Pełny tekst orzeczenia

KIO/UZP 1079/09 1 z 16
Sygn. akt KIO/UZP 1079/09

WYROK

z dnia 2 września 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Andrzej Niwicki
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Dorota Witak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
JTA Investment Sp. z o.o. ul. Bytomska 8, 61-403 Poznań
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr. Władysława Biegańskiego
ul. Sikorskiego 32, 86-300 Grudziądz
protestu z dnia 2 lipca 2009 r.
przy udziale Pyramed Sp. z o.o. ul. Kołodzieja 30, 61-070 Poznań
zgłaszającej swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Regionalny Szpital Specjalistyczny
im. dr. Władysława Biegańskiego ul. Sikorskiego 32, 86-300
Grudziądz i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery
KIO/UZP 1079/09 2 z 16
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez JTA Investment
Sp. z o.o. ul. Bytomska 8, 61-403 Poznań,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Regionalny Szpital
Specjalistyczny im. dr. Władysława Biegańskiego ul. Sikorskiego
32, 86-300 Grudziądz na rzecz JTA Investment Sp. z o.o.
ul. Bytomska 8, 61-403 Poznań stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz JTA Investment
Sp. z o.o. ul. Bytomska 8, 61-403 Poznań.


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na dostawę wyposażenia niemedycznego oddziałów szpitala na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420
i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91,
poz. 742) w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane 25 kwietnia 2009 r. w Dz.Urz. UE pod numerem
2009/S 80–115299. Wartość zamówienia przekracza tzw. progi unijne.
Zamawiający dopuszczał składanie ofert częściowych, odwołanie dotyczy
zadania 3.

30 czerwca 2009 r. Odwołujący otrzymał informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą dla zadania 3. została uznana oferta złożona
przez Pyramed Sp. z o.o. Na tę czynność Odwołujący 2 lipca 2009 r. wniósł
protest, który Zamawiający oddalił w całości przekazując rozstrzygnięcie 20
lipca 2009 r. Od tego rozstrzygnięcia 28 lipca 2009 r. Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym zarzucił
KIO/UZP 1079/09 3 z 16
Zamawiającemu: bezpodstawne oddalenie jego protestu, uznanie oferty
Pyramed Sp. z o.o. za najkorzystniejszą w zadaniu 3., mimo iż oferta ta nie
spełnia wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ustawy
Prawo zamówień publicznych i winna zostać odrzucona oraz naruszenie
następujących przepisów: art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez nieodrzucenie oferty Pyramed Sp. z o.o., mimo iż wykonawca nie
złożył wymaganych przez Zamawiającego wyjaśnień, art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieodrzucenie oferty Pyramed
Sp. z o.o., mimo iż jej treść nie odpowiadała specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, art. 29 i 36 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
niezastosowanie zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia przy
dokonywaniu oceny ofert, art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie unieważnienia decyzji Zamawiającego polegającej na uznaniu
oferty Pyramed Sp. z o.o. za najkorzystniejszą w zadaniu 3. i dokonaniu
wyboru tegoż wykonawcy do zrealizowania zamówienia publicznego
w zadaniu 3.,
3. nakazanie powtórzenia czynności Zamawiającego polegającej na
dokonaniu badania i oceny ofert w zadaniu 3.,
4. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Pyramed Sp. z o.o.
w zadaniu 3. jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia,
5. nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego
w zadaniu 3. jako jedynej zgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia,
6. przyznanie Odwołującemu zwrotu kosztów postępowania, w tym zwrotu
kosztów zastępstwa przez profesjonalnego pełnomocnika w przypadku jego
ustanowienia.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający uznając za zgodną ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia ofertę Pyramed Sp. z o.o. naruszył przepis
KIO/UZP 1079/09 4 z 16
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie
z postanowieniami którego Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a który to
przepis ma charakter obligatoryjny. Zamawiający w zadaniu 3. wymagał, aby
oferowane maceratory posiadały określone wymiary – 500x1100x600 mm.
Jednocześnie w piśmie z 14 maja 2009 r. zawierającym odpowiedzi na
pytania wykonawców wskazał, iż dopuszcza gabaryty maceratora
powiększone o 50 mm. Wymiary maceratorów oferowanych przez Pyramed
Sp. z o.o. przekraczają dopuszczone przez Zamawiającego o ponad 50 mm:
długość i głębokość oferowanych maceratorów to 518x662 mm. Jakkolwiek
Pyramed Sp. z o.o. w opisie technicznym urządzenia wskazała, że spełnia
ono wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
wymiarów, z załączonej dokumentacji technicznej (ulotki informacyjnej
VORTEX, str. 6) wynika jednoznacznie, iż przedmiotowe wymiary zostały
przekroczone.
Zdaniem Odwołującego zgodność oferowanego urządzenia ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia powinna wynikać z przedłożonej przez
oferenta dokumentacji, w szczególności wymaganych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia katalogów, a nie być ustalana tylko i wyłącznie na
podstawie oświadczenia woli oferenta. Treść oświadczenia woli wykonawcy
nie może zastępować innych żądanych dokumentów, nadto nie można uznać,
że treść oferty jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
tylko na podstawie oświadczenia wykonawcy, bowiem oświadczenie takie ma
charakter ogólny i jest uszczegóławiane dalszymi zapisami tejże oferty.
W wypadku zaistnienia sprzeczności pomiędzy ogólnym zobowiązaniem, a
szczegółowymi zapisami oferty istotniejsze znaczenie ma zapis szczegółowy.
Treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie pozostawia
wątpliwości co do wymogów technicznych stawianych urządzeniom, dlatego
też brak jest podstaw do uznania, iż Zamawiający był uprawniony do
dokonywania ich interpretacji czy modyfikacji, w celu potwierdzenia
zgodności oferowanego urządzenia ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Zgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia należy oceniać wyłącznie w granicach wymagań postawionych
KIO/UZP 1079/09 5 z 16
przez Zamawiającego w treści specyfikacji, a Zamawiający winien stosować
się do określonych przez samego siebie wymogów. Niedopuszczalna jest
sytuacja, w której Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wskazuje określone wymogi techniczne, a następnie przy
dokonywaniu oceny ofert je ignoruje. Działania takie skutkują naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji poprzez stworzenie sytuacji, w której dochodzi
do porównywania ofert nieporównywalnych. Zamawiający nie może
ignorować przedłożonych przez wykonawcę dokumentów, z których
jednoznacznie wynika, iż jego oferta nie spełnia wymogów specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, brak jest podstaw do dania wiary
zapewnieniom Pyramed Sp. o.o., iż, pomimo przeciwnej treści przedłożonego
katalogu, jego oferta spełnia wymogi specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Jak wynika z formularza cenowego, złożona przez Pyramed Sp. z o.o. oferta
dotyczy maceratora firmy Vernacare, model Vortex. Wymiary tego modelu
w sposób jednoznaczny i oczywisty nie spełniają wymogów specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Jednocześnie jest to jedyny model firmy
Vernacare o nazwie Vortex. Model ten występuje w dwóch typach – 220 V
i 110 V, o identycznych parametrach, różniących się jedynie rodzajem
wymaganego napięcia przy zasilaniu, dlatego też brak jest jakichkolwiek
podstaw dla przyjęcia, iż Pyramed Sp. z o.o. jest w stanie dostarczyć
przedmiotowy model Vortex o innych parametrach, zgodnych ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia.
Pracownik Odwołującego został poinformowany przez kierowania Działu
Zamówień Publicznych Zamawiającego, że Pyramed Sp. z o.o. telefonicznie
powiadomiła go, że producent urządzeń – Venacare zmieni rozmiary
maceratora tak, by spełniały wymogi specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Jednak przekonanie Zamawiającego, że wybrany wykonawca
wykona umowę zgodnie z jego oczekiwaniami, jest nieistotne wobec złożenia
określonej treści oferty niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Zapewnienia po otwarciu oferty, że wykonawca spełni wszystkie
oczekiwania Zamawiającego zawarte w specyfikacji istotnych warunków
KIO/UZP 1079/09 6 z 16
zamówienia, a przedstawione katalogi i parametry techniczne są nieistotne,
pozostają bez jakiegokolwiek znaczenia wobec treści art. 84 ust. 1 w zw.
z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którymi
zmiana oferty może nastąpić przed upływem składania ofert, a wyjaśnienia
po otwarciu ofert nie mogą dotyczyć jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Niezależnie od powyższych ustaleń Odwołujący podnosi, iż nawet przyjmując,
że zawarte w przedłożonym przez Pyramed Sp. z o.o. katalogu parametry
techniczne nie mogą stanowić podstawy oceny ważności oferty, to oferta ta
i tak podlega odrzuceniu. Zgodnie bowiem z pkt. IX ust. 9 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Zamawiający wymagał przedłożenia
katalogu oferowanego urządzenia. Skoro więc Pyramed Sp. z o.o.
i Zamawiający twierdzą, iż faktycznie oferowany przez niego macerator ma
inne parametry techniczne niż wskazane w katalogu, oznacza to, iż
przedłożony katalog nie przedstawia oferowanego urządzenia, a tym samym
oferta podlega odrzuceniu z uwagi na brak przedłożenia kompletnej
dokumentacji wymaganej przez specyfikację istotnych warunków zamówienia
– fotografii lub katalogu oferowanego urządzenia. Braku tego wykonawca
Pyramed Sp. z o.o. nie uzupełniła pomimo wezwania go przez Zamawiającego
do złożenia wyjaśnień. Okoliczność tę uznać należy za przyznaną przez
wykonawcę Pyramed Sp. z o.o., który w przystąpieniu do postępowania
toczącego się na skutek wniesienia protestu jednoznacznie wskazuje, iż
przedmiotowy katalog na charakter wyłącznie przykładowy, a więc nie
przedstawia oferowanego urządzenia, a dostarczone Zamawiającemu
urządzenia będą miały inne parametry techniczne, a więc także
prawdopodobnie i inny wygląd. Wobec powyższego jego oferta winna ulec
odrzuceniu z uwagi na brak przedłożenia katalogu lub fotografii
przedstawiającego oferowane urządzenie.
W toku badania treści ofert Zamawiający powziął wątpliwości co do
spełniania przez Pyramed Sp. z o.o. warunków specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i wezwał go do złożenia wyjaśnień w kwestii
rozbieżności pomiędzy treścią specyfikacji technicznej, a katalogiem
urządzenia. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Pyramed Sp. z o.o. nie
złożyła żadnych wyjaśnień, a jedynie oświadczenie, iż złożona przez niego
KIO/UZP 1079/09 7 z 16
oferta spełnia wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zatem
pismo to nie może zostać uznane za pismo zawierające wyjaśnienia
wykonawcy w rozumieniu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. W tym stanie rzeczy Zamawiający uznając, wbrew treści pisma,
iż zawiera ono wyjaśnienia wystarczające dla uznania oferty za zgodną ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, naruszył postanowienia art. 87
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Niedopuszczalna jest sytuacja, w której Zamawiający dowolnie interpretuje
ofertę przedłożoną przez wykonawcę i w zależności od potrzeb ocenia ten sam
dokument – katalog urządzenia Vernacare Vortex raz jako dokument
przedstawiający oferowane urządzenie, a więc dokument spełniający wymogi
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, którego treść powinna być
zbieżna z opisem technicznym urządzenia zawartym w ofercie, skoro dotyczy
oferowanego urządzenia, a następnie jako dokument nie przedstawiający
oferowanego urządzenia, a więc którego treść nie musi mieć związku
z opisem technicznym urządzania wskazanym w ofercie, a tym samym nie
mogący stanowić przesłanki dla uznania niezgodności urządzenia ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

Stanowisko Zamawiającego przedstawione w rozstrzygnięciu protestu.
Zamawiający nie znalazł podstaw do odrzucenia oferty Pyramed Sp. z o.o.
Wykonawcy mieli obowiązek poświadczyć w treści formularza oferty, że
w ramach poszczególnych zadań oferują zrealizowanie dostaw zgodnie
z opisem technicznym i formularzem cenowym oraz modyfikacjami
i wyjaśnieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zamieszczonymi na stronie internetowej. Pyramed Sp. z o.o. spełniła ten
wymóg, a załączony opis techniczny jest zgodny z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Ponieważ jednak w tym folderze widnieje
wymiar 662 mm, który jest sprzeczny z wymaganą przez Zamawiającego
głębokością 600 mm ± 50 mm i jednocześnie sprzeczny z prawidłowo przez
tego wykonawcę zaoferowanym wymiarem w treści oferty, Zamawiający
zwrócił się o wyjaśnienie treści złożonej oferty. Wykonawca wyjaśnił, że
KIO/UZP 1079/09 8 z 16
oferowany macerator posiada wymiary zgodne z wymaganiami zawartymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający wymagając dołączenia fotografii lub folderu oferowanego
przedmiotu zamówienia nie wymagał, aby wykonawca potwierdził w treści
formularza oferty zgodność oferowanego urządzenia ze wszystkimi
parametrami i wymiarami występującymi w folderze. Zamawiający chciał
zobaczyć, jak wygląda oferowane urządzenie, dlatego wystarczała sama
fotografia. Potwierdzenie zgodności oferowanego urządzenia z wymaganiami
określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia następowało
bowiem w oparciu o podpisany opis techniczny na załączniku nr 2 oraz
oświadczenie złożone przez wykonawcę w pkt. l. treści formularza oferty.
Pyramed Sp. z o.o. przystąpiła do postępowania toczącego się na skutek
wniesienia protestu ponownie potwierdzając, że oferuje urządzenie w pełni
odpowiadające oczekiwaniom sprecyzowanym przez Zamawiającego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a wymiary zaprezentowane
na folderze są ostatecznie dostosowywane do wymagań odbiorców.
W świetle powyższego żądanie odrzucenia oferty Pyramed Sp. z o.o. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest
niemożliwe do spełnienia, ponieważ nie można wykazać, że treść oferty tego
wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.

Stanowisko Pyramed Sp. z o.o. przedstawione w przystąpieniu do odwołania
Przystępujący wniósł o odrzucenie lub o oddalenie odwołania. śądanie
odrzucenia odwołania dotyczy w szczególności tej jego części, która dotyczy
zarzutów nie poprzedzonych protestem, tj. jakoby Przystępujący nie załączył
do oferty wymaganych dokumentów – fotografii czy folderu. Na obecnym
etapie zarzuty te są spóźnione i nie mogą być rozpatrywane merytorycznie,
poza tym, że są one nieprawdziwe.
Potwierdzenie parametrów technicznych dokonane miało być poprzez
oświadczenie wykonawcy, natomiast fotografia lub folder miały tylko
charakter poglądowy, nie dowodowy, celem zapoznania się z kształtem,
wyglądem, designem urządzenia, a nie miały one potwierdzać parametrów
KIO/UZP 1079/09 9 z 16
z tabel technicznych, o czym Zamawiający wprost pisze w rozstrzygnięciu
protestu. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia brak postanowień
sprzecznych ze stanowiskiem Przystępującego, zachodzi więc zderzenie treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z domysłami
i nadinterpretacjami Odwołującego. Wobec powyższego, zgodnie z art. 58 § 1
kc w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, niniejsze odwołanie
jako czynność prawna sprzeczna z prawem albo mająca na celu obejście
ustawy jest nieważna. W świetle art. 5 kc nie można czynić ze swego prawa
użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno – gospodarczym przeznaczeniem
tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, zatem takie działania
uprawnionego nie są zgodne z art. 58 § 2 kc, który stanowi, że nieważna jest
czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.
Protest i odwołanie są wadliwe od strony merytorycznej, bowiem Odwołujący
posługuje się określeniami długość i szerokość, gdy Zamawiający posługuje
się systemem metrycznym: szerokość, wysokość, głębokość, a więc nie
wiadomo, czego protest dotyczy, a Zamawiający nie może się domyślać jego
treści, bowiem zgodnie z art. 180 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych
ten obowiązek spoczywa na protestującym i nie można go wyręczać
w prawidłowym i logicznym sporządzaniu protestu.
Odwołujący dla uargumentowania swoich twierdzeń „wyciąga sumę” z kilku
wymiarów, co ma stanowić dowód niezgodności oferty z wymaganiami
Zamawiającego. Praktyka taka jest błędna i nie potwierdza podniesionych
zarzutów. Zaoferowane urządzenia w pełni odpowiadają wymaganiom
Zamawiającego, co zostało potwierdzone w ofercie oraz oświadczeniu
w odpowiedzi na żądanie udzielenia wyjaśnień. Twierdzenie Odwołującego, że
załączony do oferty prospekt zawiera wymiar niezgodny ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia jest błędne, gdyż folder ten ma jedynie
przykładowy charakter i produkt zaoferowany Zamawiającemu ma wymiary
takie jak w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zastrzeżenie, iż
wymiary ostateczne są dostosowywane do wymagań odbiorców wynika
z samej treści folderu, w którym wyraźnie producent to deklaruje.
Zamawiający w pkt. IX.9. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
pisząc o folderach i fotografiach nadaje im tylko i wyłącznie walor poglądowy,
KIO/UZP 1079/09 10 z 16
informacyjny, natomiast nie traktuje ich jako złożenia oświadczenia woli czy
potwierdzenia parametrów deklarowanych, gdyż musiałby taką regułę
wyraźnie zawrzeć w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wtedy
wykonawcy musieliby dołączyć do oferty nie ogólne katalogi i foldery dla tzw.
typoszeregów urządzeń, ale dokument dotyczący dokładnie tego urządzenia,
które w przyszłości zostanie konkretnie dostarczone do siedziby
Zamawiającego. Ponadto odwołanie jest niedopuszczalne w tej części, która
nie została poprzedzona protestem i faktu tego nie zmienia twierdzenie
Odwołującego, że o konieczności podniesienia nowych zarzutów dowiedział
się po lekturze przystąpienia do protestu.
Przystępujący wniósł o oddalenie wszystkich złożonych przez Odwołującego
wniosków dowodowych, które są zaprzeczeniem reguły rozkładu ciężaru
dowodu znanej na gruncie kc, i w których to wnioskach Odwołujący pragnie
wyręczyć się aktywnością Izby, co kłóci się z obowiązującą w prawie
cywilnym procesowym zasadą kontradyktoryjności i aktywności strony i jej
odpowiedzialności za wynik procesu, która już dawno zastąpiła inkwizycyjną
rolę sądu.


Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeń złożonych
podczas rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes prawny
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych i zgodnie z którym środki ochrony
prawnej przysługują każdemu podmiotowi, którego interes prawny
w uzyskaniu zamówienia dozna lub choćby zagraża mu doznanie uszczerbku
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.

Izba nie stwierdziła również wskazanej przez Przystępującego nieważności
odwołania na podstawie art. 58 § 2 kodeksu cywilnego ani nadużycia przez
Odwołującego zasad współżycia społecznego.
KIO/UZP 1079/09 11 z 16
W stosunku do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez nieodrzucenie oferty Pyramed Sp. z o.o., mimo iż
wykonawca nie złożył wymaganych przez wykonawcę wyjaśnień Izba
stwierdziła, iż art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych jako podstawa
odrzucenia oferty nie był poprzedzony protestem, więc zgodnie z art. 191 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie będzie przez Izbę rozpatrywany
(poza zakresem koniecznym do rozpoznania zarzutu naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych).
W stosunku do zarzutu naruszenia art. 29 i 36 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez niezastosowanie zapisów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przy dokonywaniu oceny ofert Izba stwierdziła, iż
przepisy te dotyczą samego sporządzania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a nie oceny ofert, zatem nie mogą być w tej sytuacji naruszone.

W stosunku do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych Izba stwierdziła, iż zarzut ten potwierdził się.

Zgodnie z rozdziałem IX specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Wykaz
oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz innych
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania” pkt 6 – 9 wykonawcy mieli
przedstawić Zamawiającemu
1. ofertę – wg formularza załączonego do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
2. opis techniczny - wg załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
3. formularz cenowy – wg załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
4. fotografię lub folder oferowanego przedmiotu zamówienia, a w przypadku
zadania nr 6 dodatkowo wzornik materiałów obiciowych oraz palety kolorów
do wyboru przez Zamawiającego w ramach oferowanej ceny.

KIO/UZP 1079/09 12 z 16
Załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis
techniczny” dla zadania 3. – Macerator zawierał następujący opis wymagań:
„Macerator. Przeznaczony wyłącznie do utylizacji naczyń sanitarnych
jednorazowego użytku (kaczek i basenów) wykonanych ze specjalnej
przetworzonej pulpy papierowej; nożne otwieranie pokrywy; napięcie
jednofazowe lub trójfazowe; moc silnika min. 750 W; klasa ochrony IP44;
wymiary w mm ok. (szer./wys./głęb.) ok. 500x1100x600; pobierana woda
zimna; odpływ max. 100 mm; wyświetlacz; system tłumienia dźwięków
obniżający poziom hałasu; możliwość stosowania naczyń jednorazowych
różnych producentów.”
W wyjaśnieniach treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 14
maja 2009 r. Zamawiający w odpowiedzi na pyt. 11 o treści: „Do zadania nr 3
– Macerator Czy Zamawiający może określić jakich maksymalnych wymiarów
urządzenia oczekuje?” sprecyzował wymaganie dotyczące wymiarów: „Ad. 11.
Zamawiający dopuszcza gabaryty maceratora w zakresie wszystkich
wymiarów powiększone o max. 50 mm.”

Pyramed Sp. z o.o. składając ofertę użyła formularzy przygotowanych przez
Zamawiającego, a więc w opisie maceratora użyto zacytowanego powyżej
opisu z załącznika nr 1.

Pismem z 23 czerwca 2009 r. Zamawiający wezwał Pyramed Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień co do treści oferty w zakresie sprzecznych informacji
dotyczących wymiarów 500x1100x600 a 512x1050x662 w opisie Vortex na
str. 27.
W odpowiedzi Pyramed Sp. z o.o. złożyła oświadczenie, że zaoferowany
macerator Vortex posiada wymiary zgodne z wymaganiami zawartymi
w opisie przedmiotu zamówienia.

Z powyższego stanu faktycznego wynika, iż Zamawiający ostatecznie
wymagał zaoferowania maceratora o wymiarach 550x1150x650 mm.
W ramach oferty wykonawcy mieli złożyć Zamawiającemu zarówno opis
techniczny maceratora, jak i fotografię lub folder oferowanego maceratora.
KIO/UZP 1079/09 13 z 16
Z zacytowanych powyżej postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wynika również, iż Zamawiający nie wymagał, aby folder
zawierał konkretne treści. Konsekwencją tego jest jednak to, iż nie można
zarzucić przedstawionemu folderowi braku jakiejś informacji, a nie, że
przedstawione w nim informacje mogą wskazywać na niezgodność
oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami wskazanymi w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przedstawiony przez Pyramed Sp. z o.o. w ofercie folder zawiera rysunek,
w którym wskazano wymiary urządzenia. Z treści oferty nie wynika, by folder
ten zawierał jakiekolwiek błędy.
Spowodowało to sytuację, w której treść oferty wskazuje, iż oferowany
macerator nie posiada wymaganych wymiarów, ponieważ opis maceratora
zawarty w folderze sporządzonym przez producenta podawał wymiary
niezgodne z określonymi przez Zamawiającego, natomiast samo oświadczenie
złożone przez Pyramed Sp. z o.o. nie wskazywało żadnych innych
konkretnych wymiarów, a jedynie „ok. 500x1100x600”, z których trudno
wnioskować, jakie są dokładne wymiary oferowanego urządzenia. Przy tym
Pyramed Sp. z o.o. w ofercie nie zawarła w ofercie żadnej informacji, iż
wymiary podane przez producenta zostaną dla potrzeb niniejszego przetargu
zmienione lub o podobnej treści.
Wbrew twierdzeniu Przystępującego dopisku na folderze, iż producent
„zastrzega sobie prawo do wprowadzenia zmian w projekcie bez
wcześniejszego powiadomienia” nie można uznać za deklarację producenta,
że wymiary ostateczne są dostosowywane do wymagań odbiorców. Jest to
jedynie standardowa informacja zamieszczana przez producentów na
ulotkach i folderach oznaczająca wyłącznie, iż nie są one dla producenta
ostatecznie wiążące i producent może wprowadzić różne zmiany w modelu –
ale ze swojej inicjatywy, a nie dostosowując się do życzenia klienta.

Zatem Zamawiający słusznie powziął wątpliwości co do zgodności treści
oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i poprosił
Pyramed Sp. z o.o. o wyjaśnienia. W odpowiedzi Pyramed Sp. z o.o. jednak
nie wyjaśniła powyższej kwestii ograniczając się do złożenia oświadczenia, iż
KIO/UZP 1079/09 14 z 16
oferowane maceratory są zgodne z wymaganiami, co trudno uznać za
jakiekolwiek wyjaśnienie.
Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie nakłada na
wykonawcę obowiązku udzielenia wyjaśnień, ich zaniechanie lub
niekompletność nie powoduje odrzucenia oferty, jak to przewidziano w art.
90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest to jedynie narzędzie
zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców, w którym wykonawcy mają
szansę przedstawić swoje racje lub dodatkowe informacje, aby zamawiający
mogli je wziąć pod uwagę podejmując decyzje m.in. o ewentualnym
odrzuceniu lub nie oferty.
Pyramed Sp. z o.o. nie skorzystała z tej szansy. Samo oświadczenie
o zgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia to za mało, by
przeciwstawić je konkretnym informacjom podanym w ofercie – a należy
zwrócić uwagę, iż, jakkolwiek pochodziły one od producenta, to
Zamawiającemu przedstawił je sam Przystępujący czyniąc z folderu część
swojej oferty. Tym bardziej, iż interpretacje specyfikacji istotnych warunków
zamówienia podane przez Pyramed Sp. z o.o. podczas rozprawy, budzą
wątpliwości co do intencji wyrażonych w tym oświadczeniu. Przystępujący
wskazywał bowiem, iż wymaganie to można tłumaczyć jako przekraczające
wymiary 550x1150x650 mm – że są to tylko wymiary „około” lub, że od
pierwotnych mogą być powiększone o 150, a nie 50 mm – co jest oczywiście
niedopuszczalne biorąc pod uwagę treść pytania i odpowiedzi nr 11 z 14
maja 2009 r., w której Zamawiający miał określić maksymalne wymiary
urządzenia i które jednoznacznie określił na 550x1150x650 mm.
Jedynie z wyjaśnień złożonych przez Zamawiającego podczas rozprawy
wynika, iż Pyramed Sp. z o.o. informacje dotyczące możliwości
przystosowania przez producenta rozmiarów maceratorów do wymagań
wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia złożył
w rozmowie telefonicznej z Zamawiającym. Jednak, niestety, nie znajduje to
odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania – zarówno w samej ofercie,
złożonych później pisemnych wyjaśnieniach z Pyramed Sp. z o.o. ani żadnych
innych dokumentach posiadanych przez Zamawiającego na etapie oceny
ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
KIO/UZP 1079/09 15 z 16
Sama rozmowa telefoniczna, która, według słów Zamawiającego
i Przystępującego, się odbyła, nie może być podstawą do uznania zgodności
treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wbrew
treści złożonych oficjalnie dokumentów, gdyż przeczyłoby to zasadzie
jawności postępowania wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jak i będącej jej przejawem zasadzie pisemności postępowania
(art. 9 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych), a także wyrażanej
wielokrotnie przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości konieczności
zachowania przejrzystości postępowania.

Ponieważ, jak już stwierdzono powyżej, z treści folderu ani reszty oferty nie
wynika, by zawierał on błędy, nie stwierdzono podstaw do uzupełnienia
dokumentu zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
w zw. z § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 87, poz. 605, z 2008 r. Nr 188, poz. 1155).

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr
182, poz. 1122). Izba nie przyznała Odwołującemu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika ze względu na nieprzedstawienie rachunków, które, zgodnie
z przywołanym przepisem rozporządzenia są podstawą do orzeczenia w tej
kwestii.

KIO/UZP 1079/09 16 z 16
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz.
101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz. 742) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Toruniu.


Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………