KIO/UZP 1033/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1033/09
WYROK
z dnia 20 sierpnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Marek Koleśnikow
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez VESA s.c. Sylwia Wołczyk, Wiesław Sawicki, 44-100 Gliwice, ul. Jana
Śliwki 86 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wielkopolską Spółkę Gazownictwa Sp.
z o.o., 61-859 Poznań, ul. Grobla 15 protestu z dnia 26 czerwca 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Wielkopolską Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o., 61-859
Poznań, ul. Grobla 15
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez VESA s.c. Sylwia Wołczyk, Wiesław
Sawicki, 44-100 Gliwice, ul. Jana Śliwki 86,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Wielkopolską Spółkę
Gazownictwa Sp. z o.o. 61-859 Poznań, ul. Grobla 15 na rzecz VESA s.c.
Sylwia Wołczyk, Wiesław Sawicki, 44-100 Gliwice, ul. Jana Śliwki 86,,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz VESA s.c. Sylwia Wołczyk,
Wiesław Sawicki, 44-100 Gliwice, ul. Jana Śliwki 86.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa plomb do gazomierzy
miechowych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, w dniu 24 czerwca 2009 r., pod nr 2009/S 118-171381.
W dniu 26 czerwca 2009 r. Odwołujący się wniósł protest wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2
oraz art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2007 r., nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp i wnosząc o: zmianę treści
ogłoszenia w części dotyczącej opisu zamówienia przez skreślenie zapisu, że konstrukcja
plomby musi być chroniona patentem oraz zmianę zapisu, przez jego rozszerzenie, w
odniesieniu do kręgu podmiotów uprawnionych do wydawania opinii z badań na otwieralność
plomb, zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w części dotyczącej
warunków udziału w postępowaniu przez ich złagodzenie i uczynienie zadość zasadzie
proporcjonalności wyrażonej w art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, polegającą na zniesieniu wymogu
legitymowania się przez wykonawcę prawem do patentu oraz dopuszczenie opinii z badań
na otwieralność plomb, wydanych przez inne uprawnione podmioty, ewentualnie
unieważnienie rzeczonego postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący się wskazuje, iż w sekcji II cz. II 1.5 ogłoszenia o
zamówieniu, Zamawiający zamieścił Krótki opis zamówienia lub zakupu, w którym wskazał,
że ,,(…) konstrukcja plomby musi być chroniona patentem" oraz, że " (...) plomby muszą
posiadać opinię z przeprowadzonych przez Centralne Laboratorium Kryminalistyczne
Komendy Głównej Policji lub Instytut Mechaniki Precyzyjnej badań na ich otwieralność".
Zdaniem Odwołującego się, przyjęte przez Zamawiającego rozwiązania w
powyższym względzie są nieprawidłowe i sprzeczne z postanowieniami ustawy Pzp. Zasady
dotyczące opisu przedmiotu zamówienia wskazuje wprost treść art. 29 ustawy Pzp.
Podstawowym obowiązkiem zamawiającego w tym względzie jest dokonanie tego opisu w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewni, że wykonawcy będą w
stanie, bez dodatkowych interpretacji zidentyfikować, co stanowi w istocie przedmiot
zamówienia oraz że wszystkie istotne dla wykonania zamówienia elementy będą w nim
uwzględnione. Ustawodawca wskazuje także, aby opisu dokonywać za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Decydująca dla oceny poprawności
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia winna być perspektywa wykonawcy.
Przedmiotu zamówienia nie można również opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwa konkurencję. Tak więc, zakazane jest dokonywanie opisu przedmiotu
zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny
produkt, ale również taki, który mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Wspomniany
zakaz w istocie nakazuje dopuszczenie konkurencji pomiędzy wykonawcami mogącymi
spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczenia
dostępu do rynku. Podkreśla się, że najistotniejszą czynnością zamawiającego jest
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech, które mają dla
zamawiającego kluczowe znaczenie.
W niniejszym postępowaniu, Zamawiający opisał warunki brzegowe, którym zadość
winien czynić przedmiot zamówienia, w sposób nazbyt restrykcyjny, powodujący w
konsekwencji naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego dostępu do rynku.
Wprowadzenie wymogu, polegającego na ochronie konstrukcji plomby patentem, nie
znajduje uzasadnienia prawnego, bowiem w obrocie gospodarczym znajdują się i są prawnie
dopuszczone plomby nie chronione patentem, co nie umniejsza ich wartości użytkowych i nie
narusza praw osób trzecich. Argumentem w sprawie nie może być również kwestia ochrony i
dochodzenia praw z ochrony patentu, bowiem każdorazowo, w przypadku takim, prawa
zamawiającego są dostatecznie zabezpieczone przepisami obowiązującego prawa.
Dodatkowo wzmocnienie ochrony w tym zakresie może znaleźć odzwierciedlenie w istotnych
postanowieniach umownych, ogólnych postanowieniach umownych lub wzorze umowy
przedkładanym wraz z siwz.
Analiza treści sekcji II.1.5 lit. d ogłoszenia wskazuje jednoznacznie, że Zamawiający
ograniczył prawo legitymowania się przez wykonawców opiniami z badań na otwieralność
plomb wyłącznie do dwóch wymienionych tam podmiotów. Stanowisko takie jest
nieuzasadnione z trzech zasadniczych względów: brak przepisów, które określają
enumeratywny krąg podmiotów uprawnionych do wydawania takich opinii, w świetle
obowiązującego prawa, uprawnionymi do wydawania takich opinii, po spełnieniu stosownych
warunków, są różne podmioty zgrupowane między innymi w Polskim Centrum Akredytacji,
Zamawiający nie może arbitralnie narzucić kręgu podmiotów, których opinie będzie
respektował, bowiem każdorazowo opinia wydana przez każdy inny uprawniony do tego
podmiot, będzie nosiła taką samą wartość i potwierdzać będzie ten sam fakt lub okoliczność.
Przepisy ustawy Pzp nie pozwalają na dowolne formułowanie wymogów, które
spełniać mają wykonawcy, bowiem praktyka taka mogłaby prowadzić do ich wyeliminowania
z postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji. Podstawę do
sformułowania warunków dodatkowych jest art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Pozwala on na
żądanie wykazania, iż ubiegający się o zamówienie dysponuje niezbędnym potencjałem
ekonomicznym i doświadczeniem, a jego sytuacja finansowa umożliwia realizację
zamówienia. Ich wprowadzenie musi być jednak uzasadnione bądź to charakterem
zamówienia lub jego wartością, na straży czego stoi art. 22 ust. 2 ustawy Pzp. Ustawodawca
w przywołanym art. 22 ust 2 ustawy Pzp, odwołał się jednak nie do konkretnego naruszenia
uczciwej konkurencji, lecz do sytuacji, w której za sprzeczne z prawem zostanie uznane takie
określenie warunków udziału w postępowaniu, które mogłoby utrudnić uczciwą konkurencję.
Konkretyzacji spełnienia warunków udziału w postępowaniu służy opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W odniesieniu do
warunków, o których mowa w art. 22 ustawy Pzp, zamawiający może wskazać minimalne
wymagania, związane i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia publicznego, po
zaspokojeniu których uzna te warunki za spełnione, co znajduje potwierdzenie w przepisach
art. 44 -48 dyrektywy 2004/118/WE.
W dniu 10 lipca 2009 r. Zamawiający oddalił protest w zakresie zarzutu dotyczącego
wymogu ochrony patentem konstrukcji plomb, zaś uznał protest w zakresie rozszerzenia
kręgu podmiotów uprawnionych do wydawania opinii z badań na otwieralność plomb.
W zakresie zarzutu dotyczącego wymogu ochrony patentem konstrukcji plomb
Zamawiający stoi na stanowisku, iż stawiając takie żądanie działał w zgodzie z art. 25 ust. 1
ustawy Pzp, w powiązaniu z § 3 rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane. Katalog dokumentów wymienionych w § 3 przedmiotowego
rozporządzenia jest katalogiem otwartym (zwrot "w szczególności"). Zamawiający żądając
przedstawienia patentu dla konstrukcji plomb, żądał przedłożenia niezbędnych dokumentów
potwierdzających dysponowanie prawem, które umożliwi realizację przedmiotu zamówienia
w sposób zgodny z prawem własności przemysłowej. Zamawiający podkreśla ponadto, że
wymaga jedynie, aby wyrób był chroniony patentem. Oznacza to, że wykonawca może
dysponować patentem także na podstawie licencji lub sublicencji.
W zakresie żądania rozszerzenia kręgu podmiotów uprawnionych do wydawania
opinii z badań na otwieralność plomb zamawiający uznał zasadność takiego żądania i
postanowił zmodyfikować zapis Ogłoszenia.
Zamawiający pouczył jednocześnie, iż nie może w niniejszym postępowaniu
zmodyfikować siwz, ponieważ postępowanie to prowadzone jest w trybie przetargu
ograniczonego i na etapie ogłoszenia nie ma SIWZ.
W dniu 20 lipca 2009 r. wniósł odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty podniesione w
proteście w zakresie wymogu dotyczącego patentu i wniósł o zmianę treści ogłoszenia w
części dotyczącej opisu zamówienia przez skreślenie zapisu, że konstrukcja plomby musi
być chroniona patentem, zmianę treści siwz w części dotyczącej warunków udziału w
postępowaniu przez ich złagodzenie i uczynienie zadość zasadzie proporcjonalności
wyrażonej w art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, polegającą na zniesieniu wymogu legitymowania się
przez wykonawcę prawem do patentu.
Dodatkowo, Odwołujący się podkreśla, że ochrona z patentu stanowi specyficzną
instytucję mającą na celu zapewnienie ochrony inwencji technicznej. Jest ona udzielana
wyłącznie na wynalazki, które nie są częścią stanu techniki, nie wynikają dla znawcy, w
sposób oczywisty z jej stanu oraz nadają się do przemysłowego stosowania. Dla objęcia
przedmiotowej plomby ochroną konieczne jest posiadanie przez nią wszystkich wyżej
wymienionych właściwości. Udzielenie ochrony z patentu może zatem zostać wyłączone, np.
z uwagi na brak przesłanki nowości, czyli wówczas gdy plomba stanowić będzie część
obecnego stanu techniki. Pomimo braku zdolności do objęcia danej plomby ochroną
patentową, przedmiotowa plomba może jednocześnie stanowić nowe i użyteczne
rozwiązanie o charakterze technicznym, pozwalającym na osiągnięcie celu mającego
praktyczne znaczenie przy wytwarzaniu lub korzystaniu z niej, a tym samym spełniać
wszelkie przesłanki do objęcia jej ochroną wynikającą z rejestracji wzoru użytkowego. W
żadnym razie zatem, nie będzie uprawnione twierdzenie, iż nie objęcie ochroną patentową
plomby jest tożsame z niespełnieniem przez nie swoich funkcji użytkowych lub naruszeniem
praw osób trzecich.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz stanowiska stron zaprezentowanego
na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest opis przedmiotu zamówienia zawarty w
sekcji II ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący się kwestionuje postanowienie ujęte w pkt
II.1.5 ppkt c przedmiotowego ogłoszenia, zgodnie z którym konstrukcja plomb musi być
chroniona patentem. Na tle tak zaistniałego sporu rozważenia wymaga fakt, czy wskazany
wymóg jest jednoznaczny i został opisany w sposób wyczerpujący oraz czy może utrudniać
uczciwą konkurencję.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej,
przytoczona treść opisu przedmiotu zamówienia nie sprzeciwia się przepisowi art. 29 ust. 1
ustawy Pzp. Zgodnie z dyspozycją wskazanego przepisu, na zamawiającym ciąży
obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z dyspozycji
przedmiotowego przepisu wynika, że dla wszystkich wykonawców ten opis musi być
zrozumiały i co więcej, powinni go rozumieć w taki sam sposób. Tymczasem Odwołujący się
nie podnosi, iż nie jest możliwe ustalenie jaki jest przedmiot zamówienia. Nie ma wątpliwości,
na co Odwołujący się wyraźnie wskazuje, że przedmiotem zamówienia jest dostawa plomb
do gazomierzy miechowych, które to plomby muszą być chronione patentem. Tak więc,
Odwołujący się posiada wiedzę, co stanowi przedmiot zamówienia, nie musi ewentualnie
dedukować o intencjach Zamawiającego, bowiem przedmiot ten wynika wprost z treści
ogłoszenia. W tych okolicznościach nie ma również obawy, że którykolwiek z wykonawców
zrozumie przedmiot zamówienia w inny sposób (czego Odwołujący się nawet nie podnosił).
W istocie więc, Odwołujący się stara się wykazać, że Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia wadliwie, ale nie z powodu przyczyn, o których mowa w przepisie art. 29 ust. 1
ustawy Pzp. Konkludując, Odwołujący się nie wykazał, iż przedmiot zamówienia został
opisany w sposób, który nie zapewnia wykonawcom możliwości jednoznacznej identyfikacji,
co powoduje, że wykonawcy w istocie nie mają wiedzy, jaki produkt powinien zostać
zaoferowany. Zarówno treść protestu, odwołania, jak i przebieg rozprawy wskazują, iż
Odwołujący się doskonale zdaje sobie sprawę, jaki są wymogi Zamawiającego, jednakże nie
godzi się z nimi. W tych okolicznościach brak podstaw do uznania, iż doszło do naruszenia
przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Na tle zaistniałego sporu rozważenia jednak wymaga, czy Zamawiający opisał
przedmiot zamówienia w sposób, który ogranicza uczciwą konkurencję. Argumentacja
Zamawiającego zawarta w rozstrzygnięciu protestu nie stanowi nawet polemiki ze
zgłoszonym zarzutem i w związku z powyższym w żadnym razie nie stanowi uzasadnienia
do sformułowania spornego wymogu opisu przedmiotu zamówienia. Stanowisko
Zamawiającego dotyczy zupełnie innego aspektu, jakim są warunki udziału w postępowaniu i
dokumenty składane na ich potwierdzenie. Powyższe dowodzi, że Zamawiający wadliwie
zrozumiał zarzut, co w konsekwencji pozwala na stwierdzenie, że myli wymogi sformułowane
w zakresie przedmiotu zamówienia z warunkami udziału w postępowaniu. Co więcej,
Zamawiający podnosi, iż żądanie przedstawienia dokumentów potwierdzających
dysponowanie patentem, mieści się w dyspozycji przepisu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp i § 3
powołanego rozporządzenia. Tymczasem zauważyć należy, że rzeczonych dokumentów
Zamawiający w ogóle nie wymagał.
W opinii Izby chybiony jest również argument, że dysponowanie prawem do patentu
umożliwi realizację przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z prawem własności
przemysłowej. Otóż, ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz.
U. z 2003 r., Nr 119, poz. 1117 ze zm.) nie nakłada na przedsiębiorców obowiązku
uzyskania patentu. Oznacza to, że wprowadzenie do obrotu produktu możliwe jest bez
posiadania odpowiedniej ochrony patentowej. W konsekwencji, brak patentu nie spowoduje
realizacji przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z ustawą Prawo własności
przemysłowej.
Co do argumentacji podniesionej przez Zamawiającego na rozprawie, stwierdzić
należy, iż zrozumiała jest intencja Zamawiającego, zgodnie z którą Zamawiający dąży do
ochrony swoich interesów, w szczególności zmierza do zabezpieczenia przed podrabianiem
plomb, co z kolei uniemożliwi kradzież mediów. Jednakże Zamawiający w żaden sposób nie
wykazał, że posiadanie patentu stanowi o lepszej ochronie plomb. Podkreślenia wymaga, iż
patent służy jedynie ochronie praw twórcy wynalazku, nie przesądza zaś o posiadaniu przez
produkt cech lepszych od tego, który ochronie patentowej nie podlega. Zgodnie bowiem z
treścią przepisu art. 63 ust. 1 ustawy Prawo własności przemysłowej, przez uzyskanie
patentu nabywa się prawo wyłącznego korzystania z wynalazku w sposób zarobkowy lub
zawodowy na całym obszarze Rzeczypospolitej Polskiej. Wobec powyższego, stwierdzić
należy, że ochrona na jaką wskazuje Zamawiający nie zostanie uzyskana przez sam fakt, że
konstrukcja plomb będzie chroniona patentem. Poprzez zastosowanie przedmiotowego
instrumentu Zamawiający w żaden sposób nie osiągnie celu, na który wskazywał na
rozprawie.
W kwestii zabezpieczenia się Zamawiającego przed roszczeniem uprawionego z
patentu w sytuacji, gdyby doszło do naruszenia patentu, stwierdzić należy, że dopuszczenie
do udziału w postępowaniu jedynie wykonawców posiadających plomby chronione patentem
nie stanowi jedynej możliwości ochrony Zamawiającego. Zamawiający ma do dyspozycji
również instrumenty o charakterze cywilnoprawnym, które zapobiegną powstaniu po stronie
Zamawiającego szkody, a ich zastosowanie pozwoli na ochronę interesów Zamawiającego i
jednocześnie sformułowanie wymogów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia w sposób
nie utrudniający uczciwej konkurencji. W tych okolicznościach, Izba stoi na stanowisku, iż
sporny wymóg narusza uczciwą konkurencję. W ocenie Izby, o czym była mowa wyżej, nie
ma żadnego uzasadnienia dla przedmiotowego wymogu. Ponadto, zwrócić należy uwagę, że
Zamawiający pomija fakt, iż patenty udzielane są wyłącznie na wynalazki, które są nowe,
posiadają poziom wynalazczy i nadają się do przemysłowego stosowania (art. 24 ustawy
Prawo własności przemysłowej). Wobec powyższego, nie każdy twórca plomby ma
możliwość objęcia ochroną swojego produktu. Tylko produkt o cechach wynalazku może
korzystać z ochrony patentowej. Biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt, że patent nie służy
realizacji celów określonych przez Zamawiającego stwierdzić należy, że sporny wymóg jest
nieuzasadniony i utrudnia uczciwą konkurencję. Zatem, zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust.
1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp należy uznać za uzasadniony. Bez wpływu na powyższą
ocenę pozostaje fakt, iż prawomocną decyzją Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej
Polskiej, unieważniono patent na plombę, którą dysponuje Odwołujący się.
Zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 3 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz 22 ust. 2 ustawy
Pzp nie znalazł potwierdzenia, gdyż przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp nie ma zastosowania na
etapie ogłoszenia o zamówieniu, a ponadto jego naruszenie mogłoby być stwierdzone
jedynie w sytuacji nie spełnienia wymagań przez wykonawcę. Nie dotyczy zaś ewentualnej
wadliwości postępowania Zamawiającego w zakresie nie odnoszącym się do wykonawców.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej chybiony jest zarzut naruszenia przepisu art. 7
ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy Pzp. Wymogu, aby konstrukcja plomb była chroniona
patentem nie można oceniać w świetle powołanych przepisów. Wskazane przepisy odnoszą
się bowiem do warunków udziału w postępowaniu, zaś kwestionowany wymóg tych
warunków nie dotyczy. Sporny wymóg nie służy sprawdzeniu zdolności wykonawcy do
realizacji danego zamówienia, a jedynie dotyczy cech przedmiotu zamówienia. Powyższe
przesądza o bezprzedmiotowości rozpatrywanego zarzutu.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust.
1 i 1 a ustawy Pzp. Jednocześnie Izba nie nakazała zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu,
gdyż w opinii Izby fakt złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu czyni
powyższe żądanie niemożliwym. Zaś, żądanie zmiany treści siwz jest przedwczesne. Nie
oznacza to jednak, że przedmiotowe orzeczenie pozostaje bez wpływu na dalszy bieg
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stwierdzenie wskazanych
wyżej uchybień po stronie Zamawiającego powoduje, że postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w spawie zamówienia publicznego i rodzi
konieczność unieważnienia przedmiotowego postępowania (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp).
Na marginesie należy jedynie zauważyć, iż co prawda przepis art. 180 ust. 5 ustawy Pzp nie
nakłada na zamawiającego obowiązku przedłużenia terminu składania ofert, jednakże
konsekwencje powyższej decyzji obciążają Zamawiającego. Zaś, przedłużenie
przedmiotowego terminu nie spowodowałoby tak dalekosiężnych konsekwencji
(unieważnienie postępowania), a jedynie rodziłoby konieczność zmiany treści ogłoszenia.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione koszty pełnomocnika
Odwołującego się w kwocie 3.600, 00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 20 sierpnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Marek Koleśnikow
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez VESA s.c. Sylwia Wołczyk, Wiesław Sawicki, 44-100 Gliwice, ul. Jana
Śliwki 86 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wielkopolską Spółkę Gazownictwa Sp.
z o.o., 61-859 Poznań, ul. Grobla 15 protestu z dnia 26 czerwca 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Wielkopolską Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o., 61-859
Poznań, ul. Grobla 15
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez VESA s.c. Sylwia Wołczyk, Wiesław
Sawicki, 44-100 Gliwice, ul. Jana Śliwki 86,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Wielkopolską Spółkę
Gazownictwa Sp. z o.o. 61-859 Poznań, ul. Grobla 15 na rzecz VESA s.c.
Sylwia Wołczyk, Wiesław Sawicki, 44-100 Gliwice, ul. Jana Śliwki 86,,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz VESA s.c. Sylwia Wołczyk,
Wiesław Sawicki, 44-100 Gliwice, ul. Jana Śliwki 86.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa plomb do gazomierzy
miechowych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, w dniu 24 czerwca 2009 r., pod nr 2009/S 118-171381.
W dniu 26 czerwca 2009 r. Odwołujący się wniósł protest wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2
oraz art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2007 r., nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp i wnosząc o: zmianę treści
ogłoszenia w części dotyczącej opisu zamówienia przez skreślenie zapisu, że konstrukcja
plomby musi być chroniona patentem oraz zmianę zapisu, przez jego rozszerzenie, w
odniesieniu do kręgu podmiotów uprawnionych do wydawania opinii z badań na otwieralność
plomb, zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w części dotyczącej
warunków udziału w postępowaniu przez ich złagodzenie i uczynienie zadość zasadzie
proporcjonalności wyrażonej w art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, polegającą na zniesieniu wymogu
legitymowania się przez wykonawcę prawem do patentu oraz dopuszczenie opinii z badań
na otwieralność plomb, wydanych przez inne uprawnione podmioty, ewentualnie
unieważnienie rzeczonego postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący się wskazuje, iż w sekcji II cz. II 1.5 ogłoszenia o
zamówieniu, Zamawiający zamieścił Krótki opis zamówienia lub zakupu, w którym wskazał,
że ,,(…) konstrukcja plomby musi być chroniona patentem" oraz, że " (...) plomby muszą
posiadać opinię z przeprowadzonych przez Centralne Laboratorium Kryminalistyczne
Komendy Głównej Policji lub Instytut Mechaniki Precyzyjnej badań na ich otwieralność".
Zdaniem Odwołującego się, przyjęte przez Zamawiającego rozwiązania w
powyższym względzie są nieprawidłowe i sprzeczne z postanowieniami ustawy Pzp. Zasady
dotyczące opisu przedmiotu zamówienia wskazuje wprost treść art. 29 ustawy Pzp.
Podstawowym obowiązkiem zamawiającego w tym względzie jest dokonanie tego opisu w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewni, że wykonawcy będą w
stanie, bez dodatkowych interpretacji zidentyfikować, co stanowi w istocie przedmiot
zamówienia oraz że wszystkie istotne dla wykonania zamówienia elementy będą w nim
uwzględnione. Ustawodawca wskazuje także, aby opisu dokonywać za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Decydująca dla oceny poprawności
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia winna być perspektywa wykonawcy.
Przedmiotu zamówienia nie można również opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwa konkurencję. Tak więc, zakazane jest dokonywanie opisu przedmiotu
zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny
produkt, ale również taki, który mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Wspomniany
zakaz w istocie nakazuje dopuszczenie konkurencji pomiędzy wykonawcami mogącymi
spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczenia
dostępu do rynku. Podkreśla się, że najistotniejszą czynnością zamawiającego jest
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech, które mają dla
zamawiającego kluczowe znaczenie.
W niniejszym postępowaniu, Zamawiający opisał warunki brzegowe, którym zadość
winien czynić przedmiot zamówienia, w sposób nazbyt restrykcyjny, powodujący w
konsekwencji naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego dostępu do rynku.
Wprowadzenie wymogu, polegającego na ochronie konstrukcji plomby patentem, nie
znajduje uzasadnienia prawnego, bowiem w obrocie gospodarczym znajdują się i są prawnie
dopuszczone plomby nie chronione patentem, co nie umniejsza ich wartości użytkowych i nie
narusza praw osób trzecich. Argumentem w sprawie nie może być również kwestia ochrony i
dochodzenia praw z ochrony patentu, bowiem każdorazowo, w przypadku takim, prawa
zamawiającego są dostatecznie zabezpieczone przepisami obowiązującego prawa.
Dodatkowo wzmocnienie ochrony w tym zakresie może znaleźć odzwierciedlenie w istotnych
postanowieniach umownych, ogólnych postanowieniach umownych lub wzorze umowy
przedkładanym wraz z siwz.
Analiza treści sekcji II.1.5 lit. d ogłoszenia wskazuje jednoznacznie, że Zamawiający
ograniczył prawo legitymowania się przez wykonawców opiniami z badań na otwieralność
plomb wyłącznie do dwóch wymienionych tam podmiotów. Stanowisko takie jest
nieuzasadnione z trzech zasadniczych względów: brak przepisów, które określają
enumeratywny krąg podmiotów uprawnionych do wydawania takich opinii, w świetle
obowiązującego prawa, uprawnionymi do wydawania takich opinii, po spełnieniu stosownych
warunków, są różne podmioty zgrupowane między innymi w Polskim Centrum Akredytacji,
Zamawiający nie może arbitralnie narzucić kręgu podmiotów, których opinie będzie
respektował, bowiem każdorazowo opinia wydana przez każdy inny uprawniony do tego
podmiot, będzie nosiła taką samą wartość i potwierdzać będzie ten sam fakt lub okoliczność.
Przepisy ustawy Pzp nie pozwalają na dowolne formułowanie wymogów, które
spełniać mają wykonawcy, bowiem praktyka taka mogłaby prowadzić do ich wyeliminowania
z postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji. Podstawę do
sformułowania warunków dodatkowych jest art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Pozwala on na
żądanie wykazania, iż ubiegający się o zamówienie dysponuje niezbędnym potencjałem
ekonomicznym i doświadczeniem, a jego sytuacja finansowa umożliwia realizację
zamówienia. Ich wprowadzenie musi być jednak uzasadnione bądź to charakterem
zamówienia lub jego wartością, na straży czego stoi art. 22 ust. 2 ustawy Pzp. Ustawodawca
w przywołanym art. 22 ust 2 ustawy Pzp, odwołał się jednak nie do konkretnego naruszenia
uczciwej konkurencji, lecz do sytuacji, w której za sprzeczne z prawem zostanie uznane takie
określenie warunków udziału w postępowaniu, które mogłoby utrudnić uczciwą konkurencję.
Konkretyzacji spełnienia warunków udziału w postępowaniu służy opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W odniesieniu do
warunków, o których mowa w art. 22 ustawy Pzp, zamawiający może wskazać minimalne
wymagania, związane i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia publicznego, po
zaspokojeniu których uzna te warunki za spełnione, co znajduje potwierdzenie w przepisach
art. 44 -48 dyrektywy 2004/118/WE.
W dniu 10 lipca 2009 r. Zamawiający oddalił protest w zakresie zarzutu dotyczącego
wymogu ochrony patentem konstrukcji plomb, zaś uznał protest w zakresie rozszerzenia
kręgu podmiotów uprawnionych do wydawania opinii z badań na otwieralność plomb.
W zakresie zarzutu dotyczącego wymogu ochrony patentem konstrukcji plomb
Zamawiający stoi na stanowisku, iż stawiając takie żądanie działał w zgodzie z art. 25 ust. 1
ustawy Pzp, w powiązaniu z § 3 rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane. Katalog dokumentów wymienionych w § 3 przedmiotowego
rozporządzenia jest katalogiem otwartym (zwrot "w szczególności"). Zamawiający żądając
przedstawienia patentu dla konstrukcji plomb, żądał przedłożenia niezbędnych dokumentów
potwierdzających dysponowanie prawem, które umożliwi realizację przedmiotu zamówienia
w sposób zgodny z prawem własności przemysłowej. Zamawiający podkreśla ponadto, że
wymaga jedynie, aby wyrób był chroniony patentem. Oznacza to, że wykonawca może
dysponować patentem także na podstawie licencji lub sublicencji.
W zakresie żądania rozszerzenia kręgu podmiotów uprawnionych do wydawania
opinii z badań na otwieralność plomb zamawiający uznał zasadność takiego żądania i
postanowił zmodyfikować zapis Ogłoszenia.
Zamawiający pouczył jednocześnie, iż nie może w niniejszym postępowaniu
zmodyfikować siwz, ponieważ postępowanie to prowadzone jest w trybie przetargu
ograniczonego i na etapie ogłoszenia nie ma SIWZ.
W dniu 20 lipca 2009 r. wniósł odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty podniesione w
proteście w zakresie wymogu dotyczącego patentu i wniósł o zmianę treści ogłoszenia w
części dotyczącej opisu zamówienia przez skreślenie zapisu, że konstrukcja plomby musi
być chroniona patentem, zmianę treści siwz w części dotyczącej warunków udziału w
postępowaniu przez ich złagodzenie i uczynienie zadość zasadzie proporcjonalności
wyrażonej w art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, polegającą na zniesieniu wymogu legitymowania się
przez wykonawcę prawem do patentu.
Dodatkowo, Odwołujący się podkreśla, że ochrona z patentu stanowi specyficzną
instytucję mającą na celu zapewnienie ochrony inwencji technicznej. Jest ona udzielana
wyłącznie na wynalazki, które nie są częścią stanu techniki, nie wynikają dla znawcy, w
sposób oczywisty z jej stanu oraz nadają się do przemysłowego stosowania. Dla objęcia
przedmiotowej plomby ochroną konieczne jest posiadanie przez nią wszystkich wyżej
wymienionych właściwości. Udzielenie ochrony z patentu może zatem zostać wyłączone, np.
z uwagi na brak przesłanki nowości, czyli wówczas gdy plomba stanowić będzie część
obecnego stanu techniki. Pomimo braku zdolności do objęcia danej plomby ochroną
patentową, przedmiotowa plomba może jednocześnie stanowić nowe i użyteczne
rozwiązanie o charakterze technicznym, pozwalającym na osiągnięcie celu mającego
praktyczne znaczenie przy wytwarzaniu lub korzystaniu z niej, a tym samym spełniać
wszelkie przesłanki do objęcia jej ochroną wynikającą z rejestracji wzoru użytkowego. W
żadnym razie zatem, nie będzie uprawnione twierdzenie, iż nie objęcie ochroną patentową
plomby jest tożsame z niespełnieniem przez nie swoich funkcji użytkowych lub naruszeniem
praw osób trzecich.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz stanowiska stron zaprezentowanego
na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest opis przedmiotu zamówienia zawarty w
sekcji II ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący się kwestionuje postanowienie ujęte w pkt
II.1.5 ppkt c przedmiotowego ogłoszenia, zgodnie z którym konstrukcja plomb musi być
chroniona patentem. Na tle tak zaistniałego sporu rozważenia wymaga fakt, czy wskazany
wymóg jest jednoznaczny i został opisany w sposób wyczerpujący oraz czy może utrudniać
uczciwą konkurencję.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej,
przytoczona treść opisu przedmiotu zamówienia nie sprzeciwia się przepisowi art. 29 ust. 1
ustawy Pzp. Zgodnie z dyspozycją wskazanego przepisu, na zamawiającym ciąży
obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z dyspozycji
przedmiotowego przepisu wynika, że dla wszystkich wykonawców ten opis musi być
zrozumiały i co więcej, powinni go rozumieć w taki sam sposób. Tymczasem Odwołujący się
nie podnosi, iż nie jest możliwe ustalenie jaki jest przedmiot zamówienia. Nie ma wątpliwości,
na co Odwołujący się wyraźnie wskazuje, że przedmiotem zamówienia jest dostawa plomb
do gazomierzy miechowych, które to plomby muszą być chronione patentem. Tak więc,
Odwołujący się posiada wiedzę, co stanowi przedmiot zamówienia, nie musi ewentualnie
dedukować o intencjach Zamawiającego, bowiem przedmiot ten wynika wprost z treści
ogłoszenia. W tych okolicznościach nie ma również obawy, że którykolwiek z wykonawców
zrozumie przedmiot zamówienia w inny sposób (czego Odwołujący się nawet nie podnosił).
W istocie więc, Odwołujący się stara się wykazać, że Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia wadliwie, ale nie z powodu przyczyn, o których mowa w przepisie art. 29 ust. 1
ustawy Pzp. Konkludując, Odwołujący się nie wykazał, iż przedmiot zamówienia został
opisany w sposób, który nie zapewnia wykonawcom możliwości jednoznacznej identyfikacji,
co powoduje, że wykonawcy w istocie nie mają wiedzy, jaki produkt powinien zostać
zaoferowany. Zarówno treść protestu, odwołania, jak i przebieg rozprawy wskazują, iż
Odwołujący się doskonale zdaje sobie sprawę, jaki są wymogi Zamawiającego, jednakże nie
godzi się z nimi. W tych okolicznościach brak podstaw do uznania, iż doszło do naruszenia
przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Na tle zaistniałego sporu rozważenia jednak wymaga, czy Zamawiający opisał
przedmiot zamówienia w sposób, który ogranicza uczciwą konkurencję. Argumentacja
Zamawiającego zawarta w rozstrzygnięciu protestu nie stanowi nawet polemiki ze
zgłoszonym zarzutem i w związku z powyższym w żadnym razie nie stanowi uzasadnienia
do sformułowania spornego wymogu opisu przedmiotu zamówienia. Stanowisko
Zamawiającego dotyczy zupełnie innego aspektu, jakim są warunki udziału w postępowaniu i
dokumenty składane na ich potwierdzenie. Powyższe dowodzi, że Zamawiający wadliwie
zrozumiał zarzut, co w konsekwencji pozwala na stwierdzenie, że myli wymogi sformułowane
w zakresie przedmiotu zamówienia z warunkami udziału w postępowaniu. Co więcej,
Zamawiający podnosi, iż żądanie przedstawienia dokumentów potwierdzających
dysponowanie patentem, mieści się w dyspozycji przepisu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp i § 3
powołanego rozporządzenia. Tymczasem zauważyć należy, że rzeczonych dokumentów
Zamawiający w ogóle nie wymagał.
W opinii Izby chybiony jest również argument, że dysponowanie prawem do patentu
umożliwi realizację przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z prawem własności
przemysłowej. Otóż, ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz.
U. z 2003 r., Nr 119, poz. 1117 ze zm.) nie nakłada na przedsiębiorców obowiązku
uzyskania patentu. Oznacza to, że wprowadzenie do obrotu produktu możliwe jest bez
posiadania odpowiedniej ochrony patentowej. W konsekwencji, brak patentu nie spowoduje
realizacji przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z ustawą Prawo własności
przemysłowej.
Co do argumentacji podniesionej przez Zamawiającego na rozprawie, stwierdzić
należy, iż zrozumiała jest intencja Zamawiającego, zgodnie z którą Zamawiający dąży do
ochrony swoich interesów, w szczególności zmierza do zabezpieczenia przed podrabianiem
plomb, co z kolei uniemożliwi kradzież mediów. Jednakże Zamawiający w żaden sposób nie
wykazał, że posiadanie patentu stanowi o lepszej ochronie plomb. Podkreślenia wymaga, iż
patent służy jedynie ochronie praw twórcy wynalazku, nie przesądza zaś o posiadaniu przez
produkt cech lepszych od tego, który ochronie patentowej nie podlega. Zgodnie bowiem z
treścią przepisu art. 63 ust. 1 ustawy Prawo własności przemysłowej, przez uzyskanie
patentu nabywa się prawo wyłącznego korzystania z wynalazku w sposób zarobkowy lub
zawodowy na całym obszarze Rzeczypospolitej Polskiej. Wobec powyższego, stwierdzić
należy, że ochrona na jaką wskazuje Zamawiający nie zostanie uzyskana przez sam fakt, że
konstrukcja plomb będzie chroniona patentem. Poprzez zastosowanie przedmiotowego
instrumentu Zamawiający w żaden sposób nie osiągnie celu, na który wskazywał na
rozprawie.
W kwestii zabezpieczenia się Zamawiającego przed roszczeniem uprawionego z
patentu w sytuacji, gdyby doszło do naruszenia patentu, stwierdzić należy, że dopuszczenie
do udziału w postępowaniu jedynie wykonawców posiadających plomby chronione patentem
nie stanowi jedynej możliwości ochrony Zamawiającego. Zamawiający ma do dyspozycji
również instrumenty o charakterze cywilnoprawnym, które zapobiegną powstaniu po stronie
Zamawiającego szkody, a ich zastosowanie pozwoli na ochronę interesów Zamawiającego i
jednocześnie sformułowanie wymogów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia w sposób
nie utrudniający uczciwej konkurencji. W tych okolicznościach, Izba stoi na stanowisku, iż
sporny wymóg narusza uczciwą konkurencję. W ocenie Izby, o czym była mowa wyżej, nie
ma żadnego uzasadnienia dla przedmiotowego wymogu. Ponadto, zwrócić należy uwagę, że
Zamawiający pomija fakt, iż patenty udzielane są wyłącznie na wynalazki, które są nowe,
posiadają poziom wynalazczy i nadają się do przemysłowego stosowania (art. 24 ustawy
Prawo własności przemysłowej). Wobec powyższego, nie każdy twórca plomby ma
możliwość objęcia ochroną swojego produktu. Tylko produkt o cechach wynalazku może
korzystać z ochrony patentowej. Biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt, że patent nie służy
realizacji celów określonych przez Zamawiającego stwierdzić należy, że sporny wymóg jest
nieuzasadniony i utrudnia uczciwą konkurencję. Zatem, zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust.
1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp należy uznać za uzasadniony. Bez wpływu na powyższą
ocenę pozostaje fakt, iż prawomocną decyzją Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej
Polskiej, unieważniono patent na plombę, którą dysponuje Odwołujący się.
Zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 3 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz 22 ust. 2 ustawy
Pzp nie znalazł potwierdzenia, gdyż przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp nie ma zastosowania na
etapie ogłoszenia o zamówieniu, a ponadto jego naruszenie mogłoby być stwierdzone
jedynie w sytuacji nie spełnienia wymagań przez wykonawcę. Nie dotyczy zaś ewentualnej
wadliwości postępowania Zamawiającego w zakresie nie odnoszącym się do wykonawców.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej chybiony jest zarzut naruszenia przepisu art. 7
ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy Pzp. Wymogu, aby konstrukcja plomb była chroniona
patentem nie można oceniać w świetle powołanych przepisów. Wskazane przepisy odnoszą
się bowiem do warunków udziału w postępowaniu, zaś kwestionowany wymóg tych
warunków nie dotyczy. Sporny wymóg nie służy sprawdzeniu zdolności wykonawcy do
realizacji danego zamówienia, a jedynie dotyczy cech przedmiotu zamówienia. Powyższe
przesądza o bezprzedmiotowości rozpatrywanego zarzutu.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust.
1 i 1 a ustawy Pzp. Jednocześnie Izba nie nakazała zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu,
gdyż w opinii Izby fakt złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu czyni
powyższe żądanie niemożliwym. Zaś, żądanie zmiany treści siwz jest przedwczesne. Nie
oznacza to jednak, że przedmiotowe orzeczenie pozostaje bez wpływu na dalszy bieg
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stwierdzenie wskazanych
wyżej uchybień po stronie Zamawiającego powoduje, że postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w spawie zamówienia publicznego i rodzi
konieczność unieważnienia przedmiotowego postępowania (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp).
Na marginesie należy jedynie zauważyć, iż co prawda przepis art. 180 ust. 5 ustawy Pzp nie
nakłada na zamawiającego obowiązku przedłużenia terminu składania ofert, jednakże
konsekwencje powyższej decyzji obciążają Zamawiającego. Zaś, przedłużenie
przedmiotowego terminu nie spowodowałoby tak dalekosiężnych konsekwencji
(unieważnienie postępowania), a jedynie rodziłoby konieczność zmiany treści ogłoszenia.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione koszty pełnomocnika
Odwołującego się w kwocie 3.600, 00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić