KIO/UZP 1148/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIOIUZP 1277/08 KlO/UZP 1277/08 KlO/UZP 16/09 UZP/ZO/0-461/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1148/09
WYROK
z dnia 25 września 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Ewa Jankowska
Luiza Łamejko
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez OMICRON’S S.R.L. Via Enrico Toti n. 6 POLCORO (MATERA), Via
Ostigliese n. 45, 46-030 Libiola DI Serravalle PO (MN) od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Opolu, ul.
Katowicka 55,, 45-061 Opole protestu z dnia 21 lipca 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża OMICRON’S S.R.L. Via Enrico Toti n. 6 POLCORO
(MATERA), Via Ostigliese n. 45, 46-030 Libiola DI Serravalle PO (MN)
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści jeden złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez OMICRON’S S.R.L. Via Enrico Toti
n. 6 POLCORO (MATERA), Via Ostigliese n. 45, 46-030 Libiola DI
Serravalle PO (MN);
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 17 769 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy
siedemset sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz OMICRON’S S.R.L. Via
Enrico Toti n. 6 POLCORO (MATERA), Via Ostigliese n. 45, 46-030 Libiola
DI Serravalle PO (MN).
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Opolu wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Budowa zbiornika
retencyjnego Kluczbork na rzece Stobrawie w km 61+500”.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami Pzp z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz.
545 i Nr 91, poz. 742), zwanej dalej w skrócie Pzp.
07.05.2009 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2009/S 87-125436.
14.07.2009 r. zamawiający zawiadomił o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy SKANSKA S.A. w Warszawie;
2) wykluczeniu wykonawcy OMICRON’S S.R.L.;
3) traktowaniu oferty wykonawcy OMICRON’S S.R.L. jako odrzuconej.
21.07.2009 r. wykonawca OMICRON’S S.R.L. wniósł protest na:
1) wykluczenie protestującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp;
2) dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę SKANSKA S.A. Warszawa
pomimo, że oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą;
3) zaniechanie wezwania protestującego o uzupełnienie dokumentu lub złożenie
wyjaśnień w zakresie wykonania pionowej przesłony przeciwfiltracyjnej na
podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp;
4) zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 91 ust. 1
Pzp.
Zdaniem protestującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 Pzp, zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2) art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp, który nakazuje zamawiającemu wykluczenie wykonawcy,
który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1
pkt 1-3 Pzp, co w tym przypadku nie ma zastosowania;
3) art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż protestujący nie podlega wykluczeniu a
oferta złożona przez protestującego nie podlega odrzuceniu;
4) art. 26 ust. 3 i 4 przez zaniechanie wezwania protestującego do złożenia dokumentu
lub wyjaśnienia, co do wykonania przesłony przeciw filtracyjnej;
5) art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.
Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia protestującego z postępowania;
2) unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez SKANSKA S.A.;
3) wezwanie protestującego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp do złożenia dokumentu lub
wyjaśnień w zakresie wykonania długości przesłony przeciwfiltracyjnej, (chociaż
zamawiający jest już w posiadaniu takich dokumentów);
4) dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu;
5) dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, jaką jest oferta złożona
przez protestującego.
Argumenty protestującego
14.07.2009 r. zamawiający poinformował protestującego, że dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty, którą złożył wykonawca SKANSKA S.A. Warszawa. Jednocześnie
protestujący otrzymał decyzję zamawiającego o wykluczeniu protestującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne zamawiający podał, że
protestujący nie spełnił warunku dotyczącego doświadczenia w wykonywaniu podobnych
zamówień do przedmiotu zamówienia przez nie wykazanie w referencjach realizacji
zbiornika, a w szczególności nie podanie informacji o powierzchni zrealizowanego zbiornika,
a wykazana kubatura wykopów dotyczących regulacji rzeki nie może być adekwatna do
pojemności zrealizowanego zbiornika. Zamawiający dodatkowo dodaje, że warunkiem
udziału w przetargu jest wykonanie zbiornika o pojemności min. 1,0 mln m3 i powierzchni
min. 50 ha. Jako przyczynę wykluczenia z postępowania protestującego, zamawiający podał
również, że przy pionowej przesłonie przeciwfiltracyjnej jest określona głębokość wykonanej
przesłony natomiast protestujący nie wykazał długości wykonanej przesłony.
Z taką decyzją zamawiającego, protestujący zgodził się.
Faktem jest, że zamawiający w rozdziale IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dokonał opisu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny
spełnienia tych warunków. Zamawiający wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą się
ubiegać wykonawcy, którzy zrealizowali z należytą starannością zakres robót odpowiadający
swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości
minimum 15.000.000,00 zł, w tym wykonanie robót wymienionych powyżej.
Zgodnie z tym warunkiem protestujący załączył do oferty wykaz robót wraz z
dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W ofercie protestujący wykazał,
kategorie robót zgodnie z normą Unii Europejskiej, które wskazują, że protestujący wykona
roboty zgodnie z żądaniem zamawiającego. Jeżeli jednak zamawiający nie zna kategorii
kwalifikacji realizacji robót budowlanych na terenie Unii Europejskiej nie będzie w stanie
prawidłowo ocenić złożonego przez protestującego dokumentu. I tak też się stało,
24.06.2009 r. zamawiający wezwał protestującego do uzupełnienia dokumentów, które
uwiarygodniałyby wykonanie robót dotyczących wykonania zbiornika o pojemności min. 1,0
mln m3 i powierzchni min. 50 ha oraz wykonania budowli hydrotechnicznej o kubaturze
żelbetu min. 300 m3 w jednej budowli. Zgodnie z żądaniem zamawiającego z 06.07.2009 r.
protestujący złożył do siedziby zamawiającego uzupełnienie wymaganych dokumentów. Z
dostarczonych dokumentów jednoznacznie wynika, że protestujący wykonał zbiornik
zbierający odpady na kwotę 4.000.000 € o pojemności 1.500.000 m3 i powierzchni 65.000 m2
co w przeliczeniu na hektary daje powierzchnię 65 ha czyli o 15 ha więcej niż wymóg
zamawiającego.
Dlatego protestujący stwierdza, że zarzut nieudokumentowania realizacji zbiornika o
pojemności min. 1,0 mln m3 i powierzchnia min. 50 ha jest zarzutem chybionym, co
jednocześnie powoduje, że nie została wypełniona przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp.
Co do drugiego zarzutu dotyczącego nie udokumentowania realizacji przy pionowej
przesłonie przeciwfiltracyjnej odpowiedniej długości protestujący wyjaśnił, że zamawiający w
wezwaniu o uzupełnienie dokumentów nie żądał potwierdzenia realizacji długości przesłony
przeciwfiltracyjnej, co wskazywało na fakt, że zamawiający na etapie oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia uznał, że ten
warunek zastał przez protestującego spełniony. Pomimo tego faktu, protestujący załączył do
dokumentów uzupełniających dokumenty, z których wynika, że wykonał przesłonę
przeciwfiltracyjną z należytą starannością o wartości 391 000 € i długości 2 750 m oraz drugi
dokument potwierdzający wykonanie przesłon przeciwfiltracyjnych o długości 1 450 m o
wartości 180.000 €.
Niezrozumiałe jest postępowanie zamawiającego, który dokonuje wykluczenia
protestującego pomimo jasnego wykazania, że warunek wykonania 1000 m przesłon został
zrealizowany. W związku z tym faktem zamawiający nie mógł wykluczyć protestującego z
postępowania, a jeżeli miał jakieś wątpliwości to powinien tę czynność poprzedzić żądaniem
uzupełnienia dokumentu na postawie art. 26 ust. 3 Pzp lub wezwania do złożenia
wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. Zamawiający wykluczył protestującego z
postępowania z naruszeniem nie tylko art. 24 ust. 1 pkt 10, ale również art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
Zamawiający może tylko żądając dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu wynikające z przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605
oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1155). Zamawiający nie może wymagać złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków zamówienia zawierających informacje inne niż
wartość, data, miejsce oraz potwierdzenie, że dane roboty zostały wykonane należycie.
Rozporządzenie to „mówi jedynie o tym, że zamawiający może żądać wykazu robót
budowlanych z określeniem ich rodzaju i wartości" – wyrok ZA z 17 marca 2005 r. UZP/ZO/0-
461/05. Tezę tę potwierdza również sam Zamawiający, który w opisie sposobu dokonywania
oceny spełnienia tych warunków wskazuje, że „zrealizowane roboty muszą być potwierdzone
dokumentami lub referencjami potwierdzającymi ich wykonanie, z zaznaczeniem, że roboty
zostały wykonane należycie” oraz w załączniku nr 4 do specyfikacji „Wykaz wykonanych
robót budowlanych” potwierdza, że wymaga załączenia „kopii dokumentu potwierdzającego,
że wyżej wymieniona robota budowlana została należycie wykonana.”.
Zamawiający w żadnym miejscu specyfikacji nie wymagał od wykonawców złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków, które by w swojej treści miały literalnie
zawierać treść sformułowanych przez zamawiającego warunków zawartych w rozdziale IV
ust. C pkt 1, 2 i 3 specyfikacji. Dlatego wymaganie przez zamawiającego na etapie oceny
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
dodatkowych wymogów nie zawartych w specyfikacji jest czynnością nieuprawnioną i
niezgodną z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zatem należy pamiętać o tym, że mimo tego, iż ustawodawca wyposażył zamawiającego
w szereg uprawnień w toku całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to
nie oznacza, iż zamawiający nie jest w żaden sposób ograniczony i może ustanawiać
wymagania w sposób dowolny i całkowicie uznaniowy.
Zamawiający przy określeniu warunków udziału w postępowaniu powinien mieć na
względzie fakt, że musi być możliwe ich zweryfikowanie na podstawie dokumentów, jakie
wykonawcy mają złożyć w postępowaniu – postawienie kryteriów zgodnie z art. 22 ust. 1
Pzp, ale niedających się zweryfikować za pomocą dokumentów określonych w
rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, należałoby uznać za niezgodne z
przepisami – G. Wicik, P. Wiśniewski „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” Warszawa
2007 r. str. 158. Wykonawcy nie mogą obciążać wadliwie lub nieprecyzyjnie sformułowany
opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków postępowania. „Wskazane jest, aby
warunki udziału w postępowaniu były precyzowane w taki sposób, aby dokumenty, których
może żądać zamawiający pozwalały we właściwy sposób ocenić, czy zostały one spełnione”
– „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” pod redakcją T. Czajkowskiego wydanie
trzecie str. 128.
Do oferty zostało dołączone oświadczenie protestującego składane w trybie art. 22 ust. 1
Pzp (załącznik nr 2 do specyfikacji), z którego wynika, że protestujący posiada niezbędną
wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia. Oświadczenie składane przez
wykonawców na podstawie art. 22 Pzp jest dokumentem prywatnym, wystawianym przez
wykonawcę w stosunku do konkretnych warunków danego postępowania. Z faktem, że
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu jest dokumentem prywatnym
wiąże się to, że nie korzysta ono z domniemania prawdziwości zawartych w nim oświadczeń.
Ponadto oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu nie jest
oświadczeniem woli, ale oświadczeniem wiedzy danego wykonawcy dotyczące tego, że
spełnia on warunki udziału określone przez zamawiającego w treści specyfikacji. Nadmienić
należy, że z treści oferty protestującego oraz z całokształtu zawartych w niej oświadczeń
wynika zamiar wykonania zamówienia w sposób zgodny z wymogami specyfikacji.
Dokonując oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, zamawiający powinien brać pod uwagę całą treść oferty, uwzględnić
okoliczności jej złożenia oraz badać zamiar strony, a nie opierać się wyłącznie na
dosłownym brzmieniu oferty (art. 65 Kc) – wyrok KlO z 23 stycznia 2009 r. KlOIUZP 16/09.
Postanowienia specyfikacji nie powinny mieć zastosowania, gdy nakładają na
zamawiającego obowiązki sprzeczne z treścią ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych – wyrok KIO sygn. KIOIUZP 1277/08.
Powyższe postępowanie Zamawiającego doprowadziło również do naruszenia art. 7 ust.
1 Pzp – zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Postępowanie przeprowadzone przez zamawiającego było dotknięte wadami, stąd
oprotestowane czynności winne zostać uchylone i powtórzone.
Protestujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, na co protestujący złożył
stosowne dokumenty, które potwierdzają spełnienie warunków i tym samym protestujący nie
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp.
Oferta protestującego jest ofertą najtańszą i najkorzystniejszą a tym samym na
podstawie art. 179 ust. 1 Pzp interes prawny protestującego może doznać uszczerbku.
21.07.2009 r. protestujący złożył uzupełnienie protestu.
Zgodnie z wezwaniem protestującego do uzupełnienia dokumentów, które uwiarygodniałyby
wykonanie robót dotyczących wykonania zbiornika o pojemności min. 1,0 mln m3 i
powierzchni min. 50 ha oraz wykonania budowli hydrotechnicznej o kubaturze żelbetu min.
300 m3 w jednej budowli, protestujący 06.07.2009 r. złożył uzupełnienie wymaganych
dokumentów w których znajduje się również zaświadczenie o należytym wykonaniu zbiornika
retencyjnego i tam ograniczających na wartość 5 250 000 € i o wykopie 3 500 000 m3.
Protestujący oświadczył, że wykonanie tego zbiornika spełnia warunek postawiony przez
zamawiającego, co jednocześnie powoduje, że przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp nie
została spełniona i tym samym protestujący nie podlega wykluczeniu z postępowania.
31.07.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości.
Argumenty zamawiającego:
Protestujący został wykluczony z postępowania, a jego oferta została uznana za
odrzuconą, po wystąpieniu zamawiającego do protestującego w związku z oceną spełniania
przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu i otrzymaną odpowiedzią na
wezwanie do uzupełnienia złożonej oferty. Uzupełnienie dot. tłumaczenia na język polski
dokumentu wadialnego zostało przyjęte bez zastrzeżeń.
Poza powyższym zamawiający wnosił o uzupełnienie oferty o wykaz wykonanych przez
protestującego robót budownictwa hydrotechnicznego zgodnie z rozdz. IV pkt c ppkt 1 i 2
specyfikacji. Ponieważ w wymaganym wykazie wykonanych robót (str. 107 oferty) brak było
wyszczególnienia wykonanych robót budownictwa hydrotechnicznego, a stosowane w
wykazie kategorie robót wg oznaczeń włoskich nie odpowiadają robotom budownictwa
hydrotechnicznego czy wodno-melioracyjnego (kat. OG1, OG-6, OG11, OS-21, dot. budowli i
obiektów użyteczności publiczne oraz robót bud. komunalnego).
Zarzut w proteście dot. nieznajomości ze strony zamawiającego kategorii kwalifikacji
robót budowlanych mija się z prawdą, bowiem zamawiający podał na 1 stronie specyfikacji
kategorię robót na zakres której ogłosił przetarg publiczny nieograniczony zgodnie ze
Wspólnym słownikiem zamówień CPV. Dotyczy on wszystkich krajów członkowskich Unii
Europejskiej i winien być stosowany przez wszystkie kraje członkowskie.
Złożone uzupełniająco dokumenty nie potwierdziły, że wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu przetargowym, a mianowicie: nie zrealizował zbiornika retencyjnego
o poj. min. 1,0 mln m3 i powierzchni min. 50 ha. Zbiornik retencyjny to budowla o charakterze
hydrologicznym (akwen utworzony przez człowieka sztuczny obiekt wodny, powstały
wskutek przegrodzenia doliny rzecznej zaporą lub przez podpiętrzenie jeziora. Wykonawca
w proteście przyznaje, że „wykonał zbiornik zbierający odpady” a więc zbiornik na odpady
stałe komunalne bądź odpady ciekłe (np. w oczyszczalni ścieków komunalnych bądź
przemysłowych), co nie jest równoznaczne z wykonaniem zbiornika retencyjnego.
Ponadto powierzchnia wykonanego zbiornika – jak wynika z treści protestu – nie
odpowiada wymogom zamawiającego, jako że 50 ha w przeliczeniu na metry kwadratowe to
500 000 m2, podczas gdy protestujący wykonał zbiornik na odpady o powierzchni jedynie
65 000 m2, co również przyznaje w złożonym proteście (str. 2 protestu). W referencjach
datowanych na 31.07.2009 r. dot. wykonania zbiorników retencyjnych i tam ograniczających
brak jest określenia pojemności jak również powierzchni zbiorników. Określenie ilości
wykonanych wykopów nie może świadczyć o powierzchni i pojemności. W złożonych
dokumentach (referencjach) brak określenia głębokości wykonanej przesłony
przeciwfiltracyjnej jak również metody wykonania przesłony (dokument z 20.02.2009 r.). W
referencjach z 20.05.2009 r. również brak określenia głębokości wykonanej przesłony, oraz
miejsca jej wykonania. Zamawiający w rozdz. XlI specyfikacji zawarł opis kryteriów, którymi
będzie się kierował przy wyborze najkorzystniejszej oferty, cyt: „Jako najkorzystniejsza oferta
zostanie wybrana oferta, która spełnia wszystkie wymagane warunki włącznie z
merytoryczną oceną harmonogramu pod kątem przyjętej kolejności realizacji inwestycji
zgodnie ze sztuką budowlaną i zasadami wiedzy technicznej…”.
Biorąc pod uwagę harmonogram realizacji robót sporządzony przez protestującego,
należy jednoznacznie stwierdzić, że protestujący nie zna technologii wykonania zbiornika
retencyjnego w układzie stosowania przesłon szczelnych, co może świadczyć o tym, że
protestujący nigdy nie wykonywał robót budownictwa hydrotechnicznego.
Ponadto zamawiający zgodnie z rozdz. IV specyfikacji „Opis warunków udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny spełnienia tych warunków” wymagał
wykazania się 2 pracownikami inżynieryjno-technicznymi z uprawnieniami budowlanymi w
zakresie budownictwa wodno-melioracyjnego lub budowli hydrotechnicznych bez
ograniczeń. W wykazie pracowników inżynieryjno-technicznych 1 osoba (pan Bogusław S.)
posiada uprawnienia budowlane nr 63/83/Op w ograniczonym zakresie tj. do kierowania
robotami budownictwa hydrotechnicznego o powszechnie znanych rozwiązaniach
konstrukcyjnych), w związku z czym przy realizacji budowli nietypowych (nie powtarzalnych),
a takim jest zbiornik retencyjny Kluczbork, pan Bogusław S. nie może pełnić funkcji
kierowniczej.
Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko w kwestii wyboru najkorzystniejszej oferty
nie będzie dokonywał ponownej czynności oceny ofert.
Wyłoniona w przetargu oferta złożona przez firmę SKANSKA S.A. Warszawa spełnia
wszystkie warunki postawione w specyfikacji. Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp o wezwaniu o
uzupełnienia oferty oraz o zakresie uzupełnienia decyduje zamawiający, a w jego imieniu
Komisja przetargowa. Protestujący nie może narzucać swojej woli zamawiającemu co do
wezwania do uzupełnienia oferty, gdyż wykonawca składający ofertę przetargową winien
dołożyć wszelkich starań by oferta odpowiadała wszystkim warunkom postawionym w
specyfikacji.
Na czynności Zamawiającego tj.: oddalenie protestu w całości, przysługuje odwołanie.
06.08.2009 r. wykonawca OMICRON’S S.R.L. złożył odwołanie wskazując na te same
wskazania czynności i zaniechania, naruszenia prawa oraz żądania co w proteście.
Ponadto odwołujący wniósł o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania,
zgodnie z wykazem kosztów, który odwołujący złoży podczas rozprawy.
Argumenty odwołującego:
31.07.2009 r. zamawiający poinformował odwołującego o oddaleniu protestu w całości i
jednocześnie o podtrzymaniu wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 10 Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne podjętej decyzji o wykluczeniu
odwołującego z postępowania (pismo z dnia 10.07.2009 r.), zamawiający podaje, że
odwołujący nie spełnił warunku dotyczącego zdobytego doświadczenia w wykonywaniu
podobnych zamówień do przedmiotu zamówienia przez nie wykazanie w referencjach
realizacji zbiornika a w szczególności nie podanie informacji o powierzchni zrealizowanego
zbiornika a wykazana kubatura wykopów połączona z regulacją rzeki nie może być w tym
wypadku adekwatna do pojemności zrealizowanego zbiornika.
Zamawiający dodatkowo dodaje, że warunkiem przystąpienia do przetargu jest
wykonanie zbiornika o pojemności min. 1,0 mln m3 i powierzchnia min. 50 ha. Jako
przyczynę wykluczenia z postępowania naszej firmy, zamawiający podaje również, że przy
pionowej przesłonie przeciwfiltracyjnej jest określona głębokość wykonanej przesłony
natomiast brak jest wykazania długości wykonanej przesłony, co stanowiło również warunek
udziału w postępowaniu. Zamawiający w swoim uzasadnieniu o oddaleniu protestu
podtrzymuje zarzut dotyczący nie wykazania się przez odwołującego zrealizowania zbiornika
retencyjnego o poj. min. 1,0 mln m3 i powierzchni min. 50 ha oraz podtrzymuje zarzut
dotyczący realizacji przesłony przeciwfiltratycyjne zmieniając jednak kwestionowaną długość
(decyzja wykluczenia – 10.07.2009 r.) na głębokość (uzasadnienie oddalenia protestu –
31.07.2009 r.).
Odwołujący nie zgadza się z taką decyzją zamawiającego. Faktem jest, że zamawiający
w rozdz. IV specyfikacji dokonał opisu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu
sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków. Prawdą jest też, że zamawiający
wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy zrealizowali z
należytą starannością zakres robót odpowiadający swoim rodzajem robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości minimum 15 000 000,00 zł. w tym wykonanie
robót wymienionych powyżej. Zgodnie z powyższym warunkiem, odwołujący załączył do
oferty wykaz robót wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W ofercie
znajduje się dokument o nazwie SOCJETA ORGANISMI Di ATTESTAZIONE EURO-SOA,
który dokumentuje kategorie robót zgodnie z normą Unii Europejskiej, które wskazują, że
protestujący wykonał roboty zgodnie z żądaniem zamawiającego. Dokument EURO-SOA
obowiązuje na terenie krajów Unii Europejskiej, ale nie tylko. Zamawiający, pomimo
posiadania pełnej wiedzy dotyczącej spełnienia przez odwołującego warunku doświadczenia,
24.06.2009 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów, które uwiarygodniałyby
wykonanie robót dotyczących wykonania zbiornika o pojemności min. 1,0 mln m3 i
powierzchni min. 50 ha oraz wykonania budowli hydrotechnicznej o kubaturze żelbetu min.
300 m3 w jednej budowli. Zgodnie z żądaniem zamawiającego, 06.07.2009 r. odwołujący
złożył zamawiającemu uzupełnienie wymaganych dokumentów.
Z dostarczonych dokumentów jednoznacznie wynika, należyte wykonanie zbiornika
retencyjnego i tam ograniczających na wartość 5 250 000 € o wykopie 3 500 000 m3.
Wykonanie wymienionego zbiornika spełnia warunek postawiony przez zamawiającego, co
jednocześnie powoduje, że przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp nie została spełniona i tym
samym odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania. Na potwierdzenie tego faktu
19.06.2009 r. (w terminie składania ofert), odwołujący złożył zamawiającemu pismo
informujące, że odwołujący wykonał zbiornik retencyjny o łącznej powierzchni 53,94 hektary i
pojemności 3 500 000 m3, o wymiarach – dł. 2 320 m i szer. 232,50 m.
Niezależnie od przedstawionych argumentów odwołujący składamy Krajowej Izbie
Odwoławczej dokument świadczący o wykonaniu wymaganego zbiornika retencyjnego.
Zgodnie z powyższym wezwaniem zamawiającego, odwołujący dostarczył również dwa
dokumenty świadczące o wykonaniu budowli żelbetowych – zbiornik hydrotechniczny o
kubaturze jeden 420 m3 a drugi o 450 m3, co jednocześnie spełnia warunek wykonania
budowli hydrotechnicznej o kubaturze żelbetu min. 300 m3 w jednej budowli.
Co do drugiego zarzutu (powód wykluczenia pismo z dnia 10.07.2009 r.) dotyczącego
braku udokumentowania długości realizacji pionowej przesłony przeciwfiltracyjnej odwołujący
wyjaśnia, że zamawiający w wezwaniu o uzupełnienie dokumentów nie żądał potwierdzenia
realizacji długości przesłony przeciwfiltracyjnej, co wskazywało na fakt, że zamawiający na
etapie oceny spełnienia warunków uznał, że ten warunek zastał przez odwołującego
spełniony.
Pomimo tego faktu, odwołujący załączył do dokumentów uzupełniających, dokumenty z
których wynika, że wykonał przesłonę przeciwfiltracyjną z należytą starannością na wartość
391 000 € o długości 2 750 m oraz drugi dokument potwierdzający wykonanie przesłon
przeciwfiltracyjnych o długości 1 450 m na wartość 180.000 €. Dodatkowo odwołujący złożył
pismo z 19.06.2009 r. z informacją o wykonaniu przesłon przeciwfiltracyjnych: jedna o
długości 1 450 m i głębokości 12,40 m i druga o długości 2 750 m i głębokości 9,40 m.
Niezależnie od powyższego odwołujący przedstawia dokument potwierdzający te informacje.
Niezrozumiałe jest postępowanie zamawiającego, który dokonuje wykluczenia
odwołującego pomimo jasnego wykazania, że warunek wykonania 1000 m przesłon został
zrealizowany. Inną natomiast argumentację zamawiający przyjmuje przy ocenie braku
spełnienia przez odwołującego tego warunku w uzasadnieniu oddalenia protestu.
Jako przyczynę wykluczenia odwołującego zamawiający podaje, że przedstawione
dokumenty nie zawierają informacji o głębokości, a nie o długości (przyczyna wykluczenia z
10.07.2009 r.) wykonanej przesłony przeciwfiltracyjnej. Taka dowolność w ocenie spełnienia
warunków przez wykonawców prowadzi do naruszenia art. 7 Pzp, zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady obiektywizmu. W związku z
tym faktem zamawiający nie mógł wykluczyć odwołującego z postępowania, a jeżeli miał
jakieś wątpliwości to powinien tę czynność poprzedzić żądaniem uzupełnienia dokumentu na
postawie art. 26 ust. 3 Pzp lub wezwania do złożenia wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 4
Pzp w tym zakresie. Zamawiający dokonał wykluczenia z postępowania odwołującego z
naruszeniem nie tylko art. 24 ust. 1 pkt 10, ale również art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Niezależnie od
tego odwołujący składa dokument poświadczający, że odwołujący wykonał przesłonę
przeciwfiltracyjną o wymogach zamawiającego.
Zamawiający może tylko żądać dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu wynikających z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zamawiający nie może
wymagać złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków zamówienia
zawierających informacje inne niż wartość, data, miejsce oraz potwierdzenie, że dane roboty
zostały wykonane należycie. Rozporządzenie to „mówi jedynie o tym, że zamawiający może
żądać wykazu robót budowlanych z określeniem ich rodzaju i wartości” – wyrok ZA z dnia 17
marca 2005 r. UZP/ZO/0-461/05. Tezę tę potwierdza również sam zamawiający, który w
opisie sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków wskazuje, że „zrealizowane
roboty muszą być potwierdzone dokumentami lub referencjami potwierdzającymi ich
wykonanie, z zaznaczeniem, że roboty zostały wykonane należycie” oraz w załączniku nr 4
do specyfikacji „Wykaz wykonanych robót budowlanych” zamawiający potwierdza, że
wymaga załączenia „kopii dokumentu potwierdzającego, że wyżej wymieniona robota
budowlana została należycie wykonana”.
Niezrozumiałe jest również postępowanie Zamawiającego, który w uzasadnieniu
faktycznym oddalenia protestu podaje, już inne argumenty wykluczenia odwołującego z
postępowania niż te, które przedstawiał w decyzji o wykluczeniu, iż w wykazie robót (str. 107
oferty) brak było wyszczególnienia wykonanych robót budownictwa hydrotechnicznego, a
stosowane w wykazie kat. robót wg oznaczeń włoskich nie odpowiadają robotom
budownictwa hydrotechnicznego czy wodno-melioracyjnego (kat. OG1, OG-6, OG11,
OS-21, dotyczy budowli i obiektów użyteczności publicznej oraz robót budownictwa
komunalnego). Z taką argumentacją zamawiającego nie można się zgodzić. Załączony do
oferty dokument SOCIETA ORGANISMI Di ATTESTAZIONE EURO-SOA w pełni
dokumentuje wykonanie robót jakich zamawiający wymagał. Przytoczone przez
zamawiającego kategorie z dokumentu EURO-SOA dotyczą wykonania następujących robót:
1) OG1 – Cywilne i budynków przemysłowych, kategoria ta nie tylko dotyczy wykonania
budowli i obiektów użyteczności publicznej czy robót budownictwa komunalnego, ale
również ścian zbiorników, silosów, kopuł, posiadających szczególne cechy i mających
dużą złożoność;
2) OG-6 – Akweduktów, rurociągów, gazociągów, dzieł nawadniania i odprowadzanie.
Kategoria ta obejmuje wykonanie robót dotyczących gromadzenia wody,
oczyszczania wody, akwedukty, wieże, zbiorniki podziemne, rurociągów, kanałów z
dowolnego materiału, oczyszczania ścieków, gazociągów, rurociągów naftowych;
3) OG-11 dotyczy systemów technologicznych;
4) OS-21 dotyczy prac specjalnych strukturalnych. Kategoria ta obejmuje prace
związane z wykonaniem biegunów wszelkiego rodzaju podłoża i ściany palificate
wsparcia specjalne mocowania, prace przywrócenia funkcji statycznych struktur,
realizacji badań, i poszukiwań podziemnych (...), studnie, prace w celu zapewnienia
stabilności stoków i specjalnych procesów odwadniania, uszczelniania.
Powyższe szczegółowe wyjaśnienie znaczenia poszczególnych kategorii jednoznacznie
wskazuje, że nie dotyczą one jak wskazuje zamawiający tylko budowli i obiektów
użyteczności publicznej oraz robót budownictwa komunalnego, ale również robót objętych
przedmiotem zamówienia jak również robót wykonanych przez odwołującego stanowiących
warunek postępowania. Na szczególną uwagę zasługuje fakt, że zamawiający w
uzasadnieniu swojej decyzji (pismo z 10.07.2009 r., które zostało doręczone odwołującemu
14.07.2009 r.) o wykluczeniu odwołującego z postępowania nie porusza kwestii dotyczącej
braku wykazania przez odwołującego realizacji robót budownictwa hydrotechnicznego.
Odwołujący stwierdza, że zarzuty nieudokumentowania realizacji zbiornika o pojemności
min. 1,0 mln m3 i powierzchni min. 50 ha oraz nieudokumentowania długości wykonanej
przesłony są zarzutami chybionymi, co jednocześnie powoduje, że nie została wypełniona
przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp.
Odnośnie dodatkowych zarzutów sformułowanych przez zamawiającego w uzasadnieniu
oddalenia protestu, a dotyczących harmonogramu, wykazania dwóch pracowników
inżynieryjno-technicznych na tym etapie odwołujący nie zajmuje stanowiska, gdyż nie
stanowiły one podstawy do wykluczenia odwołującego z postępowania.
Ze względu na powyższe fakty należy stwierdzić, że zamawiający w żadnym miejscu
specyfikacji nie wymagał od potencjalnych wykonawców złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków, które by w swojej treści miały literalnie zawierać
treść sformułowanych przez zamawiającego warunków zawartych w rozdziale IV ust. C pkt
1, 2 i 3 specyfikacji. Dlatego wymaganie przez zamawiającego na etapie badania i oceny
spełnienia dodatkowych wymogów nie zawartych w specyfikacji jest czynnością
nieuprawnioną, niezgodną z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Ustawodawca wyposażył zamawiającego w szereg uprawnień w toku całego
postępowania, ale nie oznacza to, iż zamawiający nie jest w żaden sposób ograniczony i
może ustanawiać wymagania w sposób dowolny i całkowicie uznaniowy. Zamawiający przy
określeniu warunków udziału w postępowaniu powinien mieć na względzie fakt, że musi być
możliwe ich zweryfikowanie na podstawie dokumentów, jakie wykonawcy mają złożyć w
postępowaniu – postawienie kryteriów zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp, ale niedających się
zweryfikować za pomocą dokumentów określonych w rozporządzeniu w sprawie rodzajów
dokumentów, należałoby uznać za niezgodne z przepisami. – G. Wicik, P. Wiśniewski
„Prawo zamówień publicznych. Komentarz” Warszawa 2007 str. 158.
Wykonawcę nie mogą obciążać wadliwie lub nieprecyzyjnie skonstruowany opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunków postępowania. „Wskazane jest, aby warunki
udziału w postępowaniu były precyzowane w taki sposób, aby dokumenty, których może
żądać zamawiający pozwalały we właściwy sposób ocenić, czy zostały one spełnione” –
„Prawo zamówień publicznych. Komentarz” pod redakcją T. Czajkowskiego wydanie trzecie
str. 128.
Do oferty zostało dołączone oświadczenie odwołującego składane w trybie art. 22 ust. 1
Pzp (załącznik nr 2 do specyfikacji), z którego wynika, że odwołujący posiada niezbędną
wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia. Oświadczenie składane przez
wykonawców na podstawie art. 22 Pzp jest dokumentem prywatnym, wystawianym przez
wykonawcę w stosunku do konkretnych warunków danego postępowania. Z faktem, że
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu jest dokumentem prywatnym
wiąże się to, że nie korzysta ono z domniemania prawdziwości zawartych w nim oświadczeń.
Ponadto oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu nie jest
oświadczeniem woli, ale oświadczeniem wiedzy danego wykonawcy dotyczące tego, że
spełnia on warunki udziału określone przez zamawiającego w treści specyfikacji.
Z treści oferty odwołującego oraz z całokształtu zawartych w niej oświadczeń wynika
zamiar wykonania zamówienia w sposób zgodny z wymogami specyfikacji. Dokonując
badania i oceny ofert, zamawiający powinien brać pod uwagę całość jej treści, uwzględnić
okoliczności jej złożenia oraz badać zamiar strony, a nie opierać się wyłącznie na
dosłownym jej brzmieniu (art. 65 Kc) – wyrok KlO z 23stycznia 2009 r., KlO/UZP 16/09.
Postanowienia specyfikacji nie powinny mieć zastosowania, gdy nakładają na
zamawiającego obowiązki sprzeczne z treścią ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych – wyrok KlO sygn. KlO/UZP 1277/08.
Postępowanie zamawiającego doprowadziło również do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp,
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Postępowanie przeprowadzone przez zamawiającego było dotknięte wadami, o których
mowa w piśmie, stąd oprotestowane czynności winne zostać uchylone i powtórzone.
Odwołujący spełnia wszystkie warunki zamawiającego, na co złożył stosowne
dokumenty, które potwierdzają spełnienie warunków i tym samym odwołujący jako
wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp.
W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych może pozbawić odwołującego możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, gdyż oferta odwołującego jest ofertą najtańszą i
najkorzystniejszą. Wybór zamawiającego oferty droższej o 1 005 232,23 zł może
spowodować naruszenie dyscypliny finansów publicznych a w szczególności art. 35 ust. 1
pkt 1 Pzp o finansach publicznych, który jasno wskazuje, że wydatki publiczne powinny być
dokonywane w sposób celowy i oszczędny z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych
efektów z danych nakładów.
19.08.2009 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
21.09.2009 r. zamawiający złożył uzupełnienie odpowiedzi na odwołanie.
Na podstawie dokumentacji postępowania i pism między stronami, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron zaprezentowane podczas rozprawy oraz do-
wody złożone przez uczestników, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp
polegający, zdaniem odwołującego, na wykluczeniu odwołującego z postępowania oraz
zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp polegający, zdaniem odwołującego, na zaniechaniu
wezwania odwołującego o uzupełnienie dokumentu lub złożenie wyjaśnień w zakresie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu – należy uznać za niezasadny.
Zgodnie z cz. IV lit. c specyfikacji o udzielenie zamówienia mogli się ubiegać wykonawcy,
którzy zrealizowali z należytą starannością w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem
wszczęcia postępowania zakres robót odpowiadających swoim rodzajem robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości min. 15 000 000 zł, w tym:
1) zbiornik retencyjny o pojemności min 1 mln m3 i powierzchni min. 50 ha;
2) budowle hydrotechniczne o kubaturze żelbetu min 300 m3 w jednej budowli;
3) pionową przysłonę przeciwfiltracyjną o głębokości co najmniej 8 m o łącznej długości
co najmniej 1 000 m wykonaną we wskazanej technologii.
Zamawiający zastrzegł, że wskazane warunki należy traktować łącznie.
24.06.2009 r. zamawiający wezwał do uzupełnienia oferty do 06.07.2009 r.
Odwołujący złożył w wyznaczonym terminie zaświadczenia o prawidłowym wykonaniu
budowli żelbetonowych o wym. 10 x 12 x 3,5 (m) [= 420 m3], 10 x 15 x 3 (m) [= 450 m3], 10 x
15 x 3 (m) [= 450 m3], przesłon przeciwfiltracyjnych o długościach 2 750 m, 1 450 m, oraz
pali, kolumn metodą DSM o całkowitej długości 2 400 m, pali, kolumn metodą DSM o
całkowitej długości 10 500 m, zbiorników retencyjnych na 3 500 000 m3 oraz 1 500 000 m3 i
65 000 m2 [= 6,5 ha], a także innych budów.
Jednak w uzupełnieniu dokumentów odwołujący nie dołączył wykazu wykonanych robót
budowlanych, zgodnie z dołączonym do specyfikacji formularzem, a odwołujący do
uzupełniania tylko załączył spis zaświadczeń o prawidłowym wykonaniu prac. Spis ten
zawierał inne przedmioty niż wykazane w ofercie, nie zawierał żadnych informacji, które były
prezentowane w „Wykazie wykonanych robót budowlanych”, a także dotyczył innych
wykazywanych robót – w ofercie odwołujący przedstawił w „wykazie” 4 roboty, a w spisie
figuruje 14 pozycji. W przedmiotowym spisie będącym częścią pisma przewodniego nie
występowały żadne inne informacje poza wykazem zaświadczeń i z tego spisu można było
jedynie odczytać przedmiot wykonanych robót oraz daty wystawienia zaświadczeń.
W załącznikach dotyczących budowli żelbetonowych, odwołujący wykazał należyte
wykonanie zbiorników o pojemnościach zbiorników odpowiednio 420 i 450 m3, a nie o
kubaturze żelbetu min. 300 m3, jak tego wymagał zamawiający.
Dokumenty potwierdzające należyte wykonanie przesłon przeciwfiltracyjnych dołączone
do uzupełnienia oferty nie wskazują głębokości wykonanych robót, a tylko długość w
poziomie, podczas gdy zamawiający wymagał minimalnych gabarytów przesłon
przeciwfiltracyjnych w pionie (głębokość) i poziomie – 8 m i 1 000 m, cz. IV lit. c ust. 2
specyfikacji. W uzupełnieniu dokumentów brak jest informacji, z których zamawiający mógłby
odczytać również drugi konieczny gabaryt – głębokość wykazanych wykonanych obiektów.
Z załączonych przez odwołującego dokumentów nie można ponadto odczytać spełnienia
warunku wielkości określonej przez zamawiającego powierzchni zbiorników retencyjnych na
poziomie min. 50 ha (500 000 m2, gdyż 1 ha to kwadrat o boku 100 m, czyli 100 x 100 =
= 10 000 m2).
Skład orzekający Izby stwierdza, że to na wykonawcy ciąży obowiązek zastosowania się
do wezwania zamawiającego do uzupełnienia dokumentów. Jeżeli wykonawca nie spełni
tego obowiązku nie może później żądać ponownego wystosowania przez zamawiającego
takiego żądania, aby kolejny raz przeprowadzić czynność uzupełnienia dokumentów. Nie jest
konieczne aby zamawiający wzywając do uzupełnienia dokumentów powoływał się na
odpowiedni przepis ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający nie powołał się na przepis art. 26 ust. 3
Pzp, gdy wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazania
spełnienia warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Jednak wykonawca
wezwał cyt. „do uzupełnienia oferty” i przeznaczył na możliwość wykonania tego
uzupełnienia przez odwołującego odpowiednią ilość czasu. Tak więc nie można nakazywać
zamawiającemu powtórnego skorzystania z instrumentu uzupełnienia dokumentów
przewidzianego w art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż zamawiający – zgonie z należytą starannością –
już raz wystosował takie wezwanie i odwołujący nie złożył na to wezwanie dokumentów
wykazujących spełnienia wyżej wymienionego warunku.
Skład orzekający Izby stwierdza, że wobec bezzasadności zarzutów dotyczących
wykluczenia z postępowania odwołującego, pozostałe zarzuty dokonania wyboru innej oferty,
którą odwołujący określa jako nie najkorzystniejszą i zaniechania wyboru jako
najkorzystniejszej oferty odwołującego są również bezpodstawne, gdyż ofertę odwołującego
należy uznawać jako odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp i wobec tego nie może ona
być brana pod uwagę w trakcie oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wobec powyższych konstatacji skład orzekający Izby nie może przychylić się do
zarzutów odwołującego.
W postępowaniu zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 4
i art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby nie brał pod uwagę w szczególny sposób dowodów złożonych
przez strony, gdyż dokumenty te znajdowały się w dokumentacji, a tylko wskazywały na
konkretny dokument, który omawiała podczas rozprawy strona.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz.
742) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 25 września 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Ewa Jankowska
Luiza Łamejko
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez OMICRON’S S.R.L. Via Enrico Toti n. 6 POLCORO (MATERA), Via
Ostigliese n. 45, 46-030 Libiola DI Serravalle PO (MN) od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Opolu, ul.
Katowicka 55,, 45-061 Opole protestu z dnia 21 lipca 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża OMICRON’S S.R.L. Via Enrico Toti n. 6 POLCORO
(MATERA), Via Ostigliese n. 45, 46-030 Libiola DI Serravalle PO (MN)
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści jeden złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez OMICRON’S S.R.L. Via Enrico Toti
n. 6 POLCORO (MATERA), Via Ostigliese n. 45, 46-030 Libiola DI
Serravalle PO (MN);
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 17 769 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy
siedemset sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz OMICRON’S S.R.L. Via
Enrico Toti n. 6 POLCORO (MATERA), Via Ostigliese n. 45, 46-030 Libiola
DI Serravalle PO (MN).
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Opolu wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Budowa zbiornika
retencyjnego Kluczbork na rzece Stobrawie w km 61+500”.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami Pzp z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz.
545 i Nr 91, poz. 742), zwanej dalej w skrócie Pzp.
07.05.2009 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2009/S 87-125436.
14.07.2009 r. zamawiający zawiadomił o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy SKANSKA S.A. w Warszawie;
2) wykluczeniu wykonawcy OMICRON’S S.R.L.;
3) traktowaniu oferty wykonawcy OMICRON’S S.R.L. jako odrzuconej.
21.07.2009 r. wykonawca OMICRON’S S.R.L. wniósł protest na:
1) wykluczenie protestującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp;
2) dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę SKANSKA S.A. Warszawa
pomimo, że oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą;
3) zaniechanie wezwania protestującego o uzupełnienie dokumentu lub złożenie
wyjaśnień w zakresie wykonania pionowej przesłony przeciwfiltracyjnej na
podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp;
4) zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 91 ust. 1
Pzp.
Zdaniem protestującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 Pzp, zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2) art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp, który nakazuje zamawiającemu wykluczenie wykonawcy,
który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1
pkt 1-3 Pzp, co w tym przypadku nie ma zastosowania;
3) art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż protestujący nie podlega wykluczeniu a
oferta złożona przez protestującego nie podlega odrzuceniu;
4) art. 26 ust. 3 i 4 przez zaniechanie wezwania protestującego do złożenia dokumentu
lub wyjaśnienia, co do wykonania przesłony przeciw filtracyjnej;
5) art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.
Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia protestującego z postępowania;
2) unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez SKANSKA S.A.;
3) wezwanie protestującego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp do złożenia dokumentu lub
wyjaśnień w zakresie wykonania długości przesłony przeciwfiltracyjnej, (chociaż
zamawiający jest już w posiadaniu takich dokumentów);
4) dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu;
5) dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, jaką jest oferta złożona
przez protestującego.
Argumenty protestującego
14.07.2009 r. zamawiający poinformował protestującego, że dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty, którą złożył wykonawca SKANSKA S.A. Warszawa. Jednocześnie
protestujący otrzymał decyzję zamawiającego o wykluczeniu protestującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne zamawiający podał, że
protestujący nie spełnił warunku dotyczącego doświadczenia w wykonywaniu podobnych
zamówień do przedmiotu zamówienia przez nie wykazanie w referencjach realizacji
zbiornika, a w szczególności nie podanie informacji o powierzchni zrealizowanego zbiornika,
a wykazana kubatura wykopów dotyczących regulacji rzeki nie może być adekwatna do
pojemności zrealizowanego zbiornika. Zamawiający dodatkowo dodaje, że warunkiem
udziału w przetargu jest wykonanie zbiornika o pojemności min. 1,0 mln m3 i powierzchni
min. 50 ha. Jako przyczynę wykluczenia z postępowania protestującego, zamawiający podał
również, że przy pionowej przesłonie przeciwfiltracyjnej jest określona głębokość wykonanej
przesłony natomiast protestujący nie wykazał długości wykonanej przesłony.
Z taką decyzją zamawiającego, protestujący zgodził się.
Faktem jest, że zamawiający w rozdziale IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dokonał opisu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny
spełnienia tych warunków. Zamawiający wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą się
ubiegać wykonawcy, którzy zrealizowali z należytą starannością zakres robót odpowiadający
swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości
minimum 15.000.000,00 zł, w tym wykonanie robót wymienionych powyżej.
Zgodnie z tym warunkiem protestujący załączył do oferty wykaz robót wraz z
dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W ofercie protestujący wykazał,
kategorie robót zgodnie z normą Unii Europejskiej, które wskazują, że protestujący wykona
roboty zgodnie z żądaniem zamawiającego. Jeżeli jednak zamawiający nie zna kategorii
kwalifikacji realizacji robót budowlanych na terenie Unii Europejskiej nie będzie w stanie
prawidłowo ocenić złożonego przez protestującego dokumentu. I tak też się stało,
24.06.2009 r. zamawiający wezwał protestującego do uzupełnienia dokumentów, które
uwiarygodniałyby wykonanie robót dotyczących wykonania zbiornika o pojemności min. 1,0
mln m3 i powierzchni min. 50 ha oraz wykonania budowli hydrotechnicznej o kubaturze
żelbetu min. 300 m3 w jednej budowli. Zgodnie z żądaniem zamawiającego z 06.07.2009 r.
protestujący złożył do siedziby zamawiającego uzupełnienie wymaganych dokumentów. Z
dostarczonych dokumentów jednoznacznie wynika, że protestujący wykonał zbiornik
zbierający odpady na kwotę 4.000.000 € o pojemności 1.500.000 m3 i powierzchni 65.000 m2
co w przeliczeniu na hektary daje powierzchnię 65 ha czyli o 15 ha więcej niż wymóg
zamawiającego.
Dlatego protestujący stwierdza, że zarzut nieudokumentowania realizacji zbiornika o
pojemności min. 1,0 mln m3 i powierzchnia min. 50 ha jest zarzutem chybionym, co
jednocześnie powoduje, że nie została wypełniona przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp.
Co do drugiego zarzutu dotyczącego nie udokumentowania realizacji przy pionowej
przesłonie przeciwfiltracyjnej odpowiedniej długości protestujący wyjaśnił, że zamawiający w
wezwaniu o uzupełnienie dokumentów nie żądał potwierdzenia realizacji długości przesłony
przeciwfiltracyjnej, co wskazywało na fakt, że zamawiający na etapie oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia uznał, że ten
warunek zastał przez protestującego spełniony. Pomimo tego faktu, protestujący załączył do
dokumentów uzupełniających dokumenty, z których wynika, że wykonał przesłonę
przeciwfiltracyjną z należytą starannością o wartości 391 000 € i długości 2 750 m oraz drugi
dokument potwierdzający wykonanie przesłon przeciwfiltracyjnych o długości 1 450 m o
wartości 180.000 €.
Niezrozumiałe jest postępowanie zamawiającego, który dokonuje wykluczenia
protestującego pomimo jasnego wykazania, że warunek wykonania 1000 m przesłon został
zrealizowany. W związku z tym faktem zamawiający nie mógł wykluczyć protestującego z
postępowania, a jeżeli miał jakieś wątpliwości to powinien tę czynność poprzedzić żądaniem
uzupełnienia dokumentu na postawie art. 26 ust. 3 Pzp lub wezwania do złożenia
wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. Zamawiający wykluczył protestującego z
postępowania z naruszeniem nie tylko art. 24 ust. 1 pkt 10, ale również art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
Zamawiający może tylko żądając dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu wynikające z przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605
oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1155). Zamawiający nie może wymagać złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków zamówienia zawierających informacje inne niż
wartość, data, miejsce oraz potwierdzenie, że dane roboty zostały wykonane należycie.
Rozporządzenie to „mówi jedynie o tym, że zamawiający może żądać wykazu robót
budowlanych z określeniem ich rodzaju i wartości" – wyrok ZA z 17 marca 2005 r. UZP/ZO/0-
461/05. Tezę tę potwierdza również sam Zamawiający, który w opisie sposobu dokonywania
oceny spełnienia tych warunków wskazuje, że „zrealizowane roboty muszą być potwierdzone
dokumentami lub referencjami potwierdzającymi ich wykonanie, z zaznaczeniem, że roboty
zostały wykonane należycie” oraz w załączniku nr 4 do specyfikacji „Wykaz wykonanych
robót budowlanych” potwierdza, że wymaga załączenia „kopii dokumentu potwierdzającego,
że wyżej wymieniona robota budowlana została należycie wykonana.”.
Zamawiający w żadnym miejscu specyfikacji nie wymagał od wykonawców złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków, które by w swojej treści miały literalnie
zawierać treść sformułowanych przez zamawiającego warunków zawartych w rozdziale IV
ust. C pkt 1, 2 i 3 specyfikacji. Dlatego wymaganie przez zamawiającego na etapie oceny
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
dodatkowych wymogów nie zawartych w specyfikacji jest czynnością nieuprawnioną i
niezgodną z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zatem należy pamiętać o tym, że mimo tego, iż ustawodawca wyposażył zamawiającego
w szereg uprawnień w toku całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to
nie oznacza, iż zamawiający nie jest w żaden sposób ograniczony i może ustanawiać
wymagania w sposób dowolny i całkowicie uznaniowy.
Zamawiający przy określeniu warunków udziału w postępowaniu powinien mieć na
względzie fakt, że musi być możliwe ich zweryfikowanie na podstawie dokumentów, jakie
wykonawcy mają złożyć w postępowaniu – postawienie kryteriów zgodnie z art. 22 ust. 1
Pzp, ale niedających się zweryfikować za pomocą dokumentów określonych w
rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, należałoby uznać za niezgodne z
przepisami – G. Wicik, P. Wiśniewski „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” Warszawa
2007 r. str. 158. Wykonawcy nie mogą obciążać wadliwie lub nieprecyzyjnie sformułowany
opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków postępowania. „Wskazane jest, aby
warunki udziału w postępowaniu były precyzowane w taki sposób, aby dokumenty, których
może żądać zamawiający pozwalały we właściwy sposób ocenić, czy zostały one spełnione”
– „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” pod redakcją T. Czajkowskiego wydanie
trzecie str. 128.
Do oferty zostało dołączone oświadczenie protestującego składane w trybie art. 22 ust. 1
Pzp (załącznik nr 2 do specyfikacji), z którego wynika, że protestujący posiada niezbędną
wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia. Oświadczenie składane przez
wykonawców na podstawie art. 22 Pzp jest dokumentem prywatnym, wystawianym przez
wykonawcę w stosunku do konkretnych warunków danego postępowania. Z faktem, że
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu jest dokumentem prywatnym
wiąże się to, że nie korzysta ono z domniemania prawdziwości zawartych w nim oświadczeń.
Ponadto oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu nie jest
oświadczeniem woli, ale oświadczeniem wiedzy danego wykonawcy dotyczące tego, że
spełnia on warunki udziału określone przez zamawiającego w treści specyfikacji. Nadmienić
należy, że z treści oferty protestującego oraz z całokształtu zawartych w niej oświadczeń
wynika zamiar wykonania zamówienia w sposób zgodny z wymogami specyfikacji.
Dokonując oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, zamawiający powinien brać pod uwagę całą treść oferty, uwzględnić
okoliczności jej złożenia oraz badać zamiar strony, a nie opierać się wyłącznie na
dosłownym brzmieniu oferty (art. 65 Kc) – wyrok KlO z 23 stycznia 2009 r. KlOIUZP 16/09.
Postanowienia specyfikacji nie powinny mieć zastosowania, gdy nakładają na
zamawiającego obowiązki sprzeczne z treścią ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych – wyrok KIO sygn. KIOIUZP 1277/08.
Powyższe postępowanie Zamawiającego doprowadziło również do naruszenia art. 7 ust.
1 Pzp – zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Postępowanie przeprowadzone przez zamawiającego było dotknięte wadami, stąd
oprotestowane czynności winne zostać uchylone i powtórzone.
Protestujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, na co protestujący złożył
stosowne dokumenty, które potwierdzają spełnienie warunków i tym samym protestujący nie
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp.
Oferta protestującego jest ofertą najtańszą i najkorzystniejszą a tym samym na
podstawie art. 179 ust. 1 Pzp interes prawny protestującego może doznać uszczerbku.
21.07.2009 r. protestujący złożył uzupełnienie protestu.
Zgodnie z wezwaniem protestującego do uzupełnienia dokumentów, które uwiarygodniałyby
wykonanie robót dotyczących wykonania zbiornika o pojemności min. 1,0 mln m3 i
powierzchni min. 50 ha oraz wykonania budowli hydrotechnicznej o kubaturze żelbetu min.
300 m3 w jednej budowli, protestujący 06.07.2009 r. złożył uzupełnienie wymaganych
dokumentów w których znajduje się również zaświadczenie o należytym wykonaniu zbiornika
retencyjnego i tam ograniczających na wartość 5 250 000 € i o wykopie 3 500 000 m3.
Protestujący oświadczył, że wykonanie tego zbiornika spełnia warunek postawiony przez
zamawiającego, co jednocześnie powoduje, że przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp nie
została spełniona i tym samym protestujący nie podlega wykluczeniu z postępowania.
31.07.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości.
Argumenty zamawiającego:
Protestujący został wykluczony z postępowania, a jego oferta została uznana za
odrzuconą, po wystąpieniu zamawiającego do protestującego w związku z oceną spełniania
przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu i otrzymaną odpowiedzią na
wezwanie do uzupełnienia złożonej oferty. Uzupełnienie dot. tłumaczenia na język polski
dokumentu wadialnego zostało przyjęte bez zastrzeżeń.
Poza powyższym zamawiający wnosił o uzupełnienie oferty o wykaz wykonanych przez
protestującego robót budownictwa hydrotechnicznego zgodnie z rozdz. IV pkt c ppkt 1 i 2
specyfikacji. Ponieważ w wymaganym wykazie wykonanych robót (str. 107 oferty) brak było
wyszczególnienia wykonanych robót budownictwa hydrotechnicznego, a stosowane w
wykazie kategorie robót wg oznaczeń włoskich nie odpowiadają robotom budownictwa
hydrotechnicznego czy wodno-melioracyjnego (kat. OG1, OG-6, OG11, OS-21, dot. budowli i
obiektów użyteczności publiczne oraz robót bud. komunalnego).
Zarzut w proteście dot. nieznajomości ze strony zamawiającego kategorii kwalifikacji
robót budowlanych mija się z prawdą, bowiem zamawiający podał na 1 stronie specyfikacji
kategorię robót na zakres której ogłosił przetarg publiczny nieograniczony zgodnie ze
Wspólnym słownikiem zamówień CPV. Dotyczy on wszystkich krajów członkowskich Unii
Europejskiej i winien być stosowany przez wszystkie kraje członkowskie.
Złożone uzupełniająco dokumenty nie potwierdziły, że wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu przetargowym, a mianowicie: nie zrealizował zbiornika retencyjnego
o poj. min. 1,0 mln m3 i powierzchni min. 50 ha. Zbiornik retencyjny to budowla o charakterze
hydrologicznym (akwen utworzony przez człowieka sztuczny obiekt wodny, powstały
wskutek przegrodzenia doliny rzecznej zaporą lub przez podpiętrzenie jeziora. Wykonawca
w proteście przyznaje, że „wykonał zbiornik zbierający odpady” a więc zbiornik na odpady
stałe komunalne bądź odpady ciekłe (np. w oczyszczalni ścieków komunalnych bądź
przemysłowych), co nie jest równoznaczne z wykonaniem zbiornika retencyjnego.
Ponadto powierzchnia wykonanego zbiornika – jak wynika z treści protestu – nie
odpowiada wymogom zamawiającego, jako że 50 ha w przeliczeniu na metry kwadratowe to
500 000 m2, podczas gdy protestujący wykonał zbiornik na odpady o powierzchni jedynie
65 000 m2, co również przyznaje w złożonym proteście (str. 2 protestu). W referencjach
datowanych na 31.07.2009 r. dot. wykonania zbiorników retencyjnych i tam ograniczających
brak jest określenia pojemności jak również powierzchni zbiorników. Określenie ilości
wykonanych wykopów nie może świadczyć o powierzchni i pojemności. W złożonych
dokumentach (referencjach) brak określenia głębokości wykonanej przesłony
przeciwfiltracyjnej jak również metody wykonania przesłony (dokument z 20.02.2009 r.). W
referencjach z 20.05.2009 r. również brak określenia głębokości wykonanej przesłony, oraz
miejsca jej wykonania. Zamawiający w rozdz. XlI specyfikacji zawarł opis kryteriów, którymi
będzie się kierował przy wyborze najkorzystniejszej oferty, cyt: „Jako najkorzystniejsza oferta
zostanie wybrana oferta, która spełnia wszystkie wymagane warunki włącznie z
merytoryczną oceną harmonogramu pod kątem przyjętej kolejności realizacji inwestycji
zgodnie ze sztuką budowlaną i zasadami wiedzy technicznej…”.
Biorąc pod uwagę harmonogram realizacji robót sporządzony przez protestującego,
należy jednoznacznie stwierdzić, że protestujący nie zna technologii wykonania zbiornika
retencyjnego w układzie stosowania przesłon szczelnych, co może świadczyć o tym, że
protestujący nigdy nie wykonywał robót budownictwa hydrotechnicznego.
Ponadto zamawiający zgodnie z rozdz. IV specyfikacji „Opis warunków udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny spełnienia tych warunków” wymagał
wykazania się 2 pracownikami inżynieryjno-technicznymi z uprawnieniami budowlanymi w
zakresie budownictwa wodno-melioracyjnego lub budowli hydrotechnicznych bez
ograniczeń. W wykazie pracowników inżynieryjno-technicznych 1 osoba (pan Bogusław S.)
posiada uprawnienia budowlane nr 63/83/Op w ograniczonym zakresie tj. do kierowania
robotami budownictwa hydrotechnicznego o powszechnie znanych rozwiązaniach
konstrukcyjnych), w związku z czym przy realizacji budowli nietypowych (nie powtarzalnych),
a takim jest zbiornik retencyjny Kluczbork, pan Bogusław S. nie może pełnić funkcji
kierowniczej.
Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko w kwestii wyboru najkorzystniejszej oferty
nie będzie dokonywał ponownej czynności oceny ofert.
Wyłoniona w przetargu oferta złożona przez firmę SKANSKA S.A. Warszawa spełnia
wszystkie warunki postawione w specyfikacji. Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp o wezwaniu o
uzupełnienia oferty oraz o zakresie uzupełnienia decyduje zamawiający, a w jego imieniu
Komisja przetargowa. Protestujący nie może narzucać swojej woli zamawiającemu co do
wezwania do uzupełnienia oferty, gdyż wykonawca składający ofertę przetargową winien
dołożyć wszelkich starań by oferta odpowiadała wszystkim warunkom postawionym w
specyfikacji.
Na czynności Zamawiającego tj.: oddalenie protestu w całości, przysługuje odwołanie.
06.08.2009 r. wykonawca OMICRON’S S.R.L. złożył odwołanie wskazując na te same
wskazania czynności i zaniechania, naruszenia prawa oraz żądania co w proteście.
Ponadto odwołujący wniósł o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania,
zgodnie z wykazem kosztów, który odwołujący złoży podczas rozprawy.
Argumenty odwołującego:
31.07.2009 r. zamawiający poinformował odwołującego o oddaleniu protestu w całości i
jednocześnie o podtrzymaniu wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 10 Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne podjętej decyzji o wykluczeniu
odwołującego z postępowania (pismo z dnia 10.07.2009 r.), zamawiający podaje, że
odwołujący nie spełnił warunku dotyczącego zdobytego doświadczenia w wykonywaniu
podobnych zamówień do przedmiotu zamówienia przez nie wykazanie w referencjach
realizacji zbiornika a w szczególności nie podanie informacji o powierzchni zrealizowanego
zbiornika a wykazana kubatura wykopów połączona z regulacją rzeki nie może być w tym
wypadku adekwatna do pojemności zrealizowanego zbiornika.
Zamawiający dodatkowo dodaje, że warunkiem przystąpienia do przetargu jest
wykonanie zbiornika o pojemności min. 1,0 mln m3 i powierzchnia min. 50 ha. Jako
przyczynę wykluczenia z postępowania naszej firmy, zamawiający podaje również, że przy
pionowej przesłonie przeciwfiltracyjnej jest określona głębokość wykonanej przesłony
natomiast brak jest wykazania długości wykonanej przesłony, co stanowiło również warunek
udziału w postępowaniu. Zamawiający w swoim uzasadnieniu o oddaleniu protestu
podtrzymuje zarzut dotyczący nie wykazania się przez odwołującego zrealizowania zbiornika
retencyjnego o poj. min. 1,0 mln m3 i powierzchni min. 50 ha oraz podtrzymuje zarzut
dotyczący realizacji przesłony przeciwfiltratycyjne zmieniając jednak kwestionowaną długość
(decyzja wykluczenia – 10.07.2009 r.) na głębokość (uzasadnienie oddalenia protestu –
31.07.2009 r.).
Odwołujący nie zgadza się z taką decyzją zamawiającego. Faktem jest, że zamawiający
w rozdz. IV specyfikacji dokonał opisu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu
sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków. Prawdą jest też, że zamawiający
wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy zrealizowali z
należytą starannością zakres robót odpowiadający swoim rodzajem robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości minimum 15 000 000,00 zł. w tym wykonanie
robót wymienionych powyżej. Zgodnie z powyższym warunkiem, odwołujący załączył do
oferty wykaz robót wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W ofercie
znajduje się dokument o nazwie SOCJETA ORGANISMI Di ATTESTAZIONE EURO-SOA,
który dokumentuje kategorie robót zgodnie z normą Unii Europejskiej, które wskazują, że
protestujący wykonał roboty zgodnie z żądaniem zamawiającego. Dokument EURO-SOA
obowiązuje na terenie krajów Unii Europejskiej, ale nie tylko. Zamawiający, pomimo
posiadania pełnej wiedzy dotyczącej spełnienia przez odwołującego warunku doświadczenia,
24.06.2009 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów, które uwiarygodniałyby
wykonanie robót dotyczących wykonania zbiornika o pojemności min. 1,0 mln m3 i
powierzchni min. 50 ha oraz wykonania budowli hydrotechnicznej o kubaturze żelbetu min.
300 m3 w jednej budowli. Zgodnie z żądaniem zamawiającego, 06.07.2009 r. odwołujący
złożył zamawiającemu uzupełnienie wymaganych dokumentów.
Z dostarczonych dokumentów jednoznacznie wynika, należyte wykonanie zbiornika
retencyjnego i tam ograniczających na wartość 5 250 000 € o wykopie 3 500 000 m3.
Wykonanie wymienionego zbiornika spełnia warunek postawiony przez zamawiającego, co
jednocześnie powoduje, że przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp nie została spełniona i tym
samym odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania. Na potwierdzenie tego faktu
19.06.2009 r. (w terminie składania ofert), odwołujący złożył zamawiającemu pismo
informujące, że odwołujący wykonał zbiornik retencyjny o łącznej powierzchni 53,94 hektary i
pojemności 3 500 000 m3, o wymiarach – dł. 2 320 m i szer. 232,50 m.
Niezależnie od przedstawionych argumentów odwołujący składamy Krajowej Izbie
Odwoławczej dokument świadczący o wykonaniu wymaganego zbiornika retencyjnego.
Zgodnie z powyższym wezwaniem zamawiającego, odwołujący dostarczył również dwa
dokumenty świadczące o wykonaniu budowli żelbetowych – zbiornik hydrotechniczny o
kubaturze jeden 420 m3 a drugi o 450 m3, co jednocześnie spełnia warunek wykonania
budowli hydrotechnicznej o kubaturze żelbetu min. 300 m3 w jednej budowli.
Co do drugiego zarzutu (powód wykluczenia pismo z dnia 10.07.2009 r.) dotyczącego
braku udokumentowania długości realizacji pionowej przesłony przeciwfiltracyjnej odwołujący
wyjaśnia, że zamawiający w wezwaniu o uzupełnienie dokumentów nie żądał potwierdzenia
realizacji długości przesłony przeciwfiltracyjnej, co wskazywało na fakt, że zamawiający na
etapie oceny spełnienia warunków uznał, że ten warunek zastał przez odwołującego
spełniony.
Pomimo tego faktu, odwołujący załączył do dokumentów uzupełniających, dokumenty z
których wynika, że wykonał przesłonę przeciwfiltracyjną z należytą starannością na wartość
391 000 € o długości 2 750 m oraz drugi dokument potwierdzający wykonanie przesłon
przeciwfiltracyjnych o długości 1 450 m na wartość 180.000 €. Dodatkowo odwołujący złożył
pismo z 19.06.2009 r. z informacją o wykonaniu przesłon przeciwfiltracyjnych: jedna o
długości 1 450 m i głębokości 12,40 m i druga o długości 2 750 m i głębokości 9,40 m.
Niezależnie od powyższego odwołujący przedstawia dokument potwierdzający te informacje.
Niezrozumiałe jest postępowanie zamawiającego, który dokonuje wykluczenia
odwołującego pomimo jasnego wykazania, że warunek wykonania 1000 m przesłon został
zrealizowany. Inną natomiast argumentację zamawiający przyjmuje przy ocenie braku
spełnienia przez odwołującego tego warunku w uzasadnieniu oddalenia protestu.
Jako przyczynę wykluczenia odwołującego zamawiający podaje, że przedstawione
dokumenty nie zawierają informacji o głębokości, a nie o długości (przyczyna wykluczenia z
10.07.2009 r.) wykonanej przesłony przeciwfiltracyjnej. Taka dowolność w ocenie spełnienia
warunków przez wykonawców prowadzi do naruszenia art. 7 Pzp, zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady obiektywizmu. W związku z
tym faktem zamawiający nie mógł wykluczyć odwołującego z postępowania, a jeżeli miał
jakieś wątpliwości to powinien tę czynność poprzedzić żądaniem uzupełnienia dokumentu na
postawie art. 26 ust. 3 Pzp lub wezwania do złożenia wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 4
Pzp w tym zakresie. Zamawiający dokonał wykluczenia z postępowania odwołującego z
naruszeniem nie tylko art. 24 ust. 1 pkt 10, ale również art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Niezależnie od
tego odwołujący składa dokument poświadczający, że odwołujący wykonał przesłonę
przeciwfiltracyjną o wymogach zamawiającego.
Zamawiający może tylko żądać dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu wynikających z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zamawiający nie może
wymagać złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków zamówienia
zawierających informacje inne niż wartość, data, miejsce oraz potwierdzenie, że dane roboty
zostały wykonane należycie. Rozporządzenie to „mówi jedynie o tym, że zamawiający może
żądać wykazu robót budowlanych z określeniem ich rodzaju i wartości” – wyrok ZA z dnia 17
marca 2005 r. UZP/ZO/0-461/05. Tezę tę potwierdza również sam zamawiający, który w
opisie sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków wskazuje, że „zrealizowane
roboty muszą być potwierdzone dokumentami lub referencjami potwierdzającymi ich
wykonanie, z zaznaczeniem, że roboty zostały wykonane należycie” oraz w załączniku nr 4
do specyfikacji „Wykaz wykonanych robót budowlanych” zamawiający potwierdza, że
wymaga załączenia „kopii dokumentu potwierdzającego, że wyżej wymieniona robota
budowlana została należycie wykonana”.
Niezrozumiałe jest również postępowanie Zamawiającego, który w uzasadnieniu
faktycznym oddalenia protestu podaje, już inne argumenty wykluczenia odwołującego z
postępowania niż te, które przedstawiał w decyzji o wykluczeniu, iż w wykazie robót (str. 107
oferty) brak było wyszczególnienia wykonanych robót budownictwa hydrotechnicznego, a
stosowane w wykazie kat. robót wg oznaczeń włoskich nie odpowiadają robotom
budownictwa hydrotechnicznego czy wodno-melioracyjnego (kat. OG1, OG-6, OG11,
OS-21, dotyczy budowli i obiektów użyteczności publicznej oraz robót budownictwa
komunalnego). Z taką argumentacją zamawiającego nie można się zgodzić. Załączony do
oferty dokument SOCIETA ORGANISMI Di ATTESTAZIONE EURO-SOA w pełni
dokumentuje wykonanie robót jakich zamawiający wymagał. Przytoczone przez
zamawiającego kategorie z dokumentu EURO-SOA dotyczą wykonania następujących robót:
1) OG1 – Cywilne i budynków przemysłowych, kategoria ta nie tylko dotyczy wykonania
budowli i obiektów użyteczności publicznej czy robót budownictwa komunalnego, ale
również ścian zbiorników, silosów, kopuł, posiadających szczególne cechy i mających
dużą złożoność;
2) OG-6 – Akweduktów, rurociągów, gazociągów, dzieł nawadniania i odprowadzanie.
Kategoria ta obejmuje wykonanie robót dotyczących gromadzenia wody,
oczyszczania wody, akwedukty, wieże, zbiorniki podziemne, rurociągów, kanałów z
dowolnego materiału, oczyszczania ścieków, gazociągów, rurociągów naftowych;
3) OG-11 dotyczy systemów technologicznych;
4) OS-21 dotyczy prac specjalnych strukturalnych. Kategoria ta obejmuje prace
związane z wykonaniem biegunów wszelkiego rodzaju podłoża i ściany palificate
wsparcia specjalne mocowania, prace przywrócenia funkcji statycznych struktur,
realizacji badań, i poszukiwań podziemnych (...), studnie, prace w celu zapewnienia
stabilności stoków i specjalnych procesów odwadniania, uszczelniania.
Powyższe szczegółowe wyjaśnienie znaczenia poszczególnych kategorii jednoznacznie
wskazuje, że nie dotyczą one jak wskazuje zamawiający tylko budowli i obiektów
użyteczności publicznej oraz robót budownictwa komunalnego, ale również robót objętych
przedmiotem zamówienia jak również robót wykonanych przez odwołującego stanowiących
warunek postępowania. Na szczególną uwagę zasługuje fakt, że zamawiający w
uzasadnieniu swojej decyzji (pismo z 10.07.2009 r., które zostało doręczone odwołującemu
14.07.2009 r.) o wykluczeniu odwołującego z postępowania nie porusza kwestii dotyczącej
braku wykazania przez odwołującego realizacji robót budownictwa hydrotechnicznego.
Odwołujący stwierdza, że zarzuty nieudokumentowania realizacji zbiornika o pojemności
min. 1,0 mln m3 i powierzchni min. 50 ha oraz nieudokumentowania długości wykonanej
przesłony są zarzutami chybionymi, co jednocześnie powoduje, że nie została wypełniona
przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp.
Odnośnie dodatkowych zarzutów sformułowanych przez zamawiającego w uzasadnieniu
oddalenia protestu, a dotyczących harmonogramu, wykazania dwóch pracowników
inżynieryjno-technicznych na tym etapie odwołujący nie zajmuje stanowiska, gdyż nie
stanowiły one podstawy do wykluczenia odwołującego z postępowania.
Ze względu na powyższe fakty należy stwierdzić, że zamawiający w żadnym miejscu
specyfikacji nie wymagał od potencjalnych wykonawców złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków, które by w swojej treści miały literalnie zawierać
treść sformułowanych przez zamawiającego warunków zawartych w rozdziale IV ust. C pkt
1, 2 i 3 specyfikacji. Dlatego wymaganie przez zamawiającego na etapie badania i oceny
spełnienia dodatkowych wymogów nie zawartych w specyfikacji jest czynnością
nieuprawnioną, niezgodną z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Ustawodawca wyposażył zamawiającego w szereg uprawnień w toku całego
postępowania, ale nie oznacza to, iż zamawiający nie jest w żaden sposób ograniczony i
może ustanawiać wymagania w sposób dowolny i całkowicie uznaniowy. Zamawiający przy
określeniu warunków udziału w postępowaniu powinien mieć na względzie fakt, że musi być
możliwe ich zweryfikowanie na podstawie dokumentów, jakie wykonawcy mają złożyć w
postępowaniu – postawienie kryteriów zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp, ale niedających się
zweryfikować za pomocą dokumentów określonych w rozporządzeniu w sprawie rodzajów
dokumentów, należałoby uznać za niezgodne z przepisami. – G. Wicik, P. Wiśniewski
„Prawo zamówień publicznych. Komentarz” Warszawa 2007 str. 158.
Wykonawcę nie mogą obciążać wadliwie lub nieprecyzyjnie skonstruowany opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunków postępowania. „Wskazane jest, aby warunki
udziału w postępowaniu były precyzowane w taki sposób, aby dokumenty, których może
żądać zamawiający pozwalały we właściwy sposób ocenić, czy zostały one spełnione” –
„Prawo zamówień publicznych. Komentarz” pod redakcją T. Czajkowskiego wydanie trzecie
str. 128.
Do oferty zostało dołączone oświadczenie odwołującego składane w trybie art. 22 ust. 1
Pzp (załącznik nr 2 do specyfikacji), z którego wynika, że odwołujący posiada niezbędną
wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia. Oświadczenie składane przez
wykonawców na podstawie art. 22 Pzp jest dokumentem prywatnym, wystawianym przez
wykonawcę w stosunku do konkretnych warunków danego postępowania. Z faktem, że
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu jest dokumentem prywatnym
wiąże się to, że nie korzysta ono z domniemania prawdziwości zawartych w nim oświadczeń.
Ponadto oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu nie jest
oświadczeniem woli, ale oświadczeniem wiedzy danego wykonawcy dotyczące tego, że
spełnia on warunki udziału określone przez zamawiającego w treści specyfikacji.
Z treści oferty odwołującego oraz z całokształtu zawartych w niej oświadczeń wynika
zamiar wykonania zamówienia w sposób zgodny z wymogami specyfikacji. Dokonując
badania i oceny ofert, zamawiający powinien brać pod uwagę całość jej treści, uwzględnić
okoliczności jej złożenia oraz badać zamiar strony, a nie opierać się wyłącznie na
dosłownym jej brzmieniu (art. 65 Kc) – wyrok KlO z 23stycznia 2009 r., KlO/UZP 16/09.
Postanowienia specyfikacji nie powinny mieć zastosowania, gdy nakładają na
zamawiającego obowiązki sprzeczne z treścią ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych – wyrok KlO sygn. KlO/UZP 1277/08.
Postępowanie zamawiającego doprowadziło również do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp,
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Postępowanie przeprowadzone przez zamawiającego było dotknięte wadami, o których
mowa w piśmie, stąd oprotestowane czynności winne zostać uchylone i powtórzone.
Odwołujący spełnia wszystkie warunki zamawiającego, na co złożył stosowne
dokumenty, które potwierdzają spełnienie warunków i tym samym odwołujący jako
wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp.
W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych może pozbawić odwołującego możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, gdyż oferta odwołującego jest ofertą najtańszą i
najkorzystniejszą. Wybór zamawiającego oferty droższej o 1 005 232,23 zł może
spowodować naruszenie dyscypliny finansów publicznych a w szczególności art. 35 ust. 1
pkt 1 Pzp o finansach publicznych, który jasno wskazuje, że wydatki publiczne powinny być
dokonywane w sposób celowy i oszczędny z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych
efektów z danych nakładów.
19.08.2009 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
21.09.2009 r. zamawiający złożył uzupełnienie odpowiedzi na odwołanie.
Na podstawie dokumentacji postępowania i pism między stronami, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron zaprezentowane podczas rozprawy oraz do-
wody złożone przez uczestników, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp
polegający, zdaniem odwołującego, na wykluczeniu odwołującego z postępowania oraz
zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp polegający, zdaniem odwołującego, na zaniechaniu
wezwania odwołującego o uzupełnienie dokumentu lub złożenie wyjaśnień w zakresie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu – należy uznać za niezasadny.
Zgodnie z cz. IV lit. c specyfikacji o udzielenie zamówienia mogli się ubiegać wykonawcy,
którzy zrealizowali z należytą starannością w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem
wszczęcia postępowania zakres robót odpowiadających swoim rodzajem robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości min. 15 000 000 zł, w tym:
1) zbiornik retencyjny o pojemności min 1 mln m3 i powierzchni min. 50 ha;
2) budowle hydrotechniczne o kubaturze żelbetu min 300 m3 w jednej budowli;
3) pionową przysłonę przeciwfiltracyjną o głębokości co najmniej 8 m o łącznej długości
co najmniej 1 000 m wykonaną we wskazanej technologii.
Zamawiający zastrzegł, że wskazane warunki należy traktować łącznie.
24.06.2009 r. zamawiający wezwał do uzupełnienia oferty do 06.07.2009 r.
Odwołujący złożył w wyznaczonym terminie zaświadczenia o prawidłowym wykonaniu
budowli żelbetonowych o wym. 10 x 12 x 3,5 (m) [= 420 m3], 10 x 15 x 3 (m) [= 450 m3], 10 x
15 x 3 (m) [= 450 m3], przesłon przeciwfiltracyjnych o długościach 2 750 m, 1 450 m, oraz
pali, kolumn metodą DSM o całkowitej długości 2 400 m, pali, kolumn metodą DSM o
całkowitej długości 10 500 m, zbiorników retencyjnych na 3 500 000 m3 oraz 1 500 000 m3 i
65 000 m2 [= 6,5 ha], a także innych budów.
Jednak w uzupełnieniu dokumentów odwołujący nie dołączył wykazu wykonanych robót
budowlanych, zgodnie z dołączonym do specyfikacji formularzem, a odwołujący do
uzupełniania tylko załączył spis zaświadczeń o prawidłowym wykonaniu prac. Spis ten
zawierał inne przedmioty niż wykazane w ofercie, nie zawierał żadnych informacji, które były
prezentowane w „Wykazie wykonanych robót budowlanych”, a także dotyczył innych
wykazywanych robót – w ofercie odwołujący przedstawił w „wykazie” 4 roboty, a w spisie
figuruje 14 pozycji. W przedmiotowym spisie będącym częścią pisma przewodniego nie
występowały żadne inne informacje poza wykazem zaświadczeń i z tego spisu można było
jedynie odczytać przedmiot wykonanych robót oraz daty wystawienia zaświadczeń.
W załącznikach dotyczących budowli żelbetonowych, odwołujący wykazał należyte
wykonanie zbiorników o pojemnościach zbiorników odpowiednio 420 i 450 m3, a nie o
kubaturze żelbetu min. 300 m3, jak tego wymagał zamawiający.
Dokumenty potwierdzające należyte wykonanie przesłon przeciwfiltracyjnych dołączone
do uzupełnienia oferty nie wskazują głębokości wykonanych robót, a tylko długość w
poziomie, podczas gdy zamawiający wymagał minimalnych gabarytów przesłon
przeciwfiltracyjnych w pionie (głębokość) i poziomie – 8 m i 1 000 m, cz. IV lit. c ust. 2
specyfikacji. W uzupełnieniu dokumentów brak jest informacji, z których zamawiający mógłby
odczytać również drugi konieczny gabaryt – głębokość wykazanych wykonanych obiektów.
Z załączonych przez odwołującego dokumentów nie można ponadto odczytać spełnienia
warunku wielkości określonej przez zamawiającego powierzchni zbiorników retencyjnych na
poziomie min. 50 ha (500 000 m2, gdyż 1 ha to kwadrat o boku 100 m, czyli 100 x 100 =
= 10 000 m2).
Skład orzekający Izby stwierdza, że to na wykonawcy ciąży obowiązek zastosowania się
do wezwania zamawiającego do uzupełnienia dokumentów. Jeżeli wykonawca nie spełni
tego obowiązku nie może później żądać ponownego wystosowania przez zamawiającego
takiego żądania, aby kolejny raz przeprowadzić czynność uzupełnienia dokumentów. Nie jest
konieczne aby zamawiający wzywając do uzupełnienia dokumentów powoływał się na
odpowiedni przepis ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający nie powołał się na przepis art. 26 ust. 3
Pzp, gdy wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazania
spełnienia warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Jednak wykonawca
wezwał cyt. „do uzupełnienia oferty” i przeznaczył na możliwość wykonania tego
uzupełnienia przez odwołującego odpowiednią ilość czasu. Tak więc nie można nakazywać
zamawiającemu powtórnego skorzystania z instrumentu uzupełnienia dokumentów
przewidzianego w art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż zamawiający – zgonie z należytą starannością –
już raz wystosował takie wezwanie i odwołujący nie złożył na to wezwanie dokumentów
wykazujących spełnienia wyżej wymienionego warunku.
Skład orzekający Izby stwierdza, że wobec bezzasadności zarzutów dotyczących
wykluczenia z postępowania odwołującego, pozostałe zarzuty dokonania wyboru innej oferty,
którą odwołujący określa jako nie najkorzystniejszą i zaniechania wyboru jako
najkorzystniejszej oferty odwołującego są również bezpodstawne, gdyż ofertę odwołującego
należy uznawać jako odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp i wobec tego nie może ona
być brana pod uwagę w trakcie oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wobec powyższych konstatacji skład orzekający Izby nie może przychylić się do
zarzutów odwołującego.
W postępowaniu zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 4
i art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby nie brał pod uwagę w szczególny sposób dowodów złożonych
przez strony, gdyż dokumenty te znajdowały się w dokumentacji, a tylko wskazywały na
konkretny dokument, który omawiała podczas rozprawy strona.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz.
742) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………