy uzasadnia przypuszczenie, że
gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę
rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści. W ocenie zamawiającego protestujący
popełnił taki błąd, gdyż nieprawidłowo wycenił ilość zakresu czynności, które trzeba wykonać
w trakcie realizacji zamówienia, wobec czego jego oferta jest niezgodna ze stanem
faktycznym.

W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty, żądania i argumentację zawartą
w proteście, przywołując dodatkową podstawę prawną odrzucenia jego oferty,
tj. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Dodatkowo odwołujący wskazał, że tym, iż ryczałtu nie wolno zwiększać ani
zmniejszać za wykonanie zamówionego w SIWZ dzieła kierował się zamawiający,

wstawiając do projektu umowy § 3 pkt 1, 5 i 7, a nadto, że w § 10 projektu umowy
zamawiający również nie wymienia w specyfikacji dokumentów niezbędnych do dokonania
odbioru kosztorysu powykonawczego za roboty główne. Zdaniem odwołującego kosztorys
dołączony do oferty miał być użyty zgodnie z § 3 pkt 12 tylko do ustalenia górnej granicy
wskaźników cenowych koniecznych do wyceny robót dodatkowych wskutek zmiany projektu,
jeśli takie by wystąpiły. Nie miał natomiast mieć zastosowania do wyceny wykonania robót
objętych zamówieniem w obecnym kształcie projektu.


Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ), oferty odwołującego, Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych” (druk ZP - 2 wraz
z załącznikami), pisma zamawiającego z dnia 01.06.2009 r. informującego o wynikach
przedmiotowego postępowania, a także oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych
w proteście, rozstrzygnięciu protestu oraz odwołaniu, a także w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie
z drukiem ZP – 12, oferty złożyło 4 wykonawców z cenami:
1. 300 445,95 zł (oferta odwołującego),
2. 372 489,67 zł (KONAR A. B. Ciemniccy sp. j.),
3. 323 772,92 zł (Izobud Garden),
4. 351 241,56 zł (PHU KIC – TRANS)

Jedynym kryterium oceny ofert, zgodnie z częścią V SIWZ „Kryteria wyboru ofert i ich
znaczenie” była cena brutto.

Zamawiający odrzucił wszystkie oferty, z wyjątkiem oferty złożonej przez
PHU KIC – TRANS (druk ZP - 19), o której wyborze poinformował wykonawców pismem
z dnia 01.06.2009 r.
W Formularzu ofertowym, którego wzór został opracowany przez zamawiającego
i stanowił załącznik nr 5 do SIWZ wykonawcy mieli obowiązek złożyć oświadczenie
w szczególności, iż:
• zapoznali się z SIWZ oraz zdobyli konieczne informacje potrzebne do prawidłowego
przygotowania oferty,

• podana przez nich cena oferty zawiera wszystkie koszty konieczne do właściwego
wykonania przedmiotu zamówienia.

W części II SIWZ „Przedmiot zamówienia” zamawiający wskazał: „Charakterystykę
inwestycji oraz sposób jej prowadzenia zawiera SIWZ oraz dokumentacja projektowa.
Szczegółowe zestawienie robót do wykonania oraz ich ilość i zakres zawierają, stanowiące
załączniki do SIWZ – przedmiary robót:
1) kosztorys nakładczy – płyta boiska,
2) kosztorys nakładczy – nawadnianie terenu
oraz szczegółowa specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych.”
Dokumentacja projektowa dotycząca wykonania nawierzchni warstwy płyty głównej boiska
wraz z systemem nawadniania była dostępna dla wykonawców w Urzędzie Gminy.
Wśród dokumentów, których złożenia wymagał zamawiający, zgodnie z częścią
I poz. 9 SIWZ, był w szczególności: wyceniony kosztorys ofertowy, a nadto zgodnie z poz. 10
„zaaprobowany projekt umowy”.

Zgodnie z częścią XIV SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny” wykonawca został
zobowiązany do podania w ofercie kwoty netto i brutto (pkt. 1), obliczenia ceny oferty na
podstawie załączonego do SIWZ przedmiaru robót i sporządzenia kosztorysu ofertowego
metodą kalkulacji uproszczonej lub szczegółowej (pkt. 2), uwzględnienia w cenie wszelkich
kosztów wychodzących poza wybudowanie obiektu określonego w przedmiocie umowy,
tzn. kosztów obsługi geodezyjnej i wykonania inwentaryzacji, kosztów uzyskania
niezbędnych badań, zasilania energetycznego, zasilania wodnego budowy, kosztów
odbudowy nawierzchni dróg, kosztów zajęcia pasa drogowego, zabezpieczenia placu
budowy itp (pkt 6). Wykonawca został nadto zobowiązany uwzględnić wszystkie pozycje
robót opisanych w przedmiarze robót, przy czym zamawiający poinformował, że pozycje,
przy których nie zostaną podane ceny za ich wykonanie nie będą dodatkowo opłacone po
wykonaniu prac – zamawiający przyjmie, iż koszt wykonania tych prac został pokryty przez
inne ceny podane w kosztorysie (pkt 7).

W § 3 ust. 1 zamawiający wskazał: „Zamawiający zobowiązany jest do zapłaty
Wykonawcy wynagrodzenia ryczałtowego zgodnie ze złożoną ofertą w wysokości (…),
w § 3 ust. 5 zamawiający zastrzegł: „Wykonawcy nie przysługuje prawo dochodzenia zmiany
wynagrodzenia, jeśli zmiana ta wynikałaby z niestarannego obliczenia ceny oferty”. W § 3
ust. 12 zamawiający przewidział, że: „Do rozliczenia robót dodatkowych, dla których zostały
określone w kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe, Wykonawca przedstawi do rokowań
ceny nie wyższe niż ofertowe ceny jednostkowe”, w pozostałym zakresie zamawiający

przewidział przedstawienie przez wykonawcę do rokowań składników cenotwórczych do
kosztorysowania nie większych jak przy opracowywaniu oferty oraz ceny jednostkowe
sprzętu i materiałów nie większe od średnich cen Sekocenbud dla planowanego okresu
wykonania robót.
§ 4 ust. 2 określił obowiązki wykonawcy w tym w szczególności wykonania
przedmiotu umowy zgodnie z dostarczona dokumentacją projektową, zasadami wiedzy
technicznej i przepisami prawa (pkt 1).


Odnośnie interesu prawnego odwołującego skład orzekający Izby ustalił, że
odwołujący posiadał interes prawny tak na etapie wnoszenia protestu, jak i odwołania,
ponieważ potwierdzenie się zarzutów niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego
w sytuacji, gdy oferta odwołującego zawiera najniższą cenę, a w przedmiotowym
postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert jest właśnie cena, oznaczałoby dla
odwołującego szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego. Tym samym
wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca
z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.


Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ oraz z powodu błędu w obliczeniu ceny potwierdził się.

Skład orzekający Izby podjął swoje rozstrzygnięcie, przyjmując, iż po pierwsze,
przedmiar robót stanowi dokument pomocniczy w stosunku do projektu
i specyfikacji technicznych, pod drugie, iż w przedmiotowym postępowaniu przewidziano
wynagrodzenie ryczałtowe.

Robotę budowlaną, będącą przedmiotem niniejszego zamówienia, zamawiający
opisał za pomocą dokumentacji projektowej (dostępna u zamawiającego) oraz specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót (załączona do SIWZ).
Stwierdzić należy, że przedmiar robót, stanowiący podstawę sporządzenia
kosztorysu, jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu i specyfikacji technicznych
i to nie on determinuje zakres prac objętych przedmiotem zamówienia. Zawarte
w przedmiarze robót zestawienia mają zobrazować skalę roboty budowlanej i pomóc
wykonawcom w oszacowaniu kosztów inwestycji, wobec czego przedmiarowi robót można
przypisać wyłącznie charakter dokumentu pomocniczego.

Nie można przyjąć, że w przedmiotowym postępowaniu przedmiar robót obejmował
pełny zakresu prac, ponieważ oprócz pozycji w nim uwzględnionych, wykonawcy zostali
zobligowani do uwzględnienia innych jeszcze prac i ich kosztów, które jedynie przykładowo
zamawiający wskazał w rozdziale XIV pkt 6 SIWZ (użyto na końcu zdania: „itp.”).
Skoro zatem przedmiar robót nie determinuje zakresu prac objętych przedmiotem
zamówienia, a nadto odwołujący objął kosztorysem ofertowym prace w zakresie szerszym
niż przewiduje to przedmiar (nie pominął żadnej pozycji), to fakt ten nie może stanowić
o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, co jednocześnie przesądza
o niedopuszczalności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Bezsporny między stronami był fakt, że cena w przedmiotowym postępowaniu jest
ceną ryczałtową.
Skład orzekający Izby stwierdza, że choć wśród definicji legalnych, zawartych w art. 2
ustawy Pzp, brak jest definicji „ceny ryczałtowej” („wynagrodzenia ryczałtowego”), zaś
Kodeks cywilny, w części dotyczącej umowy o roboty budowlane, nie reguluje kwestii
wynagrodzenia ryczałtowego, to przyjąć należy, że istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest
określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów
wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie to jest niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu
prac. Zgodnie z Wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20.11.1998 r. II CRN 913/97, ryczałt
polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej
lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia
wyższego.
Przyjęcie wynagrodzenia ryczałtowego oznacza, że ocena rozmiaru, a co za tym idzie
kosztów robót należy do wykonawcy i stanowi jego ryzyko.

W projekcie umowy przedmiotowego postępowania, który zaakceptował odwołujący,
wyraźnie przewidziano należne z góry wynagrodzenie, które miało być równe cenie ofertowej
(§ 3 ust. 1), a nadto przewidziano, że wykonawcy nie przysługuje prawo dochodzenia zmiany
wynagrodzenia (§ 3 ust. 5).

Skutek w postaci odrzucenia oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 i 6 ustawy Pzp zamawiający wywiódł z treści postanowienia rozdziału XIV pkt 2 SIWZ,
nakazującego wykonawcom obliczyć cenę oferty na podstawie załączonego do SIWZ
przedmiaru robót, odczytując ten wymóg w zupełnym oderwaniu od całej treści SIWZ.

W ocenie składu orzekającego Izby, ani brzmienie tego punktu, ani cała treść SIWZ
nie uzasadnia odrzucenia oferty odwołującego, ponieważ obowiązek obliczenia ceny oferty

na podstawie przedmiaru robót oznacza, przy ryczałtowym charakterze ceny ofertowej, tyle
tylko, iż podstawą – bazą wyjściową obliczeń wykonawcy jest przedmiar, co jednocześnie
jednak nie może być utożsamione z zakazem uwzględnienia przez wykonawcę jego
własnych obmiarów i założeń kalkulacyjnych, których konsekwencjami mogą być odstępstwa
(zarówno in plus, jak i in minus) od założeń wyjściowych - bazowych, zawartych
w przedmiarach.
Odstępstwa od przedmiaru robót, których odwołujący nie kwestionował, zostały
zakwalifikowane przez zamawiającego jako błąd. Jednak w ocenie składu orzekającego Izby,
odstępstwa te błędami w ogóle nie są, skoro, jak wskazano powyżej, przedmiar robót nie
determinuje zakresu prac przewidzianych do wykonania zamówienia, a w konsekwencji nie
determinuje wielkości ujmowanych w kosztorysie ofertowym kosztów.

Postanowienia SIWZ – rozdziału XIV pkt 7 zdanie ostatnie („Pozycje, przy których nie
zostaną podane ceny za ich wykonanie (nie wypełnione pozycje kosztorysu przez
Wykonawcę), nie będą dodatkowo opłacone po wykonaniu prac - Zamawiający przyjmie, iż
koszt wykonania tych prac został pokryty przez inne ceny podane w kosztorysie”) oraz
projektu umowy (§ 3 ust. 5), potwierdzają, że sam zamawiający był świadom mogących
wystąpić rozbieżności pomiędzy kosztorysem ofertowym a przedmiarem i akceptował taką
możliwość, jednocześnie przewidując zawarcie umowy w takim przypadku, co wynika
z przyjętej niezmienności wynagrodzenia również w przypadku: „niestarannego obliczenia
ceny oferty”.

Skład orzekający Izby uznał także, że pomimo faktu, iż odwołujący nie wskazał
w treści protestu właściwej podstawy prawnej odrzucenia jego oferty (wskazał art. 89 ust. 1
pkt 1 i 2, zamiast art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp), to z treści uzasadnienia protestu
w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że zakresem protestu objęto również kwestię
odrzucenia oferty z powodu błędów w kalkulacji ceny.

Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zamawiający, odrzucając ofertę
odwołującego, naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, a w konsekwencji uznał
także, że zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………