KIO/UZP 1144/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1144/09
WYROK
z dnia 29 września 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o.
i Wspólnicy Sp. k. oraz Kema Quality Polska Sp. z o.o., ul. Rondo ONZ 1, 00-124
Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Polską Agencję Rozwoju
Przedsiębiorczości, ul. Pańska 81/83, 00-834 Warszawa protestu z dnia 24 lipca 2009 r.
przy udziale wykonawcy „ZETOM-CERT” Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 4, 02-673
Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Ernst & Young Business Advisory
Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. oraz Kema Quality Polska Sp. z o.o., ul. Rondo ONZ 1,
00-124 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Ernst & Young Business
Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. oraz Kema Quality Polska
Sp. z o.o., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa,
2) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Ernst & Young Business
Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. oraz Kema Quality Polska
Sp. z o.o., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa.
Uzasadnienie
Zamawiający, tj. Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości (PARP) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na przeprowadzenie audytów w podmiotach starających się o rejestrację lub
zarejestrowanych w rejestrze prowadzonym przez PARP pod nazwą Krajowy System Usług
dla Małych i Średnich Przedsiębiorstw (KSU) - oraz w ośrodkach prowadzących Punkty
Konsultacyjne KSU. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 maja 2009 r. pod numerem 2009/S 85-122823.
W dniu 14 lipca 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny
ofert, w tym m.in. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty ZETOM-CERT Sp. z o.o.
Protest wobec ww. czynności Zamawiającego wniósł w dniu 24 lipca 2009 r.
wykonawca Konsorcjum firm: Ernst&Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k.
oraz Kema Quality Polska Sp. z o.o. zwane dalej Odwołującym zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
- art. 91 w zw. z art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej ustawą Pzp przez
nieprawidłowe badanie i ocenę ofert, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej mimo zaistnienia przesłanek wskazujących na konieczność wezwania
ZETOM-CERT Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny,
- art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 55 ust. 1 i 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE z dnia 30 kwietnia
2004 r., seria L 134/114) przez zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy ZETOM-CERT
Sp. z o.o. w celu wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, podczas
gdy istniały przesłanki do stwierdzenia, że oferta ZETOM-CERT Sp. z o.o. może zawierać
rażąco niską cenę,
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy ZETOM-CERT Sp. z o.o. z postępowania, mimo iż wykonawca ten
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia
jego oferty.
Odwołujący podniósł zarzut niestarannego badania przez Zamawiającego złożonych
w postępowaniu ofert stawiając przy tym tezę o zaoferowaniu przez ZETOM-CERT Sp. z o.o.
rażąco niskiej ceny za realizację zamówienia. Odwołujący wskazał na obowiązek
Zamawiającego wypływający z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz z art. 55 dyrektywy
2004/18/WE zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia w każdym przypadku, gdy zachodzi
podejrzenie rażącego zaniżenia ceny. Odwołujący przywołał orzeczenie ETS z dnia
22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88. Przekonanie, iż zaoferowana przez ZETOM-CERT
Sp. z o.o. cena jest nierealna z punktu widzenia logiki i doświadczenia życiowego oraz
racjonalności decyzji ekonomicznych przedsiębiorców Odwołujący wywiódł
z przedstawionych poniżej okoliczności.
Zdaniem Odwołującego, nie jest możliwe, aby zaoferowane przez ZETOM-CERT
Sp. z o.o. ceny jednostkowe C2 i C3 w wysokości 244 zł brutto (200 zł netto) pokrywały
wszystkie koszty związane z uzyskaniem oraz utrzymaniem certyfikatu systemu zarządzania
jakością, które będą obowiązywały ośrodki KSU zgodnie z pkt 3.1 ppkt. 2 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (str. 4/15) oraz jakie wiążą się z procesem
certyfikacji/nadzoru/re-certyfikacji/rozszerzenia zakresu usługi na zgodność z wymaganiami
normy. Nie jest także możliwe, w ocenie Odwołującego, aby ZETOM-CERT Sp. z o.o. była
w stanie przeprowadzić audyt w ramach procesu certyfikacji/nadzoru/re-
certyfikacji/rozszerzenia zakresu usługi na zgodność z wymaganiami normy przy tak
ograniczonych kosztach. Odwołujący zwrócił uwagę, iż w zestawieniu kosztów podanym
w części technicznej oferty w tabeli 1 (str. 18) oraz w tabeli nr 2 (str. 23) ZETOM-CERT
Sp. z o.o. podała koszt re-audytów rejestrujących w wysokości 2 900,00 zł netto (dla
podmiotów jedno-oddziałowych) oraz w wysokości 5 800,00 zł netto (dla podmiotów wielo-
oddziałowych). Ponadto, jak zauważył Odwołujący, zaoferowany koszt audytu dokumentacji
(300,00 zł netto) jest wyższy od proponowanej w ofercie kwoty całego procesu
certyfikacji/nadzoru/re-certyfikacji/rozszerzenia zakresu usługi na zgodność z wymaganiami
normy (200,00 zł netto). Powyższe może być związane, jak stwierdził Odwołujący,
z ograniczeniem liczby dni audytowych, co z kolei jest działaniem niezgodnym
z wymaganiami normy PN-EN ISO/lEC 17021 :2007 obowiązującej wszystkie akredytowane
jednostki certyfikacyjne i może w konsekwencji stanowić zagrożenie dla utrzymania
akredytacji przez ZETOM-CERT Sp. z o.o. Posiadanie akredytacji jest natomiast, jak
zauważył Odwołujący, warunkiem koniecznym do spełnienia przez wykonawcę zgodnie
z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący wywiódł ponadto, iż nawet jeśli w wyniku realizacji usługi prowadzenia
audytu dla KSU przez ZETOM-CERT Sp. z o.o. w latach 2005-2008 wydane zostały
certyfikaty ISO 9001 dla wszystkich istniejących KSU i w obecnej chwili (tj. w 2009 r.) nie ma
potrzeby dodatkowego obciążania audytowanych podmiotów kosztami procesu
certyfikacji/nadzoru/re-certyfikacji/rozszerzenia zakresu usługi na zgodność z wymaganiami
normy, to ważność tych certyfikatów zakończy się na pewno przed dniem 30 czerwca 2012 r.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż okres ważności certyfikatu dotyczy tylko 3 lat (pkt 9.1.1 – PN -
EN ISO/lEC 17021:2007 - Ocena Zgodności Wymagania dla jednostek prowadzących
audytowanie i certyfikację systemów zarządzania), a dla jego utrzymania konieczne jest
przeprowadzenie procesu re-certyfikacji, którego koszty i następnie koszty utrzymania
certyfikatu w okresie 3 kolejnych lat (audytu nadzoru) nie zostały przewidziane w ofercie
ZETOM-CERT Sp. z o.o.
Dodatkowo, Odwołujący poinformował, iż z posiadanych przez niego informacji
wynika, że co najmniej 16 podmiotów KSU ma certyfikaty wydane przez inne instytucje niż
ZETOM-CERT Sp. z o.o., w związku z czym niezbędne jest przeprowadzenie re-audytów
weryfikujących, których koszt jednostkowy w części technicznej oferty ZETOM-CERT
Sp. z o.o. został określony na 3 538 zł (2 900 zł + 22% VAT). Łączny koszt re-audytów
weryfikujących wynosi zatem 56 608 zł. Co więcej, co najmniej 15 podmiotów KSU ma
certyfikaty, których ważność upływa w 2010 r., w związku z czym niezbędne jest
przeprowadzenie audytów odnawiających w 2010 r., których minimalny koszt jednostkowy
w części technicznej oferty ZETOM-CERT Sp. z o.o. został określony na 6 588 zł (5 400 zł +
22% VAT), a także auditów nadzoru w 2011 r., których minimalny koszt jednostkowy
w części technicznej oferty ZETOM-CERT Sp. z o.o. został określony na 4 392 (3 600 zł +
22% VAT). Łączny koszt audytów odnawiających oraz auditów nadzoru wynosi więc 164 700
zł.
Jak obliczył Odwołujący, minimalny łączny koszt związany z procesem
certyfikacji/nadzoru/re-certyfikacji/rozszerzenia zakresu usługi na zgodność z wymaganiami
normy, który będzie musiała ponieść ZETOM-CERT Sp. z o.o. wynosi co najmniej 221 308
zł. Tymczasem, jak zauważył Odwołujący, ZETOM-CERT Sp. z o.o. wskazała w ofercie
łączną cenę brutto C2 określającą koszt procesu certyfikacji/nadzoru/re-
certyfikacji/rozszerzenia zakresu usługi na zgodność z wymaganiami normy w ramach
prowadzenia audytów weryfikujących spełnienie standardów KSU PK w wysokości 65 880 zł
brutto, co sprawia, że łączna cena brutto w formularzu ofertowym jest niższa niż koszt
określony w części technicznej o co najmniej 155 428 zł brutto.
Odwołujący wskazał również na postanowienia § 3 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia stwierdzając, iż ceny C2 i C3 należy rozumieć jako ceny jednostkowe dla
procesów certyfikacji/nadzoru/re-certyfikacji/rozszerzenia zakresu usługi na zgodność
z wymaganiami normy. Ww. ceny powinny zawierać taki koszt procesów
certyfikacji/nadzoru/re-certyfikacji/rozszerzenia zakresu usługi na zgodność z wymaganiami
normy, jaki miałby zastosowanie w ujęciu jednostkowym, gdyby taki proces był
przeprowadzany (str. 7/15 Specyfikacji). Powyższe postanowienie Specyfikacji prowadzi do
wniosku, jak stwierdził Odwołujący, że o ile samo rozliczenie z wykonawcą za wykonane
usługi uwzględnia stan faktyczny wykonanych audytów, o tyle cena w ofercie (C2 i C3)
powinna zawierać koszty procesów certyfikacji/nadzoru/re-certyfikacji/rozszerzenia zakresu
usługi na zgodność z wymaganiami normy w sytuacji, gdyby pełen audyt był wymagany dla
danego ośrodka. W przypadku zaistnienia sytuacji, w której z różnych powodów takie
procesy nie będą konieczne, wykonawca nie otrzyma za nie wynagrodzenia.
Odwołujący podniósł także, że w przypadku, gdyby jeden z wykonawców (podmiot,
który prowadził projekt oceny ośrodków KSU w poprzednim okresie, tj. ZETOM-CERT
Sp. z o.o.) z powodu wydania wcześniej certyfikatów ISO miał możliwość podania w ofercie
innej ceny C2 i C3 niż pozostali wykonawcy (skalkulowanej przy pełnej wiedzy, które
z ośrodków posiadają certyfikaty ISO oraz przy założeniu, że poprzednie prace w zakresie
audytów ISO były wykonane przez tego wykonawcę), miałoby miejsce rażące naruszenie
zasad uczciwej konkurencji, polegające na uprzywilejowanej pozycji jednego wykonawcy na
rynku.
Odwołujący zwrócił też uwagę na brak wiedzy Zamawiającego co do liczby
i terminów ważności certyfikatów ISO posiadanych przez poszczególne ośrodki, co wynika
z udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców.
Okoliczność ta potwierdza, zdaniem Odwołującego, przyjętą przez Odwołującego
interpretację postanowień Specyfikacji odnośnie cen C2 i C3.
Jednocześnie z uwagi na fakt, iż zarówno cena całkowita, jak i jej poszczególne
składniki stanowią kryteria oceny ofert, Odwołujący uznał ofertę ZETOM-CERT Sp. z o.o. za
niezgodną z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ze względu na
zastosowane podejście do kalkulacji cen oraz rozbieżności w formularzu cenowym i ofercie
technicznej.
W ocenie Odwołującego, cena zaproponowana przez ZETOM-CERT Sp. z o.o.
pozostaje w rażącej dysproporcji do szacunkowej wartości zamówienia – stanowi 72%
szacunkowej wartości przyjętej przez Zamawiającego. Jak podkreślił Odwołujący, za rażąco
niską należy uznać nie tylko cenę całkowitą za realizację całego przedmiotu zamówienia
zaoferowaną przez ZETOM-CERT Sp. z o.o., ale także ww. ceny jednostkowe.
Odwołujący wywiódł również, że złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153,
poz. 1503 z późn. zm.). Odwołujący zwrócił też uwagę na opinię Urzędu Ochrony
Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. p.t. „Interpretacja przepisów nowelizacji
ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” (Dz. Urz. UOKiK
z 2003 r. Nr 1, poz. 240), w której stwierdzono, że „Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce
wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy
rynkową konfrontację produkowanych przez niego towarów, wejścia na rynek, oferowania na
nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli
działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia
dostępu do rynku i przy pomocy środków nie znajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie
wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji.”
Odwołujący podniósł również zarzut dotyczący braku wykazania przez ZETOM-CERT
Sp. z o.o. spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego.
W ocenie Odwołującego, osoby wskazane przez ZETOM-CERT Sp. z o.o. w pozycjach 17-
28 wykazu (str. 220-231 oferty) nie posiadają doświadczenia w realizacji audytów
finansowych zgodnego z opisanym w § 6 pkt 1.2)c) Specyfikacji. Jak zauważył Odwołujący,
dla wszystkich osób wskazanych w poz. 17-28 wykazu jako doświadczenie podane zostały
przez wykonawcę „audyty finansowe (na podstawie dokumentów księgowych) na zgodność
z wymaganiami Rozporządzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 27.01.2005 w sprawie
Krajowego Systemu Usług dla MSP w podmiocie, o zakresie świadczenia usług:
informacyjnych/finansowych/doradczych/szkoleniowych.” Odwołujący zwrócił uwagę na fakt,
iż te same audyty zostały określone przez ZETOM-CERT Sp. z o.o. jako „audyty na
zgodność z wymaganiami normy PN-EN ISO 9001:2001 oraz Rozporządzenia Ministra
Gospodarki i Pracy z dnia z dnia 27.01.2005 w sprawie Krajowego Systemu Usług dla MSP
w podmiocie, o zakresie świadczenia usług: informacyjnych/finansowych/doradczych/
szkoleniowych” dla osób wskazanych w poz. 1-16 wykazu osób (str. 200-202 oferty), które to
osoby spełniają wymóg określony w §6 pkt 1.2)b) Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
Odwołujący wyjaśnił, iż zgodnie z obowiązującymi standardami audytorskimi, audyty
zgodności z wymaganiami regulacyjnymi (takimi jak np. Rozporządzenie Ministra Gospodarki
i Pracy z dnia 27 stycznia 2005 r.) nie są audytami finansowymi i stanowią odrębną kategorię
prac audytorskich, podobnie jak audyty podatkowe, prawne, informatyczne czy
energetyczne. Audyt finansowy, według Odwołującego, jest to sprawdzanie poprawności
ksiąg rachunkowych i sprawozdań finansowych, którego istotą jest uzyskanie dowodów do
oceny czy księgi rachunkowe są prawidłowe, a sprawozdanie finansowe rzetelnie i jasno
przedstawia sytuację badanego podmiotu w odniesieniu do określonych standardów
sprawozdawczości. Odwołujący przytoczył też definicje audytu finansowego podane
w literaturze fachowej.
Potwierdzeniem faktu, iż prace wymienione jako doświadczenie osób wskazanych do
realizacji przedmiotu zamówienia dotyczyły wyłącznie „przeprowadzenia audytów
rejestrujących w podmiotach ubiegających się o rejestrację z całego kraju, przeprowadzenia
audytów sprawdzających w podmiotach już zarejestrowanych w KSU oraz opracowania
szczegółowej metodologii prowadzenia audytów w ośrodkach Krajowego Systemu Usług”
(str. 155) i polegały wyłącznie na „przeprowadzeniu audytu certyfikująco/rejestrującego na
zgodność z wymaganiami Rozporządzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 27.01.2005
w sprawie Krajowego Systemu Usług dla MSP oraz wydaniu certyfikatu” (str. 148-154) jest,
jak wskazał Odwołujący, wykaz wykonanych zamówień (usług) oraz potwierdzenie
należytego wykonania umowy (str. 148-155 oferty). Odwołujący zauważył też, że ZETOM-
CERT Sp. z o.o. w części technicznej oferty w „Opisie organizacji i zasobów Oferenta”
również szczegółowo określiła charakter przeprowadzonych prac jako audyty akredytacyjne,
audyty rejestrujące i sprawdzające (str. 8-10 oferty).
Odwołujący wniósł o:
- unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty ZETOM-CERT Sp. z o.o.,
- dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
- wezwanie ZETOM-CERT Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny,
- wykluczenie ZETOM-CERT Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu oraz odrzucenie oferty
tego wykonawcy,
- dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, z pominięciem wykonawców
wykluczonych z udziału w postępowaniu i ofert odrzuconych.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpienie zgłosił
w dniu 29 lipca 2009 r. wykonawca ZETOM-CERT Sp. z o.o.
Zamawiający w dniu 30 lipca 2009 r. (pismem z dnia 29 lipca 2009 r.) rozstrzygnął
protest przez jego oddalenie.
Zamawiający zwrócił uwagę, iż różnica pomiędzy cenami zaoferowanymi przez obu
wykonawców wynosi 13,27%. Zdaniem Zamawiającego, rażąca różnica pomiędzy
wartościami to 20%, wobec czego w przedmiotowym stanie faktycznym brak było podstaw
do wszczęcia procedury określonej w art. 90 ustawy Pzp. Działanie, którego wymaga
Odwołujący Zamawiający uznał w warunkach przedmiotowego zamówienia za sprzeczne
z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych.
Zamawiający nie zgodził się także z zarzutem dotyczącym spełniania przez ZETOM-
CERT Sp. z o.o. warunku dotyczącego potencjału technicznego. Zauważył, iż w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia audyt finansowy został zdefiniowany jako audyt
prowadzony na podstawie dokumentów księgowych. Definicja ta, jak przyznał Zamawiający,
jest dość szeroka, jednak została skonstruowana świadomie, z poszanowaniem zasady
wspierania konkurencji oraz w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia. Wobec
zdefiniowania przedmiotowego pojęcia w Specyfikacji, interpretowanie go w sposób inny niż
przyjęty w Specyfikacji na etapie oceny ofert stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z treści oferty ZETOM-CERT Sp. z o.o.,
zdaniem Zamawiającego wynika, że wszyscy audytorzy wymienieni w ofercie posiadają
ponad dwuletnie doświadczenie w realizacji audytów finansowych na podstawie dokumentów
księgowych.
Z rozstrzygnięciem tym nie zgodził się Odwołujący, który wniósł w dniu 10 sierpnia
2009 r. odwołanie zarzucając Zamawiającemu, jak w proteście, naruszenie art. 91
w zw. z art. 7 ustawy Pzp, art. 90 ust. 1 w zw. z art. 55 ust. 1 i 2 dyrektywy 2004/18/WE oraz
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Odwołujący powtórzył argumentację przytoczoną w proteście. Podkreślił również,
iż błędnym jest postępowanie Zamawiającego polegające na porównywaniu ceny oferty
najkorzystniejszej z ceną zaoferowaną przez Odwołującego, bowiem punktem wyjścia przy
ocenie czy cena jest rażąco niska powinna być szacunkowa wartość zamówienia
powiększona o VAT. Odnoszenie ceny badanej do cen zaoferowanych przez innych
wykonawców jest działaniem właściwym tylko wtedy, gdy ofert tych jest co najmniej kilka
i możliwe jest ustalenie średniej ceny grupy ofert o najbardziej zbliżonych do siebie cenach.
Odwołujący podniósł też, że z uwagi na brak określenia zakresu zamówienia
w sposób wiążący (§ 3 ust. 3 Specyfikacji) oraz ustalenia zakresu wszystkich prac możliwych
do wykonania, a co za tym idzie, z uwagi na charakter ceny za realizację przedmiotu
zamówienia jako maksymalnej wartości, do której mogą być udzielane zlecenia przez
Zamawiającego, dla oceny czy cena oferty nie jest rażąco niska konieczne jest dokonanie
badania cen zaoferowanych za poszczególne audyty (cen jednostkowych).
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego spełniania przez ZETOM-CERT Sp. z o.o.
warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego Odwołujący stwierdził,
iż wbrew twierdzeniom zawartym w rozstrzygnięciu protestu, Zamawiający nie zdefiniował
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia pojęcia „audyt finansowy” na użytek
niniejszego postępowania - użycie wyrazów „na podstawie dokumentów księgowych”
w żadnym razie nie stanowi koniecznego elementu definicji pojęcia „audyt finansowy”.
Zdaniem Odwołującego, w Specyfikacji konstytuującej określone mechanizmy postępowania,
tak jak w akcie normatywnym, wszelkie definicje powinny zostać zamieszczone
np. w postaci „definicji nawiasowych”, które polegają „na dopisaniu do charakterystyki
pewnych sytuacji czy zdarzeń ich nazwy, poprzez jej ujęcie w nawiasach. Zwrot zawarty
w nawiasie pełni rolę nazwy definiowanej (definiendum), która jest w przepisie w ten sposób
określona, iż charakteryzuje się w nim pewne stany czy zdarzenia kształtujące czyjeś
sytuacje prawne, a w końcu nazywa je w formie skrótu opisu tych sytuacji”. Wobec
powyższego, nie sposób, zdaniem Odwołującego, uznać, iż Zamawiający zawarł
w Specyfikacji definicję nawiasową pojęcia „audyt finansowy”, stwierdził jedynie fakt,
że audyt finansowy jest sporządzany na podstawie dokumentów księgowych. Odwołujący
podkreślił, że „audyt finansowy” może być pojęciem definiowanym tylko przez upoważnione
do tego instytucje, tj. w Polsce Krajową Izbę Biegłych Rewidentów oraz Ministerstwo
Finansów, a na świecie International Auditing and Assurance Standards Board.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty ZETOM-CERT Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania
i oceny ofert, wezwania ZETOM-CERT Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, wykluczenia ZETOM-CERT Sp. z o.o.
z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, dokonania ponownego
wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem wykonawców wykluczonych z udziału
w postępowaniu i ofert odrzuconych.
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
w dniu 17 września 2009 r. wykonawca ZETOM-CERT Sp. z o.o.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert złożonych w postępowaniu, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes prawny Odwołującego,
jako wykonawcy, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert
mógłby doznać uszczerbku w sytuacji potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, bowiem uwzględnienie zarzutów podnoszonych przez Odwołującego
dawałoby mu szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Rozpoznając zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp oraz dyrektywy 2004/18/WE przez zaniechanie przeprowadzenia badania ceny
zaoferowanej przez ZETOM-CERT Sp. z o.o. jako rażąco niskiej Izba dokonała
następujących ustaleń.
Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego w dniu
17 marca 2009 r. na kwotę 2 358 338,2950 zł, co stanowi równowartość 608 273,7858 euro.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia w wysokości 2 877 172,72 zł. W przedmiotowym
postępowaniu w terminie składania ofert oferty złożyło trzech wykonawców, jedna z ofert
została odrzucona. Ranking wszystkich ofert złożonych w postępowaniu pod względem
zaoferowanych cen kształtuje się następująco:
1. ZETOM-CERT Sp. z o.o. – 2 093 520 zł,
2. Konsorcjum: Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. oraz
Kema Quality Polska Sp. z o.o. – 2 414 014 zł,
3. Konsorcjum: Centrum Rozwoju Administracji Sp. z o.o. i Germanischer Lloyd
Industral Services Sp. z o.o. – 2 488 000 zł.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest do wdrożenia
postępowania wyjaśniającego w przedmiocie rażąco niskiej ceny w przypadku, gdy zaistnieją
podstawy uzasadniające przypuszczenie, że dana oferta taką cenę zawiera. Punktem
odniesienia powinna być przy tym, stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz stanowiska
doktryny i orzecznictwa, przede wszystkim szacunkowa wartość zamówienia powiększona
o VAT, a także ceny zaoferowane przez pozostałych wykonawców ubiegających się
o zamówienie.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, iż brak było podstaw do wszczęcia
przez Zamawiającego procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zważyć bowiem
należy, iż cena za realizację przedmiotu zamówienia zaoferowana przez ZETOM-CERT
Sp. z o.o. stanowi ponad 72% szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o VAT.
Podkreślenia wymaga przy tym jednak fakt, iż zgodnie z postanowieniem § 4 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia oraz stosownie do art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
szacunkowa wartość zamówienia uwzględnia zamówienia uzupełniające stanowiące do 50%
wartości zamówienia podstawowego. Jednocześnie brak jest podstaw do stwierdzenia,
iż ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia straciła na aktualności, bowiem na
rynku usług będących przedmiotem zamówienia nie zaistniała sytuacja, która mogłaby
spowodować jej znaczącą zmianę. Odwołujący także nie kwestionował prawidłowości
ustalenia wartości zamówienia przez Zamawiającego. Tym samym, w ocenie Izby,
porównanie ceny podanej przez ZETOM-CERT Sp. z o.o. z szacunkową wartością
zamówienia nie stanowiło podstawy do przypuszczenia, iż zachodzą przesłanki do zbadania
rażąco niskiej ceny.
Biorąc pod uwagę fakt, iż przedmiotem zamówienia są usługi oraz charakter tych
usług, co pozostawia wykonawcom pewną dowolność w kształtowaniu cen, podstawy do
ustanowienia domniemania zaoferowania przez ZETOM-CERT Sp. z o.o. ceny rażąco niskiej
nie stanowi różnica pomiędzy ceną podaną przez tego wykonawcę, a ceną zaoferowaną
przez Odwołującego i trzeciego wykonawcę biorącego udział w postępowaniu, którego oferta
została odrzucona, stanowiąca odpowiednio około 14% i 16%. Nie sposób uznać, w ocenie
Izby, iż cena całkowita określona przez ZETOM-CERT Sp. z o.o. jest ceną nierealną,
niewiarygodną, za którą nie jest możliwa należyta i zgodna z wymaganiami realizacja
przedmiotu zamówienia.
Izba uznała, wbrew twierdzeniom Odwołującego, że podstawę do badania ceny jako
rażąco niskiej może stanowić jedynie całkowita cena za realizację zamówienia, nie
poszczególne ceny jednostkowe. Wysokość cen jednostkowych C2 i C3, z uwagi na fakt,
iż zgodnie z § 13 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia stanowią one kryterium
oceny ofert (odpowiednio 40% i 10%) i w tym zakresie mogłyby stać się polem do
manipulacji wykonawców w celu zdobycia zamówienia, mogą być przedmiotem rozpoznania
pod kątem czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co podniósł Odwołujący w swoim proteście.
Ww. przepisy definiują czyn nieuczciwej konkurencji jako działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, zagrażające lub naruszające interes innego przedsiębiorcy lub klienta,
a także jako utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. ZETOM-CERT
Sp. z o.o. wyjaśniła, iż w cenie C2 i C3 ujęte zostały wyłącznie koszty administrowania
procesem certyfikacji, bowiem koszty audytu skalkulowane zostały w cenach X2 i X3. Jak
podkreślił Przystępujący, niezasadne byłoby podwójne naliczanie tych samych kosztów
w sytuacji, gdy prowadzony byłby audyt weryfikujący wraz z procesem certyfikacji. Izba
stwierdziła, iż poszczególne pozycje formularza cenowego zostały w sposób różny
zinterpretowane przez obu wykonawców, jednakże wobec nie pozostawienia wykonawcom
przez Zamawiającego jasnych wskazówek w zakresie składników poszczególnych cen,
nieuprawnione byłoby wyciąganie negatywnych konsekwencji wobec Przystępującego, który
konstruując cenę za realizację zamówienia skorzystał z pozostawionej przez Zamawiającego
dowolności w interpretacji treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Zdaniem Izby, Odwołujący na którym ciąży obowiązek wynikający z treści art. 6
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z późn.
zm.) nie wykazał popełnienia przez ZETOM-CERT Sp. z o.o. czynu nieuczciwej konkurencji,
a jego twierdzenia w tym zakresie nie zostały poparte dowodami. Zważyć bowiem należy,
iż sprzedaż towaru czy usługi przez danego wykonawcę poniżej kosztów własnych nie
stanowi przesłanki do zakwalifikowania postępowania wykonawcy do czynu nieuczciwej
konkurencji – konieczne jest wykazanie, że doszło do tego w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Izba rozpoznając zarzuty nie może opierać się wyłącznie na
domniemaniach i przypuszczeniach, a Odwołujący nie wykazał przesłanek do stwierdzenia
zaistnienia naruszenia prawa w tym zakresie.
Nie potwierdził się również zarzut dotyczący braku wykazania przez ZETOM-CERT
Sp. z o.o. spełniania warunku w zakresie potencjału kadrowego. Izba stwierdziła,
iż formułując warunek w § 6 ust. 1 pkt c Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
Zamawiający zdefiniował pojęcie audytu finansowego jako audytu realizowanego na
podstawie dokumentów księgowych. Izba przychyla się do stanowiska, iż pojęcie to jest
bardzo szerokie, jednak inna interpretacja ww. pojęcia na obecnym etapie postępowania
byłaby nieuprawniona. Wobec powyższego, brak jest podstaw do uznania, iż ZETOM-CERT
Sp. z o.o. nie spełnia spornego warunku udziału w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 29 września 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o.
i Wspólnicy Sp. k. oraz Kema Quality Polska Sp. z o.o., ul. Rondo ONZ 1, 00-124
Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Polską Agencję Rozwoju
Przedsiębiorczości, ul. Pańska 81/83, 00-834 Warszawa protestu z dnia 24 lipca 2009 r.
przy udziale wykonawcy „ZETOM-CERT” Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 4, 02-673
Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Ernst & Young Business Advisory
Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. oraz Kema Quality Polska Sp. z o.o., ul. Rondo ONZ 1,
00-124 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Ernst & Young Business
Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. oraz Kema Quality Polska
Sp. z o.o., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa,
2) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Ernst & Young Business
Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. oraz Kema Quality Polska
Sp. z o.o., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa.
Uzasadnienie
Zamawiający, tj. Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości (PARP) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na przeprowadzenie audytów w podmiotach starających się o rejestrację lub
zarejestrowanych w rejestrze prowadzonym przez PARP pod nazwą Krajowy System Usług
dla Małych i Średnich Przedsiębiorstw (KSU) - oraz w ośrodkach prowadzących Punkty
Konsultacyjne KSU. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 maja 2009 r. pod numerem 2009/S 85-122823.
W dniu 14 lipca 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny
ofert, w tym m.in. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty ZETOM-CERT Sp. z o.o.
Protest wobec ww. czynności Zamawiającego wniósł w dniu 24 lipca 2009 r.
wykonawca Konsorcjum firm: Ernst&Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k.
oraz Kema Quality Polska Sp. z o.o. zwane dalej Odwołującym zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
- art. 91 w zw. z art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej ustawą Pzp przez
nieprawidłowe badanie i ocenę ofert, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej mimo zaistnienia przesłanek wskazujących na konieczność wezwania
ZETOM-CERT Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny,
- art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 55 ust. 1 i 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE z dnia 30 kwietnia
2004 r., seria L 134/114) przez zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy ZETOM-CERT
Sp. z o.o. w celu wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, podczas
gdy istniały przesłanki do stwierdzenia, że oferta ZETOM-CERT Sp. z o.o. może zawierać
rażąco niską cenę,
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy ZETOM-CERT Sp. z o.o. z postępowania, mimo iż wykonawca ten
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia
jego oferty.
Odwołujący podniósł zarzut niestarannego badania przez Zamawiającego złożonych
w postępowaniu ofert stawiając przy tym tezę o zaoferowaniu przez ZETOM-CERT Sp. z o.o.
rażąco niskiej ceny za realizację zamówienia. Odwołujący wskazał na obowiązek
Zamawiającego wypływający z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz z art. 55 dyrektywy
2004/18/WE zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia w każdym przypadku, gdy zachodzi
podejrzenie rażącego zaniżenia ceny. Odwołujący przywołał orzeczenie ETS z dnia
22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88. Przekonanie, iż zaoferowana przez ZETOM-CERT
Sp. z o.o. cena jest nierealna z punktu widzenia logiki i doświadczenia życiowego oraz
racjonalności decyzji ekonomicznych przedsiębiorców Odwołujący wywiódł
z przedstawionych poniżej okoliczności.
Zdaniem Odwołującego, nie jest możliwe, aby zaoferowane przez ZETOM-CERT
Sp. z o.o. ceny jednostkowe C2 i C3 w wysokości 244 zł brutto (200 zł netto) pokrywały
wszystkie koszty związane z uzyskaniem oraz utrzymaniem certyfikatu systemu zarządzania
jakością, które będą obowiązywały ośrodki KSU zgodnie z pkt 3.1 ppkt. 2 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (str. 4/15) oraz jakie wiążą się z procesem
certyfikacji/nadzoru/re-certyfikacji/rozszerzenia zakresu usługi na zgodność z wymaganiami
normy. Nie jest także możliwe, w ocenie Odwołującego, aby ZETOM-CERT Sp. z o.o. była
w stanie przeprowadzić audyt w ramach procesu certyfikacji/nadzoru/re-
certyfikacji/rozszerzenia zakresu usługi na zgodność z wymaganiami normy przy tak
ograniczonych kosztach. Odwołujący zwrócił uwagę, iż w zestawieniu kosztów podanym
w części technicznej oferty w tabeli 1 (str. 18) oraz w tabeli nr 2 (str. 23) ZETOM-CERT
Sp. z o.o. podała koszt re-audytów rejestrujących w wysokości 2 900,00 zł netto (dla
podmiotów jedno-oddziałowych) oraz w wysokości 5 800,00 zł netto (dla podmiotów wielo-
oddziałowych). Ponadto, jak zauważył Odwołujący, zaoferowany koszt audytu dokumentacji
(300,00 zł netto) jest wyższy od proponowanej w ofercie kwoty całego procesu
certyfikacji/nadzoru/re-certyfikacji/rozszerzenia zakresu usługi na zgodność z wymaganiami
normy (200,00 zł netto). Powyższe może być związane, jak stwierdził Odwołujący,
z ograniczeniem liczby dni audytowych, co z kolei jest działaniem niezgodnym
z wymaganiami normy PN-EN ISO/lEC 17021 :2007 obowiązującej wszystkie akredytowane
jednostki certyfikacyjne i może w konsekwencji stanowić zagrożenie dla utrzymania
akredytacji przez ZETOM-CERT Sp. z o.o. Posiadanie akredytacji jest natomiast, jak
zauważył Odwołujący, warunkiem koniecznym do spełnienia przez wykonawcę zgodnie
z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący wywiódł ponadto, iż nawet jeśli w wyniku realizacji usługi prowadzenia
audytu dla KSU przez ZETOM-CERT Sp. z o.o. w latach 2005-2008 wydane zostały
certyfikaty ISO 9001 dla wszystkich istniejących KSU i w obecnej chwili (tj. w 2009 r.) nie ma
potrzeby dodatkowego obciążania audytowanych podmiotów kosztami procesu
certyfikacji/nadzoru/re-certyfikacji/rozszerzenia zakresu usługi na zgodność z wymaganiami
normy, to ważność tych certyfikatów zakończy się na pewno przed dniem 30 czerwca 2012 r.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż okres ważności certyfikatu dotyczy tylko 3 lat (pkt 9.1.1 – PN -
EN ISO/lEC 17021:2007 - Ocena Zgodności Wymagania dla jednostek prowadzących
audytowanie i certyfikację systemów zarządzania), a dla jego utrzymania konieczne jest
przeprowadzenie procesu re-certyfikacji, którego koszty i następnie koszty utrzymania
certyfikatu w okresie 3 kolejnych lat (audytu nadzoru) nie zostały przewidziane w ofercie
ZETOM-CERT Sp. z o.o.
Dodatkowo, Odwołujący poinformował, iż z posiadanych przez niego informacji
wynika, że co najmniej 16 podmiotów KSU ma certyfikaty wydane przez inne instytucje niż
ZETOM-CERT Sp. z o.o., w związku z czym niezbędne jest przeprowadzenie re-audytów
weryfikujących, których koszt jednostkowy w części technicznej oferty ZETOM-CERT
Sp. z o.o. został określony na 3 538 zł (2 900 zł + 22% VAT). Łączny koszt re-audytów
weryfikujących wynosi zatem 56 608 zł. Co więcej, co najmniej 15 podmiotów KSU ma
certyfikaty, których ważność upływa w 2010 r., w związku z czym niezbędne jest
przeprowadzenie audytów odnawiających w 2010 r., których minimalny koszt jednostkowy
w części technicznej oferty ZETOM-CERT Sp. z o.o. został określony na 6 588 zł (5 400 zł +
22% VAT), a także auditów nadzoru w 2011 r., których minimalny koszt jednostkowy
w części technicznej oferty ZETOM-CERT Sp. z o.o. został określony na 4 392 (3 600 zł +
22% VAT). Łączny koszt audytów odnawiających oraz auditów nadzoru wynosi więc 164 700
zł.
Jak obliczył Odwołujący, minimalny łączny koszt związany z procesem
certyfikacji/nadzoru/re-certyfikacji/rozszerzenia zakresu usługi na zgodność z wymaganiami
normy, który będzie musiała ponieść ZETOM-CERT Sp. z o.o. wynosi co najmniej 221 308
zł. Tymczasem, jak zauważył Odwołujący, ZETOM-CERT Sp. z o.o. wskazała w ofercie
łączną cenę brutto C2 określającą koszt procesu certyfikacji/nadzoru/re-
certyfikacji/rozszerzenia zakresu usługi na zgodność z wymaganiami normy w ramach
prowadzenia audytów weryfikujących spełnienie standardów KSU PK w wysokości 65 880 zł
brutto, co sprawia, że łączna cena brutto w formularzu ofertowym jest niższa niż koszt
określony w części technicznej o co najmniej 155 428 zł brutto.
Odwołujący wskazał również na postanowienia § 3 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia stwierdzając, iż ceny C2 i C3 należy rozumieć jako ceny jednostkowe dla
procesów certyfikacji/nadzoru/re-certyfikacji/rozszerzenia zakresu usługi na zgodność
z wymaganiami normy. Ww. ceny powinny zawierać taki koszt procesów
certyfikacji/nadzoru/re-certyfikacji/rozszerzenia zakresu usługi na zgodność z wymaganiami
normy, jaki miałby zastosowanie w ujęciu jednostkowym, gdyby taki proces był
przeprowadzany (str. 7/15 Specyfikacji). Powyższe postanowienie Specyfikacji prowadzi do
wniosku, jak stwierdził Odwołujący, że o ile samo rozliczenie z wykonawcą za wykonane
usługi uwzględnia stan faktyczny wykonanych audytów, o tyle cena w ofercie (C2 i C3)
powinna zawierać koszty procesów certyfikacji/nadzoru/re-certyfikacji/rozszerzenia zakresu
usługi na zgodność z wymaganiami normy w sytuacji, gdyby pełen audyt był wymagany dla
danego ośrodka. W przypadku zaistnienia sytuacji, w której z różnych powodów takie
procesy nie będą konieczne, wykonawca nie otrzyma za nie wynagrodzenia.
Odwołujący podniósł także, że w przypadku, gdyby jeden z wykonawców (podmiot,
który prowadził projekt oceny ośrodków KSU w poprzednim okresie, tj. ZETOM-CERT
Sp. z o.o.) z powodu wydania wcześniej certyfikatów ISO miał możliwość podania w ofercie
innej ceny C2 i C3 niż pozostali wykonawcy (skalkulowanej przy pełnej wiedzy, które
z ośrodków posiadają certyfikaty ISO oraz przy założeniu, że poprzednie prace w zakresie
audytów ISO były wykonane przez tego wykonawcę), miałoby miejsce rażące naruszenie
zasad uczciwej konkurencji, polegające na uprzywilejowanej pozycji jednego wykonawcy na
rynku.
Odwołujący zwrócił też uwagę na brak wiedzy Zamawiającego co do liczby
i terminów ważności certyfikatów ISO posiadanych przez poszczególne ośrodki, co wynika
z udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców.
Okoliczność ta potwierdza, zdaniem Odwołującego, przyjętą przez Odwołującego
interpretację postanowień Specyfikacji odnośnie cen C2 i C3.
Jednocześnie z uwagi na fakt, iż zarówno cena całkowita, jak i jej poszczególne
składniki stanowią kryteria oceny ofert, Odwołujący uznał ofertę ZETOM-CERT Sp. z o.o. za
niezgodną z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ze względu na
zastosowane podejście do kalkulacji cen oraz rozbieżności w formularzu cenowym i ofercie
technicznej.
W ocenie Odwołującego, cena zaproponowana przez ZETOM-CERT Sp. z o.o.
pozostaje w rażącej dysproporcji do szacunkowej wartości zamówienia – stanowi 72%
szacunkowej wartości przyjętej przez Zamawiającego. Jak podkreślił Odwołujący, za rażąco
niską należy uznać nie tylko cenę całkowitą za realizację całego przedmiotu zamówienia
zaoferowaną przez ZETOM-CERT Sp. z o.o., ale także ww. ceny jednostkowe.
Odwołujący wywiódł również, że złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153,
poz. 1503 z późn. zm.). Odwołujący zwrócił też uwagę na opinię Urzędu Ochrony
Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. p.t. „Interpretacja przepisów nowelizacji
ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” (Dz. Urz. UOKiK
z 2003 r. Nr 1, poz. 240), w której stwierdzono, że „Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce
wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy
rynkową konfrontację produkowanych przez niego towarów, wejścia na rynek, oferowania na
nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli
działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia
dostępu do rynku i przy pomocy środków nie znajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie
wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji.”
Odwołujący podniósł również zarzut dotyczący braku wykazania przez ZETOM-CERT
Sp. z o.o. spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego.
W ocenie Odwołującego, osoby wskazane przez ZETOM-CERT Sp. z o.o. w pozycjach 17-
28 wykazu (str. 220-231 oferty) nie posiadają doświadczenia w realizacji audytów
finansowych zgodnego z opisanym w § 6 pkt 1.2)c) Specyfikacji. Jak zauważył Odwołujący,
dla wszystkich osób wskazanych w poz. 17-28 wykazu jako doświadczenie podane zostały
przez wykonawcę „audyty finansowe (na podstawie dokumentów księgowych) na zgodność
z wymaganiami Rozporządzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 27.01.2005 w sprawie
Krajowego Systemu Usług dla MSP w podmiocie, o zakresie świadczenia usług:
informacyjnych/finansowych/doradczych/szkoleniowych.” Odwołujący zwrócił uwagę na fakt,
iż te same audyty zostały określone przez ZETOM-CERT Sp. z o.o. jako „audyty na
zgodność z wymaganiami normy PN-EN ISO 9001:2001 oraz Rozporządzenia Ministra
Gospodarki i Pracy z dnia z dnia 27.01.2005 w sprawie Krajowego Systemu Usług dla MSP
w podmiocie, o zakresie świadczenia usług: informacyjnych/finansowych/doradczych/
szkoleniowych” dla osób wskazanych w poz. 1-16 wykazu osób (str. 200-202 oferty), które to
osoby spełniają wymóg określony w §6 pkt 1.2)b) Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
Odwołujący wyjaśnił, iż zgodnie z obowiązującymi standardami audytorskimi, audyty
zgodności z wymaganiami regulacyjnymi (takimi jak np. Rozporządzenie Ministra Gospodarki
i Pracy z dnia 27 stycznia 2005 r.) nie są audytami finansowymi i stanowią odrębną kategorię
prac audytorskich, podobnie jak audyty podatkowe, prawne, informatyczne czy
energetyczne. Audyt finansowy, według Odwołującego, jest to sprawdzanie poprawności
ksiąg rachunkowych i sprawozdań finansowych, którego istotą jest uzyskanie dowodów do
oceny czy księgi rachunkowe są prawidłowe, a sprawozdanie finansowe rzetelnie i jasno
przedstawia sytuację badanego podmiotu w odniesieniu do określonych standardów
sprawozdawczości. Odwołujący przytoczył też definicje audytu finansowego podane
w literaturze fachowej.
Potwierdzeniem faktu, iż prace wymienione jako doświadczenie osób wskazanych do
realizacji przedmiotu zamówienia dotyczyły wyłącznie „przeprowadzenia audytów
rejestrujących w podmiotach ubiegających się o rejestrację z całego kraju, przeprowadzenia
audytów sprawdzających w podmiotach już zarejestrowanych w KSU oraz opracowania
szczegółowej metodologii prowadzenia audytów w ośrodkach Krajowego Systemu Usług”
(str. 155) i polegały wyłącznie na „przeprowadzeniu audytu certyfikująco/rejestrującego na
zgodność z wymaganiami Rozporządzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 27.01.2005
w sprawie Krajowego Systemu Usług dla MSP oraz wydaniu certyfikatu” (str. 148-154) jest,
jak wskazał Odwołujący, wykaz wykonanych zamówień (usług) oraz potwierdzenie
należytego wykonania umowy (str. 148-155 oferty). Odwołujący zauważył też, że ZETOM-
CERT Sp. z o.o. w części technicznej oferty w „Opisie organizacji i zasobów Oferenta”
również szczegółowo określiła charakter przeprowadzonych prac jako audyty akredytacyjne,
audyty rejestrujące i sprawdzające (str. 8-10 oferty).
Odwołujący wniósł o:
- unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty ZETOM-CERT Sp. z o.o.,
- dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
- wezwanie ZETOM-CERT Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny,
- wykluczenie ZETOM-CERT Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu oraz odrzucenie oferty
tego wykonawcy,
- dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, z pominięciem wykonawców
wykluczonych z udziału w postępowaniu i ofert odrzuconych.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpienie zgłosił
w dniu 29 lipca 2009 r. wykonawca ZETOM-CERT Sp. z o.o.
Zamawiający w dniu 30 lipca 2009 r. (pismem z dnia 29 lipca 2009 r.) rozstrzygnął
protest przez jego oddalenie.
Zamawiający zwrócił uwagę, iż różnica pomiędzy cenami zaoferowanymi przez obu
wykonawców wynosi 13,27%. Zdaniem Zamawiającego, rażąca różnica pomiędzy
wartościami to 20%, wobec czego w przedmiotowym stanie faktycznym brak było podstaw
do wszczęcia procedury określonej w art. 90 ustawy Pzp. Działanie, którego wymaga
Odwołujący Zamawiający uznał w warunkach przedmiotowego zamówienia za sprzeczne
z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych.
Zamawiający nie zgodził się także z zarzutem dotyczącym spełniania przez ZETOM-
CERT Sp. z o.o. warunku dotyczącego potencjału technicznego. Zauważył, iż w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia audyt finansowy został zdefiniowany jako audyt
prowadzony na podstawie dokumentów księgowych. Definicja ta, jak przyznał Zamawiający,
jest dość szeroka, jednak została skonstruowana świadomie, z poszanowaniem zasady
wspierania konkurencji oraz w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia. Wobec
zdefiniowania przedmiotowego pojęcia w Specyfikacji, interpretowanie go w sposób inny niż
przyjęty w Specyfikacji na etapie oceny ofert stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z treści oferty ZETOM-CERT Sp. z o.o.,
zdaniem Zamawiającego wynika, że wszyscy audytorzy wymienieni w ofercie posiadają
ponad dwuletnie doświadczenie w realizacji audytów finansowych na podstawie dokumentów
księgowych.
Z rozstrzygnięciem tym nie zgodził się Odwołujący, który wniósł w dniu 10 sierpnia
2009 r. odwołanie zarzucając Zamawiającemu, jak w proteście, naruszenie art. 91
w zw. z art. 7 ustawy Pzp, art. 90 ust. 1 w zw. z art. 55 ust. 1 i 2 dyrektywy 2004/18/WE oraz
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Odwołujący powtórzył argumentację przytoczoną w proteście. Podkreślił również,
iż błędnym jest postępowanie Zamawiającego polegające na porównywaniu ceny oferty
najkorzystniejszej z ceną zaoferowaną przez Odwołującego, bowiem punktem wyjścia przy
ocenie czy cena jest rażąco niska powinna być szacunkowa wartość zamówienia
powiększona o VAT. Odnoszenie ceny badanej do cen zaoferowanych przez innych
wykonawców jest działaniem właściwym tylko wtedy, gdy ofert tych jest co najmniej kilka
i możliwe jest ustalenie średniej ceny grupy ofert o najbardziej zbliżonych do siebie cenach.
Odwołujący podniósł też, że z uwagi na brak określenia zakresu zamówienia
w sposób wiążący (§ 3 ust. 3 Specyfikacji) oraz ustalenia zakresu wszystkich prac możliwych
do wykonania, a co za tym idzie, z uwagi na charakter ceny za realizację przedmiotu
zamówienia jako maksymalnej wartości, do której mogą być udzielane zlecenia przez
Zamawiającego, dla oceny czy cena oferty nie jest rażąco niska konieczne jest dokonanie
badania cen zaoferowanych za poszczególne audyty (cen jednostkowych).
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego spełniania przez ZETOM-CERT Sp. z o.o.
warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego Odwołujący stwierdził,
iż wbrew twierdzeniom zawartym w rozstrzygnięciu protestu, Zamawiający nie zdefiniował
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia pojęcia „audyt finansowy” na użytek
niniejszego postępowania - użycie wyrazów „na podstawie dokumentów księgowych”
w żadnym razie nie stanowi koniecznego elementu definicji pojęcia „audyt finansowy”.
Zdaniem Odwołującego, w Specyfikacji konstytuującej określone mechanizmy postępowania,
tak jak w akcie normatywnym, wszelkie definicje powinny zostać zamieszczone
np. w postaci „definicji nawiasowych”, które polegają „na dopisaniu do charakterystyki
pewnych sytuacji czy zdarzeń ich nazwy, poprzez jej ujęcie w nawiasach. Zwrot zawarty
w nawiasie pełni rolę nazwy definiowanej (definiendum), która jest w przepisie w ten sposób
określona, iż charakteryzuje się w nim pewne stany czy zdarzenia kształtujące czyjeś
sytuacje prawne, a w końcu nazywa je w formie skrótu opisu tych sytuacji”. Wobec
powyższego, nie sposób, zdaniem Odwołującego, uznać, iż Zamawiający zawarł
w Specyfikacji definicję nawiasową pojęcia „audyt finansowy”, stwierdził jedynie fakt,
że audyt finansowy jest sporządzany na podstawie dokumentów księgowych. Odwołujący
podkreślił, że „audyt finansowy” może być pojęciem definiowanym tylko przez upoważnione
do tego instytucje, tj. w Polsce Krajową Izbę Biegłych Rewidentów oraz Ministerstwo
Finansów, a na świecie International Auditing and Assurance Standards Board.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty ZETOM-CERT Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania
i oceny ofert, wezwania ZETOM-CERT Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, wykluczenia ZETOM-CERT Sp. z o.o.
z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, dokonania ponownego
wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem wykonawców wykluczonych z udziału
w postępowaniu i ofert odrzuconych.
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
w dniu 17 września 2009 r. wykonawca ZETOM-CERT Sp. z o.o.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert złożonych w postępowaniu, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes prawny Odwołującego,
jako wykonawcy, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert
mógłby doznać uszczerbku w sytuacji potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, bowiem uwzględnienie zarzutów podnoszonych przez Odwołującego
dawałoby mu szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Rozpoznając zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp oraz dyrektywy 2004/18/WE przez zaniechanie przeprowadzenia badania ceny
zaoferowanej przez ZETOM-CERT Sp. z o.o. jako rażąco niskiej Izba dokonała
następujących ustaleń.
Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego w dniu
17 marca 2009 r. na kwotę 2 358 338,2950 zł, co stanowi równowartość 608 273,7858 euro.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia w wysokości 2 877 172,72 zł. W przedmiotowym
postępowaniu w terminie składania ofert oferty złożyło trzech wykonawców, jedna z ofert
została odrzucona. Ranking wszystkich ofert złożonych w postępowaniu pod względem
zaoferowanych cen kształtuje się następująco:
1. ZETOM-CERT Sp. z o.o. – 2 093 520 zł,
2. Konsorcjum: Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. oraz
Kema Quality Polska Sp. z o.o. – 2 414 014 zł,
3. Konsorcjum: Centrum Rozwoju Administracji Sp. z o.o. i Germanischer Lloyd
Industral Services Sp. z o.o. – 2 488 000 zł.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest do wdrożenia
postępowania wyjaśniającego w przedmiocie rażąco niskiej ceny w przypadku, gdy zaistnieją
podstawy uzasadniające przypuszczenie, że dana oferta taką cenę zawiera. Punktem
odniesienia powinna być przy tym, stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz stanowiska
doktryny i orzecznictwa, przede wszystkim szacunkowa wartość zamówienia powiększona
o VAT, a także ceny zaoferowane przez pozostałych wykonawców ubiegających się
o zamówienie.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, iż brak było podstaw do wszczęcia
przez Zamawiającego procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zważyć bowiem
należy, iż cena za realizację przedmiotu zamówienia zaoferowana przez ZETOM-CERT
Sp. z o.o. stanowi ponad 72% szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o VAT.
Podkreślenia wymaga przy tym jednak fakt, iż zgodnie z postanowieniem § 4 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia oraz stosownie do art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
szacunkowa wartość zamówienia uwzględnia zamówienia uzupełniające stanowiące do 50%
wartości zamówienia podstawowego. Jednocześnie brak jest podstaw do stwierdzenia,
iż ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia straciła na aktualności, bowiem na
rynku usług będących przedmiotem zamówienia nie zaistniała sytuacja, która mogłaby
spowodować jej znaczącą zmianę. Odwołujący także nie kwestionował prawidłowości
ustalenia wartości zamówienia przez Zamawiającego. Tym samym, w ocenie Izby,
porównanie ceny podanej przez ZETOM-CERT Sp. z o.o. z szacunkową wartością
zamówienia nie stanowiło podstawy do przypuszczenia, iż zachodzą przesłanki do zbadania
rażąco niskiej ceny.
Biorąc pod uwagę fakt, iż przedmiotem zamówienia są usługi oraz charakter tych
usług, co pozostawia wykonawcom pewną dowolność w kształtowaniu cen, podstawy do
ustanowienia domniemania zaoferowania przez ZETOM-CERT Sp. z o.o. ceny rażąco niskiej
nie stanowi różnica pomiędzy ceną podaną przez tego wykonawcę, a ceną zaoferowaną
przez Odwołującego i trzeciego wykonawcę biorącego udział w postępowaniu, którego oferta
została odrzucona, stanowiąca odpowiednio około 14% i 16%. Nie sposób uznać, w ocenie
Izby, iż cena całkowita określona przez ZETOM-CERT Sp. z o.o. jest ceną nierealną,
niewiarygodną, za którą nie jest możliwa należyta i zgodna z wymaganiami realizacja
przedmiotu zamówienia.
Izba uznała, wbrew twierdzeniom Odwołującego, że podstawę do badania ceny jako
rażąco niskiej może stanowić jedynie całkowita cena za realizację zamówienia, nie
poszczególne ceny jednostkowe. Wysokość cen jednostkowych C2 i C3, z uwagi na fakt,
iż zgodnie z § 13 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia stanowią one kryterium
oceny ofert (odpowiednio 40% i 10%) i w tym zakresie mogłyby stać się polem do
manipulacji wykonawców w celu zdobycia zamówienia, mogą być przedmiotem rozpoznania
pod kątem czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co podniósł Odwołujący w swoim proteście.
Ww. przepisy definiują czyn nieuczciwej konkurencji jako działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, zagrażające lub naruszające interes innego przedsiębiorcy lub klienta,
a także jako utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. ZETOM-CERT
Sp. z o.o. wyjaśniła, iż w cenie C2 i C3 ujęte zostały wyłącznie koszty administrowania
procesem certyfikacji, bowiem koszty audytu skalkulowane zostały w cenach X2 i X3. Jak
podkreślił Przystępujący, niezasadne byłoby podwójne naliczanie tych samych kosztów
w sytuacji, gdy prowadzony byłby audyt weryfikujący wraz z procesem certyfikacji. Izba
stwierdziła, iż poszczególne pozycje formularza cenowego zostały w sposób różny
zinterpretowane przez obu wykonawców, jednakże wobec nie pozostawienia wykonawcom
przez Zamawiającego jasnych wskazówek w zakresie składników poszczególnych cen,
nieuprawnione byłoby wyciąganie negatywnych konsekwencji wobec Przystępującego, który
konstruując cenę za realizację zamówienia skorzystał z pozostawionej przez Zamawiającego
dowolności w interpretacji treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Zdaniem Izby, Odwołujący na którym ciąży obowiązek wynikający z treści art. 6
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z późn.
zm.) nie wykazał popełnienia przez ZETOM-CERT Sp. z o.o. czynu nieuczciwej konkurencji,
a jego twierdzenia w tym zakresie nie zostały poparte dowodami. Zważyć bowiem należy,
iż sprzedaż towaru czy usługi przez danego wykonawcę poniżej kosztów własnych nie
stanowi przesłanki do zakwalifikowania postępowania wykonawcy do czynu nieuczciwej
konkurencji – konieczne jest wykazanie, że doszło do tego w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Izba rozpoznając zarzuty nie może opierać się wyłącznie na
domniemaniach i przypuszczeniach, a Odwołujący nie wykazał przesłanek do stwierdzenia
zaistnienia naruszenia prawa w tym zakresie.
Nie potwierdził się również zarzut dotyczący braku wykazania przez ZETOM-CERT
Sp. z o.o. spełniania warunku w zakresie potencjału kadrowego. Izba stwierdziła,
iż formułując warunek w § 6 ust. 1 pkt c Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
Zamawiający zdefiniował pojęcie audytu finansowego jako audytu realizowanego na
podstawie dokumentów księgowych. Izba przychyla się do stanowiska, iż pojęcie to jest
bardzo szerokie, jednak inna interpretacja ww. pojęcia na obecnym etapie postępowania
byłaby nieuprawniona. Wobec powyższego, brak jest podstaw do uznania, iż ZETOM-CERT
Sp. z o.o. nie spełnia spornego warunku udziału w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………