KIO/UZP 1091/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:V Ca 80/04
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1091/09
WYROK
z dnia 15 września 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Barbara Bettman
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA”
S.A., „VECTRA” S.A., ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gminę Miejską Iławę, ul. Niepodległości 13, 14-200 Iława protestu z dnia
17 lipca 2009 r.
przy udziale wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego*
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Iławę, ul. Niepodległości 13, 14-200
Iława
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A., „VECTRA” S.A., ul. Dworska 1,
05-500 Piaseczno;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 599 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) przez Gminę Miejską Iławę,
ul. Niepodległości 13, 14-200 Iława stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
„POL-AQUA” S.A., „VECTRA” S.A., ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Miejska Iława reprezentowana przez Burmistrza Miasta Iławy ul.
Niepodległości 13, 14-200 Iława wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego
pn.: „Zagospodarowanie turystyczne nabrzeży lokalnych akwenu w Iławie – Etap II Budowa
Centrum Turystyczno-Rekreacyjnego w Iławie" Postępowanie znak: OO-341/18/09.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i
Nr 91, poz. 742), zwanej dalej Pzp.
28.04.2009 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o postępowaniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod poz. nr 125298.
10.07.2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę konsorcjum POL-AQUA S.A. z
siedzibą w Piasecznie Oddział Generalnego Wykonawstwa z siedzibą w Gdańsku i VECTRA
S.A. z siedzibą w Płocku o odrzuceniu oferty ze względu na podanie w załączonych do oferty
kosztorysach ofertowych cen jednostkowych od 3 do 8 miejsc po przecinku. Oferta jest
niezgodna z treścią specyfikacji w zakresie postanowienia § XIII ust. 4 i 6. Zamawiający nie
jest w stanie poprawić tej oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp. Wobec tego
zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 Pzp.
14.07.2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę konsorcjum POL-AQUA o wyborze
najkorzystniejszej oferty, którą złożył wykonawca konsorcjum Mostostal Warszawa SA z
siedzibą w Warszawie i PBP Chemobudowa-Kraków z siedzibą w Krakowie i zawiadomił
wykonawcę konsorcjum POL-AQUA S.A. z siedzibą w Piasecznie Oddział Generalnego
Wykonawstwa z siedzibą w Gdańsku i VECTRA S.A. z siedzibą w Płocku o odrzuceniu oferty
ze względu na podanie w załączonych do oferty kosztorysach ofertowych cen jednostkowych
od 3 do 8 miejsc po przecinku. Oferta jest niezgodna z treścią specyfikacji w zakresie
postanowienia § XIII ust. 4 i 6 oraz § XV ust. 6 i 7 specyfikacji. Zamawiający nie jest w stanie
poprawić tej oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp. Wobec tego zamawiający
odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 Pzp.
17.07.2009 r. wykonawca konsorcjum POL-AQUA złożył protest na:
1) odrzucenie oferty protestującego;
2) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty – oferty wykonawcy Mostostal
Warszawa SA.
Protestujący zażądał:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty protestującego;
2) powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty ewentualnie;
3) unieważnienia postępowania.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 Pzp i
alternatywnie art. 7 Pzp.
Ostateczna cena złożona w kosztorysie ofertowym jest odpowiednio zaokrąglona do
dwóch miejsc po przecinku. Spełnione zostało wymaganie § XIII ust. 3 specyfikacji, a
postanowienie § XV ust. 6 i 7 specyfikacji dotyczy kosztorysów, które będzie należało
załączyć do umowy w stadium zawarcia umowy.
Nie został naruszony żaden przepis ustawowy. Ponadto brak błędów w obliczaniu ceny.
Alternatywnie protestujący wnosi o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 Pzp ze względu na nieprecyzyjność postanowień specyfikacji w takim stopniu, że
specyfikacja została różnie zrozumiana przez różnych wykonawców.
17.07.2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wniesieniu protestu.
20.07.2009 r. wykonawca konsorcjum Mostostal Warszawa wniósł przystąpienie do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
21.07.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości.
Wykonawca, zgodnie z § XIII ust. 16 specyfikacji (dodanym do pierwotnego tekstu
specyfikacji na podstawie modyfikacji w wyniku odpowiedzi na pytania) lit. d, e i h był
zobowiązany sporządzić kosztorys ofertowy w sposób, cyt.: [d] cena kosztorysowa musi być
sumą cen poszczególnych pozycji zawartych w kosztorysie ofertowym, z uwzględnieniem
podatku VAT, [e] cena kosztorysowa każdej pozycji kosztorysu ofertowego musi stanowić
iloczyn ceny jednostkowej robót dla tej pozycji i ilości jednostek przedmiarowych tych robót,
[h] każda cena jednostkowa musi być zaokrąglona do dwóch miejsc po przecinku zgodnie z
zapisem ust. 6 niniejszego paragrafu”. Ponadto zamawiający wskazał na sposób
zaokrąglania w § XIII ust. 6, cyt.: „Jeżeli parametr miejsca tysięcznego jest poniżej 5 to
parametr setny zaokrągla się w dół, jeżeli parametr miejsca tysięcznego jest 5 i powyżej to
parametr setny zaokrągla się w górę. Przy wyliczaniu wartości cen poszczególnych
elementów należy ograniczyć się do dwóch miejsc po przecinku na każdym etapie wyliczania
ceny.”. Podobnie zgodnie z § XV pkt 6 specyfikacji i odpowiedzi nr 13 wybrany do zawarcia
umowy wykonawca załącza do umowy kosztorys ofertowy z zaokrągleniami do 2 miejsc po
przecinku i każdy z wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty był o tym
poinformowany zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych.
W związku z tym nie ma powodów do unieważniania postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp i brak jest podstaw aby stwierdzić, że naruszenie przez zamawiającego
przepisu art. 7 ust. 1 Pzp. Ponadto żaden z wykonawców nie ma interesu prawnego w
unieważnieniu postępowania.
Zamawiający stwierdził również, że błędem w obliczeniu ceny jest podanie ceny
jednostkowej ze wskazaniem od trzech do ośmiu miejsc po przecinku – podobnie wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z 27 stycznia 2004 r. Sygn. akt V Ca 80/04 i Paweł
Granecki „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” Warszawa 2009 r. str. 10.
Zamawiający nie może tego błędu poprawić zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp, a w
szczególności art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp. Stanowi to błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art.
89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Stanowi to o obligatoryjności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 1 i 6 Pzp.
27.07.2009 r. wykonawca konsorcjum POL-AQUA wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
sklasyfikowanej na drugim miejscu pod względem ceny i bezprawne uznanie oferty
odwołującego, która zawierała niższą cenę oferty, za podlegającą odrzuceniu;
2) art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp przez uznanie, iż podanie cen jednostkowych w
kosztorysie ofertowym oraz kosztorysowych wartości netto będących wynikiem
przemnożenia cen jednostkowych i ilości obmiaru w tysięcznych i
dziesięciotysięcznych częściach złotego nie mogą zostać uznane za oczywiste omyłki
rachunkowe bądź inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją,
które powinny zostać poprawione przez zamawiającego na etapie oceny i badania
ofert i w konsekwencji bezprawne zaniechanie dokonania tych poprawek;
3) art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 Pzp przez uznanie, iż oferta odwołującego jest niezgodna z
ustawą, jej treść nie odpowiada treści specyfikacji i zawiera błędy w obliczeniu ceny;
4) oraz innych przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych wymienionych w treści uzasadnienia odwołania.
W wyniku tych naruszeń prawa zamawiający bezprawnie dokonał odrzucenia oferty
wykonawcy konsorcjum POL-AQUA wykluczenia z postępowania wykonawców
wchodzących w skład tego konsorcjum.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie decyzji zamawiającego z dnia 14 lipca 2009 roku (pismo znak 00-
341/18/14/09) o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
Konsorcjum MOSTOSTAL oraz o odrzuceniu oferty Konsorcjum POL-AQUA i
wykluczeniu z postępowania wykonawców tworzących to Konsorcjum;
2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny i badania ofert z
uwzględnieniem obowiązku dokonania niezbędnych poprawek w ofercie
odwołującego;
3) przyznanie odwołującemu, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008 r. Nr
182, poz. 1122) kosztów poniesionych w związku z prowadzonym postępowaniem
odwoławczym, a w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, w kwocie 3 600,00 zł
oraz kosztów dojazdu na rozprawę, które zostaną potwierdzone przez złożenie na
rozprawie stosownych rachunków.
02.09.2009 r. wykonawca konsorcjum Mostostal Warszawa wniósł przystąpienie do
odwołania po stronie zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania i pism między stronami, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron zaprezentowane podczas rozprawy oraz
dowód złożony przez zamawiającego, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp polegający,
zdaniem odwołującego, na odrzuceniu oferty odwołującego, podczas gdy oferta ta nie
zawiera błędów, których nie można poprawić zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp oraz zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 Pzp polegającego na odrzuceniu oferty odwołującego,
mimo iż, oferta jest zgodna z ustawą, jej treść odpowiada treści specyfikacji i nie zawiera
błędów w obliczeniu ceny – należy uznać za zasadny.
Zdaniem składu orzekającego Izby zamawiający naruszył zasadę wyrażoną w art. 7 ust.
1 Pzp przez niewłaściwe stosowanie wszystkich przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych w stosunku do jednego z uczestników postępowania.
Naruszenie tej zasadny nie musi być spowodowane tylko przez niejednakowe stosowanie
przepisów w stosunku do różnych podmiotów. Uczestnik postępowania (wykonawca) może
w sposób uzasadniony spodziewać się, że zostaną w stosunku do niego zastosowane
wszystkie przepisy prawa tak jak do pozostałych wykonawców. Dlatego pominięcie
stosowania w postępowaniu jakiegoś przepisu w stosunku do jednego z wykonawców i to
nawet przepisu, którego nie ma potrzeby ani obowiązku stosowania w stosunku do
pozostałych wykonawców, jest naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust. 1 Pzp.
W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający odrzucając ofertę z powołaniem się na
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zaniechał zastosowania procedury tam określonej („z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3”) dokonania w ofercie poprawek innych omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, jeżeli te poprawki nie
spowodują istotnych zmian w treści oferty.
W trakcie rozprawy zamawiający przedstawił wyliczenia w kalkulacjach poszczególnych
kosztorysów ofertowych odwołującego z zastosowaniem zaokrągleń, których to zaokrągleń
wymagał zamawiający w specyfikacji. Jednocześnie zamawiający wskazał, że poprawki
dotyczą około 650 pozycji na ogólną liczbę około 1500 pozycji kosztorysowych. Obliczenia te
zostały dokonane na okoliczność przedstawienia na rozprawie, a więc bez zachowania
cechy obliczeń dokonywania ich z należytą starannością, jaka obowiązuje zamawiającego w
trakcie prowadzenia procedury. Tym niemniej można z tych obliczeń wysnuć, że ich
zastosowanie w procedurze wpłynęłoby na sumaryczną zmianę ceny oferty o około 55 zł
(około 1590 zł zwiększenie kosztów i około 1530 zł zmniejszenie kosztów) na ogólną cenę
ofertową wykonawcy konsorcjum POL-AQUA w wysokości 15 959 233,21 zł. Wobec tych
kwot można stwierdzić, że dokonanie poprawek – zgodnie z przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp – nie wpłynie w istotny sposób na zmianę treści oferty odwołującego.
Skład orzekający Izby stwierdza, że nie jest istotna liczba omyłek, których poprawek musi
dokonać zamawiający, ale istotny jest charakter tych omyłek. Tak więc mimo stwierdzenia
wystąpienia około 650 miejsc, w których zamawiający stwierdzi konieczności dokonania
poprawek, zamawiający nie może zaniechać dokonania poprawy jeżeli stwierdzi, że ta
poprawa nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty, a do takiego wniosku powinien dojść
zamawiający wobec poprawki wynoszącej w sumie około 55 zł wobec kwoty całej oferty
opiewającej na około 16 000 000 zł. Nie bez znaczenia musi pozostawać fakt w
rozpoznawanym przypadku, że kolejna oferta jest droższa o kwotę większą niż o około 55 zł,
o które należałoby zwiększyć cenę oferty odwołującego. Obliczenia dokonane przez
zamawiającego na użytek rozprawy wskazują, że zamawiający jest w stanie dokonać
poprawy, a obliczenia wykonane z należytą starannością będą niepodważalne z
arytmetycznego punktu widzenia i poza tym zgodne z przepisami, a szczególnie zgodne z
art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp.
W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający ustanowił formalny wymóg zaokrąglenia
wszystkich kwot występujących w kosztorysach i w całej ofercie do dwóch miejsc po
przecinku. Jednak zamawiający nie wskazał merytorycznego znaczenia tego żądania.
Zamawiający nie wskazał również przepisu prawa, na którego podstawie ustanowił takie
wymaganie w specyfikacji. Wobec tego skład orzekający Izby stwierdza, że wprowadzenie
wymagań do specyfikacji bez uzasadnienia merytorycznego nie może wpływać negatywnie
na sytuację wykonawców. Zamawiający musi wykonać swoje czynności zgodnie z
przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych i nie może się
zasłaniać nieuzasadnionymi merytorycznie postanowieniami specyfikacji w celu zaniechania
wykonania wszystkich czynności, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych. Dokonanie przez zamawiającego poprawy oferty, zgodnie z
przywołanym przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, doprowadzi do tego, że nie będzie można
zarzucić ofercie, że jest niezgodna z ustawą, treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji
lub oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny, czyli zamawiający nie będzie mógł odrzucić
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 Pzp, na co bezzasadnie powoływał się
zamawiający odrzucając ofertę odwołującego.
Skład orzekający Izby wskazuje, że przywołane orzecznictwo było wydane na podstawie
stanu prawnego sprzed wejścia w życie przepisu art. 87 ust. 1 pkt 3 i uchylenia art. 88 Pzp
(przed 23 października 2008 r.). Wobec tego nie można tych orzeczeń stosować do stanu
powstałego pod rządami zmienionych przepisów.
Jednocześnie skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający nie wykluczył z
postępowania odwołującego i w związku z tym zarzut wykluczenia odwołującego pozostał
bez rozpatrzenia.
Podobnie bez wpływu pozostał zarzut zamawiającego odnośnie zmiany treści zarzutów w
odwołaniu w stosunku do protestu, gdyż – zgodnie z art. 180 ust. 8 Pzp – protest powinien
zawierać zwięzłe przytoczenie zarzutów oraz okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie protestu, a późniejsze doprecyzowanie tych elementów w treści
odwołania nie wpłynęło na konieczność stwierdzenia, że odwołanie nie zostało poprzedzone
protestem, a więc skład orzekający Izby nie mógł zastosować się do art. 187 ust. 4 pkt 1
Pzp.
Wobec powyższych konstatacji skład orzekający Izby przychylił się do zarzutów
odwołującego.
W postępowaniu zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1
pkt 1, 2, i 6 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy,
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008
r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz.
742) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 15 września 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Barbara Bettman
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA”
S.A., „VECTRA” S.A., ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gminę Miejską Iławę, ul. Niepodległości 13, 14-200 Iława protestu z dnia
17 lipca 2009 r.
przy udziale wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego*
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Iławę, ul. Niepodległości 13, 14-200
Iława
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A., „VECTRA” S.A., ul. Dworska 1,
05-500 Piaseczno;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 599 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) przez Gminę Miejską Iławę,
ul. Niepodległości 13, 14-200 Iława stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
„POL-AQUA” S.A., „VECTRA” S.A., ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Miejska Iława reprezentowana przez Burmistrza Miasta Iławy ul.
Niepodległości 13, 14-200 Iława wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego
pn.: „Zagospodarowanie turystyczne nabrzeży lokalnych akwenu w Iławie – Etap II Budowa
Centrum Turystyczno-Rekreacyjnego w Iławie" Postępowanie znak: OO-341/18/09.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i
Nr 91, poz. 742), zwanej dalej Pzp.
28.04.2009 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o postępowaniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod poz. nr 125298.
10.07.2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę konsorcjum POL-AQUA S.A. z
siedzibą w Piasecznie Oddział Generalnego Wykonawstwa z siedzibą w Gdańsku i VECTRA
S.A. z siedzibą w Płocku o odrzuceniu oferty ze względu na podanie w załączonych do oferty
kosztorysach ofertowych cen jednostkowych od 3 do 8 miejsc po przecinku. Oferta jest
niezgodna z treścią specyfikacji w zakresie postanowienia § XIII ust. 4 i 6. Zamawiający nie
jest w stanie poprawić tej oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp. Wobec tego
zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 Pzp.
14.07.2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę konsorcjum POL-AQUA o wyborze
najkorzystniejszej oferty, którą złożył wykonawca konsorcjum Mostostal Warszawa SA z
siedzibą w Warszawie i PBP Chemobudowa-Kraków z siedzibą w Krakowie i zawiadomił
wykonawcę konsorcjum POL-AQUA S.A. z siedzibą w Piasecznie Oddział Generalnego
Wykonawstwa z siedzibą w Gdańsku i VECTRA S.A. z siedzibą w Płocku o odrzuceniu oferty
ze względu na podanie w załączonych do oferty kosztorysach ofertowych cen jednostkowych
od 3 do 8 miejsc po przecinku. Oferta jest niezgodna z treścią specyfikacji w zakresie
postanowienia § XIII ust. 4 i 6 oraz § XV ust. 6 i 7 specyfikacji. Zamawiający nie jest w stanie
poprawić tej oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp. Wobec tego zamawiający
odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 Pzp.
17.07.2009 r. wykonawca konsorcjum POL-AQUA złożył protest na:
1) odrzucenie oferty protestującego;
2) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty – oferty wykonawcy Mostostal
Warszawa SA.
Protestujący zażądał:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty protestującego;
2) powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty ewentualnie;
3) unieważnienia postępowania.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 Pzp i
alternatywnie art. 7 Pzp.
Ostateczna cena złożona w kosztorysie ofertowym jest odpowiednio zaokrąglona do
dwóch miejsc po przecinku. Spełnione zostało wymaganie § XIII ust. 3 specyfikacji, a
postanowienie § XV ust. 6 i 7 specyfikacji dotyczy kosztorysów, które będzie należało
załączyć do umowy w stadium zawarcia umowy.
Nie został naruszony żaden przepis ustawowy. Ponadto brak błędów w obliczaniu ceny.
Alternatywnie protestujący wnosi o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 Pzp ze względu na nieprecyzyjność postanowień specyfikacji w takim stopniu, że
specyfikacja została różnie zrozumiana przez różnych wykonawców.
17.07.2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wniesieniu protestu.
20.07.2009 r. wykonawca konsorcjum Mostostal Warszawa wniósł przystąpienie do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
21.07.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości.
Wykonawca, zgodnie z § XIII ust. 16 specyfikacji (dodanym do pierwotnego tekstu
specyfikacji na podstawie modyfikacji w wyniku odpowiedzi na pytania) lit. d, e i h był
zobowiązany sporządzić kosztorys ofertowy w sposób, cyt.: [d] cena kosztorysowa musi być
sumą cen poszczególnych pozycji zawartych w kosztorysie ofertowym, z uwzględnieniem
podatku VAT, [e] cena kosztorysowa każdej pozycji kosztorysu ofertowego musi stanowić
iloczyn ceny jednostkowej robót dla tej pozycji i ilości jednostek przedmiarowych tych robót,
[h] każda cena jednostkowa musi być zaokrąglona do dwóch miejsc po przecinku zgodnie z
zapisem ust. 6 niniejszego paragrafu”. Ponadto zamawiający wskazał na sposób
zaokrąglania w § XIII ust. 6, cyt.: „Jeżeli parametr miejsca tysięcznego jest poniżej 5 to
parametr setny zaokrągla się w dół, jeżeli parametr miejsca tysięcznego jest 5 i powyżej to
parametr setny zaokrągla się w górę. Przy wyliczaniu wartości cen poszczególnych
elementów należy ograniczyć się do dwóch miejsc po przecinku na każdym etapie wyliczania
ceny.”. Podobnie zgodnie z § XV pkt 6 specyfikacji i odpowiedzi nr 13 wybrany do zawarcia
umowy wykonawca załącza do umowy kosztorys ofertowy z zaokrągleniami do 2 miejsc po
przecinku i każdy z wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty był o tym
poinformowany zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych.
W związku z tym nie ma powodów do unieważniania postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp i brak jest podstaw aby stwierdzić, że naruszenie przez zamawiającego
przepisu art. 7 ust. 1 Pzp. Ponadto żaden z wykonawców nie ma interesu prawnego w
unieważnieniu postępowania.
Zamawiający stwierdził również, że błędem w obliczeniu ceny jest podanie ceny
jednostkowej ze wskazaniem od trzech do ośmiu miejsc po przecinku – podobnie wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z 27 stycznia 2004 r. Sygn. akt V Ca 80/04 i Paweł
Granecki „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” Warszawa 2009 r. str. 10.
Zamawiający nie może tego błędu poprawić zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp, a w
szczególności art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp. Stanowi to błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art.
89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Stanowi to o obligatoryjności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 1 i 6 Pzp.
27.07.2009 r. wykonawca konsorcjum POL-AQUA wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
sklasyfikowanej na drugim miejscu pod względem ceny i bezprawne uznanie oferty
odwołującego, która zawierała niższą cenę oferty, za podlegającą odrzuceniu;
2) art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp przez uznanie, iż podanie cen jednostkowych w
kosztorysie ofertowym oraz kosztorysowych wartości netto będących wynikiem
przemnożenia cen jednostkowych i ilości obmiaru w tysięcznych i
dziesięciotysięcznych częściach złotego nie mogą zostać uznane za oczywiste omyłki
rachunkowe bądź inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją,
które powinny zostać poprawione przez zamawiającego na etapie oceny i badania
ofert i w konsekwencji bezprawne zaniechanie dokonania tych poprawek;
3) art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 Pzp przez uznanie, iż oferta odwołującego jest niezgodna z
ustawą, jej treść nie odpowiada treści specyfikacji i zawiera błędy w obliczeniu ceny;
4) oraz innych przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych wymienionych w treści uzasadnienia odwołania.
W wyniku tych naruszeń prawa zamawiający bezprawnie dokonał odrzucenia oferty
wykonawcy konsorcjum POL-AQUA wykluczenia z postępowania wykonawców
wchodzących w skład tego konsorcjum.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie decyzji zamawiającego z dnia 14 lipca 2009 roku (pismo znak 00-
341/18/14/09) o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
Konsorcjum MOSTOSTAL oraz o odrzuceniu oferty Konsorcjum POL-AQUA i
wykluczeniu z postępowania wykonawców tworzących to Konsorcjum;
2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny i badania ofert z
uwzględnieniem obowiązku dokonania niezbędnych poprawek w ofercie
odwołującego;
3) przyznanie odwołującemu, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008 r. Nr
182, poz. 1122) kosztów poniesionych w związku z prowadzonym postępowaniem
odwoławczym, a w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, w kwocie 3 600,00 zł
oraz kosztów dojazdu na rozprawę, które zostaną potwierdzone przez złożenie na
rozprawie stosownych rachunków.
02.09.2009 r. wykonawca konsorcjum Mostostal Warszawa wniósł przystąpienie do
odwołania po stronie zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania i pism między stronami, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron zaprezentowane podczas rozprawy oraz
dowód złożony przez zamawiającego, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp polegający,
zdaniem odwołującego, na odrzuceniu oferty odwołującego, podczas gdy oferta ta nie
zawiera błędów, których nie można poprawić zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp oraz zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 Pzp polegającego na odrzuceniu oferty odwołującego,
mimo iż, oferta jest zgodna z ustawą, jej treść odpowiada treści specyfikacji i nie zawiera
błędów w obliczeniu ceny – należy uznać za zasadny.
Zdaniem składu orzekającego Izby zamawiający naruszył zasadę wyrażoną w art. 7 ust.
1 Pzp przez niewłaściwe stosowanie wszystkich przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych w stosunku do jednego z uczestników postępowania.
Naruszenie tej zasadny nie musi być spowodowane tylko przez niejednakowe stosowanie
przepisów w stosunku do różnych podmiotów. Uczestnik postępowania (wykonawca) może
w sposób uzasadniony spodziewać się, że zostaną w stosunku do niego zastosowane
wszystkie przepisy prawa tak jak do pozostałych wykonawców. Dlatego pominięcie
stosowania w postępowaniu jakiegoś przepisu w stosunku do jednego z wykonawców i to
nawet przepisu, którego nie ma potrzeby ani obowiązku stosowania w stosunku do
pozostałych wykonawców, jest naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust. 1 Pzp.
W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający odrzucając ofertę z powołaniem się na
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zaniechał zastosowania procedury tam określonej („z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3”) dokonania w ofercie poprawek innych omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, jeżeli te poprawki nie
spowodują istotnych zmian w treści oferty.
W trakcie rozprawy zamawiający przedstawił wyliczenia w kalkulacjach poszczególnych
kosztorysów ofertowych odwołującego z zastosowaniem zaokrągleń, których to zaokrągleń
wymagał zamawiający w specyfikacji. Jednocześnie zamawiający wskazał, że poprawki
dotyczą około 650 pozycji na ogólną liczbę około 1500 pozycji kosztorysowych. Obliczenia te
zostały dokonane na okoliczność przedstawienia na rozprawie, a więc bez zachowania
cechy obliczeń dokonywania ich z należytą starannością, jaka obowiązuje zamawiającego w
trakcie prowadzenia procedury. Tym niemniej można z tych obliczeń wysnuć, że ich
zastosowanie w procedurze wpłynęłoby na sumaryczną zmianę ceny oferty o około 55 zł
(około 1590 zł zwiększenie kosztów i około 1530 zł zmniejszenie kosztów) na ogólną cenę
ofertową wykonawcy konsorcjum POL-AQUA w wysokości 15 959 233,21 zł. Wobec tych
kwot można stwierdzić, że dokonanie poprawek – zgodnie z przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp – nie wpłynie w istotny sposób na zmianę treści oferty odwołującego.
Skład orzekający Izby stwierdza, że nie jest istotna liczba omyłek, których poprawek musi
dokonać zamawiający, ale istotny jest charakter tych omyłek. Tak więc mimo stwierdzenia
wystąpienia około 650 miejsc, w których zamawiający stwierdzi konieczności dokonania
poprawek, zamawiający nie może zaniechać dokonania poprawy jeżeli stwierdzi, że ta
poprawa nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty, a do takiego wniosku powinien dojść
zamawiający wobec poprawki wynoszącej w sumie około 55 zł wobec kwoty całej oferty
opiewającej na około 16 000 000 zł. Nie bez znaczenia musi pozostawać fakt w
rozpoznawanym przypadku, że kolejna oferta jest droższa o kwotę większą niż o około 55 zł,
o które należałoby zwiększyć cenę oferty odwołującego. Obliczenia dokonane przez
zamawiającego na użytek rozprawy wskazują, że zamawiający jest w stanie dokonać
poprawy, a obliczenia wykonane z należytą starannością będą niepodważalne z
arytmetycznego punktu widzenia i poza tym zgodne z przepisami, a szczególnie zgodne z
art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp.
W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający ustanowił formalny wymóg zaokrąglenia
wszystkich kwot występujących w kosztorysach i w całej ofercie do dwóch miejsc po
przecinku. Jednak zamawiający nie wskazał merytorycznego znaczenia tego żądania.
Zamawiający nie wskazał również przepisu prawa, na którego podstawie ustanowił takie
wymaganie w specyfikacji. Wobec tego skład orzekający Izby stwierdza, że wprowadzenie
wymagań do specyfikacji bez uzasadnienia merytorycznego nie może wpływać negatywnie
na sytuację wykonawców. Zamawiający musi wykonać swoje czynności zgodnie z
przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych i nie może się
zasłaniać nieuzasadnionymi merytorycznie postanowieniami specyfikacji w celu zaniechania
wykonania wszystkich czynności, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych. Dokonanie przez zamawiającego poprawy oferty, zgodnie z
przywołanym przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, doprowadzi do tego, że nie będzie można
zarzucić ofercie, że jest niezgodna z ustawą, treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji
lub oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny, czyli zamawiający nie będzie mógł odrzucić
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 Pzp, na co bezzasadnie powoływał się
zamawiający odrzucając ofertę odwołującego.
Skład orzekający Izby wskazuje, że przywołane orzecznictwo było wydane na podstawie
stanu prawnego sprzed wejścia w życie przepisu art. 87 ust. 1 pkt 3 i uchylenia art. 88 Pzp
(przed 23 października 2008 r.). Wobec tego nie można tych orzeczeń stosować do stanu
powstałego pod rządami zmienionych przepisów.
Jednocześnie skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający nie wykluczył z
postępowania odwołującego i w związku z tym zarzut wykluczenia odwołującego pozostał
bez rozpatrzenia.
Podobnie bez wpływu pozostał zarzut zamawiającego odnośnie zmiany treści zarzutów w
odwołaniu w stosunku do protestu, gdyż – zgodnie z art. 180 ust. 8 Pzp – protest powinien
zawierać zwięzłe przytoczenie zarzutów oraz okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie protestu, a późniejsze doprecyzowanie tych elementów w treści
odwołania nie wpłynęło na konieczność stwierdzenia, że odwołanie nie zostało poprzedzone
protestem, a więc skład orzekający Izby nie mógł zastosować się do art. 187 ust. 4 pkt 1
Pzp.
Wobec powyższych konstatacji skład orzekający Izby przychylił się do zarzutów
odwołującego.
W postępowaniu zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1
pkt 1, 2, i 6 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy,
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008
r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz.
742) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………