Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 963/09

WYROK
z dnia 12 sierpnia 2009r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman

Członkowie: Renata Tubisz

Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: TIWWAL Sp. z o.o., HOLMA Sp. z o.o., NEOINVEST Sp.
z o.o., 01-360 Warszawa, ul. Człuchowska 9 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gmina Miasto Częstochowa, 42-217 Częstochowa, ul. Śląska 11/13 protestu z dnia 25
czerwca 2009 r.

przy udziale wykonawcy XXXXX zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie XXXXX.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty konsorcjum firm: P.U.H. FUGIT Jerzy Janaszek (lider), FUGIT Sp. z o. o., Zakład
Remontowo - Budowlany BUDKOM Leszek Swiątek, unieważnienie czynność
odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert
i wyboru oferty najkorzystniejszej.

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Częstochowa, 42-217 Częstochowa, ul.
Śląska 11/13 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: TIWWAL Sp. z o.o.,
HOLMA Sp. z o.o., NEOINVEST Sp. z o.o., 01-360 Warszawa, ul.
Człuchowska 9,

2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr. (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Miasto Częstochowa,
42-217 Częstochowa, ul. Śląska 11/13 na rzecz Konsorcjum: TIWWAL Sp.
z o.o., HOLMA Sp. z o.o., NEOINVEST Sp. z o.o., 01-360 Warszawa, ul.
Człuchowska 9 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.

3) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: TIWWAL Sp. z o.o.,
HOLMA Sp. z o.o., NEOINVEST Sp. z o.o., 01-360 Warszawa, ul.
Człuchowska 9.



U z a s a d n i e n i e



W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, na "Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji miejskiego
basenu rekreacyjnego przy ul. Dekabrystów 45 w Częstochowie, inwestycja realizowana w
systemie zaprojektuj i wykonaj obiekt” (BZP nr 1, poz. 7029 z 5.05.2009 r.), w dniu 25
czerwca 2009 r. został wniesiony protest, a następnie odwołanie przez konsorcjum firm:
- TIWWAL Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (lider),
- HOLMA Sp. z o. o.

- NEOINVEST Sp. z o. o.

Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia pismem doręczonym dnia 18
czerwca 2009 r. o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej
konsorcjum firm:
- P.U.H. FUGIT Jerzy Janaszek (lider),
- FUGIT Sp. z o. o.,
- Zakład Remontowo-Budowlany BUDKOM Leszek Swiątek,
zwane dalej "konsorcjum FUGIT.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu - Gminie Miasta Częstochowa naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505, z 2009
r. Nr 19, poz. 101), to jest: art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
przez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców w związku z bezpodstawnym wyborem oferty konsorcjum FUGIT jako
najkorzystniejszej oraz bezpodstawnym odrzuceniem oferty odwołującego.
Odwołujący podał, że posiada interes prawny do wniesienia protestu, gdyż złożył
ofertę, która zawiera najniższą cenę, jest zabezpieczona wadium na okres związania ofertą.
Cena w niniejszym postępowaniu jest jedynym kryterium oceny ofert. W przypadku
prawidłowego działania zamawiającego oferta odwołującego zostałaby uznana za
najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum FUGIT jako najkorzystniejszej,
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu zarzutów protestu, odwołujący wskazał, że jako podstawę prawną
czynności odrzucenia oferty, zamawiający podał art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp – upoważniający
do odrzucenia oferty, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz art. 90 ust. 3 Pzp - zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

1. Odnosząc się do stanowiska zamawiającego i dokonanej przez niego czynności
odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską ceną, odwołujący w pierwszej kolejności

podniósł, że zamawiający nie może podważać prawa wykonawcy do kształtowania w ofercie
wysokości ceny i warunków wykonania zamówienia w sposób pozostający w zgodzie ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej "SIWZ"). Wyjaśnił, iż składając ofertę
wziął pod uwagę wszystkie jej konieczne elementy, kierował się ponadto kryterium należytej
staranności i jakości wykonywanych prac, co w konsekwencji doprowadziło do złożenia
w postępowaniu oferty bardzo konkurencyjnej, która w świetle kryterium oceny ofert
opisanego w SIWZ powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Nie jest bez znaczenia
fakt wykonywania w ramach zamówienia projektu technicznego, co pozwala na
optymalizację technologii wykonania, a co za tym idzie ceny, z jednoczesnym spełnieniem
oczekiwań zamawiającego określonych w SIWZ.

2. Odwołujący wskazał na wartości ofert złożonych w niniejszym postępowaniu:
- 9 700 000,00 zł. - odwołujący
- 11.683 609,38 zł. - konsorcjum P.U.H. FUGIT ,
- 12 597 634,60 zł. - konsorcjum BP ZUR,
- 13 188 200,00 zł. - konsorcjum TRANSCOM ,
- 15 117 081,00 zł. - konsorcjum CZ.P.B.P PRZEMYSŁÓWKA

Zamawiający przed otwarciem ofert oświadczył, iż jego budżet na realizację niniejszego
zamówienia wynosi 10 800 000,00 PLN.

Z porównania całkowitej ceny oferty odwołującego z wartością szacunkową zamówienia,
wynika, że 10-cio procentowa różnica pomiędzy ceną ofertową odwołującego, a wysokością
budżetu zamawiającego nie wskazuje na złożenie oferty z rażąco niską ceną. W ocenie
odwołującego, występująca w niniejszym postępowaniu ww. różnica nie dawała
uzasadnionych podstaw do żądania od wykonawcy złożenia wyjaśnień, o których mowa
w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, mając dodatkowo na względzie fakt, iż przedmiotem zamówienia
są w szczególności roboty budowlane. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 marca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 297/09, w którym stwierdzono, że
brak było podstaw do występowania do wykonawców, których oferty były najtańsze w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie elementów ceny oferty. Jak z tego wynika, nawet 30%-owa
różnica pomiędzy najtańszą ofertą, a wysokością budżetu zamawiającego, nie została
uznana przez skład orzekający Izby jako podstawa do żądania wyjaśnień w trybie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp, nie wspominając już o braku jakichkolwiek podstaw do uznania takiej ceny za
rażąco niską. W zaistniałej sytuacji, kwestionowanie przez zamawiającego wysokości ceny
oferty odwołującego, który jako jedyny spośród wszystkich wykonawców skalkulował wartość

swojej oferty dopasowując się do budżetu zamawiającego, jest zdaniem odwołującego,
działaniem naruszającym przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

3. Odwołujący podniósł, że pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało zdefiniowane w art. 2
Pzp, zawierającym definicje legalne, jakimi posługuje się ta ustawa. Pojęcia tego nie
definiują także regulacje wspólnotowe. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, wyrok z dnia 11.04.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 273/08: "ceną rażąco niską
jest: ,,( ), (...) cena nierealna, za którą nie można zrealizować przedmiotowego zamówienia.
W innym orzeczeniu stwierdzono, iż „za ofertę z rażąco niską ceną należy uważać ofertę
z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień, wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia
przedmiotu zamówienia.” Punktem odniesienia dla oceny ceny rażąco niskiej jest przedmiot
zamówienia i jego wartość. „Nie oznacza to jednak, że każda oferta z ceną, niższą od
wartości zamówienia, powiększona o podatek VAT, zawiera rażąco niską cenę" (wyrok z dn.
09.01.2008 r., sygn. akt. KIO/UZP 1441/07).

4. Odnosząc się do uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, odwołujący wskazał, że
zamawiający w piśmie z dnia 18 czerwca 2009 r. zarzucał, iż wykonawca w swoich
wyjaśnieniach dotyczących ceny, odniósł się tylko do wymienionych przez zamawiającego
elementów, pomijając wyjaśnienie składników ceny oferty. Odwołujący zaprzeczył tym
twierdzeniom uznając, że złożył wyjaśnienia odnośnie ceny całej oferty, a w szczególności
w zakresie elementów kwestionowanych przez zamawiającego, stanowiących od 4 do 13%
całej wartości oferty (wg złożonych ofert wszystkich wykonawców, średnio 8,74% wartości
oferty przypada na ten zakres prac). Zamawiający nie wymagał tak szczegółowego
wyjaśniania pozostałej, większej kwotowo części zamówienia, która znacząco wpływa na
wartość oferty. Podkreślił, iż ustawa Pzp nie precyzuje, jak bardzo szczegółowe mają być
wyjaśnienia w zakresie ceny złożonej oferty. Sposób udzielenia wyjaśnień odwołujący uznał
za prawidłowy i pozostający w zgodzie z przepisami ustawy Pzp. W przekonaniu
odwołującego, złożone wyjaśnienia nie zawierają zwykłych sloganów, ale odnoszą się
i opisują sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, zatem
charakteryzują element wymieniony w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Także dalsze wywody
zamawiającego - odnośnie nierzetelnie skalkulowanej ceny oferty, uznał za chybione.
Podniósł, że zamawiający nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu na okoliczność, iż cena
kwestionowanej oferty jest niewiarygodna, a w szczególności grozi niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem zamówienia. Argumentował, że takie zarzuty godzą w interes
prawny odwołującego, który w swojej dotychczasowej praktyce w zakresie przetargów
publicznych, nie dopuścił się niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia

publicznego, co potwierdzają liczne referencje, stanowiące załączniki do oferty. Skoro spełnił
wszystkie warunki udziału w niniejszym postępowaniu, zarówno ekonomiczne jak i
techniczne, trudno podważać jego zdolność do wykonania zamówienia, która nie powinna
budzić u zamawiającego najmniejszych wątpliwości.

5. Odwołujący uznał próbę podważania przez zmawiającego wyceny zaoferowanych
elementów przedmiotu zamówienia jako całkowicie niedopuszczalną, w szczególności w
świetle aktualnego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów Okręgowych. Wskazał
na wyrok KIO z dnia 18 marca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 195/08, w którym stwierdzono:
"do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny, zawartej w niektórych pozycjach kosztorysu,
Izba uznała, że w świetle art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, skutkujący obowiązkiem
odrzucenia oferty, zarzut ten może być rozpatrywany w odniesieniu do całkowitej ceny
oferty za przedmiot zamówienia. Zamawiający nie może odrzucić oferty odnosząc zarzut
rażąco niskiej ceny wyłącznie do części zamówienia. Stanowisko takie znajduje
potwierdzenie zarówno w dotychczasowym orzecznictwie Zespołów Arbitrów jak i Sądów
Okręgowych. W szczególności postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r.
sygn. akt II Ca 2194/05, w którym Sąd ten stwierdził, że "Oceniając tylko ten jeden element
oferty zamawiający nie mógł odrzucić oferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś
rażąco niskiej cenie pewnej części oferty" oraz wyrok SO w Lublinie z dnia 24 marca 2005 r.
sygn. akt II Ca 425/04, w którym Sąd uznał, że "ocena, oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia powinna być dokonana w odniesieniu do całości ceny
zaproponowanej przez wykonawcę."
Zdaniem odwołującego, w uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający nie dowiódł,
że za cenę w kwocie 9 700 000,00 zł. odwołujący nie jest w stanie zrealizować niniejszego
zamówienia. Kwestionowanie prawa wykonawcy do przygotowania własnej, określonej
wyceny elementów takich jak: plac zabaw, mała architektura, mur oporowy, nawierzchnie
oraz zieleń, należy uznać za nieuprawnione. To na wykonawcy spoczywa obowiązek
dokonania kalkulacji ceny w sposób należyty, co uczynił w niniejszym postępowaniu. Skoro,
jak wykazywał, cena jego oferty jest tylko o 10% niższa od budżetu zamawiającego, trudno
na rynku robót budowlanych poczytywać to jako zaoferowanie rażąco niskiej ceny,
nierealistycznej i nie pozwalającej na wykonanie zamówienia. Także pozostałe wywody
zamawiającego w zakresie stawek roboczogodziny występujących na rynku, uznał za
mniemające jakiegokolwiek związku z podstawą odrzucenia oferty. Zamawiający pominął
także istotną okoliczność, mianowicie fakt założenia przez odwołującego, przy dokonywaniu
kalkulacji ceny oferty 7% zysku na realizacji niniejszego zadania. Zatem za nieuprawnione
poczytał odwołujący twierdzenie, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku

do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 29 maja 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP 466/08 ,,o rażąco niskiej cenie można mówić, gdy całkowita cena oferty odbiega
od cen obowiązujący na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji
zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku.” Reasumując, odwołujący stwierdził, iż cena
oferty została skalkulowana w sposób należyty, obejmuje wszystkie elementy przedmiotu
zamówienia wymagane w SIWZ, zatem oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pk t 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Pismem z dnia 6 lipca 2009 r. zamawiający oddalił protest w całości. W uzasadnieniu
swego stanowiska przytoczył następujące argumenty.

1. Zamawiający nie podważa prawa wykonawcy do kształtowania w ofercie wysokości
ceny i warunków wykonania zamówienia, a jedynie kierując się należytą starannością
i dbałością o interes Gminy, ma obowiązek dokonać czynności zgodnych z ustawą Prawo
zamówień publicznych, w celu uwiarygodnienia ofert wykonawców. Dotyczy to również
zamówień realizowanych w systemie projektuj i buduj, gdzie dla stworzenia równych
warunków dla uczestników postępowania obowiązuje program funkcjonalno-użytkowy. Nie
mógł przyjąć tłumaczenia o optymalizacji technologii wykonania, gdyż wszystkie parametry
są ujęte w programie funkcjonalno – użytkowym. Chyba że "optymalizacja,” na którą
wskazywał odwołujący, ma polegać na zastosowaniu najważniejszych urządzeń bez
wymaganych certyfikatów, lub skutkować zamianą niekorzystną dla zamawiającego.

2. Zamawiający wszczął procedurę dotyczącą rażąco niskiej ceny, kierując się wartością
zadania zawartą w kosztorysie inwestorskim, wynoszącą 11.870.241,00 zł netto. Kwota
podana przed otwarciem ofert może ulec zmianie w dostosowaniu do oferty wybranego
wykonawcy. Gdyby zamawiający był pozbawiony takiej możliwości przy wyborze drugiej
w kolejności ceny oferty, musiałby równocześnie unieważnić postępowanie na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, co nie miało miejsca. Kalkulacja
wykonawcy nie ma polegać na "dopasowaniu do budżetu zamawiającego" - jak stwierdzono
w proteście.

3. Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko co do nierzetelnej kalkulacji ceny oferty
odwołującego, grożącej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia.
Wskazywał, że wykonawca w proteście nie odniósł się do uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty, pomijając całkowicie wyjaśnienie różnic między cenami rynkowymi,
a wyceną wszystkich elementów zamówienia w przedłożonym do oferty Harmonogramie
rzeczowo - finansowym, dotyczyło to:

plac zabaw dla dzieci z urządzeniami: żaglowiec "Santa Maria" -1 szt.,
- tunel -2 szt.,
- zjeżdżalnia "Bóbr" -2 szt.,
- stolik "Trójkąt", 2 szt., wynoszących w cenie brutto 90 570 zł. Zamawiający w programie
funkcjonalno-użytkowym żądał urządzeń firmy LAPPSET lub równoważnych, są to
urządzenia placów zabaw stosowane w mieście z uwagi na atrakcyjność, bezpieczeństwo,
trwałość i estetykę. Wartość rynkowa samego żaglowca o wymiarach 12,93 x 20,51x 10,70
m (bez pozostałych urządzeń), wynosi brutto 482 876 zł;
mała architektura: stanowisko ratownika z wyposażeniem -1 szt.,
- przebieralnie plażowe - 3 szt., ławki -10 szt.,
- kosze na śmieci -10 szt. - cena brutto 18 900 zł (oferta). Wartość rynkowa poszczególnych
elementów: - kosz na śmieci 600 zł. x 10 szt. = 6 000 zł; - ławka 700 zł. x 10 szt.= 7 000 zł;
- przebieralnia plażowa 10 000 zł. x 3 szt. = 30 000 zł; wynosi łącznie 43 000 zł brutto (bez
stanowiska ratownika z wyposażeniem).
W kosztorysie inwestorskim stanowisko ratownika zostało wycenione na kwotę 122 000 zł.
brutto (zamawiający zaznaczył, że nie zna ceny rynkowej takiego urządzenia). Zgodnie
z programem funkcjonalno – użytkowym, stanowisko to ma składać się z rozbieralnej wieży
o wysokości 3 m oraz wyposażenia;
mur oporowy ok. 90 m2 - cena brutto 32 400 zł (oferta). Cena rynkowa 1 m3 muru
oporowego z prefabrykatów żelbetowych wynosi około 1 464 zł. 90 m x 1 464 zł. = 131 760 zł
brutto;
nawierzchnie z kostki betonowej grubości 6 cm i 8 cm - cena brutto 117 200 zł (oferta). Cena
rynkowa nawierzchni z kostki betonowej na podsypce cementowo-piaskowej wynosi ok.
85,40 zł/m2 (1296 m2 + 450 m) X 85,40 zł =149 108 zł brutto;
nawierzchnia z zielenią urządzoną:
- humusowanie i obsadzenie trawą oraz sadzenie krzewów - cena brutto 37 000 zł
(oferta).,cena rynkowa: - humusowania i obsadzenia trawą: 18,30 + 24,40 zł/m2, 8 430,65
m2 x 18,30 zł. = 154 280 zł., - sadzenia krzewów liściastych: 73,20 zł/m2, 130,00 m2 x 73,20
zł. = 9 516 zł., łącznie 163 796 zł (brutto).
Za zaniżone co najmniej dwukrotnie uznał ceny nawierzchni żwirowych i z piasku, ale z
uwagi na niewielkie kwoty, w stosunku do wartości zamówienia, zamawiający nie podnosił
dowodów w postaci cen rynkowych. Tymczasem kwota ujęta w harmonogramie poz. 7 na
całe zagospodarowanie terenu wynosi 429 300,00 zł. (czyli mniej niż jedno urządzenie placu
zabaw). W proteście nie odniesiono się do w/w elementów.
Nie bez znaczenia, jak zaznaczył zamawiający, jest fakt kalkulacji podanych cen, przy
założeniu przez wykonawcę bardzo wysokich stawek czynników cenotwórczych: stawka
roboczogodziny -13 /50 zł (netto), koszt pośredni - 65 % , koszt zakupu - 5 % , zysk - 7 % .

Zamawiający powołał się na okoliczność, iż w innych przetargach na roboty budowlane,
stawki roboczogodziny kształtują się średnio na poziomie: 9,00 zł (netto), co również
przesądza o niewiarygodności oferty konsorcjum TIWWAL. W tej sytuacji nie zgodził się
z argumentacją odwołującego, że skoro zawarł on w wyliczeniu zysk - 7%, to cena nie jest
rażąco niska, gdyż zysk jest skalkulowany podobnie jak pozostałe elementy oferty.
Zamawiający uznał za rażąco nisko wycenione również następujące elementy oferty:
- budowa budynku wraz z instalacjami -1 506 400 + 197 300 = 1 703 700,00 zł. brutto, co
daje cenę za 1 m2 powierzchni w wysokości 2550,45 zł brutto (oferta), (1 703 700 zł/668
m2). Nierealności tej ceny nie trzeba zdaniem zamawiającego nawet dokumentować.
Średnie ceny za 1 m2 powierzchni budynków użyteczności publicznej wynoszą ponad 4 000
zł. brutto (brak odniesienia do podważanej wyceny w proteście). Z przedstawionych
wyjaśnień kwestionowanego wykonawcy oraz ze złożonej oferty (harmonogramu rzeczowo-
finansowego), nie wynika ujęcie w ogóle takich elementów jak:
- kolektory słoneczne "solar" -10 szt.;
- teletechnika (ESOK dla basenu otwartego, nagłośnienie, monitoring, okablowanie
komputerowe i telefoniczne). W pozostałych ofertach wycena w/w elementów waha się od
247 000 zł do 569 000 zł brutto (brak odniesienia w proteście). Zamawiający wykluczył, że
elementy pominięte oraz elementy, których drastycznie zaniżono ceny mieszczą się w innych
pozycjach (harmonogramu), gdyż np.:
- poz. 4 harmonogramu - budowa niecki została wyceniona na 4 760 200 zł (brutto);
- poz. 6 harmonogramu - technologia wody została wyceniona na 1 694 100 zł (brutto),
są to ceny niższe niż we wszystkich pozostałych ofertach.

Zamawiający zaprzeczył, jakoby prowadził procedurę dotyczącą wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny, do części elementów oferty odwołującego, stanowiących niewielki procent
całości. Zarzucił, że wykonawca złożył szczątkowe wyjaśnienia, które składały się głównie
z deklaracji wykonania całego zakresu robót. Przedstawione postępowanie, w stosunku do
całej oferty odwołującego, zdaniem zamawiającego, wykazało że cena tego wykonawcy jest
nierealna, nieadekwatna do klasy i funkcji obiektu będącego przedmiotem zamówienia,
a więc jest rażąco niska.

W odwołaniu wniesionym w dniu 10 lipca 2009 r., z kopią przekazaną w tym samym
terminie zamawiającemu, zarzuty protestu zostały podtrzymane w całości wraz z wnioskami
o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum FUGIT jako najkorzystniejszej,
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,

3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej.

Odwołujący powołał się na zagrożenie swego interesu prawnego, gdyż złożył ofertę
przetargową z najniższą ceną i nadal jest uczestnikiem postępowania, a w wyniku
niezgodnych z prawem działań zamawiającego i rozstrzygnięciem protestu przez oddalenie,
w sposób całkowicie sprzeczny z żądaniami, wniesienie odwołania stało się konieczne.

W uzasadnieniu, odwołujący ponowił całą argumentację protestu i przywołał raz
jeszcze przytoczone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Odnosząc się do stanowiska
zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu, podkreślił, iż wskazany poziom rozbieżności
poszczególnych zaoferowanych cen i ich rozkład nie uzasadniał nawet żądania od
wykonawcy, który zaoferował w tym postępowaniu najniższą cenę, wyjaśnień w trybie art. 90
ustawy Pzp. Różnice takie nie są niczym innym, jak pożądaną w zamówieniach publicznych
konkurencją i nie sposób ich zakwalifikować jako negatywnego zachowania cenotwórczego
wykonawcy. Argumentacja podniesiona przez zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu,
skłoniła odwołującego do wniosku, iż zamawiający nie może podważać prawa wykonawcy do
kształtowania w ofercie wysokości ceny i warunków wykonania zamówienia w sposób
zgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz, że zamawiający stara się
oczernić odwołującego swoimi spekulacjami o: "optymalizacji," "dopasowaniu do budżetu
zamawiającego," "nierzetelnej kalkulacji ceny oferty, grożącej niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem zamówienia" (vide strona 1 i 2 rozstrzygnięcia protestu).
Odwołujący zarzucił, iż w sprzeczności z powyższymi spekulacjami pozostają przepisy
prawa, które w jego ocenie, w całej rozciągłości i z pełną premedytacją zamawiający
ignoruje. Odwołujący powołał się na ukształtowaną linię w orzecznictwie Zespołów Arbitrów
i Krajowej Izby Odwoławczej, że punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej
jest przede wszystkim ustalona przez zamawiającego, zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp,
czyli w sposób należyty, wartość zamówienia powiększona o podatek VAT. Konieczność
uwzględnienia stawki podatku VAT wynika z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp, nakazującego stosować
definicję ceny, zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 200l r. o cenach (Dz. U. Nr
97, poz. 1050 ze zm.), zgodnie z którą cena podana przez wykonawcę musi uwzględniać
stawkę podatku VAT. Drugim przyjętym w orzecznictwie i praktyce zamówień publicznych
punktem odniesienia są ceny zaoferowane przez innych wykonawców w postępowaniu.
Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu żaden z wykonawców nie
zakwestionował prawidłowości dokonanego przez zamawiającego oszacowania wartości
zamówienia. Odwołujący przytoczył stwierdzanie Zespołu Arbitrów, zawarte w wyroku o
sygnaturze akt UZP/ZO 0 - 696/07 „że rozbieżności pomiędzy ceną badaną, a wartością

szacunkową zamówienia powiększoną o podatek VAT, które uzasadniałyby zakwalifikowanie
ceny jako rażąco niskiej wynoszą od 20 do 40%.” Odwołujący zaoponował przeciwko próbie
podważania przez zamawiającego cen pojedynczych elementów zaoferowanego przedmiotu
zamówienia. Ponownie w uzasadnieniu odwołania przytoczył, jak w proteście tezy z
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów Okręgowych, opowiadające się za
poglądem, że ocena, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia powinna być dokonana w odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez
wykonawcę, co zdaniem odwołującego stanowi potwierdzenie, że należy badać ogólną cenę
oferty, za jaką wykonawca deklaruje wykonanie całości przedmiotu zamówienia, a nie jej
wyodrębnione elementy, np. ceny jednostkowe. Podstawa odrzucenia oferty z powodu
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp mówi właśnie o cenie, nie zaś jej poszczególnych częściach, elementach, czy
składowych. Innymi słowy, gdyby nawet uznać, że jakaś część oferty jest rażąco niska, to
żadną miarą nie czyni to całej ceny oferty rażąco niską. Tak też wypowiedział się skład
orzekający w sprawie sygn. akt KIO/UZP 190/08 i sygn. akt KIO/UZP 213/08 z dnia 17 marca
2008 r. ,,Należy wskazać, że zaniżenie ceny jednostkowej w pewnych pozycjach jest
dopuszczalne, w szczególności jeśli uzasadnione jest specyfiką zamówienia, a zamawiający
nie wprowadził w tym zakresie żadnych obostrzeń. Ryzyko gospodarcze wykonawcy, który
kalkuluje cenę ofertową w oparciu o określone przesłanki ponosi sam wykonawca, który za
wskazaną cenę ofertową będzie zmuszony realizować przedmiot zamówienia. Wykonawca
bierze na siebie ryzyko w związku z realizacją zdarzeń przyszłych i niepewnych
(nieprzewidywalne remonty), które są przedmiotem niniejszego zamówienia." Zdaniem
odwołującego, przy takich założeniach winna być oceniana możliwość zrealizowania
zamówienia przez odwołującego, za podaną cenę i w tych okolicznościach nie można uznać,
że cena przedmiotowej oferty jest nierealistyczna. W przekonaniu odwołującego istnieją
podstawy do uznania wartości szacunkowej zamówienia, jako ustalonej przez
zamawiającego w sposób prawidłowy, zatem co do zasady winna ona stanowić, po dodaniu
wartości podatku VAT, odniesienie do cen zaoferowanych przez wykonawców, w przypadku
ich analizy pod kątem rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż przewidziane w SIWZ pkt 12 wynagrodzenie, ma
charakter ryczałtowy. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. nr 16, poz.
93, z późniejszymi zmianami) ten rodzaj wynagrodzenia określa w art. 632 § 1 następująco:
Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może
żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidzieć rozmiarów lub kosztów prac. Oprócz kosztów opracowania dokumentacji
projektowej, rozbiórek, wykonania prac budowlanych, instalacyjnych, zagospodarowania
terenu i wyposażenia, cena oferty zgodnie z SIWZ musi zawierać wszelkie koszty niezbędne

do zrealizowania zamówienia. Będą to między innymi następujące koszty: podatku VAT,
uzyskania geodezyjnych podkładów mapowych do celów projektowych, wykonania projektu
budowlanego zgodnie z ustawą Prawo budowlane wraz z wszelkimi uzgodnieniami,
decyzjami, opiniami (w tym wykonanie planu bioz), pozwalającymi na uzyskanie pozwolenia
na budowę, ewentualnych projektów wykonawczych, wykonania wszelkich robót
budowlanych niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia i uzyskania pozwolenia na
użytkowanie, wykonania wszelkich robót przygotowawczych, wykończeniowych i
porządkowych, zorganizowania, zagospodarowania i późniejszej likwidacji placu budowy,
zabezpieczenia placu budowy, zorganizowania i utrzymania zaplecza budowy (woda,
energia elektryczna, telefon, dozorowanie budowy), odwodnienia wykopów, ewentualnego
pompowania wody, wywozu nadmiaru gruntu, ewentualnej wymiany gruntu, zagęszczenia
gruntu, przekopów kontrolnych, wykonania ewentualnych przekładek w przypadku kolizji
z istniejącym uzbrojeniem, ewentualnej wycinki drzew, wykonania niezbędnych rusztowań,
odtworzenia dróg i chodników, pełnej obsługi geodezyjnej wraz z inwentaryzacją
powykonawczą" wykonania dokumentacji powykonawczej, koszty związane z odbiorami
wykonanych robót, i innych czynności wynikających z umowy, jak również wszelkich innych
niezbędnych do wykonania i prawidłowej eksploatacji przedmiotu zamówienia. Powyższe,
zdaniem odwołującego, powinno implikować po stronie zamawiającego określone
zachowania, jak choćby odstąpienie od weryfikowania poszczególnych pozycji, gdyż z
punktu widzenia przyjętego charakteru wynagrodzenia jest to całkowicie nieuzasadnione.
Procedura badania przez zamawiającego, czy cena jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia, winna być podporządkowana jedynie przepisowi art. 90 ust. 2
ustawy, z zastrzeżeniem podnoszonym przez odwołującego, że wszczęcie takiej procedury
w okolicznościach danego postępowania było bezzasadne. Odwołujący wyraził przekonanie,
że zamawiający nie dostrzegł, iż złożenie wyjaśnień należy postrzegać jako gest dobrej woli,
a nie jako obowiązek wykonawcy, a wyjaśnienia te nie były lakoniczne ale obszerne, w takim
zakresie jakim wymagał zamawiający. W świetle powyższego, zdaniem odwołującego,
zamawiający nie udowodnił, że nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę
bez ryzyka, że wykonawca będzie ponosił straty na tym kontrakcie.
Z ostrożności procesowej, odnosząc się do uzasadnienia faktycznego odrzucenia
oferty, odwołujący wskazał, że jego oferta zawiera wszystkie elementy cenotwórcze.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, jakoby wyjaśnieniach
dotyczących ceny, odniósł się tylko do wymienionych przez zamawiającego elementów,
pomijając wyjaśnienie składników ceny oferty, gdyż złożył wyjaśnienia odnośnie całej oferty,
a w szczególności właśnie w zakresie elementów, które budziły wątpliwości zamawiającego.
Zwracał uwagę, że ustawa Pzp nie precyzuje, jak bardzo szczegółowe mają być wyjaśnienia
w zakresie ceny złożonej oferty. Sposób udzielenia wyjaśnień odwołujący uznał za

prawidłowy i zgodny z przepisami ustawy Pzp. Wyjaśnienia, jak ocenił odwołujący, nie
zawierają zwykłych sloganów, ale odnoszą się i opisują sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, zatem charakteryzują elementy wymienione w art. 90
ust. 2 ustawy Pzp. Także dalsze wywody zamawiającego, iż cena oferty jest niewiarygodna,
w szczególności grozi niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia, uznał za
godzące w interes prawny odwołującego, który w swojej dotychczasowej praktyce
uczestnictwa w przetargach publicznych, nie dopuścił się niewykonania lub nienależytego
wykonania zamówienia publicznego. Spełnił wszystkie warunki udziału w niniejszym
postępowaniu, zarówno ekonomiczne jak i techniczne, dlatego też trudno podważać jego
zdolność do wykonania zamówienia, która nie powinna budzić u zamawiającego żądnych
wątpliwości. Odwołujący podkreślał, iż składając ofertę, wziął pod uwagę wszystkie jej
konieczne elementy, kierując się kryterium należytej staranności i jakości wykonywanych
prac, co w konsekwencji doprowadziło do złożenia w postępowaniu oferty bardzo
konkurencyjnej, która w świetle kryterium oceny ofert opisanego w SIWZ powinna zostać
wybrana jako najkorzystniejsza. W uzasadnieniu odrzucenia oferty, zamawiający nie
dowiódł w żaden sposób, że za cenę oferty w wysokości 9 700 000,00 zł., odwołujący nie
jest w stanie zrealizować niniejszego zamówienia. Kwestionowanie przez zamawiającego
prawa wykonawcy do przygotowania własnej, określonej wyceny elementów takich jak: plac
zabaw, mała architektura, mur oporowy, nawierzchnie z kostki betonowej oraz zieleń, uznał
za nieuprawnione. Podnosił, iż na wykonawcy spoczywa obowiązek dokonania kalkulacji
ceny w sposób należyty, co uczynił w niniejszym postępowaniu. Skoro, jak już wykazywał
powyżej, cena oferty odwołującego jest tylko o 10% niższa od budżetu zamawiającego,
trudno na rynku robót budowlanych poczytywać to, jako zaoferowanie rażąco niskiej ceny,
nierealistycznej i nie pozwalającej na wykonanie zamówienia. Także za chybione uznał
odwołujący pozostałe wywody zamawiającego, w zakresie stawek roboczogodziny
występujących na rynku i nie mające związku z podstawą odrzucenia oferty. Wskazał na
pomijanie przez zamawiającego istotnych okoliczności, mianowicie faktu założenia przez
odwołującego, przy dokonywaniu kalkulacji ceny oferty 7% zysku na realizacji niniejszego
zadania. Zatem nieuprawnione jest, twierdzenie, że złożona przez niego oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący po raz kolejny
oświadczył, że cena oferty została skalkulowana w sposób należyty, obejmuje wszystkie
elementy przedmiotu zamówienia wymagane w SIWZ, zatem oferta nie podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Na marginesie
zwrócił uwagę, że procedura przewidziana w ustawie Pzp i zastosowana przez
zamawiającego daje wykonawcy przez brak odpowiedzi, możliwość uchylenia się w ten
sposób od uzyskania zamówienia. W niniejszym postępowaniu taka sytuacja nie zachodzi,
gdyż odwołujący udzielił wyczerpujących wyjaśnień i załączył do nich dowody na możliwość

wykonania przedmiotowego zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. Ubiega się o niniejsze
zamówienie składając kolejny środek ochrony prawnej. Gdyby chciał się uchylić, gdyż
oferowana cena nie gwarantowałaby zysku, to nic nie stało na przeszkodzie, aby nie udzielił
odpowiedzi. Odwołujący przytoczył dalsze orzecznictwo na poparcie swoich twierdzeń:
wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 8 marca 2007 r. UZP/ZO/O-209/07 - „Podstawowym kryterium
oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę jest stosunek ceny ofert do wartości przedmiotu
zamówienia”, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 24 maja 2006 r. UZP/ZO/O-1488/06 – „Zgodnie
z treścią art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Cena rażąco
niska to cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych, wskazująca na fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi”, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 1 lutego
2006 r. UZP/ZO/O-239/06 – „Za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną
niewiarygodną. nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, czyli
cenę odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt wykonywania zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia”, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 23 maja 2006
r. UZP/ZO/0-1452/06 – „W myśl art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U 2004 r. Nr 19 poz. 177) oferta podlega odrzuceniu jeżeli
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. jego wartości
szacunkowej, ustalonej przez zamawiającego, powiększonej o podatek VAT.” W jednym
z orzeczeń Europejski Trybunał Sprawiedliwości wypowiedział się w sposób dalej idący,
gdyż stwierdził, że o cenie rażąco niskiej nie mogą przesądzać "kryteria arytmetyczne"
(wyrok ETS z dnia 18 czerwca 1991 roku C - 295/89).
Odwołujący podtrzymał wnioski o doprowadzenie postępowania do zgodności z przepisami
ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w postępowaniu
o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczy jednak odrzucenia oferty odwołującego,
zatem jest dopuszczalne na podstawie art. 184 ust. 1a pkt 4 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania, określone art. 187
ust. 4 Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania, pisma z dnia 1 czerwca 2009 r. do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty i udzielonej odpowiedzi z dnia 4 czerwca 2009 r.
oraz pism stron, złożonych w postępowaniu protestacyjno – odwoławczym, z oferty

odwołującego oraz oferty wybranego konsorcjum, z wyciągu z uchwały w sprawie
uchwalenia budżetu miasta na 2009 r., programu funkcjonalno – użytkowego, pisma z dnia 1
czerwca 2009 r. do konsorcjum FUGIT o złożenie wyjaśnień i odpowiedzi z dnia 2 czerwca
2009 r., ogłoszenia o udzieleniu zmówienia na przebudowę Młodzieżowego Domu Kultury w
Częstochowie.

Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do protokołu
rozprawy.

Strony zgodnie oświadczyły, że okres związania ofertą jeszcze nie upłynął, a oferty
odwołującego oraz wykonawcy wybranego nadal pozostają zabezpieczone wadium.
Odwołujący nie skorzystał z dyspozycji art. 46 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 Pzp, Izba
ustaliła co następuje.

Szacunkową wartość przedmiotu zamówienia, zamawiający ustalił na kwotę
11 870 241,00 zł. (równowartość kwoty 3 061 628,79 euro). Jedyne kryterium oceny ofert
stanowiła cena.
W postępowaniu zostało złożonych 5 ofert:
Oferta nr 1 konsorcjum:- TIWWAL Sp. z o.o. - HOLMA Sp. z o.o. - NEOINVEST Sp. z o. o.,
podająca cenę brutto 7 900 000,00 zł., odwołującego - została odrzucona.
Oferta nr 2 konsorcjum: - P.U.H. FUGIT Jerzy Janaszek (lider), - FUGIT Sp. z o.o.
- Zakład Remontowo-Budowlany BUDKOM Leszek Swiątek, podająca cenę brutto
11 683 609, 38 zł., została wybrana jako najkorzystniejsza.
Oferta nr 3 konsorcjum: - Cz.P.B.P Przemysłówka S.A - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
Interm M. Krawczyk, podawała cenę brutto 15 117 081,00 zł.
Oferta nr 4 konsorcjum: - Przedsiębiorstwo Budowlane ZUR Sp. z o.o. - Bud Serwis S.
Deka, R. Deka Sp. J., podawała cenę brutto 12 597 634,60 zł.
Oferta nr 5 konsorcjum: - PPU-H Transcom Sp. z o.o. - Korporacja Budowlana Budmax Sp.
z o.o., podawała cenę brutto 13 188 200,00 zł.
Zamawiający w punkcie 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarł opis, że
przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie modernizacji basenu
rekreacyjnego przy ul. Dekabrystów 45 w Częstochowie. Inwestycja realizowana w systemie
zaprojektuj i wykonaj obiekt. W zakresie zamówienia przewidziano wykonanie dokumentacji
projektowej modernizacji miejskiego basenu rekreacyjnego wraz z uzyskaniem niezbędnych
decyzji administracyjnych, w zakresie umożliwiający uzyskanie pozwolenia na budowę oraz

wykonanie robót budowlanych. Dokumentację należy wykonać w oparciu o „program
funkcjonalno – użytkowy modernizacji basenu rekreacyjnego, będący w posiadaniu
zamawiającego. W SIWZ punkt 3.1.b określono zakres robót budowlanych:
- rozbiórka istniejących obiektów urządzeń, ogrodzenia i przyłączy;
- budowa budynku zaplecza szatnie, sanitariaty, pomieszczenia techniczne, lokal
gastronomiczny;
- budowa basenu rekreacyjnego i brodzika dla dzieci wraz z urządzeniami i atrakcjami;
- przebudowa infrastruktury podziemnej i przyłączy oraz wykonanie instalacji wewnętrznych;
- zagospodarowanie terenu wokół budynku zaplecza, basenu i brodzika;
- inne prace, które będą wynikać z opracowanej przez wykonawcę szczegółowej
dokumentacji projektowej.
Wycena winna być poprzedzona wizją lokalną i powinna uwzględniać wszystkie koszty i
czynności niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z prawem i najlepszą
wiedzą techniczną i obejmuje:
- przygotowanie inwestycji;
- wykonanie projektu budowlano – wykonawczego,
- uzyskanie stosownych pozwoleń oraz uzgodnień;
- uzyskanie geodezyjnych podkładów mapowych do celów projektowych;
- opracowanie informacji BIOZ;
- wykonanie prac rozbiórkowych i demontażowych,
- wykonanie prac budowlano – montażowych;
- dostarczenie instrukcji obsługi, przeszkolenie załogi, serwis i gwarancja urządzeń.

W punkcie 5 SIWZ - Inne wymagane dokumenty, zamawiający żądał przedstawienia
harmonogramu rzeczowo – terminowo – finansowego, zawierającego wszystkie koszty,
składające się na cenę oferty, niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia z ich
podziałem na poszczególne etapy, które mogą stanowić osobny element odbioru
częściowego i z uwzględnieniem terminów realizacji każdego z tych elementów.
Zamawiający zastrzegł sobie prawo do zmiany przedstawionego w ofercie wykonawcy
harmonogramu rzeczowo - terminowo - finansowego, w zależności od wysokości środków
finansowych. W punkcie 12 SIWZ zamawiający cenę oferty określił jako ryczałtową, w
związku z czym cena oferty musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania
zamówienia: podatku VAT, uzyskania geodezyjnych podkładów mapowych do celów
projektowych, wykonania projektu budowlanego zgodnie z ustawą Prawo budowlane wraz
z wszelkimi uzgodnieniami, decyzjami, opiniami (w tym wykonanie planu bioz),
pozwalającymi na uzyskanie pozwolenia na budowę, ewentualnych projektów
wykonawczych (jak wyjaśnił zamawiający na rozprawie, o ile uzna taką potrzebę),

wykonania wszelkich robót budowlanych niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia
i uzyskania pozwolenia na użytkowanie, wykonania wszelkich robót przygotowawczych,
wykończeniowych i porządkowych, zorganizowania, zagospodarowania i późniejszej
likwidacji placu budowy, zabezpieczenia placu budowy, zorganizowania i utrzymania
zaplecza budowy (woda, energia elektryczna, telefon, dozorowanie budowy), odwodnienia
wykopów, ewentualnego pompowania wody, wywozu nadmiaru gruntu, ewentualnej wymiany
gruntu, zagęszczenia gruntu, przekopów kontrolnych, wykonania ewentualnych przekładek w
przypadku kolizji z istniejącym uzbrojeniem, ewentualnej wycinki drzew, wykonania
niezbędnych rusztowań, odtworzenia dróg i chodników, pełnej obsługi geodezyjnej wraz z
inwentaryzacją powykonawczą" wykonania dokumentacji powykonawczej, koszty związane
z odbiorami wykonanych robót, i innych czynności wynikających z umowy, jak również
wszelkich innych niezbędnych do wykonania i prawidłowej eksploatacji przedmiotu
zamówienia.
W załączniku nr 1 do SIWZ wzorze umowy § 1 ust. 2, zamawiający zastrzegł sobie,
że roboty budowlane wchodzące w zakres umowy, należy wykonać według sporządzonej
i zaakceptowanej przez zamawiającego dokumentacji projektowej. Roboty muszą być
wykonane zgodnie z obowiązującymi przepisami, normami oraz postanowieniami umowy.
Zgodnie z § 5 pkt 1.1 wzoru umowy, zamawiający zobowiązał się między innymi dostarczyć
w dwóch egzemplarzach program funkcjonalno – użytkowy, w terminie 5 dni od daty
podpisania umowy (w trakcie rozprawy zamawiający wyjaśnił, że program ten, bez części
kosztorysowej, został wykonawcom udostępniony do celów sporządzenia oferty). W
formularzu oferty, pkt 8 wykonawca składał oświadczenie, że zapoznał się z programem
funkcjonalno – użytkowym i przyszłym placem budowy.

Odwołujący w dokumentacji oferty zawarł wymagany harmonogram rzeczowo –
terminowo – finansowy, gdzie wyszczególnił etapy prac, ich umiejscowienie w czasie oraz
wartość, ujmując następujące pozycje:
- prace projektowe – 282 700,00 zł,
- prace rozbiórkowe – 356 400,00 zł,
- budowa budynku – 1 506 400,00 zł,
- budowa niecki – 4 760 200,00 zł,
- instalacje w budynku – 197 300,00 zł,
- technologia wody – 1 694 100,00 zł,
- zagospodarowanie terenu – 429 300,00 zł,
- przyłącza – 473 600,00 zł.
Łączna wartość brutto 9 700 000,00 zł.

Pismem z dnia 1 czerwca 2009 r. zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp
wezwał odwołującego do złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących ceny oferty, w
związku z faktem złożenia oferty z niską ceną w porównaniu z cenami pozostałych
wykonawców, jak również z wartością szacunkową oraz kwotą jaką zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizacją zamówienia. W szczególności do przedstawienia kosztów
wykonania następujących elementów:
- placu zabaw dla dzieci z urządzeniami: żaglowiec "Santa Maria" -1 szt., tunel -2 szt.,
- zjeżdżalnia "Bóbr" -2 szt., stolik "Trójkąt", 2 szt.
- ogrodzenia systemowego,
- małej architektury: stanowisko ratownika z wyposażeniem -1 szt.,
- przebieralni plażowych -3 szt., ławek -10 szt., koszy na śmieci -10 szt.
- muru oporowego ok. 90 m2
- nawierzchni z kostki betonowej grubości 6 cm i 8 cm
- nawierzchni z zielenią urządzoną w tym:
- humusowania i obsadzenia trawą oraz sadzenie krzewów,
- sadzenia krzewów liściastych,
- nawierzchni żwirowych i z piasku.

Pismem z dnia 4 czerwca 2009 r. odwołujący udzielił odpowiedzi na wyżej
przytoczone pytanie. Podał koszty wykonania elementów, które zostały wprost wymienione w
zapytaniu. Wymienił czynniki cenotwórcze: stawka roboczogodziny 13,50 zł.,- koszty
pośrednie -65%,- koszty zakupu -5%,- zysk – 7%.
Przedstawił tabelę, w której podał koszty brutto w rozbiciu na: prace projektowe, prace
rozbiórkowe, budowę budynku, budowę niecki, instalacje w budynku, technologię wody,
zagospodarowanie terenu, przyłącza, z sumą kosztów – 9 096 100,00 zł.
Jako elementy mające wpływ na wysokość ceny, odwołujący wymienił:
1. duże doświadczenie w realizacji podobnych obiektów, które zostało
udokumentowane referencjami, wykazami robót zrealizowanych i w trakcie realizacji.
Podał, że jako duży odbiorca materiałów budowlanych otrzymuje rabaty cenowe,
ponadto posiada zapasy materiałowe, które zamierza wykorzystać;
2. własny sprzęt specjalistyczny oraz posiadane zaplecze parku maszynowego;
3. wykwalifikowana, stabilna kadra z dużym doświadczeniem, wynosząca ponad 100
osób w tym 40 osób z wyższym wykształceniem technicznym różnych specjalności.
Reasumując odwołujący stwierdził, iż zaoferowana cena wynika z doświadczenia firmy,
własnej bazy technicznej, własnej kadry, zabezpieczenia finansowego i ekonomicznego,
niskich kosztów ogólnych oraz innych podanych czynników, zatem cena jego oferty nie jest
rażąco niska.

Izba zważyła co następuje.

Zgodnie z art. 33 ust. 1 pkt 2 Pzp wartość zamówienia na roboty budowlane ustala
się na podstawie kosztorysu inwestorskiego sporządzonego na etapie dokumentacji
projektowej albo na podstawie planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych
kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno – użytkowym, jeżeli jak w
tym postępowaniu, przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Z definicji art. 31
ust. 3 Pzp, wynika, iż program funkcjonalno – użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego,
w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im
wymagania techniczne, ekonomiczne, materiałowe i funkcjonalno – użytkowe. Szczegółowe
postanowienia odnoszące się do programu funkcjonalno – użytkowego zawiera Rozdział 4
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno – użytkowego. (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 ze
zm.). Opis wymagań zawarty w ww. programie obejmuje również podanie wskaźników
ekonomicznych, odnoszących się np. do nieprzekraczalnych kosztów zamierzonej inwestycji
(zamawiający nazwał tą część programu kosztorysem inwestorskim). Stosownie do art. 32
ust. 1 Pzp, podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe
wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego
z należytą starannością. Zgodnie z art. 35 ust. 1 Pzp, ustalenia wartości zamówienia,
dokonuje się nie wcześniej, niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania, jeżeli
przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Program funkcjonalno – użytkowy, na
podstawie którego zamawiający sporządził kosztorys inwestorski i oszacował wartość
zamówienia został opracowany na początku roku 2009, a więc obejmował ceny produkcji
budowlano montażowej z okresu poprzedzającego. W budżecie miasta Częstochowy na rok
2009, zabezpieczona jest ogółem na wymieniony cel kwota 11 000 000,00 zł. Realizując
obowiązek nałożony przepisem art. 86 ust. 3 Pzp, przed otwarciem ofert zamawiający podał
kwotę 10 800 000,00 zł., jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia łącznie z
podatkiem VAT. Kwota ta jest niższa, w stosunku do wartości szacunkowej, wynoszącej
netto (bez podatku VAT 11 870 241,00 zł. ustalonej częścią kosztorysową programu
funkcjonalno - użytkowego). Zamawiający wyjaśnił, że decyzja o obniżeniu kwoty, jaką
zamierza przeznaczyć na finansowanie inwestycji, podyktowana była zarezerwowaniem
kwoty 200 000,00 zł. na obsługę inwestycji, a ponadto wyjaśnił, że budżet ten został przyjęty
uchwałą Rady Gminy w grudniu 2008 r. i w tej pozycji będzie podlegał korekcie, stosownie
do ceny przyjętej oferty. Cena oferty odwołującego, wynosząca brutto 9 700 000,00 zł. jest

niższa o 2 100 241,00 zł. od wartości szacunkowej i niższa o 1100 000,00 zł. od podanej
kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Ceny ofert w tym
postępowaniu zostały określone w granicach od 9 700 000,00 zł. do 15 117 081,00 zł.
Różnica między ceną brutto oferty odwołującego, a ceną oferty wybranego konsorcjum
FUGIT – 11 683 609,38 zł. wynosi 1 983 609,38 zł. Porównanie to daje obraz, iż
zanotowane różnice nie musiały wprost prowadzić do wniosku, iż oferta odwołującego
zawiera rażąco niską cenę. Przepis art. 90 ust. 1 Pzp upoważnia zamawiającego do
wszczęcia procedury wyjaśniającej, jeżeli poweźmie on uzasadnione wątpliwości dotyczące
ceny oferty. Przepis ten nie nakłada żadnych warunków, kiedy postępowanie takie może być
zasadnie zainicjowane, zatem należy przyjąć, iż pozostaje to w sferze decyzji
zamawiającego, opartej na dokumentacji postępowania oraz znajomości relacji cen
rynkowych. Odwołujący podporządkował się wezwaniu, złożył żądane wyjaśnienia, zatem
nie może obecnie powoływać się na okoliczność, iż zamawiający bezpodstawnie zastosował
wobec jego oferty dyspozycję art. 90 ust. 1 Pzp i wszczął procedurę dotyczącą wyjaśnienia
wysokości ceny. Ponadto zarzut taki, na obecnym etapie postępowania należy uznać za
spóźniony. Przepis art. 90 ust. 2 Pzp za obiektywne czynniki rzutujące na cenę oferty,
pozwala przyjmować przykładowo: oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy raz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Należy uznać, że odwołujący złożył kompletne wobec treści
zapytania, wyjaśnienia pismem z dnia 4 czerwca 2009 r. podając elementy oferty mające
wpływ na wysokość całkowitej ceny, występujące w warunkach funkcjonowania jego
przedsiębiorstwa i odpowiadające wskazaniom art. 90 ust. 2 Pzp, do których zaliczył:
- duże doświadczenie przy realizacji podobnych obiektów,
- własny sprzęt i bazę oraz posiadane zapasy materiałowe,
- wykwalifikowaną i stabilną kadrę,
- pełne zabezpieczenie finansowe,
- dużą skalę prowadzonej działalności, pozwalającą na optymalizację kosztów stałych, także
uzyskiwanie upustów u dostawców materiałów.
Izba z oczywistych względów podziela stanowisko odwołującego, że badanie oferty w celu
stwierdzenia, czy nie zawiera ona rażąco niskiej ceny, należy odnosić do całościowego
kosztu realizacji zamówienia, gdyż przepis art. 90 ust. 1 Pzp wprost mówi „o ustaleniach czy
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.” Także przepis art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp nakazuje odrzucenie oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Interpretację taką, potwierdza licznie przytoczone przez
odwołującego orzecznictwo, tak Krajowej Izby Odwoławczej jak i Sądów Okręgowych.

Z powyższego wynika, że zamawiający nie jest uprawniony aby formułować zarzuty rażąco
niskiej ceny oferty w sytuacji, gdy kwestionuje w ogólności ujęcie w kalkulacji kosztów
niektórych wyodrębnionych elementów przedmiotu zamówienia, czy ewentualnie odnoszącą
się do nich wycenę, a więc podnosi zarzuty wobec części oferty. Nawet, gdy kalkulacja
jednostkowych elementów, czy określonej części, odbiega od cen rynkowych, nie świadczy
to o rażąco niskiej cenie całej oferty. Izba wzięła pod uwagę, że zamówienie ma być
realizowane w formule „zaprojektuj i buduj, ” pozwalając na przyjęcie szczegółowych
rozwiązań technicznych w dokumentacji projektowej, umożliwiających optymalizację kosztów
technologii wykonania, na etapie realizacji inwestycji. Za uprawnione należy uznać takie
kalkulowanie cen, które ujmuje aspekty techniczno – technologiczne, organizacyjno -
logistyczne czy ekonomiczne, przy uwzględnieniu posiadanych zasobów materiałowych,
osobowych i sprzętowych, na które w swoich wyjaśnieniach wskazywał odwołujący. Nie bez
znaczenia dla sprawności realizacji i ponoszonych kosztów jest udokumentowanie przez
odwołującego posiadania doświadczenia przy opracowywaniu dokumentacji projektowej, jak
i realizacji inwestycji o charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia
odwołującego potwierdzają załączone do formularza oferty dokumenty wykazu robót oraz
udzielonych referencji, które między innymi obejmują:
- zaprojektowanie i wybudowanie kompleksu basenowego z wykorzystaniem źródeł
termalnych w Mszczonowie w latach 2007 – 2008, w skład parku wodnego wchodziły 4
baseny z wyposażeniem o objętości 1343 m3, w tym jeden całoroczny, kryte lodowisko 870
m3, zespól kolektorów słonecznych o powierzchni 600 m2, stacja uzdatniania wody,
fontanna schładzająca, plaże trawiaste sztucznie nawadniane o powierzchni 11 163 m2,
3 boiska, parkingi i drogi wewnętrzne o powierzchni 6883 m2, zespół zjeżdżalni i plac zabaw.
Obiekt przygotowany do przyjęcia jednorazowo 1500 osób, homologowany do rozgrywania
zawodów pływackich. Referencje Gminy Mszczonów potwierdzają zastosowanie
nowatorskich technologii i rozwiązań projektowo – wykonawczych o najwyższym
standardzie. Wartość tego obiektu wyniosła około 26 000 000,00 zł. Drugim wykazanym
obiektem o porównywalnej funkcji – jest opracowanie projektu i wybudowanie krytej pływalni i
lodowiska wraz z wyposażeniem i zagospodarowaniem terenu, w roku 2007 dla Alstal
Budownictwo w Inowrocławiu, za cenę 11 970 457,00 zł. W skład zadania wchodził obiekt
krytej pływalni o kubaturze 18 500 m3, basen sportowy 325 m2, basen rekreacyjny 140 m2,
ślizgawka sezonowa o powierzchni 989 m2. Izba ustaliła, iż z podanego w SIWZ punkt 3
opisu przedmiotu zamówienia wynika, iż dotyczy ono modernizacji basenu odkrytego
(powierzchnia około 1000 m2), rozbiórek dotychczasowych obiektów, budowy obiektu
obejmującego zaplecze techniczne – szatnie, sanitariaty, punkt gastronomiczny, budowy
niecki basenowej, wyposażenie, zagospodarowanie terenu, instalacje i przyłącza.

Z porównania obiektów opisanych w referencjach wynika, iż prace będące
przedmiotem niniejszego postępowania mają zarówno mniejszy zakres, jak i mniej złożony
charakter, co uwiarygodnia wyjaśnienia odwołującego, iż za cenę podaną w ofercie
9 700 000,00 zł. jest on w stanie zrealizować przedmiot zamówienia. Przedstawiona cena,
zdaniem Izby jest zatem realistyczna, umożliwiająca zrealizowanie zamówienia w całości,
terminowo i w sposób należyty. Materiał dowodowy pozwala przyjąć, iż nie zachodzi
przypadek podania rażąco niskiej ceny, poniżej kosztów realizacji zamówienia, w rozumieniu
art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.). Okoliczność, iż oferta odwołującego jest tańsza o
ca 20 % od kwoty oszacowania i o około 10% od kwoty jaką zamierza przeznaczyć
zamawiający na realizację zamówienia oraz o ca 20 % od oferty następnej w kolejności –
wykonawcy konsorcjum FUGIT, wybranej w tym postępowaniu, sama przez się nie oznacza,
że odwołujący, który złożył najkorzystniejszą ofertę, oszacował jej cenę na poziomie rażąco
niskim, nie gwarantującym prawidłowego i terminowego wykonania przedmiotu zamówienia,
przy zachowaniu wszelkich wymagań jakościowych. Należy zważyć, że ceny ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu, nie przedstawiają wyrównanego poziomu, z którego można
by wnioskować o uśrednionej cenie rynkowej. Izba uwzględniła przestawiony dowód, iż w
postępowaniu o przebudowę Młodzieżowego Domu Kultury w Częstochowie, zamawiający
wybrał ofertę, mimo iż podawała cenę 88% wysokości zarezerwowanych na ten cel środków
budżetowych. Natomiast Izba nie uznała wykazywanych przez strony cen rynkowych metra
powierzchni obiektów użyteczności publicznej, za miarodajne, gdyż dowody nie dotyczyły
obiektów o porównywalnym charakterze – odkrytych basenów rekreacyjnych z urządzeniami
i zapleczem.
Odwołujący złożył żądany harmonogram rzeczowo – finansowo – czasowy, w którym
podał i wycenił elementy scalone – samodzielnie grupując roboty. Zamawiający nie
zamieścił w SIWZ wzoru tabeli harmonogramu, zawierającego określone grupowanie robót,
objętych poszczególnymi elementami - rzeczowo i wartościowo, w szczególności
podanego na stronie od 36 programu funkcjonalno - użytkowego „Zestawienia ilościowego
robót.” Zatem wykonawcy dokonali w harmonogramie grupowania robót w sposób rozbieżny.
Zamawiający nie może wnioskować zatem, nie wiedząc jakie dokładnie prace określone
pozycje obejmują, że został pominięty zakres określonych robót, lub że zostały one
niewłaściwie wycenione. Izba miała również na uwadze, że cena oferty ma charakter
ryczałtowy, a więc stały, obejmujący całość prac określonych umową na podstawie
dokumentacji projektowej, - której akceptację, zamawiający zastrzegł sobie postanowieniami
SIWZ. Zatem nie zachodzi nawet konieczność i obowiązek wykonawcy, szczegółowego
kalkulowania elementów składających się na cenę oferty. Zamawiający nie żądał
przedstawienia kosztorysów ofertowych, nawet mających charakter pomocniczy –

uzasadniający podaną cenę oferty. Zamawiający w programie funkcjonalno – użytkowym
określił, iż koszt realizacji przedmiotowej inwestycji winien zawierać się w kwocie
11 870 241, 00 zł. Skoro program funkcjonalno – użytkowy, w zgodności z którym
wykonawca będzie zobowiązany opracować dokumentację projektową obejmującą projekt
budowlany i ewentualnie projekty wykonawcze, wskazuje wymagania materiałowe i
jakościowe, określone w warunkach wykonania i odbioru robót budowlanych,
odpowiadających zawartości specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, o których
mowa w § 18 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w
sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno – użytkowego (Dz. U.
Nr 202, poz. 2072 ze zm.), to nie zachodzi sytuacja, pozwalająca na twierdzenia, że ze
względu na zaoferowaną cenę, odwołujący nie wykona pełnego zakresu robót, obniży
wymagania jakościowe lub wbrew przepisom o bezpieczeństwie produktów, zastosuje
urządzenia wyposażenia obiektu np. zabawowe, stwarzające niebezpieczeństwo używania,
czy nie posiadające certyfikatów, jeżeli wymóg taki wynika z przepisów odrębnych.

W odniesieniu do pozostałego zakresu żądanych wyjaśnień, dotyczących ceny
oferty przez podanie szczegółowych kosztów wykonania pojedynczych elementów robót,
przyjętych w cenie oferty, odwołujący na stronie 4 i 5 pisma z dnia 4 czerwca 2009 r.
przedstawił tabelę elementów scalonych – odpowiadających im kosztów, składających się na
koszt finalny (9 096 000,00 zł.) wraz z wyjaśnieniami, w jakich pozycjach zawarte są roboty,
których dotyczyły zarzuty ich pominięcia w wycenie, czy zastosowania kalkulacji poniżej
kosztów. Podał wycenę tych elementów robót, podał także czynniki cenotwórcze
uwzględnione przy kalkulacji ceny oferty: stawka roboczogodziny - 13,50 zł., kp – 65%, k.z -
5%, z – 7%. Cena oferty brutto, ustalona w oparciu o podane wyżej koszty i podstawy
wyceny wraz z podatkiem VAT wynosi więc 9 700 000 zł. Z uwagi na fakt, że zamówienie
obejmuje zaprojektowanie całości kompleksu obiektów, wymaganie podania takich detali jak
konkretne ceny ławek, czy koszy na śmieci nie jest zasadne, gdyż w ogólności niektóre
koszty, mogą być sprecyzowane po wykonaniu pełnej dokumentacji projektowej.
Zamawiający podnosił, iż wymagał aby plac zabaw były wyposażony w urządzenia
konkretnej wskazanej z nazwy firmy LAPPSET, ze względu na to, że mają wysoką jakość i
są zainstalowane w innych obiektach miejskich. Zaznaczył, przy tym że dopuszcza
urządzenia równoważne. Zatem nie mógł przyjmować przy weryfikacji ceny oferty
odwołującego, wprost cen urządzeń danego producenta np. żaglowca „Santa Maria”
kosztującego ponad 400 000,00 zł., czy zjeżdżalni „Bóbr,” gdyż wykonawca może
zastosować inne urządzenia tańsze, o walorach równoważnych.

Wyjaśnienia w zakresie podanych elementów ceny oferty odwołującego, Izba uznała
za zgodne z dyspozycją art. 90 ust. 1 i 2 Pzp i nie upoważniające zamawiającego do
przyjęcia, iż oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Instrumenty oceny, które służyły ustaleniu tej okoliczności to skala rozbieżności
pomiędzy wartością szacunkową, ceną oferty odwołującego oraz cenami innych
wykonawców uczestniczących w przetargu, zajmujących następne pozycje, które nie
odbiegają znacząco. Wykaz robót i odpowiadające im referencje w zakresie zadań o
porównywalnym charakterze obiektów sportowo – rekreacyjnych, daje podstawy do
przyjęcia, że odwołujący jest zdolny wykonać przedmiot zamówienia za podaną cenę, z
czego wypływa wniosek, że cena ta jest realistyczna. Zdolność odwołującego do realizacji
zamówienia, zweryfikował pozytywnie sam zamawiający, uznając, iż wykonawca spełnił
ustalone w SIWZ warunki podmiotowe. Na optymalizację kosztów pozwala objęcie
przedmiotem zamówienia fazy projektowej jak i realizacji inwestycji. Nie bez znaczenia jest
wpływ obecnej dekoniunktury na rynku robót budowlanych, skłaniającej wykonawców robót
do obniżania cen produkcji budowlano – montażowej.
Zamawiający wzywał do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty. W ocenie Izby,
wezwanie tej treści należy zakwalifikować jako zgodne z dyspozycją art. 90 ust. 1 Pzp,
można bowiem przyjąć, że zamawiający oczekiwał wyjaśnień dotyczących elementów,
mających wpływ na cenę całkowitą. Tak też zrozumiał to wezwanie odwołujący, skoro w
udzielonej odpowiedzi podał dostępne mu czynniki, które wywarły wpływ na to, że mógł
skalkulować cenę w kwocie przestawionej w ofercie.
W zakresie tego samego wezwania - do podania czy wszystkie wymienione elementy
zostały ujęte w ofercie i jak zostały wycenione, Izba stwierdza, że zamawiający wzywając
TIWWAL Sp. z o.o. żądał de facto nie wyjaśnienia ceny, a potwierdzenia, że wszystkie
elementy, składające się na zakres rzeczowy zamówienia zostały ujęte w ofercie oraz
wycenione, Tak więc pomimo powołania się na podstawę prawną tej czynność w postaci art.
90 ust. 1 Pzp, w rzeczywistości zamawiający wymagał wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
Stwierdzenie nie ujęcia w ofercie pełnego zakresu rzeczowego zamówienia, a w
konsekwencji także pominięcie wyceny takich elementów nie daje podstaw do formułowania
zarzutów przedstawienia oferty z rażąco niską ceną, a przyczyną odrzucenia takiej oferty,
mógłby stanowić jedynie zarzut niezgodności treści oferty z treścią SIWZ i odrzucenie oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Takich powodów odrzucenia oferty odwołującego,
zamawiający jednak nie przestawił, nie były one objęte zarzutami protestu, zatem nie mogą
podlegać rozpoznaniu, ponieważ stoi temu na przeszkodzie dyspozycja art. 191 ust. 3 Pzp.
Ponadto przy ustalonej cenie ryczałtowej, całkowitej za przedmiot zamówienia, sposób
szczegółowej kalkulacji pozostaje bez znaczenia dla oceny zgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nie ma nawet podstaw wymagać, jeżeli w

SIWZ nie zawarł wymogu załączenia kosztorysu ofertowego, przedstawienia po złożeniu
oferty pełnej kalkulacji podanej ceny. Odwołujący spełnił żądanie i podał konkretne wyceny
części zamówienia, o które zamawiający pytał wprost. Wybrany wykonawca, konsorcjum
FUGIT na podobne pytanie, udzielił odpowiedzi pismem z dnia 2 czerwca 2009 r.,
potwierdzającym jedynie ujęcie w cenie ogólnej oferty (w załączonym Harmonogramie robót)
elementów urządzenia placu zabaw, które to wyjaśnienie, zamawiający uznał za
wystarczające.

Postępowanie dowodowe wykazało, iż zamawiający naruszył postanowienia art. 7 ust. 1 i
ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, przez bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego i wybór oferty, która nie była najkorzystniejsza, a w konsekwencji nie zapewnił
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Z tych względów Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp oraz
orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.

Z tytułu uzasadnionych kosztów odwołującego – zastępstwa przez pełnomocnika Izb orzekła
w oparciu o złożony rachunek, kwotę 3 600,00 zł. na podstawie przepisów § 4 ust. 1 pkt 2b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Częstochowie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………