Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1114/09
Sygn. akt KIO/UZP 1129/09

WYROK
z dnia 9 września 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Renata Tubisz

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2009 r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2009 r.
do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. Konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Grupa 3J
S.A. (Lider Konsorcjum) i Arkadiusz Wawrzyński prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą: AWAMED – MEDIZINETECHNIK Arkadiusz Warzyński
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. śegańska 19, 04-713 Warszawa
B. Konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Precise
Building Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), PBU BUDOPOL - POZNAŃ Sp. z o.o.,
Paweł Olejniczak, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Paweł
Olejniczak BREVITER Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowe Zaopatrzenia
i Handlu, z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Wierzbowa 34, Siekierki Wielkie,
62-025 Kostrzyn
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. Karola
Marcinkowskiego, ul. Fredry 10, 61-701 Poznań protestów z dnia 16 i 20 lipca 2009 r.

przy udziale wykonawcy: Konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Precise Building Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), PBU BUDOPOL
-POZNAŃ Sp. z o.o., Paweł Olejniczak, prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą: Paweł Olejniczak BREVITER Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowe
Zaopatrzenia i Handlu, z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Wierzbowa 34, Siekierki
Wielkie, 62-025 Kostrzyn, zgłaszającego swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego oznaczonego sygn. akt: KIO/UZP 1114/09 po stronie zamawiającego;

orzeka:
1. oddala odwołania
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Grupa 3J S.A. (Lider Konsorcjum) i Arkadiusz Wawrzyński
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: AWAMED – MEDIZINETECHNIK
Arkadiusz Warzyński z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. śegańska 19, 04-713
Warszawa i Konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Precise Building Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), PBU BUDOPOL - POZNAŃ
Sp. z o.o., Paweł Olejniczak, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą:
Paweł Olejniczak BREVITER Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowe
Zaopatrzenia i Handlu, z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Wierzbowa 34,
Siekierki Wielkie, 62-025 Kostrzyn i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Grupa 3J S.A.
(Lider Konsorcjum) i Arkadiusz Wawrzyński prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą: AWAMED – MEDIZINETECHNIK Arkadiusz
Warzyński z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. śegańska 19, 04-713
Warszawa;

B koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Precise Building
Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), PBU BUDOPOL - POZNAŃ Sp. z o.o.,
Paweł Olejniczak, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą:
Paweł Olejniczak BREVITER Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowe
Zaopatrzenia i Handlu, z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Wierzbowa
34, Siekierki Wielkie, 62-025 Kostrzyn,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Grupa 3J S.A. (Lider Konsorcjum) i Arkadiusz Wawrzyński
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą:
AWAMED – MEDIZINETECHNIK Arkadiusz Warzyński z siedzibą dla
Lidera Konsorcjum: ul. śegańska 19, 04-713 Warszawa na rzecz
Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego, ul. Fredry 10, 61-701
Poznań stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;

3) dokonać zwrotu kwoty 35 538 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 17 769 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięć złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Grupa 3J S.A. (Lider Konsorcjum)
i Arkadiusz Wawrzyński prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą: AWAMED – MEDIZINETECHNIK Arkadiusz Warzyński z siedzibą
dla Lidera Konsorcjum: ul. śegańska 19, 04-713 Warszawa,
B kwoty 17 769 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięć złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Precise Building Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum), PBU BUDOPOL - POZNAŃ Sp. z o.o., Paweł Olejniczak,
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Paweł Olejniczak
BREVITER Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowe Zaopatrzenia
i Handlu, z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Wierzbowa 34, Siekierki
Wielkie, 62-025 Kostrzyn.

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Rozbudowę Szpitala
Klinicznego Przemienienia Pańskiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola
Marcinkowskiego w Poznaniu przy ul. Szamarzewskiego 82/84. Roboty budowlane - stan
wykończeniowy. Dostawa i montaż – prefabrykowany system ścianek systemowych i
sufitów”, którego dotyczą odwołania wniesione przez Konsorcjum wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Grupa 3J S.A. (Lider Konsorcjum) i Arkadiusz Wawrzyński,
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: AWAMED – MEDIZINETECHNIK
Arkadiusz Warzyński z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Warszawie (sygn. akt: KIO/UZP
1114/09), zwane dalej: „Grupa 3J” oraz Konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Precise Building Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), PBU BUDOPOL - POZNAŃ
Sp. z o.o., Paweł Olejniczak, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Paweł
Olejniczak BREVITER Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowe Zaopatrzenia i Handlu, z
siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Kostrzyniu (sygn. akt: KIO/UZP 1129/09), zwane dalej:
„Precise Building” zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 8
kwietnia 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 68 - 098115). Postępowanie to prowadzi Uniwersytet
Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu zwany dalej: „Zamawiającym”, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. z
2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”.

Przedmiotem złożonych do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, a rozpatrywanych
przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołań i poprzedzających ich protestów była czynność
Zamawiającego oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, o której Zamawiający
poinformował wykonawców w dniu 9 lipca 2009 r. W informacji tej wskazano, że z sześciu
złożonych w postępowaniu ofert jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Precise
Building Sp. z o.o. z siedzibą w Siekierkach Wielkich, natomiast wykluczono z postępowania
dwóch wykonawców oraz odrzucono oferty dwóch wykonawców, w tym ofertę Odwołującego
Grupa 3 J.

Sygn. akt: KIO/UZP 1114/09

Na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 16 lipca 2009 r. i odrzucenie
swojej oferty Odwołujący Grupa 3J złożyła do Zamawiającego protest, w którym wskazała na
naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów ustawy Pzp: art. 7 ust. 1 i 3, art.
89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 1 i 2, art. 26 ust. 2 oraz przepisów art. 5 i 58 § 1 i 2 KC w związku

z art. 14 ustawy Pzp. Odwołujący zażądał unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i przywrócenia do postępowania jego oferty oraz dokonanie ponownej
oceny ofert. Podniósł również, że jego oferta po przywróceniu do postępowania będzie ofertą
najtańszą.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący Grupa 3J wskazał, że jego oferta została
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako sprzeczna z SIWZ wbrew
zapisom pkt: 9.2, 9.3, 9.7, 9.8, 9.10 i 9.11 SIWZ i w tym zakresie podniósł co następuje:

1) Odnośnie okoliczności wskazywanych w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty przez
Zamawiającego w pkt od 1 do 6 załącznika nr 1 do informacji o wynikach postępowania
z dnia 9 lipca 2009 r., wskazujących na to, że w ofercie Odwołującego zastosowano
zamienniki materiałów i urządzeń znacznie zaniżając przy tym ceny oraz, że nie
udokumentowano w sposób zgodny z pkt 6.5 SIWZ podstawy i poprawności dokonania
zmian, Odwołujący wskazał na daleko idącą, subiektywną ocenę oferty Odwołującego,
dokonaną przez Zamawiającego, przy której nie wziął on pod uwagę własnych zapisów
SIWZ. Zgodnie z pkt 9.7 i 9.8 SIWZ Zamawiający wymagał załączenia do oferty
kosztorysu uproszczonego zawierającego opis elementu robót, ilości jednostek
przedmiarowych, cenę jednostkową i wartość netto oraz zestawienie materiałów.
Zamawiający tym samym nie dysponując kosztorysem szczegółowym dokonał
interpretacji poszczególnych pozycji załączonej listy materiałów, dowolnie
przyporządkowując je do wybranych przez siebie pozycji kosztorysowych i wyciągając
wniosek, że materiały mają zaniżoną cenę lub nie odpowiadają projektowanym.
Zamawiający nie wziął pod uwagę, że załączone do oferty kosztorysy mają identyczny
opis pozycji jak udostępnione przez niego przedmiary, nie zwrócił też uwagi na ceny
jednostkowe poszczególnych elementów robot, które odpowiadają realnej cenie ich
wykonania. Odwołujący Grupa 3J podniósł, że nie dokonał żadnych zmian w zakresie
wymagań kwestionowanych we wskazanych punktach niezgodności jego oferty z
wymaganiami SIWZ, tym samym nie miał on obowiązku zastosować się do normy
opisanej w pkt 6.5 SIWZ. Podkreślił, że ewentualne wątpliwości dotyczące
przypuszczalnych rozbieżności pomiędzy treścią kosztorysu ofertowego (zgodnego z
opisem udostępnionych przedmiarów), a zestawieniem materiałów stanowiącym
załącznik do kosztorysu ofertowego Zamawiający – zdaniem Odwołującego – mógł
rozstrzygnąć stosując przepis art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Zamawiający dwukrotnie wzywał Odwołującego Grupę 3J do wyjaśnień lub
uzupełnienia treści złożonej oferty: raz w trybie art. 26 ust. 3, drugi raz w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, w żadnym jednak z wezwań nie zażądał wyjaśnienia kwestii
będących późniejszą podstawą do odrzucenia jego oferty. Zamawiający nie

wyszczególniając swoich zarzutów odnośnie niewłaściwych jego zdaniem materiałów w
wezwaniu w trybie art. 26 ustawy Pzp uniemożliwił Odwołującemu odniesienie się do
nich i poprawienie określonych nazw i typów jako omyłki pisarskiej.
2) Powołał się na zapisy pkt 9.2. SIWZ, zgodnie z którym cena określona w ofercie
była rozumiana jako cena ryczałtowa za wykonanie całości zamówienia oraz pkt
9.3 SIWZ, zgodnie z którym dostarczone przedmiary są elementem pomocniczym,
mającym ułatwić wykonawcom sporządzenie oferty.
Podawany w ofercie zakres wyceny mógł być zatem – zdaniem Odwołującego -
niekompletny, a sposób wyceny nie był obowiązujący dla wykonawców i nie
determinował technologii wykonania prac. Podstawą wyceny przedmiotu zamówienia
była dokumentacja techniczna i Stwor, przedmiar był materiałem pomocniczym
mającym jedynie ułatwić wycenę oferty (pkt 9.3. SIWZ). Tym samym Odwołujący
wskazał, że elementy nie wycenione w kosztorysie powinny być traktowane jako ujęte
w cenie oferty i mają być wykonane nieodpłatnie (pkt 1 oświadczenia z formularza
oferty), ponieważ przy cenie ryczałtowej zamówienia kosztorys ofertowy nie podlega
ocenie.
Odwołujący Grupa 3J powołał się przy tym na orzecznictwo KIO (wyrok z dnia 15
stycznia 2008 r.; sygn. akt: KIO/UZP 65/07, wyrok z dnia 29 stycznia 2009; sygn. akt:
KIO/UZP 48/09) oraz wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 marca 2001 r.
(sygn. akt: ICA 1147/00).
3) Odnośnie zarzutu postawionego w pkt 7 informacji o odrzuceniu jego oferty (wskazanie
w ofercie jedynie szafek klimatyzacyjnych) podkreślił, że Zamawiający nie zamieścił w
dokumentacji żadnych parametrów projektowanych szaf klimatyzacyjnych poza
wydajnością nawiewu i wywiewu poszczególnych szaf i ogólnie ich modułów
składowych. Parametrów tych nie można było zestawić tabelarycznie do porównania bo
ani projektant, ani Zamawiający ich nie określił, zatem żądanie takiego zestawienia było
nieuzasadnione. Do oferty Grupy 3J zostały natomiast załączone wymagane w punkcie
6.5 SIWZ dokumenty, tj. karty doboru zamiennych szaf klimatyzacyjnych wraz ze
szczegółowymi parametrami technicznymi poszczególnych modułów proponowanych
zamienników. Dołączono rysunki poglądowe ukazujące poszczególne moduły szaf,
oraz atest Państwowego Zakładu Higieny. Zamawiający natomiast, dysponując w
ofercie szczegółowymi danymi proponowanych zamienników nie zakwestionował
żadnego z przedstawionych parametrów technicznych tylko brak tabeli porównawczej,
której nie można było sporządzić ze względu na brak danych do porównania.
Zamawiający wystąpił w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jedynie o tłumaczenie
dokumentów zamieszczonych w języku obcym.

Odwołujący powołał się przy tym na wyrok KIO z dnia 21 maja 2009 r. (sygn. akt:
KIO/UZP 585/09)
4) Odnośnie zarzutu postawionego w pkt 8 uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego
podkreślił, że dokładny opis systemu, tożsamy z wymaganiami Zamawiającego
zawartymi w opisie pozycji udostępnionych przedmiarów na zabudowę systemową
bloku operacyjnego i OIOM, był przedstawiony w opisie poszczególnych pozycji
kosztorysów ofertowych (zabudowa sal operacyjnych i zabudowa OIOM). Podkreślił, że
system zabudowy pomieszczeń czystych jest wyrobem indywidualnym, wykonywanym
na wymiar. Wymaga on zatem sporządzenia dokładnej dokumentacji wykonawczej,
uwzględniającej rzeczywiste wymiary pomieszczeń, punkty poboru mediów, itp., co
podkreślił Zamawiający w punkcie 2.1. dodatku nr 8 do SIWZ. Wymieniona
dokumentacja wykonawcza stanowi podstawę do sporządzenia indywidualnej
dokumentacji technicznej wyrobu, zawierającej deklaracje zgodności wykonania z
projektem, z odpowiednimi normami, atestami i aprobatami, przekazywanej
inwestorowi w trakcie odbioru pomieszczeń wykonanych w przedmiotowym systemie.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający mógł wezwać go do uzupełnienia oferty o
atesty i inne wymagane przez niego dokumenty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp lecz
tego nie uczynił mimo takiego obowiązku wynikającego z tego przepisu.
5) Odnośnie zarzutu postawionego w pkt 9 uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego
podkreślił, że twierdzenie Zamawiającego jest ogólnikowe i nie zawiera dowodu
potwierdzającego jego prawdziwość. Zmiany w ilości wykładzin w kosztorysie
ofertowym w stosunku do ilości wymienionych w udostępnionym przedmiarze robót
budowlanych dokonano zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w
odpowiedziach na pytania 13 i 14 z dnia 7 maja 2009 r. (pismo znak: L.Oz.: OZP-
401/09) i załączonym do tych odpowiedzi zestawieniem pomieszczeń. Ewentualne
rozbieżności w wyliczeniach stanowią ryzyko wykonawcy w ramach ceny ryczałtowej i
nie mogą być podstawą do odrzucenia oferty.
6) Odnośnie zarzutu postawionego w pkt 10 uzasadnienia odrzucenia oferty
Odwołującego wskazał, że Zamawiający analizując jego ofertę stwierdził, że to
wykonawca wprowadził do opisu wielu pozycji kosztorysowych (tj. poz. 35, 205, 244,
245, 335, 336, 337, 305, 373) zapis „lub równoważny”, co sprawia, że nie wie, jakie
materiały będą zastosowane. Odwołujący podkreślił, że to Zamawiający w
udostępnionym przedmiarze robot budowlanych (plik budowlanka 2 etap. pdf) we
wszystkich wymienionych pozycjach przedmiaru zawarł zapis: „lub równoważne”.
Wykonawca samodzielnie nie wprowadził tego zapisu, wycenił jedynie udostępniony
przedmiar bez dokonywania zmian w opisie pozycji. Podkreślił, że Zamawiający nie
zauważył faktu, że w każdej z wymienionych pozycji występuje nazwa materiału lub

technologii zgodnej z projektem technicznym. Takie to materiały i technologie zostały
zaoferowane przez Odwołującego Grupę 3J bez wprowadzania zamienników.
7) Odnośnie zarzutu postawionego w pkt 11 uzasadnienia odrzucenia oferty
Odwołującego podniósł on, że twierdzenie Zamawiającego jakoby wykonawca
zaoferował kompletny sufit podwieszony rastrowy za cenę jednostkową 7,01 zł/m2 jest
pozbawione podstaw, gdyż finalna oferowana cena jednostkowa wykonania 1 m2 sufitu
stanowi cenę jednostkową pozycji kosztorysu ofertowego wynoszącą 71,05 zł/m2, co
jest realną ceną rynkową wykonania, a nie jest to cena wzięta z zestawienia
materiałów, tj. 1 m2 płyty wypełnienia sufitu nazwany omyłkowo sufit podwieszony
rastrowy kompletny.
8) Odwołujący Grupa 3J podniósł, że w szeregu pozycjach informacji Zamawiającego o
niezgodności oferty Odwołującego z wymaganiami SIWZ, Zamawiający stwierdza
rzekomą niezgodność oferty z jego .oczekiwaniami, jednocześnie nie wskazując gdzie
te oczekiwania zostały wyartykułowane w dokumentach przetargowych oraz nie
podając żadnych czynności mających na celu ewentualne wyjaśnienie swoich
wątpliwości. W rezultacie w sposób całkowicie bezpodstawny i nieuzasadniony
Zamawiający wyciąga wniosek dotyczący zaniżenia ceny oferty konsorcjum,
jednocześnie de facto w piśmie o wynikach postępowania, nie wskazując żadnej
podstawy prawnej (podano wyłącznie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).
9) Odwołujący podniósł, że odrzucenia oferty nie można dokonywać w sprzeczności z art.
5 KC, zgodnie z którym nie można czynić ze swojego prawa użytku, który byłby
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami
współżycia społecznego.
10) Podkreślił też, że Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy
skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty, z powołaniem na przesłankę z art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w sytuacji gdy SIWZ nie zawiera wyraźnego, jednoznacznie
określonego wymogu odnośnie oczekiwań Zamawiającego co do treści oferty.
11) Podkreślił też, że w myśl art. 87 ustawy Pzp, Zamawiający w toku sprawdzania ofert
przetargowych, stwierdzając w nich niezgodności, może zażądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących ich treści. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
dokonując sprawdzenia i oceny ofert nie wezwał do wyjaśnienia stwierdzonych
niezgodności w ofercie Odwołującego. W związku zatem z zaniechaniem przez
Zamawiającego wezwania do wyjaśnienia Odwołujący pozbawiony został możliwości
udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Powołał się przy tym na
orzecznictwo KIO (wyrok z dnia 5 marca 2008 r.; sygn. akt: KIO/UZP 141/08).
12) Odwołujący podniósł również, że zgodnie z art. 58 KC czynność prawna sprzeczna z
ustawą, a taką w ocenie Odwołującego jest odrzucenie jego oferty, jest nieważna.

13) Odwołujący podniósł także, że obowiązek przestrzegania zasad uczciwej konkurencji
został potraktowany przez Zamawiającego w sposób budzący uzasadnione
wątpliwości, tym bardziej, że wybrana oferta jest o ponad 7 milionów złotych droższa
od oferty Odwołującego

Informację o złożonym proteście Zamawiający przekazał wykonawcom, w tym
wykonawcy Konsorcjum Precise Building Sp. z o.o. 16 lipca 2009 r., wzywając ją
jednocześnie do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu
przez Grupę 3J. Konsorcjum Precise Building Sp. z o.o. w dniu 17 lipca 2009 r. 2009 r. złożył
swoje przystąpienie do protestu Grupy 3J, wskazując, że protest winien być oddalony.

Zamawiający pismem z dnia 29 lipca 2009 r. doręczonym Odwołującemu Grupa 3J w
dniu 24 czerwca 2009 r. rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu przywołano następującą argumentację:
1) Odwołujący zastosował w swojej ofercie szereg materiałów do realizacji przedmiotu,
które nie odpowiadają wymogom SIWZ; przy czym nie są to materiały równoważne - w
jego ocenie są to materiały gorsze i tańsze. Powyższe dotyczy: zastosowanego
styropianu ocieplającego, jego grubości (w SIWZ 13 cm, w ofercie 5 cm), tynków
zewnętrznych (w SIWZ miał to być tynk dekoracyjny akrylowy z efektem
samooczyszczającym, w ofercie tynk mineralny, tj. sucha mieszanka mineralna),
zastosowanych materiałów w poz. 24 kosztorysu branży budowlanej (w SIWZ - pustaki
ścienne ceramiczne klasy 15 a ofercie – bloczki z betonu komórkowego), średnicy
rynien dachowych (w SIWZ 160 mm, a w ofercie – 110 mm), użycia listwy odbojowej (w
SIWZ wraz z poręczą w ofercie brak), użycia kleju do ułożenia wykładzin (w SIWZ
TOMIST 440, w ofercie klej winylowy o innych parametrach), izolacji w
pomieszczeniach mokrych (w SIWZ z folii płynnej, w ofercie – roztwór asfaltowy o
innych parametrach), wskazanie sufitu podwieszanego – zatem Zamawiający
podtrzymał treść odrzucenia oferty Odwołującego zawartą w załączniku nr 1 do pisma z
dnia 9 lipca 2009 r., bowiem oferta ta jest sprzeczna z SIWZ
2) Stwierdził, że nie jest możliwe zastosowanie w niniejszym przypadku art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp, bowiem uzupełnienie dokumentów, o których mowa w tym przepisie
dotyczy wyłącznie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu , stąd tez nie jest możliwe uzupełnienie treści kosztorysu, czy tez
zestawienia materiałów
3) Wskazała na niemożność zastosowania w tym przypadku art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp, bowiem w tym przepisie mówi się o oczywistej omyłce pisarskiej, a nie omyłce

pisarskiej. Wskazane zaś sprzeczności z SIWZ nie stanowią o tym, że jest to oczywista
omyłka pisarska.
4) Nie zgodził się ze stwierdzeniem Odwołującego, że ewentualne rozbieżności w
wyliczeniach stanowią ryzyko wykonawcy w ramach ceny ryczałtowej nie mogą być
podstawą do odrzucenia oferty bowiem zmiana ilości wykładzin w kosztorysie
ofertowym dotyczy zakresu przedmiotu zamówienia i stanowi treść oferty, która jeśli
jest sprzeczna z SIWZ podlega odrzuceniu. Wskazał również, że obowiązek dołączenia
do oferty kosztorysów był bezsporny.

Od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący Grupa 3J w dniu 5 sierpnia 2009 r. (wpływ
bezpośredni do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych) złożył odwołanie, którego kopia w
tej samej dacie została przekazana Zamawiającemu. W odwołaniu Grupa 3J wskazała, że
Zamawiający w swoim rozstrzygnięciu protestu nie odniósł się do szeregu szczegółowych
zarzutów podniesionych w proteście. Niezależnie od powyższego w odwołaniu zostały
podtrzymane te same zarzuty, żądania i argumentacja co w proteście.

W dniu 13 sierpnia 2009 r. (wpływ do Urzędu Zamówień Publicznych) w piśmie z dnia
10 sierpnia 2009 r. wykonawca Precise Building Sp. z o.o. zgłosił do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.


Sygn. akt: KIO/UZP 1129/09
W związku z czynnościami Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej i oceny
ofert w dniu 20 lipca 2009 r. Odwołujący Precise Building złożył protest, w którym wskazał na
zaniechania Zamawiającego polegające na nieodrzuceniu ofert Konsorcjum Grupa 3J oraz
oferty Konsorcjum Wielkopolskie Przedsiębiorstwo Inżynierii Przemysłowej, REM-MAL,
Multimed z Poznania w powołaniu na przesłankę wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Podnosząc wskazane zarzuty wniósł o:
1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert,
2) ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem dyspozycji
art. 90 ust. 2 i 3 Pzp,
3) odrzucenie ofert złożonych przez: Konsorcjum Grupa 3J i Konsorcjum
Wielkopolskie Przedsiębiorstwo Inżynierii Przemysłowej, REM-MAL, Multimed na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 (czyli utrzymanie dotychczasowego odrzucenia oferty

zgodnie z pismem z dnia 9 lipca 2009 r.) oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w
zw. z art. 90 ust. 3 Pzp,
4) ponowny wybór oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu złożonego protestu Precise Building wskazała na następujące
okoliczności:
1) wezwani do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej przez Zamawiającego wykonawcy złożyli
bardzo ogólnikowe wyjaśnienia, nie uwzględniające czynników, o których mowa w art.
90 ust. 2 PZP, w żaden sposób nie uprawdopodobniające, że cena złożonych ofert nie
jest rażąco niska.
2) co do wyjaśnień Grupy 3J wskazała, że:
a) punkcie 1 wyjaśnień wykonawca uzasadnia niska cenę posiadaniem
wieloletniego doświadczenia w budownictwie, co nie może być podstawą do
uzasadnienia wysokości ceny.
b) w punkcie 2 wyjaśnień wykonawca uzasadnia niska cenę korzystaniem z usług
podwykonawców mających siedzibę na terenie Poznania i zastosowaniem zysku
na poziomie 3-5 %. W tym zakresie wyjaśnienie to jest sprzeczne z zawartością
oferty tego wykonawcy, albowiem w ofercie tej zawarty jest zysk w robotach
budowlanych 5%, a w pozostałych robotach branżowych, których wartość
przekracza kwotę 10.000.000 zł -zysk w wysokości 15%. Wyjaśnienia te są więc
niewiarygodne.
c) w punkcie 3 wyjaśnień wykonawca tłumaczy, że zaoferowana przez niego cena
jest tylko o 2% niższa od ceny oferty wykonawcy, który również zastosował w
swojej ofercie cenę o ok. 30% niższą od przeciętnie występujących na rynku oraz
zakładanych w kosztorysach inwestorskich. Odnoszenie rażąco niskiej ceny w
ofercie do rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez innego wykonawcę jest - w
ocenie Odwołującego - nieporozumieniem i nie może być traktowane przez
Zamawiającego jako jakiekolwiek wyjaśnienie.
d) w punkcie 4 wyjaśnień wykonawca uzasadnia niska cenę swojej oferty faktem, iż
jest producentem systemów paneli ze stali kwasoodpomej, przeznaczonych do
zabudów w pomieszczeniach czystych. W swojej ofercie Konsorcjum Grupa 3J
zaproponowała wykonanie powyższego systemu za kwotę 1.009.761,65 zł i
trudno w tym zakresie dopatrzyć się oszczędności, gdyż kwota w tej części
zaproponowana przez Odwołującego jest niewiele wyższa, a ponadto
wykonawca ten nie jest producentem tych systemów.
e) w punkcie 5 wyjaśnień wykonawca informuje o uzyskaniu oszczędności poprzez
zastosowanie Central wentylacyjnych zamiennych. Rozwiązanie to jest

dopuszczone przez Zamawiającego pod warunkiem określonym w punkcie 6.5
SIWZ Konsorcjum Grupa 3 J warunku tego nie spełniła, a więc zaproponowane
przez nią urządzenie zamienne nie może być brane pod uwagę. W efekcie więc
Grupa 3 J proponuje centrale tańsze, jednak o nieznanych parametrach
porównawczych, co czyni niemożliwym ocenienie rzeczywistego kosztu
eksploatacji tej centrali zarówno obecnie, jak i w przyszłości,
f) w punkcie 6 wyjaśnień wykonawca uzasadnia niska cenę faktem, iż jego
konsorcjant jest producentem uzbrojenia instalacji gazów medycznych i dostarczy
te elementy z upustem 40-50%. Jednak Zamawiający w SIWZ, idąc za propozycją
projektantów, zaproponował instalacje gazów medycznych w oparciu o system
firmy Kendromed Wrocław. Grupa 3J w złożonej ofercie nie skorzystała jednak z
możliwości zastosowania materiałów zamiennych i zaproponowała zastosowanie
systemu firmy Kendromed Wroclaw i ten system wyceniła. Wyjaśnienia w tym
zakresie oderwane są więc od treści oferty złożonej przez Grupa 3J i nie odnoszą
się do ceny zaoferowanego systemu, lecz do ceny tańszego (nie zaoferowanego)
zamiennika.
3) co do wyjaśnień Konsorcjum Wielkopolskie Przedsiębiorstwo Inżynierii Przemysłowej,
REM-MAL, Multimed wskazał, że powoływanie się w tym zakresie na ofertę jednego z
konsorcjantów jest bezprzedmiotowe bowiem wykonawca de facto powołuje się na
własną ofertę. Dwie pozostałe oferty w ramach Konsorcjum odnoszą się do trzeciej
części (wartościowo) całej oferty i niczego nie wyjaśniają, są to bowiem w praktyce
ceny ryczałtowe i nie można ich zweryfikować w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zamawiający protest Precise Building Sp. z o.o. rozstrzygnął pismem z dnia 29 lipca
2009 r., doręczonym tej firmie w tym samym dniu, poprzez jego oddalenie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający podniósł, że kwestionowane
przez Precise Building oferty zostały przez niego odrzucone jedynie ze względu na
niezgodność z treścią SIWZ. Co do podejrzenia ceny rażąco niskiej Zamawiający wezwał
tych wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i wyjaśnienia te
wraz z przedłożonymi dowodami są przedmiotem oceny Zamawiającego, która to ocena
może być różna od oceny dokonanej przez innego wykonawcę, który nie posiada informacji
w jaki sposób ocena wyjaśnień została przez niego dokonana.

Od rozstrzygnięcia protestu Precise Building wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych, składając je w dniu 7 sierpnia 2009 r. bezpośrednio do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych. Kopia odwołania w tej samej dacie została przekazana
Zamawiającemu.

W odwołaniu Precise Building potrzymał zarzuty, żądania i argumentację ze swojego
protestu.


Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w protestach, przystąpieniu do
postępowania toczącego się w efekcie wniesienia protestu przez Konsorcjum Grupa 3J,
odwołaniach, rozstrzygnięciach protestów i zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego (KIO/UZP 1114/09) oraz złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby
zważył co następuje.

Rozpatrywane przez Izbę dwa odwołania zostały rozpoznane łącznie w związku
z treścią zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2009 r.,
wydanego w tym przedmiocie.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do odrzucenia
żadnego z rozpoznawanych odwołań, ustalił też na postawie załączonego do odwołania
Konsorcjum Precise Building pełnomocnictwa oraz oświadczenia pełnomocnika
Odwołującego złożonego w trakcie posiedzenia Izby, że stroną odwołującą w przypadku
odwołania o sygn. akt: KIO/UZP 1129/09 jest Konsorcjum wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Precise Building Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), PBU
BUDOPOL - POZNAŃ Sp. z o.o., Paweł Olejniczak, prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą: Paweł Olejniczak BREVITER Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowe
Zaopatrzenia i Handlu, z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Kostrzynie.

Skład orzekający Izby dopuścił również w charakterze uczestnika postępowania
Konsorcjum Precise Building przystępującego do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO/UZP 1114/09 po stronie Zamawiającego, uznając, że wypełnione zostały w tym zakresie
przesłanki ustawowe, wynikające z art. 184 ust. 4 i 5 ustawy Pzp.

Skład orzekający Izby uznał także, że została wypełniona materialnoprawna
przesłanka do rozpatrzenia odwołań określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. przesłanka
interesu prawnego. W przypadku odwołania o sygn. akt: KIO/UZP 1114/09 Odwołujący
Grupa 3J kwestionuje czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu jego oferty, co w

sytuacji, gdy wykonawca ten ma ofertę najtańszą spośród ofert nieodrzuconych, a jedynym
kryterium oceny ofert była właśnie cena, daje mu realne szanse na uzyskanie zamówienia.
W przypadku odwołania o sygn. akt: KIO/UZP 1129/09 stwierdzono, że Odwołujący
Precise Building ma interes prawny we wniesieniu odwołania pomimo tego, że jego oferta
została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Uszczerbek w jego interesie prawnym
objawia się w tym, że kwestionuje czynność badania i oceny ofert dokonaną przez
Zamawiającego i nie odrzucenie oferty Konsorcjum Grupa 3J ze względu na przesłankę
wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (rażąco niska cena). Oferta ta została bowiem
przez Zamawiającego odrzucona jedynie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, która
to czynność została przez Konsorcjum Grupa 3J zakwestionowana w rozpatrywanym łącznie
przez Izbę odwołaniem o sygn. akt: KIO/UZP 1114/09. Ewentualne zatem przywrócenie do
postępowania Konsorcjum Grupa 3J pozbawiałoby Odwołującego szans na uzyskanie
zamówienia, stąd też uzasadnionym jest na obecnym etapie podnoszenie zarzutu niepełnej
oceny ofert dokonanej Zamawiającego, tj. zaniechanie dokonania czynności odrzucenia tej
oferty również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Ewentualne podnoszenie tej
okoliczności przez Konsorcjum Precise Building na późniejszym etapie postępowania byłoby
w tym stanie faktycznym spóźnione i prowadziłoby do odrzucenia takiego odwołania.
Podkreślić należy, że przesłankę interesu prawnego należało ocenić na moment
wniesienia odwołania przez Konsorcjum Precise Building w kontekście podnoszonych przez
niego zarzutów, jego sytuacji i stanu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Okoliczność nie potwierdzenia się zarzutów z odwołania o sygn. akt: KIO/UZP 1114/09
złożonego przez Konsorcjum Grupa 3J nie może stanowić podstawy do uznania, że Izba nie
ma prawa do rozpatrzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu z racji braku interesu
prawnego po stronie Odwołującego Precise Building. Interes ten na moment składania
odwołania, a nie jego rozstrzygania, przy jednoczesnym uwzględnieniu toku postępowania i
sytuacji Odwołującego Precise Building został wykazany, a zatem merytoryczne zarzuty
podniesione w odwołaniu podlegają rozpoznaniu.

Sygn. akt: KIO/UZP 1114/09
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów podniesionych w odwołaniu
Konsorcjum Grupa 3J Izba ustaliła, że nie potwierdziły się one i odwołanie podlega
oddaleniu.
Izba w tym zakresie dopuściła dowody z: dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowień SIWZ wraz z udzielonymi do
jej treści wyjaśnieniami oraz treści oferty Konsorcjum Grupa 3J wraz z uzupełnieniem
dokumentów i udzielonymi wyjaśnieniami treści oferty oraz oświadczenia i stanowiska stron

postępowania oraz jego uczestnika wyrażone w pismach składanych w toku postępowania z
użyciem środków ochrony prawnej oraz ustnie do protokołu z rozprawy.

Biorąc pod uwagę powyższe skład orzekający Izby uznał, że nieprawidłowości w
ofercie Konsorcjum Grupa 3J wykazane przez Zamawiającego potwierdziły się. Izba oceniła
również, że te nieprawidłowości wskazują na sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ, które
nie nadają się do poprawienia tak na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1, jak i pkt 3 ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający
wprowadził wymóg przedłożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego, a konkretnie
„wycenionych przedmiarów” w wersji uproszczonej (pkt 9.9. SIWZ). Powyższe postanowienie
SIWZ znalazło się w rozdziale SIWZ zatytułowanym „Opis sposobu obliczania ceny oferty”.
Brak załączenia do oferty wskazanych przedmiarów miał skutkować odrzuceniem oferty,
natomiast brak wyceny lub pominięcie w wycenie niektórych pozycji przedmiarowych miał
skutkować brakiem zapłaty za nie po ich wykonaniu i przyjęciu, że zostały one ujęte w
zakresie i w cenie oferty (pkt 9.10). Jednocześnie też w pkt 9.8 Zamawiający zażądał
dołączenia zestawienia materiałów z podaniem ich ilości i cen jednostkowych. Niezależnie
od wskazanych postanowień SIWZ Zamawiający w rozdziale 6 „Przedmiot zamówienia”
dokonał szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, zwracając w tym zakresie
szczególną uwagę na kwestie dotyczące określenia w ofercie materiałów, urządzeń, czy
technologii określonych przez niego w dokumentacji projektowej. W pkt 6.5 zastrzegł on, iż
zastosowanie przez wykonawcę odmiennych materiałów jest możliwe o ile te różne od
zapisów SIWZ materiały posiadają właściwości i cechy określone dla materiałów opisanych
w SIWZ. Zamawiający w tym zakresie postawił jeszcze szereg innych wymogów
polegających na przedłożeniu dodatkowych dokumentów odnoszących się do
zaproponowanych w ofercie materiałów (m.in. atesty).
W przywołanym rozdziale Zamawiający określił również w sposób szczegółowy
hierarchię dokumentów w postępowaniu pod kątem realizacji przedmiotu zamówienia (pkt
6.13 SIWZ), wskazując, że w przypadku rozbieżności pomiędzy dokumentacją techniczną, a
przedmiarem pierwszeństwo ma dokumentacja techniczna.
Powyższe postanowienia SIWZ wskazują zatem, że dla Zamawiającego
najistotniejsze znaczenie pod względem oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ dla
prawidłowości określenia zakresu przyszłego świadczenia wykonawcy, miała dokumentacja
techniczna. Kosztorys ofertowy, nazywany nawet przez Zamawiającego jako przedmiar robót
wypełniony przez wykonawcę, miał jedynie znaczenie dla obliczenia ceny ofertowej, czemu
Zamawiający dał wyraz poprzez umieszczenie wymogów co do przedmiaru w ofertach
wykonawców w rozdziale SIWZ określającym sposób obliczenia ceny, jak również poprzez
konkretne przywoływane powyżej zapisy SIWZ. Dla oceny zgodności oceny sposobu

realizacji zamówienia, tj. oceny, czy treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ, czy też nie,
pierwszorzędne znaczenie – zgodnie z SIWZ - ma dokumentacja techniczna, do której
zaliczane są również przedmiary robót. Zatem przy dokonywaniu oceny zgodności oferty
Odwołującego Grupa 3J z SIWZ skład orzekający Izby uznał, że jej podstawą może być
właśnie zestawienie materiałów przygotowane przez wykonawcę. To, że zestawienie to –
zgodnie z pkt 9. 8 SIWZ - miało stanowić załącznik do kosztorysu ofertowego, nie może
świadczyć o tym, że zestawienie materiałów, podobnie jak kosztorys ofertowy (wypełniony
przedmiar), jest formalnie fragmentem przedmiaru (kosztorysu). Określenie zawarte w SIWZ
wskazuje co najwyżej na techniczne określenie roli dokumentu „zestawienia materiałów”, a
więc jest to wyłącznie wymóg formalny co do umiejscowienia w ofercie zestawienia
materiałów, co nie może dyskwalifikować merytorycznej treści tego dokumentu będącego
podstawą oceny zgodności wykonania rozbudowy budynku, stanowiącej przedmiot
zamówienia, z dokumentacją techniczną i projektem.

W trakcie rozprawy Odwołujący przyznał, że niezgodności oferty Konsorcjum Grupa
3J z SIWZ, wykazywane przez Zamawiającego w informacji o wynikach postępowania
(załącznik nr 1 do pisma z dnia 9 lipca 2009 r.) w pkt od 1 do 6 oraz w pkt 11 faktycznie
istnieją. Zatem okoliczność ta jest bezsporna pomiędzy stronami postępowania oraz jego
uczestnikiem. Odwołujący wskazuje jednak, że niezgodności te nadają się do poprawienia
ponieważ – jak twierdził w proteście i odwołaniu oraz na rozprawie – stanowią oczywistą
omyłkę pisarską albo inną omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj.
polegającą na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, której poprawienie nie zmieni w
sposób istotny treści oferty. W ocenie składu orzekającego powyższe sprzeczności oferty
Odwołującego z SIWZ w zakresie wykazanych do wykonania robót budowlanych materiałów
z całą pewnością nie stanowią oczywistej omyłki pisarskiej, ponieważ nie jest to omyłka, co
do której nie zachodzą żadne wątpliwości, że błędny zapis jest wynikiem przeoczenia lub
niewłaściwego doboru słów przez wykonawcę; ewidentnie w tym przypadku mamy do
czynienia ze sprzecznością treści oferty z treścią SIWZ, co zresztą tak naprawdę potwierdził
sam Odwołujący. Skład orzekający w niniejszej sprawie stwierdził jednak, że owa
niezgodność z SIWZ nie może być również poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Przede wszystkim z tego powodu, że nie możemy jej oceniać w kategoriach
omyłek. Nie jest to przeoczenie, czy niedokładność powodująca niezgodność oferty z SIWZ,
a zaoferowanie przez wykonawcę w treści oferty konkretnych materiałów, które mają być
użyte do wykonania robót budowlanych. Materiały te nie odpowiadają wymogom SIWZ
(projektu), przy czym nie są to również dopuszczone rozwiązania równoważne, co również
potwierdził sam Odwołujący.

Podstawą twierdzeń Odwołującego o omyłkowym przyjęciu w zestawieniu materiałów
innych materiałów niż określone przez Zamawiającego jest wyłącznie okoliczność, że w
załączonym do oferty i wycenionym przez wykonawcę przedmiarze robót (kosztorysie
ofertowym) znajduje się wprost odbicie zapisów przedmiaru przygotowanego przez
Zamawiającego. W ocenie Izby - biorąc pod uwagę konkretny stan faktyczny w niniejszej
sprawie, w tym w szczególności przywoływane powyżej zapisy SIWZ, wskazujące na
pomocniczy dla celów wyceny oferty charakter przedmiarów robót, a istotne dla
merytorycznej oceny ofert określenie materiałów, urządzeń i zastosowanych technologii do
realizacji przedmiotu zamówienia (pkt 6.5 SIWZ) - zestawienie materiałów miało
podstawowe znaczenie dla merytorycznej oceny zgodności oferty z SIWZ. Zamawiający nie
mógłby zatem samodzielnie, bez udziału wykonawcy, dokonać poprawienia tej niezgodności
z SIWZ w treści oferty. Wymagane byłoby bowiem w tym zakresie sporządzenie przez
wykonawcę nowego zestawienia materiałów z wprowadzeniem odmiennych materiałów,
zgodnych z SIWZ oraz ich wyceny. Powyższe wyraźnie wskazuje, że nie mamy do czynienia
ze zwykłym przeoczeniem wykonawcy przy konstruowaniu oferty i omyłkowym wpisaniem
odmiennych materiałów niezgodnych z wymogami Zamawiającego i zdecydowanie tańszych
od wymaganych w SIWZ, a z przemyślanym działaniem Odwołującego wykonawcy
zastosowania tańszych materiałów do realizacji zamówienia w kontekście zwiększenia
swoich szans na uzyskanie niniejszego zamówienia. Odwołujący w żaden sposób nie
wykazał przed Izbą, że owe niezgodności nosiłyby znamiona omyłkowego działania
wykonawcy.
Odnosząc się do pozostałych zarzutów co do wykazywanych przez Zamawiającego
niezgodności oferty z treścią SIWZ, wymienionych w pkt od 7 do 10 załącznika nr 1 do
informacji o wynikach postępowania z dnia 9 lipca 2009 r. Izba stwierdziła również, że owe
nieprawidłowości nie mają charakteru omyłki nadającej się do poprawienia, czy to w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 1, czy pkt 3 ustawy Pzp. Nie wchodzi w tym zakresie również możliwość
żądania uzupełnienia dokumentów co do zaproponowanego w ofercie Odwołującego
rozwiązania równoważnego, tj. systemu centrali klimatyzacyjnej (aprobaty), choćby z tego
względu, że oferta Odwołującego Grupa 3J i tak podlegała odrzuceniu z innych przyczyn
(wskazanych powyżej).
Skład orzekający Izby za nieprzekonujące uznał również twierdzenie Odwołującego,
iż niemożliwym było przedłożenie wymaganego w przypadku zaproponowanego rozwiązania
równoważnego zestawienia porównawczego elementów wymaganych w SIWZ z
proponowanych rozwiązaniem równoważnym, z uwagi na rzekomy brak tych podstawowych
elementów w dokumentacji Zamawiającego. Podstawą takiego ustalenia podjętego przez
Izbę jest oświadczenie złożone na rozprawie przez pełnomocnika Zamawiającego i
przywołanie przez niego zapisów dokumentacji technicznej, gdzie określono typ

wymaganych szaf klimatyzacyjnych, tj. szafki KWHC4000ZA (rys. 2 „rzut dachu” z
dokumentacji technicznej). Odwołujący nie zakwestionował w żaden sposób tego argumentu
Zamawiającego.
Odnosząc się natomiast do wykazywanej niezgodności w ofercie Odwołującego co do
braku określenia konkretnego rozwiązania równoważnego skład orzekający Izby przychylił
się do stanowiska Zamawiającego, że tak naprawdę nie wiadomo jakie rozwiązanie
Odwołujący przedstawił w ofercie - podstawowe, czy równoważne. Użycie w ofercie
wyłącznie sformułowania: „lub równoważne” nie daje podstaw do oceny oferty. Zamawiający
bowiem w przypadku zastosowania rozwiązania równoważnego wymagał jego
skonkretyzowania, jak również dołączenia w takim przypadku dodatkowych dokumentów
technicznych (pkt 6.5 SIWZ), czego nie uczynił Odwołujący.

Odnosząc się do twierdzenia zawartego w odwołaniu, iż w niniejszym postępowaniu
mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym, zatem ewentualne nieprawidłowości w
zakresie zestawienia materiałów, czy kosztorysu ofertowego nie mają znaczenia dla
ważności oferty, skład orzekający Izby stwierdził, że okoliczność ustalenia wynagrodzenia
ryczałtowego w zamówieniu nie ma znacznie dla oceny nieprawidłowości w zakresie
sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, a więc użytych materiałów, zastosowanych
technologii, czy wymaganych parametrów określonego sprzętu. Fakt określania
wynagrodzenia ryczałtowego w danym postępowaniu może natomiast mieć znaczenie dla
oceny ewentualnych błędów w kosztorysie ofertowym, pod kątem wyceny poszczególnych
pozycji kosztorysowych, gdyż w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego wykonawca i tak
zobowiązany jest wykonać całość przedmiotu zamówienia w określonej przez siebie cenie
ofertowej niezależnie od tego, czy dokonał wyceny wszystkich pozycji, czy też jakieś pozycje
pominął. W takim przypadku nie może on domagać się od Zamawiającego dodatkowego
wynagrodzenia za wykonanie prac, które nie zostały przez niego wycenione w kosztorysie.

Podstawą podjętego rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie przez Izbę było również
ustalenie, że w formularzu ofertowym skonstruowanym przez Zamawiającego brak jest
jednoznacznego oświadczenia wykonawcy o zobowiązaniu się do wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z SIWZ. Przywoływanie przez Odwołującego w trakcie rozprawy na
okoliczność potwierdzenia zgodności oferty z treścią SIWZ oświadczenia z pkt 1 formularza
ofertowego wskazuje jedynie na uwzględnienie w wycenie oferty wszystkich kosztów
wykonania zamówienia, a nie na zobowiązanie się do realizacji zamówienia zgodnie z SIWZ.
Brak takiego wyraźnego oświadczenia w treści oferty dodatkowo potwierdza, że Odwołujący,
w przypadku przyjęcia jego oferty w takiej postaci jaka została złożona, w tym w
szczególności wobec zastosowania innych materiałów niż określone przez Zamawiającego,

miałby formalne prawo zastosować owe materiały przy realizacji zamówienia. Przywoływany
przez Odwołującego pkt 13 formularza ofertowego odnosi się wyłącznie do akceptacji
projektu umowy dlatego też nie może mieć we wskazanym zakresie żadnego znaczenia.

Uwzględniając powyższe ustalenia składu orzekającego Izby stwierdzić należy, że w
oparciu o zgłoszone w odwołaniu zarzuty nie stwierdzono naruszenia w postępowaniu
przywołanych przez Odwołującego Grupa 3J przepisów ustawy Pzp: art. 89 ust. 1 pkt 2, art.
87 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 3, a także przepisów Kodeksu Cywilnego (art. 5 i 58
§ 1 KC)


Sygn. akt: KIO/UZP 1129/09
Odnosząc się w drugiej kolejności do zarzutów podniesionych w odwołaniu
Konsorcjum Precise Building Izba ustaliła, że zarzuty potwierdziły się, jednak odwołanie, ze
względu na treść art. 191 ust. 1a ustawy Pzp, podlega oddaleniu.

Wobec cofnięcia przez Odwołującego Precise Building na rozprawie zarzutu
dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Wielkopolskie Przedsiębiorstwo
Inżynierii Przemysłowej, REM-MAL, Multimed z uwagi na cenę rażąco niską, podstawą
oceny przez Izbę odwołania Precise Building był wyłącznie przywołany zarzut, ale odnoszący
się do oferty Konsorcjum Grupa 3J.

Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba dopuściła dowody z:
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z
postanowień SIWZ, pisma Zamawiającego skierowanego do Grupy 3J w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp oraz treści oferty tego wykonawcy wraz z udzielonymi przez niego wyjaśnieniami
dotyczącymi rażąco niskiej ceny oraz oświadczeń i stanowisk stron postępowania
wyrażonych w pismach składanych w toku postępowania z użyciem środków ochrony
prawnej oraz ustnie do protokołu z rozprawy.

Uwzględniając powyższe, a w szczególności wobec przyznania w toku rozprawy
przez Zamawiającego, że tak naprawdę ocena wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, udzielonych przez Konsorcjum Grupa 3J, nie została dokonana, skład
orzekający Izby stwierdził naruszenie przywoływanego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w
związku z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Zamawiający dokonując w toku postępowania
czynności badania i oceny ofert powinien dokonać tej czynności w sposób prawidłowy. Ma to
być zatem pełna ocena ofert, dokonana pod kątem tak wszystkich przesłanek do

ewentualnego wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, jak i pod kątem
sprawdzenia podstaw do odrzucenia oferty. Przesłanki do odrzucenia oferty wymienione
enumeratywnie w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp powinny być weryfikowane jednocześnie
(wszystkie łącznie) w odniesieniu do wszystkich ofert podlegających badaniu i ocenie.
Zamawiający zatem w ramach pełnej oceny ofert powinien wskazać wszystkie ewentualne
przesłanki do odrzucenia określonej oferty. W niniejszej sprawie ewidentnie Zamawiający
zaniechał tego obowiązku. Tym większe zdziwienie budzi okoliczność, że zaniechał on tej
oceny pomimo skierowanego przez siebie żądania złożenia przez Konsorcjum Grupa 3J
wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny ofertowej, a więc na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, a nawet pomimo udzielenia tych wyjaśnień przez samego Odwołującego.
Nie może – w ocenie Izby – stanowić podstawy do odłożenia w czasie przez
Zamawiającego czynności badania oferty, czy ofert, dopiero po zweryfikowaniu czynności
odrzucenia oferty na podstawie jednej z przesłanek, wynikających z art. 89 ust. 1 ustawy
Pzp. W takiej sytuacji weryfikacja jednej z podstaw do odrzucenia oferty wymuszałaby
dokonanie przez Zamawiającego ponownej czynności badania i oceny ofert pod kątem innej
przesłanki ustawowej. Ocena ofert powinna być zasadniczo jednokrotna w toku
postępowania, chyba że Zamawiający popełni w tym zakresie jakiś błąd, który zweryfikuje
samodzielnie, bądź zostanie on zweryfikowany przez KIO, czy też właściwy sąd okręgowy.
Zamawiający jednak powinien dążyć do efektywnego udzielenia zamówienia, w tym do
prowadzenia w sposób sprawny i efektywny samego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Powyższemu również służyć ma zasada koncentracji postępowania wyrażona
w art. 92 ust. 1 ustawy Pzp oraz w przepisach dotyczących wnoszenia i rozpatrywania
środków ochrony prawnej.
Biorąc pod uwagę ustawowe przesłanki określone w art. 89 ust. 1 ustaw Pzp, oferta
podlega odrzuceniu, bądź nie. Okoliczność potwierdzenia się, bądź nie słuszności
odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o jedną z ustawowych przesłanek (art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp) nie może być podstawą do oceny oferty bądź jej braku pod kątem innej
przesłanki z art. 89 ust. 1 (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp). Oferta bowiem w oparciu o
przesłanki ustawowe podlega odrzuceniu bądź temu skutkowi nie podlega.


Tym samym zatem wobec braku oceny oferty Konsorcjum Grupa 3J oraz udzielonych
przez niego wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, pod kątem ceny rażąco niskiej,
skład orzekający Izby uznał, że zarzut naruszenia w tym przypadku art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp potwierdził się. Jednakże pomimo potwierdzenia się tego zarzutu odwołania nie
podlega uwzględnieniu z uwagi na treść art. 191 ust. 1a ustawy Pzp. Z treści tego przepisu
wynika, że Izba może uwzględnić odwołanie jedynie w sytuacji, gdy stwierdzone przez nią w

związku z oceną podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenie przepisów ustawy Pzp
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
W związku z potwierdzeniem się okoliczności związanych ze skutecznością
odrzucenia oferty Konsorcjum Grupa 3J z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ, na skutek
oddalenia przez Izbę odwołania złożonego przez Konsorcjum Grupa 3J (KIO/UZP 1114/09),
skład orzekający Izby stwierdził, że wskazane naruszenie, tj. brak oceny oferty tego
wykonawcy pod kątem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ani nie miało, ani też nie może mieć
żadnego wpływu na wynik postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej (Konsorcjum
Precise Building), a także na sytuację Konsorcjum Grupa 3J w postępowaniu, tj. odrzucenie
oferty tego Konsorcjum.


Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1a ustawy
Pzp, orzeczono jak w sentencji.


Izba, działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.) w związku z art. 187 ust. 1 ustawy Pzp, wydała
w niniejszej sprawie orzeczenie łączne.


O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b i ust. 2 oraz ust. 4 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Skład orzekający
Izby uznał w tym zakresie za uzasadnione - na podstawie przedłożonego do akt sprawy o
sygn. KIO/UZP 1129/09 rachunku - koszty Zamawiającego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, ograniczając ich wysokość do kwoty określonej przepisami
przywołanego rozporządzenia.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Poznaniu.



Przewodniczący:

.................................

Członkowie:

……………………….

………………………..