Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1018/09

WYROK
z dnia 20 sierpnia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Członkowie: Ewa Jankowska
Marek Koleśnikow

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu w Warszawie, ul.
Zgrupowania AK „Kampinos” 1, 01-943 Warszawa protestu z dnia 7 lipca 2009 r.


orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie modyfikacji siwz przez podanie w treści
odpowiedzi nr 11 danych dotyczących stacji diagnostycznych, niezbędnych do
osiągnięcia wymaganej przez zamawiającego integracji;

2. Kosztami postępowania obciąża Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu w Warszawie, ul.
Zgrupowania AK „Kampinos” 1, 01-943 Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84,
02-952 Warszawa,

2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Instytut Fizjologii i Patologii
Słuchu w Warszawie, ul. Zgrupowania AK „Kampinos” 1, 01-943
Warszawa na rzecz TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84,
02-952 Warszawa.



U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest dostawa wraz z instalacją 40 rzędowego (lub więcej) tomografu
komputerowego najnowszej generacji do Międzynarodowego Centrum Słuchu i Mowy
Instytutu Fizjologii i Patologii Słuchu w Kajetanach.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 10 lutego 2009 r. pod numerem 2009/S 27- 039260

Zamawiający zaprosił wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu do
składania ofert przekazując im jednocześnie specyfikację istotnych warunków zamówienia
(siwz).
Pismem z dnia 21 czerwca 2009r. Siemens Sp. z o. o. zwrócił się o wyjaśnienie treści siwz
zadając m.in. pytanie 11 w brzmieniu:
„Z naszej wiedzy wynika, że Zamawiający posiada stacje diagnostyczne. Czy stacje te mają
dostęp do systemu PACS opisanego w SIWZ przez Zamawiającego, czyli włączone w
system RIS/PACS?
- Czy Zamawiający wymaga integracji systemu RIS/PACS z posiadanym oprogramowaniem
diagnostycznym? Jeśli tak, to czy integracja ma polegać jedynie na udostępnieniu dostępu
do archiwum PACS opisanym w siwz w celu przeglądania badań, czy też pełnej integracji
tzw. "na poziomie pulpitu" umożliwiającej otwieranie badań pacjenta z poziomu systemu RIS,

które otworzą się na oprogramowaniu diagnostycznym posiadanym przez Zamawiającego,
eliminując w ten sposób konieczność podwójnego poszukiwania pacjenta (w systemie RIS i
na stacji diagnostycznej)?.”
Pismem z dnia 3 lipca 2009 r.(przekazanym wykonawcom tego dnia) zamawiający udzielił na
powołane pytanie odpowiedzi:
"Istniejące stacje diagnostyczne mają być włączone w system PACS/RIS oraz należy
zapewnić integrację systemu RIS/PACS z oprogramowaniem diagnostycznym. Zamawiający
wymaga pełnej integracji umożliwiającej otwieranie badań z poziomu systemu RIS, które
otworzą się na oprogramowaniu diagnostycznym posiadanym przez Zamawiającego”.

Udzielona odpowiedź stała się podstawą odwołania poprzedzonego protestem wniesionego
przez TMS Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący się zarzucił zamawiającemu
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji przez dokonanie modyfikacji siwz i wprowadzenie do niej parametrów
granicznych. Podniósł, że czynności zamawiającego uniemożliwiają mu prawidłowe
wycenienie i złożenie ważnej, konkurencyjnej, nie podlegającej odrzuceniu oferty, co narusza
jego interes prawny.
W proteście wnioskował o wykreślenie omawianego punktu siwz lub jego modyfikację przez
nadanie brzmienia: "Istniejące stacje mają być włączone w system PACS/RIS oraz należy
zapewnić integrację systemu RIS/PACS z oprogramowaniem diagnostycznym. Zamawiający
wymaga integracji umożliwiającej pobieranie, wysyłaniu obrazów z/do systemu PACS"
Odwołujący się podniósł zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust 1-3 ustawy Prawo
zamówień publicznych (Pzp) przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny oraz utrudniający uczciwą konkurencję, a także art. 5 k.c. w zakresie
czynienia ze swojego prawa użytku sprzecznego z jego społeczno - gospodarczym
przeznaczeniem oraz zasadami współżycia społecznego. Wywiódł, że zamawiający w
odpowiedzi na pytanie nr 11 mając do wyboru integrację: standardową (przez standard
DICOM 3.0), którą są w stanie spełnić wszyscy wykonawcy i niestandardową, tzn. znaną
tylko producentowi stacji diagnostycznych wybrał drugie rozwiązanie,
Odwołujący się ocenił, że brak podania nazwy posiadanych stacji diagnostycznych, poziomu
bazy danych na jakim oczekiwana jest integracja, informacji - standardu umożliwiającego
wykonanie integracji (nieosiągalnych w ogólnodostępnych źródłach) stawia w
uprzywilejowanej sytuacji dostawcę posiadanych przez zamawiającego stacji
diagnostycznych. Zdaniem odwołującego się uprzywilejowanie to dotyczy Siemens Sp. z o.
o. z siedzibą Warszawie. Odwołujący się podniósł, że producent stacji diagnostycznych
winien udostępnić niezbędne wykonawcom informacje, co winien zagwarantować
zamawiający.

Odwołujący się ocenił, że niezbędnych mu informacji nie mógł uzyskać w czasie wizji
lokalnej, która miała miejsce w dniu 22 czerwca 2009r., gdyż o wymaganiach zamawiającego
uzyskał wiedzę dopiero w dniu 3 lipca 2009 r.
Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych – protest w dniu 7 lipca
2009 r. (presentata zamawiającego), odwołanie za pomocą placówki pocztowej operatora
publicznego w dniu 17 lipca 200 9 r. Kopię treści odwołania zamawiający otrzymał w dniu
wniesienia odwołania (presentata zamawiającego).

Zamawiający oddalił protest pismem z dnia 14 lipca 2009 r. W uzasadnieniu wskazał, że
oczekiwanie, że będzie mógł w pełni wykorzystać funkcje posiadanego sprzętu, tak aby w jak
największym stopniu ograniczyć możliwość popełnienia błędu jest całkowicie uzasadnione.
Zamawiający poinformował, że posiada aktualnie system RIS, który jest zintegrowany z z
oprogramowaniem diagnostycznym (e-Film, K-PACS). Ocenił również, że brak jest
przeszkód, aby wykonawcy uzyskali od jednego z podmiotów specjalizujących się w
integracji systemu RIS/PACS stosowne wyceny, umożliwiające przygotowanie kompletnej
oferty. Zamawiający wywiódł, że nie narusza zasady uczciwej konkurencji ani zasady
równego traktowania wykonawców dążenie do wykorzystania funkcji posiadanego sprzętu
łącznie z funkcjami innych urządzeń, mimo, że producenci posiadanego przez
zamawiającego sprzętu mogą brać udział w postępowaniu.

Po ustaleniu na posiedzeniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu Izba przeprowadziła
rozprawę podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.

Izba dopuściła dowody z: siwz, pytania o treść siwz z dnia 21 czerwca 2009 r., udzielonej w
dniu 3 lipca 2009 r. odpowiedzi oraz rozważyła oświadczenia pełnomocników stron. Izba
odmówiła mocy dowodowej protestowi Siemens Sp. z o. o. oraz rozstrzygnięciu protestu
przez Wojewódzki Szpital Zespolony im. L. Rydygiera w Toruniu. Dowód zmierzał do
wykazania okoliczności pozbawionej znaczenia dla rozpatrzenia niniejszego sporu, iż inny
zamawiający, w innym postępowaniu, wobec zbliżonych zarzutów protestu zajął stanowisko
inne, niż zamawiający wobec protestu odwołującego się. Izba pominęła również pisma
zamawiającego z dnia 23 lipca 2009 r. oraz odpowiedzi Alteris Sp. z o. o. i UHC Sp. z o. o. z
dnia 24 lipca 2009 r. podzielając stanowisko odwołującego się o braku ich adekwatności do
okoliczności faktycznych sporu – braku podania nazw stacji diagnostycznych oraz danych
umożliwiających osiągnięcie przez zamawiającego wymaganej funkcjonalności.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Podnosząc zarzuty
w stosunku do dokonanej przez zamawiającego zmiany wymagań dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia odwołujący się zmierza do uzyskania zamówienia.
Nie może za brakiem interesu prawnego przemawiać stanowisko zamawiającego, że żądane
informacje odwołujący się uzyskałby, gdyby zwrócił się o nie do zamawiającego w trybie
pytania o treść siwz. Art. 38 ust. 1 zd. 2 Pzp nakazuje zamawiającemu niezwłoczne
udzielenie wyjaśnień treści siwz. Pojęcie „niezwłocznie” stanowi zwrot niedookreślony, nie
wynika z niego uprawnienie wykonawcy do uzyskania wyjaśnień w określonym terminie.
Wobec powyższego oraz zawitego charakteru terminów na wnoszenie środków ochrony
prawnej, zaniechanie wniesienia protestu prowadzić może do utraty możliwości
kwestionowania czynności zamawiającego, a tym samym powstania uszczerbku w interesie
prawnym odwołującego się w uzyskaniu zamówienia.

Okoliczności faktyczne nie są sporne między stronami. Sporne jest, czy przez udzielenie
odpowiedzi nr 11 z dnia 3 lipca 2009 r. zamawiający naruszył art. 29 i art. 7 ust. 1 Pzp oraz
art. 5 k.c.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Art. 29 ust. 1 Pzp nakazuje opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Bezspornym jest, że zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie 11 wprowadził nowe
wymaganie, które winno być uwzględnione przez wykonawców przy sporządzaniu oferty.
Obowiązek pełnej integracji systemu RIS/PACS z posiadanym przez zamawiającego
oprogramowaniem diagnostycznym nie był wcześniej przewidziany w siwz. Zatem mimo, że
udzielając odpowiedzi na powołane pytanie, zamawiający formalnie nie dokonał modyfikacji
siwz, to faktycznie doprecyzował opis przedmiotu zamówienia i zmienił treść siwz.
Dokonana zmiana, w razie braku zakwestionowania jej treści przez wniesienie środka
ochrony prawnej, wiązałaby uczestników postępowania na równi z wymaganiami
wynikającymi z pierwotnej treści siwz.
Zamawiający ma prawo wymagać, aby dostarczony w wyniku postępowania tomograf
współpracował z posiadanym przez niego sprzętem w taki sposób, by możliwość popełniania
błędów została w maksymalny sposób ograniczona przez osiągnięcie funkcjonalności

umożliwiającej otwieranie badań pacjenta z poziomu systemu RIS (które otworzą się na
oprogramowaniu diagnostycznym posiadanym przez zamawiającego) i eliminację
konieczności podwójnego poszukiwania pacjenta (w systemie RIS i na stacji diagnostycznej).
Uprawnienie zamawiającego do realizacji swoich potrzeb i idące w ślad za tym stawianie
adekwatnie wysokich oczekiwań, co do treści oferowanego przez wykonawców świadczenia,
nie może jednak pozbawiać wykonawców informacji niezbędnych do przygotowania oferty,
ani tym bardziej do uprzywilejowania jednego z potencjalnych wykonawców.
W badanym postępowaniu zamawiający wymagał „pełnej integracji” wskazując jednocześnie
funkcjonalność, której osiągnięcia oczekuje - umożliwienia otwierania badań z poziomu
systemu RIS, które otworzą się na posiadanym oprogramowaniu diagnostycznym.
Izba ocenia, że nie czyni to zadość wymaganiom wynikającym z art. 29 ust. 1 Pzp.
Zamawiający winien podać dane oraz dokonać opisu stacji diagnostycznych w sposób
umożliwiający wykonawcom zaoferowanie wymaganej funkcjonalności. Należy przyznać
rację odwołującemu się, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego
nie powinni być obciążeni koniecznością poszukiwania informacji niezbędnych do
przygotowania oferty u podmiotów zewnętrznych. Postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzone jest, co do zasady, z zachowaniem formy pisemnej (art. 9 ust.1
Pzp) a podanie danych umożliwiających wykonawcom złożenie oferty zgodnej z
wymaganiami określonymi w siwz jest obowiązkiem zamawiającego ustalonym w art. 29 ust.
1 Pzp.

Zaniechanie podania niezbędnych danych, którego dopuścił się zamawiający utrudnia
uczciwą konkurencję w postępowaniu. Brak opisu stacji diagnostycznych, sposobu ich
integracji z użytkowanym przez zamawiającego sprzętem, daje nieuzasadnioną przewagę
konkurencyjną producentowi lub dostawcy stacji. Dane niezbędne do sporządzenia oferty,
które staną się dla zamawiającemu punktem odniesienia przy badaniu zgodności treści
oferty wykonawcy z treścią siwz powinny być dostępne wykonawcom na równych prawach
(art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 Pzp).
Brak podania danych co do stacji, z którymi zintegrowany ma zostać dostarczony tomograf,
powoduje stan niepewności po stronie wykonawców, czy złożona przez nich oferta nie
będzie podlegać odrzuceniu. Prowadzić może również do arbitralności zamawiającego w
czasie badania i oceny ofert. Niedopuszczalna i naruszająca przepisy prawa jest sytuacja, że
na etapie badania i oceny ofert zamawiający odnosiłby się do informacji, które nie były
wcześniej podane w siwz.
Zarzuty naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp znalazły potwierdzenie. Zarzut
naruszenia art. 5 k.c nie został podtrzymany na rozprawie i Izba uznała go za
niepotwierdzony. Izba uznała, że naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych, których dopuścił się zamawiający mogą mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, zatem na podstawie art. 191 ust. 1a uwzględniła odwołanie.

Odnosząc się do żądań odwołującego się Izba stwierdza, że nie znalazła podstaw do
nakazania zamawiającemu czynności zgodnie z żądaniami wyrażonymi na rozprawie. Izba
uznała, że żądanie uchylenia odpowiedzi na pytanie 11 udzielonej w dniu 3 lipca 2009 r.
spowodowałoby, iż zamawiający nie zrealizuje celu założonego w postępowaniu w postaci
osiągnięcia funkcjonalność - umożliwienia otwierania badań z poziomu systemu RIS, które
otworzą się na posiadanym oprogramowaniu diagnostycznym i nie zaspokoiłby wskutek
tego swoich uzasadnionych potrzeb. Analogiczny rezultat przyniosłoby zastąpienie
udzielonej odpowiedzi przez żądane w proteście sformułowanie "Istniejące stacje mają być
włączone w system PACS/RIS oraz należy zapewnić integrację systemu RIS/PACS z
oprogramowaniem diagnostycznym. Zamawiający wymaga integracji umożliwiającej
pobieranie, wysyłanie obrazów z/do systemu PACS". Odnosząc się do trzeciego z
alternatywnie sformułowanych żądań publikacji standardów HL7 Conformance Statement lub
Dicom Conformance Statement, Izba oceniła, że nie zostało wywiedzione i udowodnione, że
spełnienie tego żądania umożliwi odwołującemu się złożenie oferty odpowiadającej
wymaganiu zamawiającego określonemu w odpowiedzi na pytanie nr 11. Zamawiający
ocenił, że dane wynikające ze standardów mają zbyt ogólny charakter. Odwołujący się w
proteście podnosił m.in. brak podania producenta stacji diagnostycznych a podczas
rozprawy modyfikował zgłaszane żądania. W tym stanie rzeczy Izba, zgodnie z art. 191 ust.
3 Pzp związana zarzutami, a nie żądaniami protestu (arg. a contrario z powołanego przepisu,
vide też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 września 2008 r., sygn. akt
KIO/UZ/961/08), postanowiła nakazać zamawiającemu modyfikację siwz przez podanie w
treści odpowiedzi nr 11 danych dotyczących stacji diagnostycznych, niezbędnych do
osiągnięcia wymaganej przez zamawiającego integracji, nie konkretyzując zakresu
udostępnianych informacji. Skoro bezspornie (co potwierdzają oświadczenia stron złożone
na rozprawie) istnieje kilka możliwych sposobów integracji oprogramowania, Izba uznała, że
powyższe zadośćuczyni wymaganiom wynikającym z art. 29 ust. 1 Pzp, zabezpieczy prawa
stron w postępowaniu oraz zgodne będzie z zasadami udzielania zamówień publicznych.

Izba na podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1 a Pzp uwzględniła odwołanie. Na
podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp Izba nakazała zamawiającemu modyfikację siwz przez
podanie w treści odpowiedzi nr 11 danych dotyczących stacji diagnostycznych, niezbędnych
do osiągnięcia wymaganej przez zamawiającego integracji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp
uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego się, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy, w wysokości kwoty 3600 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:


………………………………


………………………………

_________

*
niepotrzebne skreślić