Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1106/09

POSTANOWIENIE
z dnia 10 września 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 9 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Kolejowe Zakłady Nawierzchniowe "Bieżanów" Sp. z
o.o., Zakład Budowlany Klier Jerzy Klier, 30-740 Kraków, ul. Półłanki 25 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Tramwaje Śląskie S.A., 41-506 Chorzów, ul.
Inwalidzka 5 protestu z dnia 9 lipca 2009 r.

przy udziale wykonawcy MIB Polska Sp. z o.o., 30-826 Kraków, ul. Darasza 5
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,

orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Kolejowe Zakłady Nawierzchniowe
"Bieżanów" Sp. z o.o., Zakład Budowlany Klier Jerzy Klier, 30-740 Kraków, ul.
Półłanki 25
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Kolejowe Zakłady
Nawierzchniowe "Bieżanów" Sp. z o.o., Zakład Budowlany Klier Jerzy
Klier, 30-740 Kraków, ul. Półłanki 25,

2) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Kolejowe Zakłady
Nawierzchniowe "Bieżanów" Sp. z o.o., Zakład Budowlany Klier Jerzy
Klier, 30-740 Kraków, ul. Półłanki 25.


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Tramwaje Śląskie SA z siedzibą w Chorzowie wszczął postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego: >>Wykonanie dokumentacji projektowej dla
poszczególnych zadań realizowanych na terenie gminy Zabrze, Chorzów, Sosnowiec, Bytom
oraz Ruda Śląska w ramach realizacji Projektu pn.: „Modernizacja infrastruktury tramwajowej
i trolejbusowej w Aglomeracji Górnośląskiej wraz z infrastrukturą towarzyszącą”
realizowanego w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko,
współfinansowanego ze środków Funduszu Spójności UE<<, oznaczonej nrem
JRP/272/2009.
23.04.2009 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2009/S 78–112642.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i
Nr 91, poz. 742), zwanej dalej Pzp.

02.07.2009 r. zamawiający powiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części 1,
4, 9 wykonawca konsorcjum Scott Wilson, dla części 2, 5, 10, 12, 14, 15 wykonawca

konsorcjum Bieżanów, dla części 3, 16 wykonawcy MIB, dla części 6, 7, 8, 11, 13
wykonawca konsorcjum WBP. Jednocześnie zamawiający powiadomił o odrzuceniu oferty
wykonawcy Grontmij Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – wykonawca nie przedstawił
liczby miesięcy gwarancji na wykonanie przedmiotu zamówienia, co było wymagane w
specyfikacji.

09.07.2009 r. wykonawca MIB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie złożył protest na
czynność zamawiającego polegającą na:
1) zaniechaniu wykluczenia z udziału w postępowaniu w zakresie części zamówienia nr
2 wykonawcy konsorcjum „Bieżanów” z uwagi na niezłożenie dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i tym samym
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu lub zaniechaniu odrzucenia oferty
wykonawcy jako niezgodnej ze specyfikacją;
2) wyborze jako najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 2 zamówienia oferty
wykonawcy konsorcjum „Bieżanów”;
3) zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 2 zamówienia oferty
protestującego.
Protestujący podnosi:
1) naruszenie art. 23 Pzp przez przyjęcie przez zamawiającego, że oferta złożona przez
wykonawcę konsorcjum „Bieżanów” w zakresie części zamówienia nr 2 stanowi ofertę
złożoną przez konsorcjum, tj. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
wykonawcy konsorcjum Bieżanów i Zakład Budowlany „Klier”;
2) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt
3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy konsorcjum „Bieżanów” z
postępowania w zakresie części zamówienia nr 2 pomimo niezłożenia przez niego
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i tym
samym niespełnienie tych warunków, a ewentualnie
3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
konsorcjum „Bieżanów”, pomimo jej niezgodności ze specyfikacją.
Protestujący wnosi o:
1) uchylenie wyboru oferty wykonawcy konsorcjum „Bieżanów” w zakresie części
zamówienia nr 2 jako najkorzystniejszej;
2) wykluczenie z udziału w postępowaniu w zakresie części zamówienia nr 2
wykonawcy konsorcjum „Bieżanów” z uwagi na niezłożenie dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji
niespełnienie warunków udziału wykonawcy w postępowaniu w zakresie części

zamówienia nr 2, a co za tym idzie uznanie oferty wykonawcy za odrzuconą,
ewentualnie odrzucenie oferty wykonawcy jako niezgodnej ze specyfikacją;
3) powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w zakresie
części zamówienia nr 2 z pominięciem oferty wykonawcy konsorcjum „Bieżanów” jako
odrzuconej w postępowaniu w zakresie części zamówienia nr 2:
4) dokonanie wyboru oferty protestującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu w
zakresie części zamówienia nr 2.

Zdaniem Protestującego podmiot, którego oferta została przez zamawiającego wybrana
jako najkorzystniejsza w zakresie części zamówienia nr 2, podlega wykluczeniu z udziału w
postępowaniu w zakresie części zamówienia nr 2.
Wykonawca konsorcjum „Bieżanów” nie złożył oferty w imieniu i na rzecz konsorcjum jak
wskazuje zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, ale wyłącznie
w swoim imieniu i na swoją rzecz.
1. Wykonawca umieścił na stronie tytułowej oferty wyłącznie nazwy wykonawcy
Bieżanów bez wskazywania, że jest to oferta działających wspólnie jako konsorcjum
wykonawców „Bieżanów” oraz >>Zakład Budowlany „Klier”<<.
2. Na formularzu ofertowym, w miejscu przewidzianym na pieczątkę wykonawcy została
umieszczona pieczątka wykonawcy Bieżanów bez zaznaczenia w jakikolwiek sposób, iż
działa on jako lider bądź ewentualnie pełnomocnik konsorcjum.
3. Takiej adnotacji brak także przy podpisie Prezesa Zarządu wykonawcy Bieżanów pod
formularzem ofertowym.
4. Podobnie wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego został parafowany przez
Prezesa Zarządu wykonawcy Bieżanów bez zaznaczenia, iż działa on w imieniu całego
konsorcjum.
Nie ma podstaw, aby złożoną przez wykonawcę Bieżanów ofertę traktować jako ofertę
złożoną przez wykonawcę konsorcjum „Bieżanów” (wspólnie z Zakładem Budowlanym
„Klier”). Skoro w formularzu ofertowym nie zostało wyraźnie wskazane, iż wykonawca
Bieżanów działa jako lider konsorcjum, to tym samym nie można przyjąć, iż oferta została
złożona także w imieniu Zakładu Budowlanego „Klier”. W konsekwencji nie można również
uznać, iż ofertą związany jest również ten podmiot jako jeden z uczestników konsorcjum
ubiegającego się o udzielenie zamówienia.
Sam fakt załączenia do oferty pełnomocnictwa dla wykonawcy Bieżanów do
reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia
publicznego nie decyduje o tym, że wykonawca Bieżanów może działać tylko i wyłącznie
jako pełnomocnik konsorcjum, spółka może dokonywać również czynności w swoim imieniu i
na swoją rzecz. Z tej przyczyny, aby można było przyjąć, że wykonawca Bieżanów działa nie

tylko w swoim imieniu, ale także innych podmiotów w samej treści dokonywanej czynności –
w tym wypadku: w treści składanej oferty – powinno być wyraźnie wskazane, iż wykonawca
Bieżanów działa jako lider konsorcjum lub pełnomocnik wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia wykonawców. Brak takiej wzmianki będzie powodował, iż taka oferta
będzie musiała zostać uznana za ofertę złożoną tylko w imieniu wykonawcy Bieżanów.
Skoro nie wskazano w formularzu ofertowym, że wykonawca Bieżanów działa jako
pełnomocnik konsorcjum, to tym samym należy uznać, że Zakład Budowlany „Klier” nie
złożył oświadczenia prawnie zobowiązującego go jako członka konsorcjum, do zawarcia
umowy o udzielenie zamówienia publicznego z zamawiającym na warunkach wynikających z
oferty.
Protestujący stwierdził, że stanowisko to jest zbieżne z poglądem Zespołu Arbitrów
wyrażonym w wyroku z 23 lipca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0–865/07. Na konieczność
zaznaczenia w nazwie wykonawcy, działającego w ramach konsorcjum, iż działa on jako
lider bądź pełnomocnik konsorcjum, zwróciła uwagę również Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z 28 stycznia 2008 r., sygn. akt KlO/UZP 117/07. W innym orzeczeniu KIO wskazała
z kolei, iż brak zaznaczenia w odwołaniu przez odwołującego się, iż działa on nie tylko w
swoim imieniu, ale także w imieniu innego podmiotu, stanowi podstawę odrzucenia
odwołania, nawet, jeżeli do oferty załączone zostało pełnomocnictwo (postanowienie KIO z
30 maja 2008 r., sygn. akt KlO/UZP 471/08).
Konieczność ujawniania okoliczności, że działa się w cudzym imieniu znajduje oparcie w
doktrynie prawa cywilnego – S. Rudnicki, Komentarz do art. 96 Kc (Lex Polonica). Zgodnie
zaś z art. 14 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, chyba, że
ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych stanowi inaczej.
Nie ma podstaw, aby ofertę wykonawcy Bieżanów traktować jako ofertę złożoną przez
konsorcjum. Oferta ta powinna być traktowana jako złożona wyłącznie w imieniu i na rzecz
wykonawcy Bieżanów. Tym samym wykonawca Bieżanów, działający jako samodzielny
podmiot, powinien zostać przez zamawiającego wykluczony z postępowania w zakresie
części zamówienia nr 2, albowiem złożony w toku postępowania wykaz usług i złożone do
niego w drodze uzupełnienia referencje dotyczą tylko usług wykonanych przez Zakład
Budowlany „Klier”. W konsekwencji – zdaniem protestującego – należy uznać, zgodnie z
rozdziałem 6 ust. 1 i rozdziałem 7 ust. 3 lit. a specyfikacji, że wykonawca Bieżanów nie złożył
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału, tj. nie udokumentował w
odpowiedni sposób posiadanego doświadczenia w zakresie wymaganym przez specyfikację,
a co za tym idzie nie posiada niezbędnego doświadczenia do realizacji zamówienia. W
konsekwencji wykonawca Bieżanów powinien zostać wykluczony z postępowania na
zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Wykonawca Bieżanów był już wzywany w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
braków w zakresie dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług i nie złożył
referencji (złożone referencje dotyczą wyłącznie usług wykonanych przez Zakład Budowlany
„Klier”), a zatem nie może on już zostać ponownie wezwany do uzupełnienia tych
dokumentów.
Protestujący podnosi, że gdyby jednak zamawiający uznał, iż oferta złożona przez
wykonawcę Bieżanów stanowi ofertę wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w
ramach wykonawcy konsorcjum wykonawców Bieżanów i Zakład Budowlany „Klier”, to
wykonawca ten nie wykazał, że posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie, jakim zgodnie
ze specyfikacją powinni się legitymować wykonawcy uczestniczący w postępowaniu w
zakresie części zamówienia nr 2, a tym samym i tak podlega wykluczeniu.
Stosownie do postanowień rozdz. 6 pkt 1 lit. b specyfikacji o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, tj.
udokumentują wykonanie w okresie trzech ostatnich lat przed dniem wszczęcia
postępowania co najmniej jednej usługi polegającej na wykonaniu dokumentacji projektowej
przebudowy lub budowy torowiska tramwajowe wydzielonego – w przypadku wybrania
części zamówienia (m. in. właśnie część zamówienia nr 2) związanej z projektem
przebudowy torowiska wydzielonego. Należy zaznaczyć, iż analogiczny wymóg zamawiający
przewidział w odniesieniu do części zamówienia związanych z projektem przebudowy
torowiska wbudowanego w jezdnię. W rozdz. 7 pkt 3 lit. a specyfikacji zostało z kolei
wskazane, iż w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania
przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia, wykonawca winien załączyć do oferty
wykaz wykonanych w okresie trzech ostatnich lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia odpowiadających swoim rodzajem usługom opisanym w rozdz. 6 ust.
1 lit. a specyfikacji, z podaniem przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem
dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane należycie.


Wykonawca konsorcjum „Bieżanów” pierwotnie do oferty złożonej w toku postępowania,
załączył wyłącznie wykaz wykonanych usług zgodnie z załącznikiem nr 3 („Wykaz”). W
Wykazie jako usługi potwierdzające doświadczenie w zakresie torowisk wydzielonych
wykonawca wskazał dwie usługi, umieszczone w tabelce na pozycji 2 i 5. Na skutek
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wykonawca złożył referencje Zarządu Dróg i Utrzymania
Miasta jako dokument potwierdzający należyte wykonanie usług. Powyższy Wykaz w
połączeniu z referencjami nie dokumentuje w sposób należyty posiadanego doświadczenia i
wiedzy.

1. Wykonawca na wezwanie zamawiającego nie złożył referencji w odniesieniu do usług
wskazanych w Wykazie jako pozycja 5 – w opisie określony jako „Projekt wykonawczy i
budowlany przebudowy pl. Bema we Wrocławiu”, stanowiący torowisko wbudowane w
jezdnię i torowisko wydzielone. Złożone referencje nie obejmują tej usługi. Tym samym
usługa ta nie może zostać uwzględniona przy ustalaniu posiadanego przez wykonawcę
doświadczenia z uwagi na niespełnienie wymagań z rozdz. 7 ust. 3 lit. a specyfikacji.
Także w odniesieniu do usługi wskazanej w Wykazie jako pozycja 3 – w opisie określony
jako „Projekt wykonawczy i budowlany przebudowy ul. Krakowskiej we Wrocławiu”,
stanowiący torowisko wbudowane w jezdnię wykonawca nie złożył referencji.
2. Pozycja 2 Wykazu („Projekt wykonawczy i budowlany remontu torowiska
tramwajowego wydzielonego w ul. Wróblewskiego na odcinku od ul. Wystawowa do ul.
Kopernika”), a w referencjach jako pozycja 3:
1) usługa ta, jak wskazał sam wykonawca stanowi remont; tymczasem zgodnie z
powoływanym powyżej 6 ust. 1 lit. b specyfikacji, wykonawcy mają się wykazać
doświadczeniem w zakresie budowy budź przebudowy torowiska; pojęcia „remont” nie
można utożsamiać z pojęciem „przebudowa” i „budowa”, albowiem jest to pojęcie o znacznie
węższym zakresie znaczeniowym od pozostałych dwóch pojęć; zgodnie z art. 3 pkt 8 ustawy
z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane przez remont należy rozumieć wykonywanie w
istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu
pierwotnego a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie
wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym, podczas gdy budowa to
wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę,
nadbudowę obiektu budowlanego (art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego), a przebudowa –
wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów
użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem
charakterystycznych parametrów jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość,
szerokość bądź liczba kondygnacji, w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany
charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa
drogowego (art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego); przez remont należy rozumieć roboty
budowlane o znacznie mniejszym zakresie niż budowa czy przebudowa, a tym samym nie
można uznać, iż wykazanie się przez wykonawcę wykonywaniem remontów torowisk
wydzielonych odpowiada warunkom udziału w postępowaniu, wynikającym ze specyfikacji;
2) pomiędzy opisem pozycji 2 w Wykazie a złożonymi referencjami zachodzą różnice co
do samego zakresu wykonanych projektów; z Wykazu wynika, iż wykonana przez
wykonawcę usługa obejmowała zarówno projekt wykonawczy, jak i budowlany, a w
złożonych referencjach zostało wskazane, iż usługi te obejmują wyłącznie projekt
wykonawczy i z uwagi na tę rozbieżność nie jest możliwe precyzyjne ustalenie zakresu

wykonanej usługi; ta rozbieżność jest o tyle istotna, że zgodnie z rozdz. 6 pkt 1 lit. b
specyfikacji, wykonawca ma wykazać, że wykonywał dokumentację projektową, a nie tylko
projekt wykonawczy, który nie obejmuje m. in. wymaganych przepisami uzgodnień i opinii;
wykonanie zatem przez wykonawcę wyłącznie projektu wykonawczego nie spełnia wymogów
wynikających z przepisów;
również z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno – użytkowego (Dz. U.
Nr 202 poz.2072 ze zm.) wynika, iż projekt wykonawczy stanowi jeden z elementów
dokumentacji projektowej (§ 4 rozporządzenia);
3) rozbieżności występujące w odniesieniu do daty wykonania przedmiotowej usługi – w
Wykazie wskazano, iż usługi zrealizowana w czerwcu 2007 r., podczas gdy w referencjach
figuruje od 31 maja 2006 r. do 29 czerwca 2006 r.
3. Wykonawca nie wykazał się doświadczeniem niezbędnym do realizacji części
zamówienia nr 2, a tym samym należy uznać, iż wykonawca nie spełnił warunków udziału w
postępowaniu i co za tym idzie podlega wykluczeniu zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z
art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
4. Przy ustalaniu posiadanego przez wykonawcę doświadczenia nie mogą zostać
uwzględnione usługi powołane w referencjach złożonych przez wykonawcę, a
niewymienione w Wykazie. Zgodnie bowiem rozdz. 7 pkt 3 lit. a specyfikacji usługi, które
mają potwierdzać doświadczenie uczestnika postępowania, miały zostać wyszczególnione w
Wykazie i to ten dokument ma decydujące znaczenie przy ustalaniu doświadczenia
uczestnika. Ponadto, należy uznać, że skoro sam wykonawca nie powołał tych usług w
Wykazie, to znaczy, że w jego ocenie nie spełniają one wymogów przewidzianych w
specyfikacji odnośnie doświadczenia wykonawcy. Tym samym, usługi w referencjach
umieszczone pod pozycją 2, 4 i 6 nie mogą zostać uwzględnione przez zamawiającego.
W referencjach nie zostało wskazane w zakresie jakich torowisk usługi projektowe
świadczył wykonawca: czy w zakresie torowisk wydzielonych czy wbudowanych w jezdnię.
Nawet gdyby zatem zamawiający miał możliwość uwzględnienia usług wskazanych w
referencjach, a nie powołanych w Wykazie (czego nie ma), to z uwagi na brak określenia, o
jakie torowiska chodzi, wskazane usługi nie mogą stanowić potwierdzenia posiadanego
doświadczenia.
Gdyby jednak zamawiający uznał, iż można przy ustalaniu doświadczenia uwzględnić
usługi wskazane w referencjach a nie wskazane w Wykazie, protestujący podnosi w
odniesieniu do usług niepowołanych w Wykazie:
1) w odniesieniu do pozycji 2 w referencjach („Wykonanie projektu technicznego
przebudowy torów tramwajowych w ul. C. Skłodowskiej na odcinku ul. Łukaszewicza do

mostu Zwierzynieckiego we Wrocławiu”), usługi te w przeważającej mierze nie mieszczą się
we wskazanym przez zamawiającego okresie, tj. 3 lata przed wszczęciem postępowania
(ogłoszenie o przetargu ukazało się 23 kwietnia 2009 r. w Dz. Urz. UE), albowiem zostały
one wykonane w okresie od 7 marca 2006 r. do 28 kwietnia 2006 r.;
2) w odniesieniu do pozycji 4 w referencjach („Opracowanie projektu wykonawczego na
wymianę rozjazdu z 6–ciu krzyżownic wraz z szynami łączącymi skrzyżowanie ul.
Powstańców Śląskich–Hallera we Wrocławiu”) usługi obejmowały wyłącznie wykonanie
projektu wykonawczego, a nie jak wymagał zamawiający w rozdz. 6 pkt 1 lit. b specyfikacji
dokumentacji projektowej, a tym samym nie odpowiadają wymogom specyfikacji;
3) w odniesieniu do pozycji 6 w referencjach („Opracowanie dokumentacji projektowej na
remont torów tramwajowych na ul. Opolskiej we Wrocławiu, na odcinku od pętli tramwajowej
„Księże Małe” do końca toru pojedynczego”) usługi obejmowały wykonanie dokumentacji
projektowej na remont torowiska, a nie na przebudowę lub budowę torowiska (rozdz. 6 punkt
1 lit. b specyfikacji).
3. Również wymienione w Wykazie usługi, mające potwierdzać doświadczenie
wykonawcy w zakresie realizacji dokumentacji projektowej na budowę lub przebudowę
torowiska wbudowanego w jezdnię, nie odpowiadają wymogom przewidzianym przez w
rozdz. 6 punkt 1 lit. a specyfikacji:
1) w odniesieniu do usługi wskazanej w Wykazie oraz w złożonych przez wykonawcę
referencjach jako pozycja 1 („Projekt wykonawczy i budowlany przebudowy torowiska
tramwajowego na skrzyżowaniu ul. Piłsudskiego i Świdnickiej we Wrocławiu) zachodzi
rozbieżność co do daty wykonania zamówienia – w Wykazie wskazano, iż zamówienie
wykonano w czerwcu 2006 r., natomiast z referencji wynika, iż zamówienie wykonano w
okresie od 22 marca 2005 r. do 5 kwietnia 2005 r.; rozbieżność ma o tyle istotne znaczenie,
że gdyby zamówienie zostało zrealizowane w drugim z wyżej wskazanych terminów, to
usługa ta nie spełniałaby wymagania z rozdz. 6 pkt 1 lit. a specyfikacji, a mianowicie nie
została wykonana w okresie ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania (podanie przez
wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania może
również stanowić podstawę wykluczenia uczestnika z postępowania – art. 24 ust. 2 pkt 2
Pzp);
2) w odniesieniu do usługi umieszczonej pod pozycją 4 w Wykazie, a w referencjach pod
pozycją 5 („Opracowanie dokumentacji projektowej na remont torów tramwajowych na ul.
Grabiszyńskiej od pl. Srebrnego do ul. Hallera we Wrocławiu”), usługa ta obejmowała
wykonanie dokumentacji projektowej na remont, a nie budowę lub przebudowę, jak
wskazano w rozdz. 6 pkt 1 lit a specyfikacji.
4. Występują ponadto różnice wartości realizowanych dotychczas przez wykonawcę
usług w zakresie wykonywania projektów torowisk wydzielonych, a mianowicie, jak wynika ze

złożonych przez wykonawcę referencji, wykonawca wykonywał dotychczas usługi o wartości
od 18.000–40.000 zł netto. Tymczasem przewidywana przez zamawiającego zgodnie z
ogłoszeniem części zamówienia nr 2 wynosi 530.000 zł netto. Jest wątpliwe czy wykonawca
dysponuje rzeczywiście niezbędną wiedzą i doświadczeniem dla realizacji przedmiotowej
części zamówienia, skoro, jak wskazują złożone referencje, wykonywane przez wykonawcę
zamówienia miały znacznie mniejszą wartość. W specyfikacji nie zostało wprawdzie
wyraźnie zastrzeżone, że wykonawcy muszą dysponować doświadczeniem w zakresie
wykonywania usług o odpowiedniej wartości. Niemniej jednak wymóg taki wynika z
postanowień specyfikacji i przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, które wymagają, aby uczestnicy postępowania posiadali niezbędną wiedzę i
doświadczenie dla realizacji zamówienia. Skoro wykonawca nie jest w stanie wykazać się
doświadczeniem w wykonywaniu usług o wartości odpowiadającej w przybliżeniu wartości
zamówienia (a nawet zaproponowanej przez nich w ofercie na część zamówienia nr 2 cenie),
to nie spełnienia on warunków udziału w postępowaniu.
5. Na wypadek gdyby zamawiający uznał, iż wykonawca Bieżanów złożył ofertę jako
konsorcjum wspólnie ubiegających się o zamówienie wykonawców Bieżanów i Zakład
Budowlany „Klier”, a także nie przychylił się do stanowiska protestującego, iż wykonawca
powinien zostać wykluczony z postępowania w zakresie zadania nr 2, protestujący podnosi,
iż treść złożonej przez wykonawcę oferty nie odpowiada treści specyfikacji i tym samym
oferta ta podlega odrzuceniu. Zgodnie z rozdz. 15 punkt 8 specyfikacji wymagane jest, aby
wszystkie zapisane strony były kolejno ponumerowane. Tymczasem na stronach od 47 do
54 równolegle umieszczona numeracja od 47 do 54 i od 1 do 8.
Ponadto o niezgodności złożonej przez wykonawcę oferty świadczy także okoliczność, iż
wykonawca nie złożył dokumentów potwierdzających posiadane doświadczenie
odpowiadające wymogom specyfikacji, co w konsekwencji dyskwalifikuje tę ofertę.

10.07.2009 r. zamawiający powiadomił wykonawców faksem o wniesieniu protestu.

13.07.2009 r. wykonawca konsorcjum „Bieżanów” przesłał w formie faksowej pismo do
zamawiającego w sprawie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu. Pismo zawierało 5 stron. Ponadto wykonawca konsorcjum „Bieżanów”
przesłał w formie faksowej pismo do protestującego w sprawie przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu. Pismo zawierało 4 strony i tego
samego dnia protestujący odpisał, że dokument jest nieczytelny.

14.07.2009 r. wykonawca konsorcjum „Bieżanów” przesłał w formie faksowej wyjaśnienia
w sprawie nieczytelności przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia

protestu oraz tego samego dnia pismo w sprawie przystąpienia zostało doręczone w formie
pisemnej protestującemu.

17.07.2009 r. odwołujący złożył uzupełnienie przystąpienia do protestu.

19.07.2009 r. zamawiający uzyskał na swój wniosek opinię prawną radcy prawnego
Adama Pietrasika.

22.07.2009 r. (pismo z 20.07.2009 r.) protestujący złożył pismo w sprawie złożenia
przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu:
1) przystępujący potwierdził, że sporządzony przez niego Wykaz wykonanych usług
zawiera liczne błędy i nie złożył dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
wszystkich usług:
a) w poz. 2 Wykazu stanowiło torowisko wbudowane a nie wydzielone,
b) w poz. 5 Wykazu odbiorcą była BSI Polska Sp. z o.o., a nie Zarząd Dróg i
Utrzymania Miasta we Wrocławiu;
2) zawarte w piśmie z 17.07.2009 r. sprostowanie wykazu stanowi – w świetle art. 83
ust. 1 Pzp – niedopuszczalną zmianę oferty;
3) wskazanych błędów nie można uznawać za oczywiste omyłki ani za inne omyłki,
które można poprawić zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp, gdyż poprawy tych błędów
można dokonać dopiero po wyjaśnieniach wykonawcy i złożeniu dokumentów
źródłowych (jest to sprzeczne z wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej z 16 listopada
2008 r. – 1326/08, z 3 lutego 2009 r. – 88 i 89/09, 20 stycznia 2009 r. – 11/09);
4) telefoniczny sposób kontaktowania między protestującym a zamawiającym jest
niezgodny z przepisami i rozdz. 10 pkt 1 specyfikacji;
5) wykonawca może tylko raz składać uzupełnienia do oferty, zgodnie z art. 26 ust. 3
Pzp, natomiast przystępujący złożył wraz z pismem z 17.07.2009 r. powtórne
uzupełnienie referencji z 12 i 14.06.2009 r., gdy termin składania ofert upłynął
02.06.2009 r.

23.07.2009 r. zamawiający oddalił protest.
Zamawiający
1) uwzględnił protest w zakresie dotyczącym zarzutu braku udokumentowania
wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania co
najmniej jednej usługi polegającej na wykonaniu dokumentacji projektowej
przebudowy lub budowy torowiska tramwajowego wydzielonego lub wbudowanego w
jezdnię i

2) oddalił protest w pozostałym zakresie.

Ad 1.
Dotyczy zarzutu niespełnienia przez protestującego warunku, o którym mowa w rozdziale
6 pkt 1 specyfikacji.
Postanowienia rozdz. 6 pkt 1 specyfikacji formułują warunki w zakresie dotyczącym
doświadczenia, jakim powinien wykazać się dany wykonawca. Omawiane warunki
sprowadzają się do żądania wykazania się wykonaniem w okresie trzech lat przed
wszczęciem postępowania co najmniej jednej usługi polegającej na wykonaniu dokumentacji
projektowej przebudowy lub budowy torowiska tramwajowego, wydzielonego lub
wbudowanego w jezdnię.
Art. 3 pkt 6, 7, 7a i 8 Prawo budowlanego zawiera definicje legalne pojęć budowa,
przebudowa, remont i roboty budowlane.
Z referencji Zarządu Dróg i Utrzymania Miasta Wrocławia z 01.05.2009 r. wynika, że:
1) w pozycji 1 Zakład Budowlany „Klier” – Jerzy Klier opracował dokumentację
projektową na wymianę rozjazdów tramwajowych w terminie od 22.03.2005 r. do
5.04.2005 r., w przedmiocie wymiana, a nie przebudowa lub budowa, nadto usługi
były świadczone 4 –, a nie najpóźniej 3 lata przed wszczęciem postępowania;
b) w pozycji 3 Zakład Budowlany „Klier” – Jerzy Klier opracował projekt wykonawczy na
remont torowiska tramwajowego w terminie od 31.05.2006 r. do 29.06.2006 r., w
przedmiocie remont, a nie przebudowa lub budowa, a do tego projekt wykonawczy
stanowi tylko część dokumentacji projektowej;
c) w pozycji 5 Zakład Budowlany „Klier” – Jerzy Klier opracował dokumentację
projektową na remont torów tramwajowych w terminie od 10.12.2007 r. do
18.12.2007 r., w przedmiocie remont, a nie przebudowa lub budowa.
Jak z powyższego wynika, Konsorcjum nie spełniło warunku ubiegania się o zamówienie
publiczne określonego w rozdz. 6 pkt 1 tiret pierwsze i drugie specyfikacji.
Referencje objęte pozycjami 2, 4 i 6 nie mogą być uwzględnione, ponieważ nie znalazły
się w wykazie dołączonym do oferty Konsorcjum. Przeto nie występują one w ofercie.
Niemniej jednak nie ma to znaczenia, albowiem opracowania wskazane pod pozycjami 2, 4 i
6 również nie czyniłyby zadość postawionemu w specyfikacji warunkowi. I tak:
1) w pozycji 2 Zakład Budowlany „Klier” – Jerzy Klier opracował projekt techniczny
przebudowy torów tramwajowych w terminie od 7.03.2006 r. do 28.04.2006 r. –
projekt techniczny stanowi tylko cześć dokumentacji projektowej;
2) w pozycji 4 Zakład Budowlany „Klier” – Jerzy Klier opracował projekt wykonawczy na
wymianę rozjazdu w terminie od 11.07.2007 r. do 09.08.2007 r. w przedmiocie

wymiana, a nie przebudowa lub budowa, a do tego projekt wykonawczy stanowi tylko
część dokumentacji projektowej;
3) w pozycji 6 Zakład Budowlany „Klier” – Jerzy Klier opracował dokumentację
projektową na remont torów tramwajowych w terminie od 01.07.2008 r. do
30.07.2008 r. w przedmiocie remont, a nie przebudowa lub budowa.

Zamawiający stoi na stanowisku, że miedzy referencjami a wykazem wykonanych robot
budowlanych nie powinno być tak dalece posuniętych różnic (inne daty i zakresy
przedmiotowe). Do zaakceptowania byłyby drobne nieścisłości możliwe do zakwalifikowania
jako omyłki nadające się do usunięcia w trybie art. 87 ust. 2 Pzp. Jednak w referencjach
pojawiły się pozycje niewystępujące w wykazie i na odwrót.
Jednocześnie dodatkowe wyjaśnienia z dnia 17.07.2009 r. przesalane przez
przystępującego do postępowania protestowego nie mogą zostać przez zamawiającego
wzięte pod uwagę ze względu na daleko idące propozycje zmian w złożonej ofercie.

Ad 2.
1. Dotyczy zarzutu złożenia oferty samodzielnie przez wykonawcę „Bieżanów” Sp. z
o.o., a nie wspólnie z Zakładem Budowlanym „Klier” – Jerzy Klier w ramach Konsorcjum.
Dokument w postaci pełnomocnictwa udzielonego w myśl art. 23 ust. 2 Pzp powinien
stanowić materialne ucieleśnienie dokonania dwóch odrębnych upoważniających czynności
prawnych, tj. (1) udzielenia przez Kolejowe Zakłady Nawierzchniowe „Bieżanów” Sp. z o.o.
we własnym imieniu pełnomocnictwa osobie reprezentującej wykonawcę Bieżanów oraz (2)
udzielenia tej osobie pełnomocnictwa w imieniu Zakładu Budowlanego „Klier” – Jerzy Klier.
Bez znaczenia jest tu fakt, iż przedmiotowe czynności prawne zostałyby uzewnętrznione
w jednym lub dwóch dokumentach, gdyż stanowi to tylko o wyborze określonego sposobu
utrwalania doświadczenia woli i nie przekreśla odrębności tych czynności prawnych.
Odrębność czynności udzielenia pełnomocnictwa jest pochodną autonomii woli każdego
podmiotu prawa cywilnego i jego kompetencji do dokonywania czynności prawnych
wyłącznie w swoim imieniu. W wyr. z 11 września 2006 r. (UZP/ZO/0–2443/06, LEX nr
213685) Zespół Arbitrów stwierdził, iż cyt. „W przypadku trzech wykonawców ubiegających
się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego każdy z nich dokonuje jednostronnej
czynności prawnej udzielenia pełnomocnictwa dla wykonawcy, który ma być
pełnomocnikiem”.
Wobec powyższego stwierdzić należy, iż czynność prawna w postaci udzielenia przez
Zakład Budowlany „Klier” – Jerzy Klier pełnomocnictwa na rzecz wykonawcy „Bieżanów” do
reprezentowania tego wykonawcy jest skuteczna, choć nie wskazuje konkretnej osoby, która
ma reprezentować Konsorcjum (mowa jest tylko o przedsiębiorcy-konsorcjancie). Natomiast

nie ma w ofercie konsorcjum pełnomocnictwa udzielonego w imieniu własnym przez
wykonawcę KZN „Bieżanów” Sp. z o.o. konkretnej osobie. Jednakże w rozważanym
przypadku nie jest to konieczne, bo wykonawca ten jako osoba prawna działa przez organ.
Pełnomocnictwo wypełnia dyspozycję art. 23 ust. 2 Pzp, bo upoważnia jedną osobę
(prawną) do reprezentowania wykonawców wchodzących w skład konsorcjum.
Czynność prawna dokonana przez przedstawiciela tylko wtedy wywołuje skutki prawne
bezpośrednio w sferze spraw reprezentowanego, gdy przedstawiciel działa w imieniu
reprezentowanego. Z zachowania przedstawiciela musi wynikać rola, w jakiej on występuje.
To jego nastawienie może być ujawnione w sposób wyraźny przez wymienienie z imienia i
nazwiska lub nazwy osoby, w której imieniu pełnomocnik działa, albo – dorozumiany, co ma
miejsce wtedy, gdy kontekst sytuacyjny, w którym następuje złożenie oświadczenia, pozwala
to rozpoznać osobie trzeciej, iż dokonywanie czynności (jej skutki, a zarazem rola strony) ma
dotyczyć innej osoby niż składająca oświadczenie (vide: M. Pazdan [w:] System Prawa
Prywatnego. Prawo cywilne – część ogólna Tom 2, Warszawa 2002, s. 491.; Wyrok Sadu
Apelacyjnego z 13 stycznia 1999 r., sygn. akt: I Aca 851/98, TPP 2003, nr 4). W doktrynie
prawa cywilnego przyjmuje się, iż obowiązek ujawnienia roli, w jakiej dana osoba fizyczna
działa, odnosi się również do czynności podejmowanych za osobę prawna. Działanie
określonej jednostki (zespołu ludzi) tylko wtedy zostanie uznane za działanie samej osoby
prawnej, gdy jest to jednostka (zespół ludzi), która rzeczywiście pełni funkcję organu, jej
działanie mieści się w granicach kompetencji danego organu oraz zostało podjęte (w sposób
wyraźny lub dorozumiany) jako działanie organu (vide: M. Pazdan, [w:] Pietrzykowski,
Kodeks cywilny. Komentarz Warszawa 2005 r., s. 108, E. Gniewek, [w:] Kodeks cywilny.
Komentarz, Warszawa 2004 r., s. 134). Na obowiązek komunikowania zamawiającemu faktu
działania w imieniu mocodawców wskazuje się również w orzecznictwie arbitrażowym,
Zespół Arbitrów w wyr. z 5 maja 2007 r. (UZP/ZO/0–193/07, LEX nr 286117) stwierdzili, iż
„Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamrowienia identyfikuje nie zawarcie
umowy konsorcjum, lecz udzielenie przez każdego z nich pełnomocnictwa do
reprezentowania w postępowaniu i zakomunikowanie, przez pełnomocnika, zamawiającemu
faktu działania w imieniu mocodawców będących takimi wykonawcami. (...)”. Także Sąd
Okręgowy w Warszawie w wyr. z 1 sierpnia 2006 r. (V Ca 801/06. Prawo Zamówień
Publicznych, nr 3/2007, s. 43) stwierdzili, iż osoba prawna będąca pełnomocnikiem, który
reprezentuje w postępowaniu o zamówienie publiczne w trybie przetargu ograniczonego
konsorcjum zaproszonego do przetargu składając ofertę (...) winna oświadczyć, że
występuje w imieniu konsorcjum wykonawców.”.
Przenosząc te rozważania na grunt analizowanego stanu faktycznego oferty konsorcjum,
należy rozstrzygnąć, w czyim imieniu (za kogo) zostały podpisane złożone dokumenty. Fakt
udzielenia pełnomocnictwa przez Zakład Budowlany „Klier” – Jerzy Klier na rzecz

Kolejowych Zakładów Nawierzchniowych „Bieżanow” Sp. z o.o. oznacza nałożenie się
dwóch sfer kompetencyjnych działania Ryszarda Leszczyńskiego. W przedmiotowej sprawie
może on działać zarówno jako osoba fizyczna w charakterze organu pełnomocnika, którym
jest Zakład Budowlany „Klier” – Jerzy Klier, jak również jako organ osoby prawnej
występującej w imieniu własnym, Kolejowych Zakładów Nawierzchniowych „Bieżanow” Sp. z
o.o. Na podstawie treści złożonych dokumentów należy stwierdzić, iż zachodzą
wystarczające podstawy do uznania, iż Ryszard Leszczynski ujawnił swoje czynności w
postępowaniu o zamówienie jako działanie w imieniu obu członków konsorcjum.
Przemawiają za tym następujące argumenty:
Ryszard Leszczyński, podpisując wszelkie złożone dokumenty, posłużył się pieczątką z
dopiskiem „Prezes zarządu”. Ryszard Leszczyński złożył wszelkie podpisy na dokumentach
jako prezes zarządu i tym samym uzewnętrznił działanie w imieniu „swojej” spółki i
konsorcjanta reprezentowanego przez Kolejowe Zakłady Nawierzchniowe „Bieżanow” Sp. z
o.o. jako pełnomocnika. Do ujawnienia działania w imieniu Zakładu Budowlanego „Klier” –
Jerzy Klier doszło z uwagi na fakt załączenia dokumentu pełnomocnictwa do oferty (str. 62
oferty) oraz wyraźnego zaznaczenia, które dokumenty są składane za konsorcjanta (str. 19,
20, 22, 23 oferty). Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do niedorzecznego wniosku,
ze Ryszard Leszczynski powinien byle po dwakroć podpisywać każdy dokument, raz jako
organ Kolejowych Zakładów Nawierzchniowych „Bieżanow” Sp. z o.o., a drugi raz jako
czlonek organu pełnomocnika Zakładu Budowlanego „Klier” – Jerzy Klier.

2. Dotyczy zarzutu wykazania zbyt niskiej wartosci realizowanych zamówień przez
konsorcjum.
Zarzut ten jest bezzasadny, ponieważ zamawiający nie ustanowił w specyfikacji warunku
polegającego na tym, żeby prace projektowe powołane na potwierdzenie posiadanego
doświadczenia miały mieć jakąś wartosc minimalną. Wszelkie rozważania na temat
celowosci zadania, aby wykonawca wykazał się minimalną wartością wykonanych zadań nie
mają znaczenia prawnego, a pozostają w sferze postulatywnej. Protestujacy mógł zgłosić
wniosek o zmianę w tym zakresie warunku w drodze protestu na treść specyfikacji. Skoro
tego nie uczynił, to bezpowrotnie utracił prawo skutecznego podnoszenia wspomnianego
zarzutu. Znamienne jest przy tym, że protestujący wprost przyznał w uzasadnieniu protestu
(str. 9), że cyt. ,,(...) w SIWZ nie zostalo wprawdzie wyraźnie zastrzeżone, że wykonawcy
muszą dysponować doświadczeniem w zakresie wykonywania usług o odpowiedniej
wartości.”.

3. Zarzut, ze treść oferty konsorcjum nie odpowiada specyfikacji.

Oferta konsorcjum składa się z kolejno ponumerowanych stron, wobec czego odpowiada
wymaganiu określonego w rozdz. 15 pkt 8 specyfikacji. Pojawienie się na niektórych
stronach równoległej innej numeracji nic tu nie zmienia, ponieważ występuje numeracja
kolejnych stron zgodnie z wymaganiem specyfikacji. Nawet jeżeli oferta nie byłaby
ponumerowana, to i tak nie powodowałoby to niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji. Wymóg dotyczący numeracji kart oferty odnosi się bowiem do formy oferty, a
nie jej treści. A dopiero niezgodności z treścią (nie: formą) specyfikacji stanowi przesłankę
odrzucenia oferty – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

W związku z powyższymi wyjaśnieniami, zamawiający zgodnie z art. 183 ust. 5 Pzp
dokona ponownej oceny oferty konsorcjum po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu w
rozumieniu art. 182 ust. 2 Pzp.

03.08.2009 r. wykonawca konsorcjum „Bieżanów” złożył odwołanie.
Na podstawie art. 184 ust. 1 w związku z art. 184 ust. 1a pkt 2 Pzp, wykonawca
konsorcjum „Bieżanów” złożył odwołanie od rozstrzygnięcia przez zamawiającego 23 lipca
2009 r. protestu MIB, doręczonego odwołującemu 23 lipca 2009 r. i w związku z tym
odwołujący zaskarża rozstrzygniecie protestu w pkt 1 uwzględniającym protest w zakresie
braku udokumentowania w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, co najmniej jednej usługi polegającej na wykonaniu
przez konsorcjum wykonawców dokumentacji projektowej przebudowy lub budowy torowiska
tramwajowego wydzielonego lub wbudowanego w jezdnię, zarzucając temu rozstrzygnięciu
naruszenie:
1. Art. 180 ust. 8 w związku z art. 183 ust. 5 Pzp przez rozstrzygniecie protestu ponad
żądanie protestującego, który ograniczył oprotestowaną czynność wyłącznie do zakresu
opisanego jako: „część zamówienia nr 2” i tak samo oznaczyli w treści protestu swój interes
prawny, podczas gdy zamawiający rozpatrywał opisany wyżej brak udokumentowania w
sposób powodujący przeświadczenie, że brak udokumentowania dotyczy oferty Konsorcjum
Wykonawców jako całości, wobec czego ponowna ocena oferty Konsorcjum zamierzona
przez zamawiającego i wyartykułowana w końcowej części rozstrzygnięcia może odnosić się
również do tych zadań, stanowiących poszczególne części zamówienia, co do których żaden
z wykonawców, w tym odwołujący, nie wniósł protestu.
2. Art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz postanowień zawartych w pkt 1 rozdz. 6 specyfikacji
przez:
1) błędną wykładnie użytych w tym postanowieniu specyfikacji pojęć, dokonaną przy
użyciu definicji ustawowych zawartych w art. 3 Prawa budowlanego, na których
bezpośrednie stosowanie nie pozwala żaden z przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych, jak również przez błędną wykładnię pojęcia „dokumentacja
projektowa”, (nie zdefiniowanego w powołanych przepisach), na skutek przyjęcia, iż pojecie
to obejmuje swoim zakresem projekt „budowlany i wykonawczy”, a nie „projekt budowlany
lub wykonawczy”,
2) nadanie powyższemu kryterium, mającemu charakter posiłkowy i nie mogącemu mieć
wpływu na ocenę ofert, co zresztą wprost wynika z treści specyfikacji, przewidującej jako
jedyne kryterium oceny najniższą cenę, uwzględnionego na korzyść odwołującego się w tych
pozostałych przypadkach, w których co do pozostałych części zamówienia protesty nie
zostały złożone, jako mającemu prowadzić do ponownej oceny oferty konsorcjum, jakkolwiek
jest oczywiste, że nie tylko w odniesieniu do części zadania oznaczonego w specyfikacji
nrem 2, ale co do całości tego zadania będącego częścią 2 zamówienia publicznego,
odwołujący niewątpliwie zaoferowali najniższą cenę, a cena zaoferowana przez pozostałe
podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia, w tym przez protestującego, była
znacznie wyższa;
3) uznanie wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 17 lipca 2009 r., stanowiącym
uzupełnienie przystąpienia do protestu zawartego w piśmie z dnia 13 lipca 2009 r., za
„propozycje zmian w złożonej ofercie”, podczas gdy pismo to zawierało wyłącznie omówienie
omyłek i wyjaśnienie przyczyn, dla których wymagana przez zamawiającego tabela zawarta
w ofercie została wypełniona w taki, a nie inny sposób, a w konsekwencji powyższego
4) przyjęcie, że odwołujący nie dysponuje doswiadczeniem niezbędnym dla realizacji
zamówienia objętego protestem, podczas gdy ze zgromadzonej w postępowaniu
dokumentacji wynika wprost, że Konsorcjum dysponuje doświadczeniem, o jakim mowa w
rozdz. 6 pkt 1 specyfikacji w odniesieniu do wszystkich częścią zamówienia, a tym bardziej w
odniesieniu do 2 części tego zamówienia.
Wskazując na powyższe odwołujący wnosi o:
1) nakazanie zamawiającemu oddalenia w całości protestu wykonawcy MIB przy
jednoczesnym uwzględnieniu w związku z tym w całości, złożonej przez odwołującego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentacji, jako stanowiącej w
rozumieniu rozdz. 6 pkt 1 specyfikacji udokumentowanie realizacji przez odwołującego co
najmniej jednej usługi polegającej na wykonaniu dokumentacji projektowej przebudowy lub
budowy torowiska tramwajowego wydzielonego oraz co najmniej jednej usługi polegającej na
wykonaniu dokumentacji projektowej przebudowy lub budowy torowiska tramwajowego
wbudowanego w jezdnię w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania;
2) orzeczenie o kosztach niniejszego postępowania według norm przepisanych.

Odwołujący uzasadnia przy tym, że ma interes prawny w złożeniu odwołania, ze względu
na to, że rozstrzygniecie protestu przez uznanie, że nie zostały przez odwołującego
spełnione wymogi uzupełniające wymienione w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, może prowadzić do
wykluczenia odwołującego z postępowania, co może powodować niemożność zawarcia
umowy także co do tych zadań stanowiących część zamówienia, w odniesieniu do których
żaden z wykonawców, w tym także protestujacy, nie wniósł protestu, wbrew wymogowi, że
ocena ofert i wybór oferenta spośród podmiotów dopuszczonych do udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, może opierać się na innym kryterium, niż wymienione
w specyfikacji – najniższa cena.

09.07.2009 r. wykonawca MIB wniósł protest od rozstrzygnięcia przetargu
nieograniczonego dotyczącego wykonania zadania, o którym mowa w petitum odwołania w
odniesieniu do zadania oznaczonego jako część 2, polegajacego na modernizacji ul.
Wolności w Zabrzu od ul. Kondratowicza do granic z Gliwicami, jako części wyżej opisanego
projektu polegajacego na modernizacji infrastruktury tramwajowej i trolejbusowej w
Aglomeracji Górnośląskiej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, W odniesieniu do tego
zadania, zamawiający dokonał wcześniej wyboru oferty odwołującego, mając na uwadze
wyłącznie kryterium oceny ofert przewidziane w specyfikacji, to jest najniższą cenę.
Odwołujący zaoferował w tym przypadku cenę 160.000,00 PLN, podczas gdy protestujący
zaoferował cenę wyższa, tj. 216.000,00 PLN. Inni wykonawca proponowali za wykonanie
omawianego zadania ceny znacznie wyższe.
Zamówienie zostało podzielone na 16 części, w odniesieniu do których możliwe było
składanie odrębnych ofert. Odwołujący złożył w związku z tym oferty co do wszystkich 16
zadań, natomiast protestujący w odniesieniu do 9 zadań. Zamawiający dokonał wyboru
oferty odwołującego w 7 przypadkach, natomiast protestującego jedynie w odniesieniu do
dwóch zadań oznaczonych numerami 3 (Modernizacja torowiska w ul. 3 – maja w Zabrzu) i
16 (Modernizacja torowiska w ul. Zabrzańskiej w Rudzie Śląskiej). W żadnym z tych
przypadków odwołujący nie składał protestu, wychodząc z założenia, że protestujący,
istotnie zaoferował najniższą cenę, zgodnie z powołanym wyżej kryterium oceny ofert.
Protestujący złożył natomiast wyłącznie jeden protest, co do wyboru wykonawcy na zadaniu
oznaczonym jako część 2, jakkolwiek zamawiający dokonał wyboru odwołującego także w
innych wypadkach, w których protestujący złożył także ofertę. Dotyczy to części
oznaczonych numerami 5, 6, 7, 11 i 15.
W treści protestu zawarto szereg różnych zarzutów, mających doprowadzić do
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, to jednak – zgodnie z oznaczeniem
wprowadzonym przez protestującego – dotyczy on wyłącznie „części zamówienia nr 2”.
Protest nie odnosi się do jakiejkolwiek innej czynności zamawiającego, w tym do wboru

oferty zamawiającego w pozostałych przypadkach. Protestujący, domagał się jedynie, cyt.:
„powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w zakresie części
zamówienia nr 2 z pominięciem oferty wykonawcy jako odrzuconej w postępowaniu w
zakresie części zamówienia nr 2”. Konsekwencją powyższego ma być, zgodnie z żądaniem
wnoszącego protest cyt.: „dokonanie wyboru oferty protestującego jako najkorzystniejszej w
postępowaniu, w zakresie części zamówienia nr 2”. Było to zgodne z art. 180 ust. 8 Pzp.
W kontekście żądań zawartych w proteście należy zwrócić uwagę na to, że ich literalne
brzmienie zmierza do powtórzenia czynności zamawiającego w odniesieniu do części, nie
zaś całego zadania oznaczonego w specyfikacji nrem 2, co samo przez się winno na etapie
rozstrzygania protestu, powodować jego oddalenie w całości, jako że nie jest możliwe
„ponowne” dokonanie czynności, która została przez zamawiającego dokonana w innym
zakresie. Protestujący analogicznie formułuje swój interes prawny na str. 3 protestu, co w
ocenie odwołującego, wyłącza możliwość rozstrzygania przez uwzględnienie protestu
choćby tylko częściowo.
Tymczasem zamawiający rozstrzygnął protest odmiennie, z naruszeniem art. 183 ust. 5
Pzp wskazując, że zamawiający zamierza ponownie ocenić ofertę odwołującego.
Na żądanie zamawiającego, odwołujący przystąpił do protestu zgodnie z pismem z dnia
13 lipca 2009 r., a nadto złożył w dniu 17 lipca 2009 r. dodatkowe wyjaśnienia dotyczące
prawidłowego brzmienia tabeli zawartej w ofercie odwołującego.
Zamawiający dokonał analizy stawianych w proteście zarzutów, w przeważającej części
oddalając protest. Zamawiający oddalił zarzuty protestującego w przedmiocie samodzielnego
złożenia oferty przez KZN „Bieżariów” Sp. z o.o. (a nie wspólnie z Zakładem Budowlanym
„Klier” – Jerzy Klier w ramach Konsorcjum – odwołującego), zbyt niskiej wartości
realizowanych zamówień przez Konsorcjum – odwołującego, jak również w zakresie tego, że
oferta Konsorcjum – odwołującego nie odpowiada specyfikacji. Zamawiający uwzględnił
natomiast protest wykonawcy MIB jedynie w przedmiocie zarzutu braku udokumentowania
przez odwołującego wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania co najmniej jednej usługi polegającej na wykonaniu dokumentacji projektowej
przebudowy lub budowy torowiska tramwajowego wydzielonego lub wbudowanego w
jezdnię.
Abstrahując od tego, że ze względu zakres protestu, nie mógł on być przez
zamawiającego uwzględniony w jakiejkolwiek jego części, odwołujący nie zgadza się z
rozstrzygnięciem zamawiającego w części uwzględniającej protest wykonawcy MIB w tym
również z argumentacją przytoczoną przez zamawiającego na poparcie tego rozstrzygnięcia.
Rozstrzygnięcie protestu, w części zakwestionowanej odwołaniem, zostało
sformułowanie bez odniesienia się do opisanego wyżej wskazania oprotestowanej
czynności. Wykracza ono poza treść żądania protestującego; analogicznie zamawiający

sformułował przy tym w końcowej części uzasadnienia deklarację, iż cyt. „W związku z
powyższymi wyjaśnieniami zamawiający zgodnie z art. 183 ust. 5 Pzp dokona ponownej
oceny oferty Konsorcjum po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu w rozumieniu art. 182 ust.
2 Pzp.”.
W tym stanie rzeczy, zważywszy przeprowadzoną wyżej analizę zakresu protestu i opisu
oprotestowanej czynności ściśle wyartykułowanych przez profesjonalnego pełnomocnika
reprezentującego protestującego, już tylko z tego względu wnioski odwołania zawarte w
petitum, winny zostać uwzględnione, a protest wykonawcy MIB – oddalony w całości.
Ponadto, odwołujący składając ofertę – wbrew twierdzeniom protestującego,
podzielanym przez zamawiającego – udokumentował bowiem wykonanie co najmniej jednej
usługi polegającej na wykonaniu dokumentacji projektowej przebudowy lub budowy
torowiska tramwajowego wydzielonego, jak również torowiska wbudowanego w jezdnię w
okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Konsekwencją powyższego jest spełnienie przez Konsorcjum – odwołującego
warunków, o których mowa w rozdz. 6 pkt 1 specyfikacji. Bez znaczenia przy tym są
rozważenia zamawiającego dotyczące poz. 1 zawartej w referencjach Zarządu Dróg i
Utrzymania Miasta Wrocławia z dnia 1 czerwca 2009 r. (błędnie oznaczonej przez
Zamawiającego, jako z dnia 1 maja 2009 r.) odnoszące się do dokumentacji projektowej na
wymianę rozjazdów tramwajowych w terminie od 22.05.2005 r. do 05.04.2005 r.
zrealizowanej przez partnera odwołującego Zakład Budowlany „Klier” – Jerzy Klier, jako
dokumentacji najprawdopodobniej sporządzonej w okresie przekraczającym okres trzech lat,
o którym mowa w rozdz. 6 pkt 1 specyfikacji.
Podstawowym bowiem zarzutem w odniesieniu do poszczególnych, a w zasadzie
wszystkich zadań, o których mowa w referencjach ZD i UM we Wrocławiu z 1 czerwca 2009
r. jest zdaniem zamawiającego okoliczność, iż nie były one projektowymi dokumentacjami
budów ani przebudów w rozumieniu art. 3 pkt 6, 7, 7a i 8 Prawa budowlanego, ponieważ w
określeniu ich nazw nie zostało użyte słowo „budowa” lub „przebudowa”. Odwołujący nie
zgadza się z takim stanowiskiem zamawiającego. Stosownie do reguł obowiązujących w
polskim prawie cywilnym wszelkie zdarzenia prawne, w tym również umowy cywilno-prawne,
którymi niewątpliwie są umowy wyszczególnione w referencjach oraz umowy będące
podstawą wykonania projektów wykonawczych i budowlanych dotyczących zadań opisanych
w wykazie wykonanych usług (wg załącznika nr 3 do specyfikacji), należy klasyfikować i
interpretować, zgodnie z ich rzeczywistą treścią, a nie nazwą, która niejednokrotnie nie jest
skorelowana z nazwą umowy w znaczeniu pojęciowym z punktu widzenia prawa cywilnego
materialnego. Tym bardziej nie jest dopuszczalne rozstrzyganie protestu i ustalenie, że
wybrany przez zamawiającego wykonawca nie dysponuje odpowiednim doświadczeniem,

przez kategoryczne odesłanie do definicji ustawowych obowiązujących na gruncie innej
ustawy, w konkretnym przypadku, ustawy – Prawo budowlane.
Taka sytuacja właśnie ma miejsce w odniesieniu do umów wskazanych przez
zleceniodawcę udzielającego referencji Zakładowi Budowlanemu „Klier”, wchodzącemu w
skład Konsorcjum Wykonawców – odwołującego, określonych w pozycjach 1, 3, 4, 5 i 6 oraz
zadania określonego w pozycji 2 w wykazie wykonanych usług. Niewątpliwie, występują
rozbieżności w specyfikacji wykonanych zadań o charakterze dokumentacji projektowej
wskazanych przez Konsorcjum – odwołującego w referencjach ZD i UM we Wrocławiu z dnia
1 czerwca 2009 r., a wykazem wykonanych usług stanowiącym załącznik nr 3 do
specyfikacji, jednak należy podkreślić, że trzy usługi, których przedmiotem jest to samo
zadanie projektowo-dokumentacyjne znajdują się zarówno w jednym, jak i drugim
dokumencie z wyżej wymienionych, przy czym występują jedynie niewielkie różnice w ich
nazwach. Dotyczy to mianowicie niżej wskazanych usług:
a) opracowania dokumentacji projektowej dotyczącej torowiska tramwajowego na
skrzyżowaniu ul. Piłsudskiego i ul. Świdnickiej we Wrocławiu, które w wykazie wykonanych
usług zostało nazwane jako „Projekt wykonawczy i budowlany przebudowy torowiska
tramwaj owego na skrzyżowaniu ul. Piłsudskiego i ul. Świdnickiej we Wrocławiu – Torowisko
wbudowane w jezdnię” z przyjętym terminem realizacji na czerwiec 2006 r., natomiast w
referencjach ZD i UM we Wrocławiu z dnia 1 czerwca 2009 r. jako „Opracowanie
dokumentacji projektowej na wymianę rozjazdów tramwajowych na skrzyżowaniu ul.
Piłsudskiego i ul. Świdnickiej we Wrocławiu, z terminem realizacji od 22.03.2005 r. do
05.04.2005 r. Wobec tego, że w referencjach ZD i UM data wykonania tego zadania
przekracza trzyletni okres liczony wstecz, odwołujący pomija tę usługę w swoich
rozważaniach, jako usługę dokumentującą wiedzę i doświadczenie odwołującego w trybie
rozdz. 6 pkt 1 specyfikacji,
b) opracowania dokumentacji projektowej dotyczącej torowiska tramwajowego ul.
Wróblewskiego we Wrocławiu na odcinku od ul. Wystawowej do ul. Kopernika, które w
wykazie wykonanych usług zostało określone jako „Projekt wykonawczy i budowlany
remontu torowiska tramwajowego wydzielonego ul. Wróblewskiego na odcinku od ul.
Wystawowej do ul. Kopernika – Torowisko wydzielone” z przyjętym terminem realizacji na
czerwiec 2007 r., natomiast w referencjach ZD i UM we Wrocławiu z dnia 1 czerwca 2009 r.
jako „Opracowanie projektu wykonawczego na remont torowiska tramwajowego ul.
Wróblewskiego, od ul. Wystawowej do ul. Kopernika we Wrocławiu, z terminem realizacji od
31.05.2006 r. do 29.06.2006 r.,
c) opracowania dokumentacji projektowej dotyczącej torowiska tramwajowego przy ul.
Grabiszyńskiej we Wrocławiu, które w wykazie wykonanych usług zostało nazwane jako
„Projekt wykonawczy i budowlany przebudowy ul. Grabiszyńskiej we Wrocławiu – Torowisko

wbudowane w jezdnię” z terminem realizacji na lipiec 2008 r., natomiast w referencjach ZD i
UM z dnia 1 czerwca 2009 r. jako „Opracowanie dokumentacji projektowej na remont torów
tramwajowych na ul. Grabiszyńskiej, od pl. Srebrnego do ul. Hallera we Wrocławiu z
terminem realizacji od 10.12.2007 r. do 18.12.2007 r.
Ze względu na powołanie się w rozstrzygnięciu protestu na przepisy ustawy – Prawo
budowlane należy zauważyć, że przytoczone w nim definicje ustawowe zawarte w art. 3 pkt
6, 7, 7a, i 8 Prawa budowlanego, stosuje się tylko na gruncie przepisów Prawa budowlanego
w tych przypadkach, w których w przepisach szczególnych tej ustawy względnie w aktach
wykonawczych wydanych na ich podstawie użyte zostały zdefiniowane przez ustawodawcę
pojęcia. Powyższe oznacza, że definicje ustawowe zawarte w przepisach innej ustawy nie
mają wiążącego charakteru na gruncie innego aktu prawnego, o ile taka możliwość nie
została wprost wymieniona w tym akcie. Nie ulega przy tym wątpliwości, że w przepisach
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, nie sformułowano odesłań
do definicji ustawowych zawartych w przepisach Prawa budowlanego, pozwalających na
dyskwalifikowanie na tej podstawie doświadczenia, jakim winien dysponować wykonawca
ubiegający się o udzielenie konkretnego zamówienia publicznego. Bez wątpienia
zamawiający nie był uprawniony do stosowana przepisów Prawa budowlanego w toku
rozstrzygania protestu w celu wykazania, że odwołujący, nie dysponuje odpowiednim
doświadczeniem, wymaganym w rozdz. 6 pkt 1 specyfikacji.

W definicjach „budowy”, jak i „przebudowy” zdefiniowanych w Prawie budowlanym,
mieszczą się roboty budowlane, przez które należy rozumieć budowę, a także prace
polegające na przebudowie, montażu, remontach lub rozbiórce obiektu budowlanego.
Wymiana czy też remont rozjazdów lub całych torowisk jest w rzeczywistości przebudową, a
nawet nierzadko budową (kiedy zawiera też rozbudowę). Dzieje się tak choćby dlatego, że w
potocznie nazywanych remontach i wymianach torowisk stosuje się coraz to nowsze
technologie, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych
istniejących obiektów budowlanych, do których bez wątpienia należą torowiska tramwajowe;
stosowanie bowiem dotychczasowych technologii jest nieuzasadnione albo wręcz
niemożliwe. Powyższe potwierdza również partner Zakład Budowlany „Klier” we Wrocławiu w
piśmie z dnia 27 lipca 2009 r. załączonym do odwołania. Z pisma tego wyraźnie wynika, że w
ramach wskazanego pod pozycją 3 referencji ZD i UM we Wrocławiu z dnia 1 czerwca 2009
r. opracowania projektu wykonawczego na remont torowiska tramwajowego ul.
Wróblewskiego, (które jest torowiskiem wydzielonym), wykonano opracowanie na
przebudowę tego torowiska tramwajowego, również w rozumieniu przepisów prawa
budowlanego, nie zaś opracowanie mające za przedmiot remont tego samego torowiska.
Opracowanie dokumentacji projektowej, o której wyżej mowa obejmowało wszystkie

elementy projektu budowlanego i wykonawczego i nie obejmowało swoim zakresem jedynie
odtworzenia stanu pierwotnego, jak to ma miejsce w odniesieniu do pojęcia remontu
zdefiniowanego w Prawie budowlanym. Dokumentacja projektowa choć nazwana projektem
wykonawczym na remont torowiska tramwajowego przy ul. Wróblewskiego we Wrocławiu
zawierała opracowanie projektowe obejmujące z punktu widzenia prawa budowlanego
przebudowę, gdyż dotyczyła także:
a) zmiany szerokości torowiska z 2,65 m na 2,90 m i związanej z tym, przebudowy
peronów znajdujących się przy przebudowanym torze,
b) zmiany parametrów trzech rozjazdów,
c) zmiany konstrukcji torowiska wraz ze wzmocnieniem słabego podłoża gruntowego z
G3 do G1 przez częściową wymianę gruntu i zastosowanie geowłókniny,
d) przebudowy obrzeży ograniczających torowisko,
e) odwodnienia torowiska za pomocą drenaży.
Podobnie rzecz się ma z dokumentacją projektową dotyczącą torowiska tramwajowego
wbudowanego w jezdnię na ul. Grabiszyńskiej we Wrocławiu, od pl. Srebrnego do ul.
Hallera, wskazaną w pozycji 5 referencji ZD i UM we Wrocławiu z dnia 1 czerwca 2009 r. i
nazwaną opracowaniem dokumentacji projektowej na remont torów tramwajowych.
Stosownie do treści pisma wyjaśniającego sporządzonego przez Zakład Budowlany „Klier”
we Wrocławiu w dniu 27 lipca 2009 r., użyty w nazwie zadania projektowego „remont był w
istocie, mając na względzie definicje zawarte w prawie budowlanym, przebudową.
Opracowanie to bowiem obejmowało swoim zakresem zmianę niwelety celem dostosowania
jej do obowiązujących przepisów, odwodnieniem torowiska tramwajowego, z
odprowadzeniem wód do istniejącej w ulicy kanalizacji oraz zmianę parametrów łuków
poziomych w dostosowaniu do przyszłej kompleksowej przebudowy ulicy.
Mając na względzie treść wyjaśnień Zakładu Budowlanego „Klier” we Wrocławiu
zawartych w piśmie z dnia 27 lipca 2009 r. w uzupełnieniu wyżej wskazanych wywodów w
zakresie interpretacji pojęciowej nazw poszczególnych usług projektowych wymienionych w
referencjach ZD i UM we Wrocławiu z dnia l czerwca 2009 r. oraz w wykazie wykonanych
usług stanowiących załącznik nr 3 do specyfikacji należy podkreślić, że w tematach
(nazwach) opracowań projektowych pojawiały się sformułowania (wyrażenia)
charakterystyczne dla działu ZD i UM we Wrocławiu, który akurat zlecał dane zadanie
projektowe, bez względu na to czego konkretnie to zadanie rzeczywiście dotyczyło, (nawet
biorąc pod uwagę definicje ustawowe zawarte w prawie budowlanym). I tak, jeśli
opracowanie dokumentacji projektowej zlecał i finansował dział remontów inwestycji ZD i UM
we Wrocławiu wtedy do nazwy zadania projektowego wprowadzano słowo „remont”,
natomiast w przypadku, kiedy zadanie projektowe zlecał dział przebudowy inwestycji ZD i
UM we Wrocławiu do tematu opracowania projektowego wprowadzano słowo „przebudowa”.

Aktualnie sytuacje takie już nie występują, ze względu na to, że w strukturze ZD i UM we
Wrocławiu pozostał jedynie dział zajmujący się bieżącym utrzymaniem i remontów inwestycji,
natomiast dział przebudowy inwestycji, został przejęty przez nowo powstałą jednostkę o
nazwie Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o.
W związku z treścią zarzutów, zawartych w proteście wykonawcy MIB oraz telefonicznym
zapytaniem zamawiającego z dnia 16 lipca 2009 r. odwołujący złożył 17 lipca 2009 r., pismo
uzupełniające zgłoszenie przystąpienia do postępowania protestowego, w którym
jednoznacznie określił zakres przedmiotowy umów, a tym samym zadań tymi umowami
objętych i wskazanych przez ZD i UM w referencjach z dnia 1 czerwca 2009 r., udzielonych
Zakładowi Budowlanemu „Klier” pod pozycjami 1, 3 i 5 oraz usług wskazanych w wykazie
wykonanych usług zgodnie z załącznikiem nr 3 do specyfikacji pod pozycjami 1-5. Ze
względu na użycie w nazwie zadania – „Wykonanie projektu technicznego przebudowy torów
tramwajowych w ul. C. Skłodowskiej na odcinku od ul. Łukaszewicza do mostu
Zwierzynieckiego we Wrocławiu” – objętego umową wskazaną w pkt 2 powyższych referencji
słowa przebudowa, wyjaśniające omówienie tego zadania nie zostało zawarte w treści pisma
odwołującego z 17 lipca 2009 r. Ponadto w piśmie tym nie została objęta wyjaśnieniami
zarówno wyżej wskazana usługa projektowa, jak i usługi opisane w pozycjach 4 i 6 referencji
ZD i UM we Wrocławiu z dnia 1 czerwca 2009 r., albowiem usługi te nie zostały przez
odwołującego wskazane w wykazie wykonanych usług, zgodnie z załącznikiem nr 3 do
specyfikacji.
Zawarte w piśmie odwołującego z 17 lipca 2009 r. opisy rzeczywistej z punktu widzenia
prawnego i faktycznego treści poszczególnych zadań wykonanych przez Zakład Budowlany
„Klier” zostały jednak przez zamawiającego bezzasadnie nie wzięte pod uwagę przy
rozstrzyganiu protestu. Zamawiający niezasadnie ocenił bowiem, że stanowią one daleko
idące propozycje zmian w złożonej ofercie. Z takim poglądem zamawiającego odwołujący nie
zgadza się. Wskazane w tym piśmie opisy poszczególnych zadań nie stanowią „daleko
idących zmian w złożonej ofercie”, są jedynie wyjaśnieniem treści tych zadań, w tym
znaczenia w odniesieniu do każdego z tych zadań słów bądź wyrażeń zawartych w ich
nazwach i z tych względów powinny zostać przez zamawiającego wzięte pod uwagę i
uwzględnione przy rozstrzyganiu protestu.
Wobec tego odwołujący udokumentował realizację w okresie ostatnich trzech lat przed
dniem wszczęcia postępowania co najmniej jednej usługi polegającej na wykonaniu
dokumentacji projektowej przebudowy lub budowy torowiska tramwajowego wydzielonego i
co najmniej jednej usługi polegającej na wykonaniu dokumentacji projektowej przebudowy
lub budowy torowiska tramwajowego wbudowanego w jezdnię – pozycje 3 i 5 referencji ZD i
UM z 1 czerwca 2009 r. oraz odpowiadające tym usługom pozycje 2 i 4 wykazu wykonanych
usług, zgodnie z załącznikiem nr 3 do specyfikacji.

Nie zmienia tego faktu również występowanie we wskazanych w referencjach ZD i UM
we Wrocławiu z 1 czerwca 2009 r. oraz w wykazie wykonanych usług rozbieżności w datach
realizacji tych usług, albowiem daty te nie przekraczają w każdym z wyżej wymienionych
przypadków okresu trzech lat liczonego wstecz od daty wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Bez znaczenia w tym zakresie jest również to, że w
referencjach ZD i UM we Wrocławiu z 1 czerwca 2009 r. pojawiły się pozycje nie
występujące w wykazie wykonanych usług i na odwrót. Okoliczność ta mogłaby ewentualnie
mieć znaczenie jedynie w sytuacji, gdyby nie występowała w obu tych dokumentach łącznie,
choćby jedna usługa stanowiąca udokumentowanie wykonania przez odwołującego (w tym
wypadku Zakład Budowlany „Klier”) dokumentacji projektowej przebudowy lub budowy
torowiska tramwajowego umieszczonego poza jezdnią (wydzielonego) i choćby jedna usługa
stanowiąca udokumentowanie wykonania przez tego odwołującego dokumentacji
projektowej przebudowy lub budowy torowiska tramwaj owego wbudowanego w jezdnię.
W odniesieniu do kwestionowanego rozstrzygnięcia zamawiającego ma jedynie
znaczenie przedstawienie przez odwołującego udokumentowania stosownie do wymogów
rozdz. 6 pkt 1 specyfikacji, także w referencjach ZD i UM we Wrocławiu z dnia 1 czerwca
2009 r. wykonania dokumentacji projektowej na przebudowę lub budowę wydzielonego
torowiska tramwajowego, bowiem takiego właśnie torowiska, objętego zadaniem nr 2,
dotyczy protest złożony przez wykonawcę MIB.
Wyczerpując krytykę kwestionowanego rozstrzygnięcia zamawiającego w części
uwzględniającej protest wykonawcy MIB odwołujący podniósł, że do takiego rozstrzygnięcia
nie upoważniało zamawiającego potwierdzenie referencjami ZD i UM we Wrocławiu z 1
czerwca 2009 r. opracowania przez Zakład Budowlany „Klier” projektu wykonawczego na
remont wydzielonego torowiska tramwajowego ul. Wróblewskiego od ul. Wystawowej do ul
Kopernika we Wrocławiu ujętego w pozycji 3 referencji.
Wyrażony przez zamawiającego w treści rozstrzygnięcia protestu pogląd, iż
potwierdzenie referencjami jedynie wykonania przez tego wykonawcę, będącego partnerem
odwołującego projektu wykonawczego w odniesieniu do wyżej wskazanego zadania
projektowego nie spełnia wymogów, o których mowa w rozdz. 6 pkt 1 specyfikacji jest
błędny. Abstrahując od tego, że zgodnie z załączonymi do niniejszego odwołania
wyjaśnieniami Zakładu Budowlanego „Klier” z 27 lipca 2009 r. „Opracowanie projektu
wykonawczego na remont torowiska tramwajowego ul Wróblewskiego od ul. Wystawowej do
ul. Kopernika we Wrocławiu” pomimo użycia w nazwie zadania projektowego wyrażenia
„projekt wykonawczy” obejmowało poza projektem wykonawczym także wszystkie elementy
projektu budowlanego należy podnieść, że nawet w sytuacji, w której opracowanie to
dotyczyłoby tylko projektu wykonawczego, spełniałoby przesłanki opisane w rozdz. 6 pkt 1
specyfikacji.

Opracowanie projektu wykonawczego mieści się w pojęciu dokumentacji projektowej, o
której mowa w specyfikacji, gdyż każdy projekt wykonawczy jest dokumentacja projektową,
natomiast nie każda dokumentacja projektowa jest projektem wykonawczym, mogąc być na
przykład projektem budowlanym.
Powyższe wywody nie stoją w sprzeczności z § 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury
z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych szczegółowego wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072). Przepisy
te dotyczą dokumentacji projektowej, służącej do opisu przedmiotu zamówienia na
wykonanie robót budowlanych, dla których wymagane jest pozwolenie na budowę, a nie
opisu zadań już przez biorącego udział w procedurze przetargowej oferenta wykonanych i
wykazanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jako potwierdzenie
wiedzy i doświadczenia, o których mowa w rozdz. 6 pkt 1 specyfikacji. Użyte sformułowania
„dokumentacja projektowa” we wskazanych wyżej aktach prawnych nie są takie same ze
względu na odmienność celów, jakim każdy z tych aktów prawnych służy.

18.08.2009 r. wykonawca MIB Polska sp. z o.o. złożył przystąpienie do odwołania.

Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron
i uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia, a także dowody w postaci
wydruków raportów z urządzeń faksujących odwołującego i uczestnika postępowania
złożone w trakcie posiedzenia przez odwołującego i uczestnika postępowania,
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 2 Pzp Izba z urzędu odrzuca odwołanie, które nie zostało
poprzedzone protestem, z zastrzeżeniem art. 181 ust. 4 Pzp dotyczącym uczestnictwa w
postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu, zwanym dalej również
postępowaniem protestowym.
Z całokształtu regulacji ustawy dotyczącej środków ochrony prawnej wynika, iż
odwołanie od rozstrzygnięcia protestu mogą złożyć jedynie protestujący lub uczestnik
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, który skutecznie, tj. zgodnie z
przepisami ustawy, zgłosił swoje przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu, czyli odwołanie musi zostać poprzedzone protestem – własnym lub
protestem, do którego odwołujący skutecznie przystąpił. Podmioty postronne, inni
wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie mogą składać
odwołań od rozstrzygnięcia protestów, do których skutecznie nie przystąpili lub których sami
nie wnieśli. W takich przypadkach odwołanie należy uznać za niepoprzedzone protestem.

Okoliczności sprawy uzasadniają zastosowanie w stosunku do przedmiotowego
postępowania dyspozycję przepisu art. 187 ust. 4 pkt 2 Pzp.
Skład orzekający Izby nie podzielił argumentacji odwołującego. Izba wskazuje, iż
odesłanie do art. 181 ust. 4 Pzp zawarte w przepisie art. 187 ust. 4 pkt 2 Pzp należy
rozumieć li tylko jako zastrzeżenie, iż uczestnik postępowania protestowego może wnieść
własne odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, którego nie złożył, ale do którego się
przyłączył, czyli jest uczestnikiem postępowania, o którym mowa w art. 181 ust. 4 Pzp. Z
redakcji przepisu art. 187 ust. 4 pkt 3 Pzp nie wynika ograniczenie dla badania przesłanek
skuteczności przystąpienia jedynie do wymogów zawartych w art. 181 ust. 4 Pzp z
pominięciem norm pomieszczonych w innych jednostkach redakcyjnych ustawy.
Przeciwnie, instytucja przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu kompleksowo i nierozerwalnie unormowana została w art. 181 ust. 4 i 5 Pzp,
których regulację, w celu ocenienia prawidłowości i tym samym skuteczności przystąpienia
do postępowania protestowego, należy odczytywać i stosować łącznie.
Art. 181 ust. 4 Pzp stanowi, iż uczestnikiem postępowania protestowego staje się
wykonawca, który do postępowania przystąpił, wskazując jednocześnie terminy dla
dokonania tego typu czynności oraz statuuje materialny wymóg posiadania interesu w
rozstrzygnięciu protestu na korzyść jednej ze stron.
Dodatkowe – co nie znaczy, że nieistotne – wymogi w przedmiocie przystąpienia
pomieszczone zostały w ust. 5 art. 181 Pzp, który stanowi, iż wykonawca zgłasza
przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, wskazując
swój interes prawny w przystąpieniu i określając swoje żądanie w zakresie zarzutów
zawartych w proteście, a zgłoszenie przystąpienia wnosi się do zamawiającego,
przekazując jednocześnie jego kopię wykonawcy wnoszącemu protest. W przypadku
zgłoszenia przystąpienia do postępowania protestowego bez zachowania powyższych
ustawowych wymogów sformułowanych w ust. 5 art. 181 Pzp, nie można uznać, iż mamy
do czynienia ze zgłoszeniem wskazanym w ww. przepisie, a tym samym nie można przyjąć,
iż doszło do przystąpienia w rozumieniu art. 181 ust. 4 Pzp. Logiczny ciąg tranzytywnych
wnioskowań jest w tym przypadku prosty oraz intuicyjnie uchwytny bez potrzeby
dokonywania jakiejkolwiek formalizacji: aby zostać uczestnikiem postępowania
protestowego należy doń przystąpić; aby przystąpić do postępowania protestowego należy
zgłosić swoje przystąpienie; aby zgłoszenie przystąpienia mogło zostać uznane za
przystąpienie w rozumieniu ustawy i tym samym wywołać określone skutki prawne, powinno
zostać wniesione zgodnie z regulacjami obowiązującymi w tym zakresie (wszystkimi).
Zastosowanie jakiejkolwiek „wybiórczości” w tym przedmiocie, tj. wykazywania, iż część
wymogów ustawowych dotyczących przystąpienia, np. zawartych w ust. 5 art. 181 Pzp, jest
nieistotna, nie znajduje żadnego oparcia w przepisach oraz jest niedopuszczalne ze

względu na konsekwencje tego typu stanowiska. Powyższe prowadziłoby mianowicie do
dopuszczenia aby przystąpienia do postępowania protestowego były zgłaszane nie tylko
bez wskazywania na interes przystępującego czy określania żądań co do zarzutów protestu
lub bez jednoczesności przekazywania kopii przystąpienia protestującemu, ale
skutkowałoby również brakiem obowiązku zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu, który
jako adresat przystąpienia jest wskazany jedynie w ww. przepisie.
Skład orzekający Izby podkreśla raz jeszcze, odwracając powoływane wyżej
wnioskowania: bez dokonania zgodnego z ustawą zgłoszenia do postępowania toczącego
się w wyniku wniesienia protestu (art. 181 ust. 5 Pzp), wykonawca nie może skutecznie
przystąpić do postępowania i zostać uznany za jego uczestnika (art. 181 ust. 4 Pzp).
Odnosząc powyższe do niniejszego odwołania stwierdzić należy, iż odwołujący
zgłaszając przystąpienie do postępowania protestowego do zamawiającego w ostatnim
dniu terminu na jego wniesienie, nie przekazał jednocześnie jego kopii protestującemu, ale
uczynił to dopiero w dniu następnym. Wskazaną i wymaganą w przepisie art. 181 ust. 5 Pzp
„jednoczesność przekazania kopii” należy rozumieć i interpretować na sposób wskazywany
w orzecznictwie dotyczącym tego samego wyrażenia pomieszczonego w art. 184 ust. 4
Pzp, czyli dosłownie, jako przekazanie w tym samym czasie, momencie, bez zbędnej zwło-
ki, ale zawsze w nieprzekraczalnym trzydniowym terminie ustanowionym na przekazanie
samego przystąpienia (różne cele powoływanych wyżej przepisów nie mają znaczenia
wobec takiej samej ich treści dotyczącej przekazania kopi – odwołania lub przystąpienia).
Brak jednoczesnego przekazania kopii przystąpienia protestującemu stanowi
niedopełnienie wymogów ustawowych odnoszących się do sposobu zgłoszenia
przystąpienia do postępowania protestowego i tym samym skutkuje niemożnością uznania
takiego przystąpienia za skuteczne.

W rozpoznawanym postępowaniu wykonawca konsorcjum „Bieżanów” wystosował do
zamawiającego 13.07. 2009 r. o godzinie 14:37-14:38 na nr 0322510096 faksem 5 stron
przystąpienia do protestu, co jest faktem niespornym i znajduje odzwierciedlenie na str.
545-549 dokumentacji zamawiającego. Tę samą informację potwierdza raport faksowy
złożony przez odwołującego poz. 053 z nieznaczną różnicą minut nadania 14:35, jednak z
zaznaczeniem czasu trwania transmisji 3 minuty i 14 sekund, co w zestawieniu z pewnymi
niedokładnościami ustawień poszczególnych urządzeń faksowych nie budzi wątpliwości, że
chodzi o tę samą transmisję i ten sam dokument.
Niezwłocznie odwołujący wystosował faksem o 14:38 pismo zawierające 4 strony w
czasie trwania transmisji 1 minuta 41 sekund, wynika to z raportu faksowego
przedstawionego przez odwołującego. O tym, że jest to ten sam dokument, który dotarł do
protestującego można domniemywać z raportu faksu protestującego, poz. nr 16 godzina

13:56 czas trwania transmisji 1 minuta 46 sekund i zawartość 4 strony. Ponad godzinna
różnica czasów nadania i w dodatku wcześniejszego odbioru niż nadania zdaniem stron
mogła wynikać z nieuregulowania zegarów na urządzeniach faksujących i np.
pozostawienia jeszcze ustawienia na tzw. czas zimowy.
Jednak zdaniem protestującego ten faks dotarł w formie nieczytelnej, czemu
protestujący dał wyraz w piśmie wystosowanym o 16:17 (lub 16:18 na innych urządzeniach
faksujących) do przystępującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu, a obecnego odwołującego.
Protestujący (a obecnie przystępujący do odwołania) uzasadnia fakt nieczytelności
dokumentu tym, że zawierał on 4 strony, a więc mniej niż zawierało zawiadomienie o
przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
Sugerowałoby to – zdaniem odwołującego – tylko, że jedna ze stron dokumentu nie
została przekazana. Jak stwierdza odwołujący stroną ta mogła być strona 1, na której były
wyłącznie uwidocznione dane adresowe stron. Nie wpływałoby to na zawartość treściową
dokumentu i protestujący mógłby zapoznać się z istotną treścią dokumentu.
Rzeczywiście z dowodu przedstawionego przez protestującego, a obecnie
przystępującego wynika jedynie, że odwołujący przesłał 4 strony dokumentu. Jednak – na
podstawie treści samego zgłoszenia przystąpienia do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia protestu – nie można się zgodzić, aby odwołujący zaniechał przesłania
tylko pierwszej strony z danymi adresowymi stron. Wynika to z faktu, że w pozostałych
stronach zgłoszenia nie ma odniesienia do strony z danymi adresowymi i w związku z tym
protestujący nie mógłby wiedzieć o istnieniu tej strony tylko z danymi adresowymi i nie
mógłby napisać o nieczytelności faksu i musiałby przyjąć faks jako spełniający wszystkie
warunki. Co najwyżej protestujący mógłby wysunąć zastrzeżenia po zapoznaniu się z
oryginałem pisma, który dotarł do protestującego za pośrednictwem poczty 14.07. 2009 r.
Odwołujący nie zadbał o dowody swojego właściwego postępowania i, gdy zapoznał się
z informacją o nieczytelności pisma, nie zażądał od protestującego zachowania jako
dowodu tego wydruku lub nie zażądał przesłania tego wydruku faksem do odwołującego,
aby móc stwierdzić stopień nieczytelności dokumentu.
Skład orzekający Izby stwierdza, że pozostaje bezsporne wystosowanie tylko 4 stron z 5
stron zgłoszenia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu. Natomiast,
jak wynika z art. 6 Kc, który w rozpoznawanym postępowaniu należy zastosować na
podstawie art. 14 Pzp, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne – fakt przyjęcia przez protestującego nieczytelnego w zakresie
merytorycznym dokumentu należy uznać za dowiedziony, a fakt przyjęcia dokumentu z
brakiem tylko strony adresowej, bez wpływu na zawartość treściową dokumentu nie został
dowiedziony.

Stanowisko składu orzekającego Izby wynika także z zasady art. 7 ust. 1 Pzp, na której
podstawie wykonawcy muszą być równo traktowani, a więc m.in. muszą mieć dostęp do
tych samych informacji w takim samym czasie.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, iż odwołujący nieprawidłowo, tj. w sposób
niezgodny z przepisami ustawy, zgłosił swoje przystąpienie do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu i tym samym nie stał się jego uczestnikiem. Konsekwentnie,
wobec faktu, iż przedmiotowe odwołanie nie zostało poprzedzone protestem odwołującego,
a odwołujący nie może zostać uznany za podmiot, o którym mowa w art. 181 ust. 4 pkt 3
Pzp, stwierdzić należy, iż odwołanie zostało złożone przez podmiot nieuprawniony do jego
wniesienia.
W związku z tym należy stwierdzić, że odwołujący nie powiadomił w ustawowym
terminie protestującego o przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu. W związku z tym Izba musi odrzucić odwołanie z urzędu na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt 2 w związku z art. 181 ust. 4 Pzp.

Na marginesie skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający ani inni uczestnicy
postępowania nie są zobowiązani do wykazywania uchybień w skutecznym wniesieniu
środków ochrony prawnej i dlatego zarzut odwołującego, że podmioty te w terminie przed
wniesieniem odwołania nie wskazały na istnienie uchybienia nie może być brany pod
uwagę.

Dowód wniesiony przez odwołującego w postaci referencji ZIKiT w Krakowie nie mógł
być brany pod uwagę podczas posiedzenia przez skład orzekający Izby, gdyż na
posiedzeniu są badane tylko aspekty formalne, a dowód dotyczył zagadnień
merytorycznych, które mogą być rozpoznawane podczas rozprawy.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 i art. 187 ust. 4 pkt 2 i 3 Pzp
orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz.
742) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w
Katowicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………