KIO/UZP 1087/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1087/09
WYROK
z dnia 9 września 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez BIATEL S.A., Plac Piłsudskiego 1, 00-078 Warszawa (adres do
korespondencji: ul. Ciołkowskiego 2/2, 15-245 Białystok) od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego PGE Elektrownia Bełchatów S.A., Rogowiec, ul. Energetyczna 7,
97-406 Bełchatów protestu z dnia 9 lipca 2009 r.,
przy udziale QUMAK-SEKOM S.A., Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania,
2. kosztami postępowania obciąża PGE Elektrownia Bełchatów S.A., Rogowiec,
ul. Energetyczna 7, 97-406 Bełchatów i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez BIATEL S.A., Plac Piłsudskiego 1, 00-
078 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt dwa
złote zero groszy) przez PGE Elektrownia Bełchatów S.A., Rogowiec,
ul. Energetyczna 7, 97-406 Bełchatów na rzecz BIATEL S.A.,
Plac Piłsudskiego 1, 00-078 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz BIATEL S.A., Plac Piłsudskiego 1, 00-078 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
PGE Elektrownia Bełchatów S.A. z siedzibą w Rogowcu, zwana dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, wszczęła, w trybie negocjacji z ogłoszeniem, postępowanie o udzielenie
zamówienia sektorowego na „Rozbudowę systemu monitoringu telewizji dozorowej CCTV na
terenie Elektrownii Bełchatów S.A. na podstawie koncepcji opracowanej przez Energoprojekt
– Kraków S.A.”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało Opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 15 października 2008 r., nr 2008/S 200-266026.
Pismem z dnia 24 czerwca 2009 r. (wpływ do Odwołującego w dniu 1 lipca 2009 r.)
Zamawiający poinformował wykonawcę BIATEL S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanego
dalej „Odwołującym” o unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, iż ceny zawarte w złożonych ofertach znacznie
przewyższają kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
(10.000.030,00 zł netto).
Pismem z dnia 8 lipca 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu 9 lipca 2009 r.)
Odwołujący wniósł protest na czynności Zamawiającego polegające na:
1. unieważnieniu przedmiotowego postępowania,
2. zmianie zakresu przedmiotu zamówienia po upływie terminu składania ofert,
3. ponownym ustaleniu wartości zamówienia po wszczęciu postępowania o udzielenie
zamówienia,
4. nieprawidłowym prowadzeniu protokołu postępowania,
5. czynność zaniechania przez Zamawiającego czynności polegającej na wyborze
najkorzystniejszej oferty,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 35 ust. 1 i ust. 2, art. 38 ust. 4,
art. 92 ust. 1 i ust. 2, art. 93 ust. 1 pkt 4 oraz art. 96 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o uwzględnienie wszystkich zarzutów poprzez:
1. unieważnienie czynności polegającej na unieważnieniu przedmiotowego
postępowania,
2. unieważnienie czynności polegającej na zmianie zakresu przedmiotu zamówienia,
która została dokonana po terminie składania ofert,
3. unieważnienie czynności polegającej na ponownym ustaleniu wartości zamówienia,
która została dokonana po wszczęciu przedmiotowego postępowania,
4. wybór najkorzystniejszej oferty wraz z niezwłocznym przekazaniem informacji
o dokonaniu rzeczonej czynności wszystkim wykonawco, którzy złożyli oferty
w przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż
- jak wynika z protokołu postępowania (druk ZP-1) – Zamawiający ustalił wartość
zamówienia na kwotę 10.030.000,00 zł netto. Następnie przed otwarciem ofert Zamawiający
podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 12.236.600,00 zł
brutto, której ujawnienie i podanie do publicznej wiadomości ma na celu zapobieżenie
bezzasadnemu unieważnianiu postępowań o udzielenie zamówienia. Kwota ta wiąże
Zamawiającego, gdy cena najkorzystniejszej oferty jej nie przekracza. Tymczasem w
niniejszym stanie faktycznym Zamawiający dokonał niedopuszczalnej na gruncie ustawy Pzp
zmiany zakresu zamówienia poprzez wyodrębnienie części zamówienia z zakresu
zamówienia będącego przedmiotem prowadzonego postępowania po upływie terminu
składania ofert, dokonując następnie obniżenia wartości szacunkowej zamówienia, co w
konsekwencji zmniejszyło kwotę jaką Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Gdyby Zamawiający nie dopuścił się niezgodnego z prawem działania, ceny
zaproponowane w ofertach złożonych przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu
nie przekraczałyby zaplanowanego przez Zamawiającego budżetu.
Odwołujący dodał, iż Zamawiający dokonał czynności badania i oceny ofert bez
wyboru oferty najkorzystniejszej, naruszając tym samym art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Nadto podniósł, iż Zamawiający dopuścił się błędów w protokole postępowania,
w tym:
1. druk ZP-1 pkt 2 – brak wskazania daty ustalenia wartości zamówienia,
2. druk ZP-1/NO pkt 10 – brak wskazania liczby wykluczonych wykonawców,
3. druk ZP-1/NO pkt 15. Z treści protokołu wynika, iż wykonawcy, którzy złożyli oferty
w przedmiotowym postępowaniu nie przystąpili do negocjacji,
4. druk ZP-16 – brak wskazania pozycji wykonawców, którzy złożyli wnioski
o dopuszczenie do udziału w negocjacjach, po ocenie spełnienia warunków udziału
w przedmiotowym postępowaniu,
5. brak numeracji stron.
Pismem 14 lipca 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
wykonawca Qumak-Sekom S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Qumak-Sekom”
otrzymał faksem w dniu 15 lipca 2009 r.).
W dniu 17 lipca 2009 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Qumak-Sekom
przystąpił do protestu, przekazując jednocześnie kopię pisma protestującemu.
Pismem z dnia 16 lipca 2009 r. (wpływ do Odwołującego faksem w dniu
17 lipca 2009 r.) Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie, podnosząc iż
w dniu 24 czerwca 2009 r. dokonał badania i oceny złożonych ofert, następnie unieważniając
przedmiotowe postępowanie. Nie przekazał wykonawcom wszystkich informacji określonych
w art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a okoliczność ta nie miała wpływu na decyzję
o unieważnieniu postępowania.
Zamawiający podniósł, iż jednoznacznie określił, iż przedmiotem zamówienia będzie
realizacja części zadania pt. „Rozbudowa systemu monitoringu telewizji dozorowej CCTV na
terenie Elektrownii Bełchatów S.A. na podstawie koncepcji opracowanej przez Energoprojekt
– Kraków S.A.”, którego Zamawiający nie będzie w stanie zrealizować przy pomocy
własnych służb. W zaproszeniu do złożenia oferty wstępnej przekazał wykonawcom SIWZ,
w której w klauzuli 1.11 część 1 SIWZ „Instrukcja dla Wykonawców i Wymagania Formalno-
Prawne” informował, że przewiduje udział wykonawstwa własnego w zakresie robót
oświetleniowych i kablowych, a ich szczegółowy zakres zostanie ustalony po
przeprowadzonych negocjacjach.
Nadto wskazał, iż przed otwarciem ofert poinformował wykonawców o kwocie, którą
może przeznaczyć na wykonanie zamówienia, tj. 10.030.000,00 zł netto, co stanowi
12.566.000,00 zł brutto, jednocześnie informując, że około 50 % tej kwoty będą kosztowały
prace realizowane przez służby Zamawiającego.
Pismem z dnia 27 lipca 2009 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww. rozstrzygnięcia
protestu (wpływ do Prezesa UZP w dniu 30 lipca 2009 r.; wpływ do Zamawiającego w dniu
27 lipca 2009 r.; data nadania do Prezesa UZP w placówce pocztowej operatora publicznego
w dniu 27 lipca 2009 r..), ograniczając zarzuty stawiane Zamawiającemu do naruszenia art. 7
ust. 1, art. 35 ust. 1 i ust. 2, art. 92 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Jednocześnie żądając uwzględnienia odwołania poprzez:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu
przedmiotowego postępowania,
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty
wraz z niezwłocznym przekazaniem informacji o dokonaniu rzeczonej czynności
wszystkim wykonawcom, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Nadto Odwołujący w uzasadnieniu odwołania podniósł, iż jego przedstawiciel
uczestniczył w czynności otwarcia ofert i z jego relacji wynika, iż Zamawiający przed
otwarciem ofert, nie przekazywał informacji o tym, ile Zamawiający przeznaczył na
wykonanie prac leżących po stronie wykonawcy, a ile po stronie Zamawiającego.
Nadto dodał, iż Zamawiający wskazując w SIWZ zakres prac, które mają wykonać
wewnętrzne służby Zamawiającego nie określił, iż prace te stanowią 50% przedmiotu całego
zamówienia. Trudno więc uznać za właściwe przyjęcie przez Zamawiającego
jednoznacznego mechanizmu, w którym wyodrębnienie 50% przedmiotu zamówienia
skutkuje obniżeniem jego wartości o 50%.
W dniu 7 sierpnia 2009 r. (pismem z dnia 5 sierpnia 2009 r.) wykonawca
Qumak-Sekom przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego,
podnosząc dodatkowo, iż z odpowiedzi Zamawiającego udzielanych na zapytania
wykonawców jednoznacznie wynikało, że „wykonawca jest odpowiedzialny za realizacje
całości zadania projektowego”, Zamawiający „ma zaplanowany wystarczający budżet na
realizacje przedmiotowego zamówienia” oraz „oczekuje ofert na wariant optymalny (...) z
możliwością jego rozbudowy”.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty dotyczące nieuprawnionego unieważnienia postępowania oraz zaniechania
wyboru oferty najkorzystniejszej potwierdziły się.
Izba ustaliła, iż do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 29 maja 2009 r. do
godz.13:00 złożono dwie oferty (druk ZP-1/NO - protokół postępowania o udzielenie
zamówienia - s.2). Oferty opiewały na następujące kwoty:
1. oferta Odwołującego – 7.920.000,00 zł netto, 9.662.400,00 zł brutto;
2. oferta wykonawcy Qumak-Sekom – 7.805.715,37 zł netto, 9.522.972,75 zł brutto
(druk ZP-12 – zbiorcze zestawienie ofert).
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę w wysokości
12.236.600,00 zł brutto, jako kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia (druk ZP-1/NO - protokół postępowania o udzielenie zamówienia s. 4).
Pismem z dnia 24 czerwca 2009 r. Zamawiający unieważnił postępowanie o
udzielenie przedmiotowego zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
jednocześnie wskazując, iż „ceny ofert ww. wykonawców przewyższają kwotę, którą
Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Kwota jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia wynosiła
10.030.000 zł i dotyczyła całości zadania”.
Czynność tę zaskarżył Odwołujący, żądając jej unieważnienia oraz dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Z treści art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wynika, iż Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa
kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie ww. przepisu, nie dokonując wcześniej wyboru najkorzystniejszej
oferty, co jest niezgodne z treścią art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który bezwzględnie
wymaga, aby czynność unieważnienia postępowania była poprzedzona wyborem
najkorzystniejszej oferty, a tym samym po wcześniejszym dokonaniu czynności badania i
oceny ofert.
Zamawiający, zarówno w rozstrzygnięciu protestu, jak i na rozprawie, podkreślał, iż
dokonał czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, a powyższe
wynika z prowadzonego przez niego protokołu postępowania (druk ZP-20 karty
indywidualnej oceny ofert – 14 sztuk oraz druku ZP-21- streszczenie oceny i porównania
złożonych ofert). Jedyną czynnością jakiej faktycznie nie dokonał jest czynność przekazania
informacji określonych w art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, w tym informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej wykonawcom, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, uznając iż
nie ma to wpływu na decyzję o unieważnieniu postępowania.
Art. 92 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na Zamawiającego bezwzględny obowiązek
zawiadomienia wykonawców, którzy złożyli oferty o kluczowych czynnościach podjętych
podczas oceny ofert, w tym o wyborze najkorzystniejszej oferty. Tymczasem Zamawiający
bezpodstawnie zaniechał tej czynności, mimo iż – jak twierdzi – dokonał czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, pomijając tym samym przesłankę konieczną dla zastosowania
następnie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W tym miejscu należy podkreślić, iż w protokole
postępowania (druk ZP-1/NO – s.4, pozycja 20 „Najkorzystniejsza oferta”) brak jest wpisów
dotyczących oceny ofert, a widnieje jedynie zapis „Zamawiający dokonał czynności badania i
oceny ofert bez wyboru oferty najkorzystniejszej”.
Skoro art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek
unieważnienia postępowanie wyłącznie wtedy, gdy cena oferty najkorzystniejszej przekracza
kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dla jego
zastosowania koniecznym jest zaistnienie obydwu wskazanych w nim przesłanek. Jak już
wyżej wskazano Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Natomiast przed
otwarciem ofert podał kwotę „w wysokości 12.236.600,00 zł brutto” jako kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia (druk ZP-1/NO, poz. 18 „Otwarcie ofert”, pkt 3 – s.4).
Niemniej jednak, unieważniając przedmiotowe postępowanie wskazał, iż „kwota, jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosiła 5.015.000 zł, tj.
50% szacunkowej wartości zamówienia określonej na 10.030.000 zł” (druk ZP-1/NO poz. 21
„Unieważnienie postępowania” – s. 5).
Zamawiający podniósł, iż wykonawcy biorący udział w postępowaniu już od daty jego
wszczęcia wiedzieli, iż przedmiotem zamówienia będzie realizacja części zadania pn.
„Rozbudowa systemu monitoringu telewizji dozorowej CCTV na terenie Elektrownii
Bełchatów S.A. na podstawie koncepcji opracowanej przez Energoprojekt – Kraków S.A.”, a
co także wynika z postanowień SIWZ, tj. klauzuli 1.11 Część 1 „Instrukcja dla Wykonawców i
Wymagania Formalno-Prawne” oraz szczegółowego określenia zakresu prac, które wykona
przy pomocy własnych służb, co ustalono w wyniku przeprowadzonych negocjacji.
Klauzula 1.11 w istocie określa przedmiot zamówienia „zwany także zadaniem”,
wskazując iż „Zamawiający przewiduje udział wykonawstwa własnego, którego zakres
określa Część 2 SIWZ”, jednak nie potwierdza, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, iż
niniejsze zamówienie było podzielone na dwa zadania: wykonywane przez własne służby
oraz zlecane wykonawcy. Świadczy o tym również, jak słusznie podkreślał Przystępujący,
pkt 14.1 SIWZ, w którym wskazano, iż „wykonawca poda cenę ofertową (cenę umowy) za
zadanie”. Tak więc z powyższego wynika, iż Zamawiający faktycznie utożsamiał przedmiot
zamówienia (zadanie) z jego realizacją przez wykonawcę wyłonionego w wyniku
przeprowadzonego postępowania.
Oznacza to, iż kwota jaką Zamawiający podał przed otwarciem ofert, jak wynika z
protokołu postępowania (druk ZP-1/NO, poz. 18 „Otwarcie ofert”, pkt 3 – s.4), była kwotą
jaką faktycznie zamierzał przeznaczyć na realizacje tego konkretnego zamówienia,
zamówienia realizowanego przez wykonawcę wyłonionego w wyniku przeprowadzonego
postępowania. Z dokumentacji postępowania nie wynika bowiem, aby na którymkolwiek
etapie postępowania wykonawcy powzięli wiedzę, iż przedmiotowe zamówienie obejmuje
dwa zadania (wykonywane przez służby Zamawiającego oraz wykonawcę wyłonionego w
wyniku przeprowadzonego postępowania) i nie znalazło to odzwierciedlenia zarówno przy
określaniu wartości szacunkowej zamówienia, jak i kwocie, którą Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia. Nigdzie nie wskazano bowiem jaki jest zakres
procentowy prac składających się na rzekome dwa zadania objęte niniejszym
postępowaniem, jak również tego iż, 50% wartości kwoty przeznaczonej na realizację
przedmiotowego zamówienia stanowić będzie kwota przeznaczona na realizację części
zamówienia realizowanej przez służby Zamawiającego, a informację o przeznaczeniu części
kwoty odczytanej na otwarciu ofert jako kwoty, którą Zamawiający może przeznaczyć na
realizację zamówienia, na realizację prac wykonywanych w ramach tego zamówienia przez
służby Zamawiającego, wykonawcy powzięli dopiero po otrzymaniu pisma o unieważnieniu
postępowania. Oznacza to, iż wartość kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia przez
służby Zamawiającego faktycznie nie była znana. Argument Zamawiającego jakoby brak
wskazania w protokole postępowania kwoty zamówienia obejmującej prace, które miał
wykonać Zamawiający samodzielnie podyktowane było nierozłącznością obydwu części
zamówienia (wykonywanej przez służby własne Zamawiającego oraz wykonywanej przez
wykonawcę wyłonionego w postępowaniu) nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający
przedłożył Izbie na rozprawie kosztorysy ofertowe sporządzone w dniu 25 maja 2009 r.,
określające wartość prac, które będą zrealizowane przez służby Zamawiającego. Niemniej
jednak nie wykazał, że wartość ta została uwzględniona w wartości zamówienia. Powyższe
nie tylko, że nie wynika z dokumentacji postępowania, w tym protokołu, ale i dokumentów,
potwierdzających ten argument Zamawiający nie przedłożył Izbie, podnosząc jedynie, że
środki zaplanowane w jego budżecie obejmowały zarówno wartość prac wykonywanych
przez służby Zamawiającego, jak i prace wykonywane przez wykonawcę wyłonionego w
przedmiotowym postępowaniu. W tym miejscu stwierdzić należy, iż wartość zamówienia
realizowana przez służby Zamawiającego powinna być uwzględniona w kwocie zamówienia
na wcześniejszym etapie postępowania i znana wykonawcom, skoro o ich wartość została
pomniejszona kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację tego
zamówienia (zadania), kwota ta powinna być znana przed rozpoczęciem postępowania, a
niewątpliwie najdalej w chwili otwarcia ofert (ogłoszenia kwoty, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizacje zamówienia) i w tej dacie ujawniona wykonawcy.
Zamawiający przed otwarciem ofert podał, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia kwotę w wysokości 10.030.000,00 zł, ceny ofert złożonych przez obydwu
wykonawców opiewały zaś na kwoty niższe niż podana kwota i nie przekraczały kwoty, jaką
Zamawiający zamierzał wydatkować na sfinansowanie zamówienia.
Tym samym nieuprawnionym było zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej i
unieważnienie przedmiotowego postępowania.
Jednocześnie należy dodać, iż być może postępowanie obarczone jest wadą
polegającą na błędnym oszacowaniu wartości zamówienia, jednak nie wynika to z
dokumentacji postępowania. Jeśli Zamawiający oszacował wartość zamówienia i w
konsekwencji – kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia zmienił na kwotę inną,
niż podana w protokole postępowania, powinien ewentualnie dać temu wyraz w
dokumentacji postępowania, a wówczas niewykluczone, iż postępowanie byłoby obarczone
wadą uzasadniającą jego unieważnienie.
Nadto Izba stwierdziła, iż zmiany organizacyjne, jak również wielość prowadzonych
postępowań o zamówienie publiczne nie są i nie mogą być traktowane jako okoliczność
uzasadniającą braki w protokole postępowania o zamówienie publiczne. Sporządzenie
protokołu stanowi bowiem obowiązek Zamawiającego i winien on być prowadzony na
bieżąco, a zawarte w nim informacje zamieszczane niezwłocznie po ich dokonaniu.
Sporządzenie i udostępnienie protokołu jest wykonywaniem zasady jawności postępowania,
dlatego też Zamawiający powinien obowiązku tego dopełnić.
Izba stwierdziła naruszenie wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 9 września 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez BIATEL S.A., Plac Piłsudskiego 1, 00-078 Warszawa (adres do
korespondencji: ul. Ciołkowskiego 2/2, 15-245 Białystok) od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego PGE Elektrownia Bełchatów S.A., Rogowiec, ul. Energetyczna 7,
97-406 Bełchatów protestu z dnia 9 lipca 2009 r.,
przy udziale QUMAK-SEKOM S.A., Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania,
2. kosztami postępowania obciąża PGE Elektrownia Bełchatów S.A., Rogowiec,
ul. Energetyczna 7, 97-406 Bełchatów i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez BIATEL S.A., Plac Piłsudskiego 1, 00-
078 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt dwa
złote zero groszy) przez PGE Elektrownia Bełchatów S.A., Rogowiec,
ul. Energetyczna 7, 97-406 Bełchatów na rzecz BIATEL S.A.,
Plac Piłsudskiego 1, 00-078 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz BIATEL S.A., Plac Piłsudskiego 1, 00-078 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
PGE Elektrownia Bełchatów S.A. z siedzibą w Rogowcu, zwana dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, wszczęła, w trybie negocjacji z ogłoszeniem, postępowanie o udzielenie
zamówienia sektorowego na „Rozbudowę systemu monitoringu telewizji dozorowej CCTV na
terenie Elektrownii Bełchatów S.A. na podstawie koncepcji opracowanej przez Energoprojekt
– Kraków S.A.”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało Opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 15 października 2008 r., nr 2008/S 200-266026.
Pismem z dnia 24 czerwca 2009 r. (wpływ do Odwołującego w dniu 1 lipca 2009 r.)
Zamawiający poinformował wykonawcę BIATEL S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanego
dalej „Odwołującym” o unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, iż ceny zawarte w złożonych ofertach znacznie
przewyższają kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
(10.000.030,00 zł netto).
Pismem z dnia 8 lipca 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu 9 lipca 2009 r.)
Odwołujący wniósł protest na czynności Zamawiającego polegające na:
1. unieważnieniu przedmiotowego postępowania,
2. zmianie zakresu przedmiotu zamówienia po upływie terminu składania ofert,
3. ponownym ustaleniu wartości zamówienia po wszczęciu postępowania o udzielenie
zamówienia,
4. nieprawidłowym prowadzeniu protokołu postępowania,
5. czynność zaniechania przez Zamawiającego czynności polegającej na wyborze
najkorzystniejszej oferty,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 35 ust. 1 i ust. 2, art. 38 ust. 4,
art. 92 ust. 1 i ust. 2, art. 93 ust. 1 pkt 4 oraz art. 96 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o uwzględnienie wszystkich zarzutów poprzez:
1. unieważnienie czynności polegającej na unieważnieniu przedmiotowego
postępowania,
2. unieważnienie czynności polegającej na zmianie zakresu przedmiotu zamówienia,
która została dokonana po terminie składania ofert,
3. unieważnienie czynności polegającej na ponownym ustaleniu wartości zamówienia,
która została dokonana po wszczęciu przedmiotowego postępowania,
4. wybór najkorzystniejszej oferty wraz z niezwłocznym przekazaniem informacji
o dokonaniu rzeczonej czynności wszystkim wykonawco, którzy złożyli oferty
w przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż
- jak wynika z protokołu postępowania (druk ZP-1) – Zamawiający ustalił wartość
zamówienia na kwotę 10.030.000,00 zł netto. Następnie przed otwarciem ofert Zamawiający
podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 12.236.600,00 zł
brutto, której ujawnienie i podanie do publicznej wiadomości ma na celu zapobieżenie
bezzasadnemu unieważnianiu postępowań o udzielenie zamówienia. Kwota ta wiąże
Zamawiającego, gdy cena najkorzystniejszej oferty jej nie przekracza. Tymczasem w
niniejszym stanie faktycznym Zamawiający dokonał niedopuszczalnej na gruncie ustawy Pzp
zmiany zakresu zamówienia poprzez wyodrębnienie części zamówienia z zakresu
zamówienia będącego przedmiotem prowadzonego postępowania po upływie terminu
składania ofert, dokonując następnie obniżenia wartości szacunkowej zamówienia, co w
konsekwencji zmniejszyło kwotę jaką Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Gdyby Zamawiający nie dopuścił się niezgodnego z prawem działania, ceny
zaproponowane w ofertach złożonych przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu
nie przekraczałyby zaplanowanego przez Zamawiającego budżetu.
Odwołujący dodał, iż Zamawiający dokonał czynności badania i oceny ofert bez
wyboru oferty najkorzystniejszej, naruszając tym samym art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Nadto podniósł, iż Zamawiający dopuścił się błędów w protokole postępowania,
w tym:
1. druk ZP-1 pkt 2 – brak wskazania daty ustalenia wartości zamówienia,
2. druk ZP-1/NO pkt 10 – brak wskazania liczby wykluczonych wykonawców,
3. druk ZP-1/NO pkt 15. Z treści protokołu wynika, iż wykonawcy, którzy złożyli oferty
w przedmiotowym postępowaniu nie przystąpili do negocjacji,
4. druk ZP-16 – brak wskazania pozycji wykonawców, którzy złożyli wnioski
o dopuszczenie do udziału w negocjacjach, po ocenie spełnienia warunków udziału
w przedmiotowym postępowaniu,
5. brak numeracji stron.
Pismem 14 lipca 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
wykonawca Qumak-Sekom S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Qumak-Sekom”
otrzymał faksem w dniu 15 lipca 2009 r.).
W dniu 17 lipca 2009 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Qumak-Sekom
przystąpił do protestu, przekazując jednocześnie kopię pisma protestującemu.
Pismem z dnia 16 lipca 2009 r. (wpływ do Odwołującego faksem w dniu
17 lipca 2009 r.) Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie, podnosząc iż
w dniu 24 czerwca 2009 r. dokonał badania i oceny złożonych ofert, następnie unieważniając
przedmiotowe postępowanie. Nie przekazał wykonawcom wszystkich informacji określonych
w art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a okoliczność ta nie miała wpływu na decyzję
o unieważnieniu postępowania.
Zamawiający podniósł, iż jednoznacznie określił, iż przedmiotem zamówienia będzie
realizacja części zadania pt. „Rozbudowa systemu monitoringu telewizji dozorowej CCTV na
terenie Elektrownii Bełchatów S.A. na podstawie koncepcji opracowanej przez Energoprojekt
– Kraków S.A.”, którego Zamawiający nie będzie w stanie zrealizować przy pomocy
własnych służb. W zaproszeniu do złożenia oferty wstępnej przekazał wykonawcom SIWZ,
w której w klauzuli 1.11 część 1 SIWZ „Instrukcja dla Wykonawców i Wymagania Formalno-
Prawne” informował, że przewiduje udział wykonawstwa własnego w zakresie robót
oświetleniowych i kablowych, a ich szczegółowy zakres zostanie ustalony po
przeprowadzonych negocjacjach.
Nadto wskazał, iż przed otwarciem ofert poinformował wykonawców o kwocie, którą
może przeznaczyć na wykonanie zamówienia, tj. 10.030.000,00 zł netto, co stanowi
12.566.000,00 zł brutto, jednocześnie informując, że około 50 % tej kwoty będą kosztowały
prace realizowane przez służby Zamawiającego.
Pismem z dnia 27 lipca 2009 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww. rozstrzygnięcia
protestu (wpływ do Prezesa UZP w dniu 30 lipca 2009 r.; wpływ do Zamawiającego w dniu
27 lipca 2009 r.; data nadania do Prezesa UZP w placówce pocztowej operatora publicznego
w dniu 27 lipca 2009 r..), ograniczając zarzuty stawiane Zamawiającemu do naruszenia art. 7
ust. 1, art. 35 ust. 1 i ust. 2, art. 92 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Jednocześnie żądając uwzględnienia odwołania poprzez:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu
przedmiotowego postępowania,
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty
wraz z niezwłocznym przekazaniem informacji o dokonaniu rzeczonej czynności
wszystkim wykonawcom, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Nadto Odwołujący w uzasadnieniu odwołania podniósł, iż jego przedstawiciel
uczestniczył w czynności otwarcia ofert i z jego relacji wynika, iż Zamawiający przed
otwarciem ofert, nie przekazywał informacji o tym, ile Zamawiający przeznaczył na
wykonanie prac leżących po stronie wykonawcy, a ile po stronie Zamawiającego.
Nadto dodał, iż Zamawiający wskazując w SIWZ zakres prac, które mają wykonać
wewnętrzne służby Zamawiającego nie określił, iż prace te stanowią 50% przedmiotu całego
zamówienia. Trudno więc uznać za właściwe przyjęcie przez Zamawiającego
jednoznacznego mechanizmu, w którym wyodrębnienie 50% przedmiotu zamówienia
skutkuje obniżeniem jego wartości o 50%.
W dniu 7 sierpnia 2009 r. (pismem z dnia 5 sierpnia 2009 r.) wykonawca
Qumak-Sekom przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego,
podnosząc dodatkowo, iż z odpowiedzi Zamawiającego udzielanych na zapytania
wykonawców jednoznacznie wynikało, że „wykonawca jest odpowiedzialny za realizacje
całości zadania projektowego”, Zamawiający „ma zaplanowany wystarczający budżet na
realizacje przedmiotowego zamówienia” oraz „oczekuje ofert na wariant optymalny (...) z
możliwością jego rozbudowy”.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty dotyczące nieuprawnionego unieważnienia postępowania oraz zaniechania
wyboru oferty najkorzystniejszej potwierdziły się.
Izba ustaliła, iż do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 29 maja 2009 r. do
godz.13:00 złożono dwie oferty (druk ZP-1/NO - protokół postępowania o udzielenie
zamówienia - s.2). Oferty opiewały na następujące kwoty:
1. oferta Odwołującego – 7.920.000,00 zł netto, 9.662.400,00 zł brutto;
2. oferta wykonawcy Qumak-Sekom – 7.805.715,37 zł netto, 9.522.972,75 zł brutto
(druk ZP-12 – zbiorcze zestawienie ofert).
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę w wysokości
12.236.600,00 zł brutto, jako kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia (druk ZP-1/NO - protokół postępowania o udzielenie zamówienia s. 4).
Pismem z dnia 24 czerwca 2009 r. Zamawiający unieważnił postępowanie o
udzielenie przedmiotowego zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
jednocześnie wskazując, iż „ceny ofert ww. wykonawców przewyższają kwotę, którą
Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Kwota jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia wynosiła
10.030.000 zł i dotyczyła całości zadania”.
Czynność tę zaskarżył Odwołujący, żądając jej unieważnienia oraz dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Z treści art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wynika, iż Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa
kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie ww. przepisu, nie dokonując wcześniej wyboru najkorzystniejszej
oferty, co jest niezgodne z treścią art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który bezwzględnie
wymaga, aby czynność unieważnienia postępowania była poprzedzona wyborem
najkorzystniejszej oferty, a tym samym po wcześniejszym dokonaniu czynności badania i
oceny ofert.
Zamawiający, zarówno w rozstrzygnięciu protestu, jak i na rozprawie, podkreślał, iż
dokonał czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, a powyższe
wynika z prowadzonego przez niego protokołu postępowania (druk ZP-20 karty
indywidualnej oceny ofert – 14 sztuk oraz druku ZP-21- streszczenie oceny i porównania
złożonych ofert). Jedyną czynnością jakiej faktycznie nie dokonał jest czynność przekazania
informacji określonych w art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, w tym informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej wykonawcom, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, uznając iż
nie ma to wpływu na decyzję o unieważnieniu postępowania.
Art. 92 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na Zamawiającego bezwzględny obowiązek
zawiadomienia wykonawców, którzy złożyli oferty o kluczowych czynnościach podjętych
podczas oceny ofert, w tym o wyborze najkorzystniejszej oferty. Tymczasem Zamawiający
bezpodstawnie zaniechał tej czynności, mimo iż – jak twierdzi – dokonał czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, pomijając tym samym przesłankę konieczną dla zastosowania
następnie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W tym miejscu należy podkreślić, iż w protokole
postępowania (druk ZP-1/NO – s.4, pozycja 20 „Najkorzystniejsza oferta”) brak jest wpisów
dotyczących oceny ofert, a widnieje jedynie zapis „Zamawiający dokonał czynności badania i
oceny ofert bez wyboru oferty najkorzystniejszej”.
Skoro art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek
unieważnienia postępowanie wyłącznie wtedy, gdy cena oferty najkorzystniejszej przekracza
kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dla jego
zastosowania koniecznym jest zaistnienie obydwu wskazanych w nim przesłanek. Jak już
wyżej wskazano Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Natomiast przed
otwarciem ofert podał kwotę „w wysokości 12.236.600,00 zł brutto” jako kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia (druk ZP-1/NO, poz. 18 „Otwarcie ofert”, pkt 3 – s.4).
Niemniej jednak, unieważniając przedmiotowe postępowanie wskazał, iż „kwota, jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosiła 5.015.000 zł, tj.
50% szacunkowej wartości zamówienia określonej na 10.030.000 zł” (druk ZP-1/NO poz. 21
„Unieważnienie postępowania” – s. 5).
Zamawiający podniósł, iż wykonawcy biorący udział w postępowaniu już od daty jego
wszczęcia wiedzieli, iż przedmiotem zamówienia będzie realizacja części zadania pn.
„Rozbudowa systemu monitoringu telewizji dozorowej CCTV na terenie Elektrownii
Bełchatów S.A. na podstawie koncepcji opracowanej przez Energoprojekt – Kraków S.A.”, a
co także wynika z postanowień SIWZ, tj. klauzuli 1.11 Część 1 „Instrukcja dla Wykonawców i
Wymagania Formalno-Prawne” oraz szczegółowego określenia zakresu prac, które wykona
przy pomocy własnych służb, co ustalono w wyniku przeprowadzonych negocjacji.
Klauzula 1.11 w istocie określa przedmiot zamówienia „zwany także zadaniem”,
wskazując iż „Zamawiający przewiduje udział wykonawstwa własnego, którego zakres
określa Część 2 SIWZ”, jednak nie potwierdza, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, iż
niniejsze zamówienie było podzielone na dwa zadania: wykonywane przez własne służby
oraz zlecane wykonawcy. Świadczy o tym również, jak słusznie podkreślał Przystępujący,
pkt 14.1 SIWZ, w którym wskazano, iż „wykonawca poda cenę ofertową (cenę umowy) za
zadanie”. Tak więc z powyższego wynika, iż Zamawiający faktycznie utożsamiał przedmiot
zamówienia (zadanie) z jego realizacją przez wykonawcę wyłonionego w wyniku
przeprowadzonego postępowania.
Oznacza to, iż kwota jaką Zamawiający podał przed otwarciem ofert, jak wynika z
protokołu postępowania (druk ZP-1/NO, poz. 18 „Otwarcie ofert”, pkt 3 – s.4), była kwotą
jaką faktycznie zamierzał przeznaczyć na realizacje tego konkretnego zamówienia,
zamówienia realizowanego przez wykonawcę wyłonionego w wyniku przeprowadzonego
postępowania. Z dokumentacji postępowania nie wynika bowiem, aby na którymkolwiek
etapie postępowania wykonawcy powzięli wiedzę, iż przedmiotowe zamówienie obejmuje
dwa zadania (wykonywane przez służby Zamawiającego oraz wykonawcę wyłonionego w
wyniku przeprowadzonego postępowania) i nie znalazło to odzwierciedlenia zarówno przy
określaniu wartości szacunkowej zamówienia, jak i kwocie, którą Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia. Nigdzie nie wskazano bowiem jaki jest zakres
procentowy prac składających się na rzekome dwa zadania objęte niniejszym
postępowaniem, jak również tego iż, 50% wartości kwoty przeznaczonej na realizację
przedmiotowego zamówienia stanowić będzie kwota przeznaczona na realizację części
zamówienia realizowanej przez służby Zamawiającego, a informację o przeznaczeniu części
kwoty odczytanej na otwarciu ofert jako kwoty, którą Zamawiający może przeznaczyć na
realizację zamówienia, na realizację prac wykonywanych w ramach tego zamówienia przez
służby Zamawiającego, wykonawcy powzięli dopiero po otrzymaniu pisma o unieważnieniu
postępowania. Oznacza to, iż wartość kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia przez
służby Zamawiającego faktycznie nie była znana. Argument Zamawiającego jakoby brak
wskazania w protokole postępowania kwoty zamówienia obejmującej prace, które miał
wykonać Zamawiający samodzielnie podyktowane było nierozłącznością obydwu części
zamówienia (wykonywanej przez służby własne Zamawiającego oraz wykonywanej przez
wykonawcę wyłonionego w postępowaniu) nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający
przedłożył Izbie na rozprawie kosztorysy ofertowe sporządzone w dniu 25 maja 2009 r.,
określające wartość prac, które będą zrealizowane przez służby Zamawiającego. Niemniej
jednak nie wykazał, że wartość ta została uwzględniona w wartości zamówienia. Powyższe
nie tylko, że nie wynika z dokumentacji postępowania, w tym protokołu, ale i dokumentów,
potwierdzających ten argument Zamawiający nie przedłożył Izbie, podnosząc jedynie, że
środki zaplanowane w jego budżecie obejmowały zarówno wartość prac wykonywanych
przez służby Zamawiającego, jak i prace wykonywane przez wykonawcę wyłonionego w
przedmiotowym postępowaniu. W tym miejscu stwierdzić należy, iż wartość zamówienia
realizowana przez służby Zamawiającego powinna być uwzględniona w kwocie zamówienia
na wcześniejszym etapie postępowania i znana wykonawcom, skoro o ich wartość została
pomniejszona kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację tego
zamówienia (zadania), kwota ta powinna być znana przed rozpoczęciem postępowania, a
niewątpliwie najdalej w chwili otwarcia ofert (ogłoszenia kwoty, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizacje zamówienia) i w tej dacie ujawniona wykonawcy.
Zamawiający przed otwarciem ofert podał, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia kwotę w wysokości 10.030.000,00 zł, ceny ofert złożonych przez obydwu
wykonawców opiewały zaś na kwoty niższe niż podana kwota i nie przekraczały kwoty, jaką
Zamawiający zamierzał wydatkować na sfinansowanie zamówienia.
Tym samym nieuprawnionym było zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej i
unieważnienie przedmiotowego postępowania.
Jednocześnie należy dodać, iż być może postępowanie obarczone jest wadą
polegającą na błędnym oszacowaniu wartości zamówienia, jednak nie wynika to z
dokumentacji postępowania. Jeśli Zamawiający oszacował wartość zamówienia i w
konsekwencji – kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia zmienił na kwotę inną,
niż podana w protokole postępowania, powinien ewentualnie dać temu wyraz w
dokumentacji postępowania, a wówczas niewykluczone, iż postępowanie byłoby obarczone
wadą uzasadniającą jego unieważnienie.
Nadto Izba stwierdziła, iż zmiany organizacyjne, jak również wielość prowadzonych
postępowań o zamówienie publiczne nie są i nie mogą być traktowane jako okoliczność
uzasadniającą braki w protokole postępowania o zamówienie publiczne. Sporządzenie
protokołu stanowi bowiem obowiązek Zamawiającego i winien on być prowadzony na
bieżąco, a zawarte w nim informacje zamieszczane niezwłocznie po ich dokonaniu.
Sporządzenie i udostępnienie protokołu jest wykonywaniem zasady jawności postępowania,
dlatego też Zamawiający powinien obowiązku tego dopełnić.
Izba stwierdziła naruszenie wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………