Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1163/09

WYROK
z dnia 25 września 2009r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz

Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: PM Group Polska Sp. z o.o., Project Management
Limited, 54-424 Wrocław, ul. Klecińska 125 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Polskie Koleje Państwowe S.A. Centrala, 00-973 Warszawa, ul. Szczęśliwicka 62
protestu pismo z dnia 16 lipca 2009 r.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.


2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: PM Group Polska Sp. z o.o., Project
Management Limited, 54-424 Wrocław, ul. Klecińska 125
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: PM Group Polska Sp. z o.o.,
Project Management Limited, 54-424 Wrocław, ul. Klecińska 125,

2) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: PM Group Polska Sp. z o.o.,
Project Management Limited, 54-424 Wrocław, ul. Klecińska 125.








U z a s a d n i e n i e

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego
Wspólnot Europejskich 2009/897-139950 z dnia 22 maja 2009. r.

Postępowanie dotyczy udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Opracowanie dokumentacji projektowej i technicznej oraz
prowadzenie nadzoru autorskiego dla projektu „Przebudowa kompleksu dworcowego Gdynia
Główna" (POIiŚ 7.1.-38)”.

Zamawiającym są: Polskie Koleje Państwowe S.A. Centrala ul. Szczęśliwicka 62; 00-973
Warszawa zwany dalej „Zamawiającym”.

Odwołującym jest Konsorcjum wykonawców:
1. PM Group Polska Sp. z o.o. ul. Klecińska 125; 54-424 Wrocław,
2. Project Management Limited Killakee House Belgrad Square Tallaght, Dublin 24,
Irlandia
zwany dalej “Odwołującym”.

Odwołujący pismem z dnia 06.08.2009r. złożył odwołanie, w którym podtrzymał wszystkie
zarzuty, twierdzenia i wnioski zawarte w proteście złożonym do Zamawiającego w dnia 17
lipca 2009 r. w piśmie z dnia 16.07. 2009r.
Odwołujący podaje, że rozstrzygnięcie protestu od Zamawiającego otrzymał w formie faksu
dnia 30 lipca 2009 r., a więc termin na wniesienie odwołania został przez Odwołującego
zachowany.

W uzasadnieniu odwołania w szczególności podniósł.

Kwestia wyznaczenia zbyt krótkiego terminu na dokonanie wyjaśnień i uzupełnień jest
przedmiotem odrębnego postępowania odwoławczego.
Podstawą wykluczenia z udziału w postępowaniu było nie dołączenie dokumentów, które
zostały wskazane w piśmie Zamawiającego z dnia 1lipca 2009 r. w wezwaniu do wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 PZP.
Odwołujący przyznaje, że na powyższą czynność Zamawiającego, Odwołujący wniósł dnia
17 lipca 2009 r. protest (pismo z dnia 16 lipca 2009 r.). oraz, że pismem z dnia 30 lipca 2009
r. przesłanym Odwołującemu drogą faksową protest został odrzucony w części, w której
Odwołujący domagał się unieważnienia postępowania oraz unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz oddalony w pozostałym zakresie.

Z takim stanowiskiem Zamawiającego, Odwołujący nie zgadza się i dlatego wniósł
odwołanie.

Przepisy prawa stanowią, że umowa w sprawie zamówienia publicznego jest nieważna jeżeli
w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów określonych w
ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania (art. 146 ust. 1 pkt 6 PZP). Z taką
właśnie sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu, co powoduje, że
umowa w sprawie zamówienia publicznego, która zostanie zawarta w ramach
przedmiotowego postępowania będzie nieważna. Szczegółowe uzasadnienie tego
stanowiska wynika z treści protestu, jak również z treści niniejszego odwołania.

Uzasadnione jest również żądanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający nie dostrzega tego, że zarzuty i wnioski podniesione w proteście należy
rozpatrywać łącznie -uchybienia, których dopuścił się Zamawiający w trakcie postępowania
polegające na ograniczeniu jawności postępowania, odmowie wyrażenia zgody na
skopiowanie załączników do Protokołu nie stanowiących ofert lub wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, ograniczenie czasu, w jakim Odwołujący miał możliwość
zapoznania się z dokumentacją postępowania, spowodowały, że Odwołujący nie miał
możliwości zapoznania się kompleksowo z ofertami innych Wykonawców, a tym samym
podniesienia zarzutów co tych ofert. Stąd wniosek o unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej jest uzasadniony.

Ustosunkowując się do argumentów dotyczących oddalenia protestu Odwołujący stwierdził
co następuje:
Na powyższe czynności, to jest wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień oraz
odpowiedź Zamawiającego w zakresie odmowy przedłużenia terminu Odwołujący wniósł
dnia 2 lipca 2009 r. protest, a następnie po jego oddaleniu przez Zamawiającego, dnia 17
lipca 2009 r. odwołanie, a wiec wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień/uzupełnień, będzie
przedmiotem rozpoznania przez Izbę.

Ponadto Odwołujący podniósł, że rozstrzygnięcie protestu powinno być podpisane przez
Pana Pawła O. Co więcej - również Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, w
którym doszło do wykluczenia Odwołującego zostało również podpisane przez Panią Hannę
K.
Odwołujący nie zgadza się z poglądem Zamawiającego, że "wszystkie czynności, jak
również reprezentowanie Komisji Przetargowej przed Wykonawcami odbywało się w
zgodzie, trybie i na zasadach określonych przepisami ustawy oraz przepisami wewnętrznymi
Zamawiającego.", ponieważ Pani Hanna K. nie została wskazana w protokole postępowania,
jako osoba uprawniona do działania jako Zamawiający.

Reasumując Odwołujący stwierdził, że skoro wezwanie do dokonania uzupełnień nie zostało
skutecznie dokonane, wykluczenie Odwołującego na podstawie art. art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP
jest również nieskuteczne, żądanie odwołania w zakresie unieważnienia tej czynności
Zamawiającego jest więc żądaniem stwierdzenia istniejącego stanu rzeczy.

Co do zarzutu naruszenia art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych,
art. 5 ust. 3 Rozporządzenia, § 5 ust. 4 w zw. z ust. 2 Rozporządzenia, art. 7 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych.

Odwołujący dnia 13 lipca 2009 r. skierował do Zamawiającego wniosek o przesłanie
Protokołu postępowania wraz z załącznikami. Tego samego dnia Zamawiający przesłał do
Odwołującego faksem kopię protokołu postępowania wraz z załącznikami ZP-II, ZP-12, ZP-
17, ZP-18, ZP-19, ZP21, ZP-22 oraz pismem z dnia 13 lipca 2009 r. poinformował
Odwołującego, iż wgląd do pozostałych załączników do protokołu, o których przesłanie
wnosił Odwołujący będzie możliwe dnia 14 lipca 2009 r. w godzinach od 11 :30 do 15:00 w
siedzibie Zamawiającego. W trakcie dokonywania przeglądu dokumentacji postępowania
przez pracownika Odwołującego Zamawiający nie wyraził zgody na wykonywanie kopii
dokumentów postępowania ani też ich fotografowanie. Odwołujący miał więc jedynie krótki
czas na przejrzenie obszernej dokumentacji i sporządzenie notatek. Odwołujący podtrzymuje
zarzut podniesiony w proteście z dnia 17 lipca 2009 r., iż sposób udostępnienia przez
Zamawiającego dokumentacji postępowania narusza przepisy Prawa zamówień publicznych
oraz Rozporządzenia, co zostanie wykazane poniżej.
W ocenie Odwołującego działanie Zamawiającego polegające na określeniu Odwołującemu
bardzo krótkiego czasu na wgląd w dokumentację postępowania narusza zasadę jawności,
ponieważ Odwołujący nie miał możliwości przeprowadzenia dokładnej analizy dokumentacji
w tak krótkim czasie.
Kolejny zarzut w stosunku do Zamawiającego dotyczy odmowy wyrażenia zgody na
wykonywanie przez pracownika Odwołującego zdjęć następujących załączników do
protokołu: wezwań skierowanych do Wykonawców biorących udział w postępowaniu do
złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych oświadczeń, dokumentów, oferty oraz do
dokonania uzupełnień -w trybie art. 26 ust. 3, 26 ust. 4 oraz 87 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych wraz z tymi wyjaśnieniami i uzupełnieniami, a także uzupełnień/informacji o
dokonaniu poprawek przez Zamawiającego w trybie 87 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający zastosował w tym przypadku w sposób nieuprawniony wykładnię rozszerzającą
§ 5 ust. 3 Rozporządzenia. Zgodnie z przepisem § 5 ust. 3 Rozporządzenia
osoba dokonująca wglądu do dokumentacji postępowania bez zgody zamawiającego nie
może samodzielnie kopiować lub utrwalać za pomocą urządzeń lub środków technicznych
służących do utrwalania obrazu treści złożonych ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu.

Reasumując Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wyraził zgody na sporządzenie kopii
lub zdjęć załączników do protokołu nie stanowiących ofert co narusza wyżej wskazane
przepisy.

Okoliczność, że pracownik Odwołującego przeglądał dokumentację postępowania od 13.10
do 15.00 zamiast od 11.30 do 15.00 nie ma w sprawie znaczenia, ponieważ pracownik ten
nie mógł się spodziewać, że Zamawiający nadużyje swojego prawa i nie zezwoli na
utrwalanie dokumentów, a ponadto nawet przeglądanie akt przez 1 godzinę i 15 minut dłużej
byłoby niewystarczające i nie zmienia to faktu, że takie udostępnienie dokumentacji
postępowania jest nieuprawnionym limitowaniem wglądu do dokumentów, które powinny być
jawne.
W rozstrzygnięciu protestu z dnia 7 lipca 2009 r. Zamawiający stwierdził, że "wszyscy
wykonawcy za wyjątkiem Protestującego przedłożyli stosowne wyjaśnienia, względnie
uzupełnili wymagane dokumenty." Sprawdzenie tej okoliczności ma istotne znaczenie dla
wykazania prawdziwości twierdzeń Zamawiającego, jednak możliwość ta została skutecznie i
w sposób nieuprawniony uniemożliwiona przez Zamawiającego.
Istotnym naruszeniem art. 7 ust. 1 PZP jest to, że Wykonawcy nie otrzymali jednakowych
terminów na dokonanie wyjaśnień i uzupełnień w zakresie złożonych ofert. Czterech
Wykonawców otrzymało wezwania 3 lipca przed południem -należy jednak pamiętać, o czym
będzie mowa poniżej, że korespondencja wysyłana przez Zamawiającego z faksu z datą 3-
go lipca, faktycznie była wysyłana 2 lipca 2009 r. Każdy z następujących Wykonawców:
- Konsorcjum: SENER Sp. z o.o. w Warszawie, SENER Ingenieria y Sistemas S.A. w
Hiszpanii, Centralne Biuro Projektowo badawcze Budownictwa Kolejowego "KOLPROJEKT"
Sp. z o.o. w Warszawie,
- Konsorcjum: WS Atkins -Polska Sp. z o.o. w Warszawie, "Warsztaty Architektury"
Pracownia Autorska Krzysztof Kozłowski ,
- SUDOP PRAHA S.A. Oddział w Polsce z/s w Warszawie,
-Z.P.I KONTRAPUNKT V- Projekt w Krakowie
miał więc ponad 24 godziny na przygotowanie uzupełnień, a więc ponad trzy razy więcej
czasu niż Odwołujący.

Oferent: DB International GmbH w Berlinie, RKW Rohde Kellermann Wawrowsky Polska Sp.
z o.o. wezwanie do uzupełnień otrzymał dnia 2 lipca.2009 r. o 13.54, a termin na
uzupełnienie wyznaczono na 3 lipca 2009 r. do 14.00 (a więc również 24 godziny).
Konsorcjum Industria Projekt Sp. z o.o. wyznaczono termin na uzupełnienia jeszcze krótszy
niż Odwołującemu, jednak Wykonawca ten nie uzupełnił dokumentów w sposób należyty.

Biorąc powyższe pod uwagę należy uznać, że doszło więc do naruszenia podstawowej
zasady Prawa zamówień publicznych -czyli zasady uczciwej konkurencji.
Już sama okoliczność, że daty wysyłania faksów przez Zamawiającego są niewiarygodne
powoduje, że zachodzi wątpliwość co do prawidłowości prowadzonego postępowania.

Odwołujący otrzymał od Zamawiającego dnia 2 lipca 2009 r. korespondencję -odmowę
zgody na przedłużenie terminu na dokonanie wyjaśnień. Data wskazana na faksie, która jest
datą z faksu wychodzącego (a więc urządzenia Zamawiającego) na dokumencie dotyczącym
odmowy zgody na przedłużenie terminu na dokonanie wyjaśnień/uzupełnień, to 3 lipca 2009
r., pomimo, że faks ten Odwołujący otrzymał 2 lipca 2009 r., co wynika tez jasno z treści
pisma odmawiającego przedłużenia terminu na dokonanie wyjaśnień, jak również z
rozstrzygnięcia protestu z dnia 7 lipca 2009 r. Okoliczność ta ma istotne znaczenie z punktu
widzenia zachowania zasad uczciwej konkurencji, o czym była mowa powyżej, biorąc pod
uwagę to, że większość wezwań do wyjaśnień i uzupełnień wysłanych z tego faksu nosi tę
samą datę -3 lipca 2009 r.
Mając na względzie powyższe, Odwołujący uznał za konieczne wniesienie odwołania.

Pismem z dnia 16 lipca 2009r. na podstawie art. 180 ust. 1 i 2 w związku z art. 179 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz.1655 ze zm.), zwanej dalej "Prawem zamówień publicznych" lub "PZP" został złożony
protest.

Protest został złożony na czynności Zamawiającego polegające na:
1. wykluczeniu Protestującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 PZP i uznaniu jego oferty za odrzuconą,
2. odmowie wyrażenia przez Zamawiającego zgody na kopiowanie załączników do
protokołu nie będących ofertami lub utrwalanie ich za pomocą urządzeń technicznych
służących do zapisu obrazu,
3. ograniczeniu Protestującemu dostępu do dokumentacji postępowania, poprzez
określenie zbyt krótkiego czasu w jakim Protestujący miał możliwość wglądu do
dokumentacji postępowania przy uwzględnieniu braku zgody Zamawiającego na kopiowanie
lub
utrwalanie za pomocą urządzeń technicznych służących do zapisu obrazu
4. wyznaczeniu Wykonawcom niejednakowych terminów na dokonanie
wyjaśnień/uzupełnień w zakresie treści złożonych ofert.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
-art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez
nieuzasadnione wykluczenie Protestującego z udziału w postępowaniu,
-art. 15 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania przez
osoby nieupoważnione: to jest inne osoby niż Zamawiający oraz osoby działające jako
pełnomocnik Zamawiającego, co jasno wynika z protokołu postępowania ZP -1,
-art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady
jawności postępowania,
-art. 5 ust. 3 Rozporządzenia z dnia 16.10.2008 r. w sprawie protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (zwanego dalej: "Rozporządzeniem") poprzez odmowę
wyrażenia zgody na skopiowanie załączników do Protokołu nie stanowiących ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
- § 5 ust. 4 w zw. z ust. 2 Rozporządzenia poprzez ograniczenie czasu w jakim odwołujący
miał możliwość wglądu do dokumentacji postępowania.
-art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji w
związku z utrudnianiem Odwołującemu przez Zamawiającego dostępu do dokumentacji
postępowania oraz wyznaczeniu Wykonawcom niejednakowych terminów na dokonanie
wyjaśnień/uzupełnień w zakresie treści złożonych ofert,
-art. 40 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez nie przekazanie Ogłoszenia o
zamówienie Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, co skutkuje tym, że
urnowa w sprawie zamówienia publicznego będzie nieważna na podstawie art. 146 ust. 1 pkt
l) PZP.

Odwołujący w złożonym proteście wniósł o unieważnienie postępowania, z uwagi na to, że
jest ono obarczone licznymi wadami, które powodują, że nie jest możliwe zawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Na wypadek nie uwzględnienia powyższego żądania Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenia
Odwołującego i uznania jego oferty za odrzuconą;
2) niezwłoczne udostępnienie Odwołującemu następujących załączników do Protokołu
postępowania: wezwań skierowanych do Wykonawców biorących udział w Postępowaniu do
złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych oświadczeń, dokumentów, oferty oraz do
dokonania uzupełnień - w trybie art. 26 ust. 3, 26 ust. 4 oraz 87 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych wraz z tymi wyjaśnieniami uzupełnieniami, a także uzupełnień informacji o
dokonaniu poprawek przez Zamawiającego w trybie 87 ust. 3 Prawa zamówień publicznych;
3) wyrażenie przez Zamawiającego zgody na samodzielne kopiowanie lub sporządzenie
zdjęć załączników wskazanych w pkt 1) lub też ewentualnie przekazanie Protestującemu
kopii tych dokumentów sporządzonych przez Zamawiającego.

Odwołujący wskazując na swój interes prawny we wniesieniu środka ochrony prawnej
podniósł:
1. wykluczenie Odwołującego jest konsekwencją nieprawidłowego wezwania do
dokonania wyjaśnień/uzupełnień, a konsekwencją jest utrata wadium na podstawie art. 46
ust. 4a PZP, co spowoduje powstanie po stronie Odwołującego wymiernej straty materialnej,
a także brak możliwości ubiegania się o udzielenia zamówienia,
2. Odwołujący nie miał możliwości dokonania wglądu do dokumentacji postępowania
zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych, a więc Odwołujący nie miał faktycznie
możliwości efektywnego zapoznania się z dokumentacją postępowania, a tym bardziej
pełnego utrwalenia informacji tam zawartych w celu poddania ich dalszej analizie, co
prowadzi do ograniczenia możliwość obrony własnych interesów w niniejszym postępowaniu,
to jest kwestionowania innych złożonych przez innych Wykonawców ofert oraz dokonania
weryfikacji zachowania uczciwej konkurencji w prowadzonym postępowaniu,
3. wyznaczenie Wykonawcom niejednakowych warunków uzupełnienia oferty
spowodowało, że zmniejszyły się szanse Odwołującego na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.

Odwołujący otrzymał informację o:
1. wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz odrzuceniu jego oferty dnia 10 lipca
2009r.,
2. sposobie udostępnienia mu dokumentacji postępowania oraz zakreśleniu krótkiego
limitu czasu na dokonanie wglądu w dniu 13 lipca 2009 r. Czynność Zamawiającego
polegająca na odmowie wyrażenia zgody na skopiowanie lub sfotografowanie dokumentacji
została dokonana w dniu 14 lipca 2009 r. w trakcie dokonywania wglądu do tej dokumentacji
przez pracownika Odwołującego,
3. terminach zakreślonych na uzupełnienie ofert i złożenie wyjaśnień - dnia 14 lipca
2009 r. na skutek wglądu do dokumentacji postępowania (pkt 2. powyżej),
4. o nie umieszczeniu ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej - z protokołu postępowania przesłanego Odwołującemu dnia 13 lipca 2009 r.

Odwołujący wskazał, że 10 - dniowy termin na wniesienie protestu został zachowany.

W uzasadnieniu protestu przedstawił Odwołujący następującą argumentację formalną
i prawną.

1. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych, art. 15 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych
Dnia 10 lipca 2009 r. Odwołujący otrzymał pismo zatytułowane "ZAWIADOMIENIE O
WYBORZE OFERTY NAJKORZYSTNIEJSZEJ, WYKONAWCACH, KTÓRZY ZOSTALI
WYKLUCZENI Z UDZIAŁU W POSTEPOWANIU I KTÓRYCH OFERTY ZOSTAŁY
ODRZUCONE". Z dokumentu tego wynika, że Zamawiający wykluczył Protestującego z
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych oraz
odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP. Podstawą wykluczenia z udziału w
postępowaniu było nie dołączenie dokumentów, które zostały wskazane w piśmie
Zamawiającego z dnia 1 lipca 2009 r. w wezwaniu do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 PZP.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie złożyli oświadczenia o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych
warunków lub złożone dokumenty zawierają błędy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3. Czynność
Zamawiającego polegająca na wyznaczeniu kilkugodzinnego terminu na dokonanie wielu
wyjaśnień oraz uzupełnień praktycznie uniemożliwia terminowe dokonanie tych czynności, a
więc powinna zostać uznana za nieważną na podstawie art. 58 Kodeksu cywilnego w
związku z art. 14 Prawa zamówień publicznych, jako zmierzająca do obejścia ustawy. Pismo
Zamawiającego zostało przesłane do Wykonawcy w dniu poprzedzającym dzień wyznaczony
na dokonanie wyjaśnień i uzupełnień po godzinach pracy w Spółce, a więc faktyczny czas na
dokonanie wyjaśnień i wynosił w najlepszym przypadku tylko 8 godzin, wliczając w to czas
konieczny na przesłanie wymaganych dokumentów.
Na powyższe czynności, to jest wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz odpowiedź
Zamawiającego, Protestujący wniósł dnia 2 lipca 2009 r. protest zarzucając naruszenie art.
26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych poprzez ich niezastosowanie, art. 87 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sytuacji, w której powinny
zostać zastosowane art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych, art. 7 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz obarczanie
wykonawców skutkami niewłaściwego prowadzenia postępowania przez Zamawiającego
oraz, z ostrożności, zarzut naruszenia art. 46 ust. 4a Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wezwania przez Zamawiającego
Protestującego pismem z dnia 1 lipca 2009 r. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust.
1 Prawa zamówień publicznych z wyznaczeniem terminu na dokonanie tej czynności na
dzień 2 lipca 2009 r. na godzinę 16-tą oraz o wezwanie Odwołującego do dokonania
wyjaśnień i uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP na
podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych wraz z wyznaczeniem terminu
umożliwiającego Odwołującemu dokonanie ww. czynności.
Wskazać należy również, że zarówno wezwanie z dnia 1 lipca 2009 r., odpowiedź z dnia 2
lipca jak również rozstrzygnięcie protestu zostały podpisane przez panią Hannę K. Z
protokołu postępowania przesłanego Protestującemu na jego wniosek dnia 13 lipca 2009 r.
nie wynika, że jest ona osobą, której kierownik Zamawiającego powierzył zastrzeżone dla
siebie czynności. Tak więc osobą podpisującą wszystkie oświadczenia w imieniu
Zamawiającego, a wiec wezwanie do wyjaśnień/uzupełnień, rozstrzygnięcie protestu
powinien być pan Paweł 0. Co więcej -również Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty, w którym doszło do wykluczenia Protestującego zostało podpisane przez panią
Hannę K. W związku z tym, że nie jest ona osobą upoważnioną do działania jako
Zamawiający czynności te należy uznać za nieskuteczne.
Skoro więc wezwanie do dokonania uzupełnień nie zostało dokonane, wykluczenie
Protestującego na podstawie art. art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP jest nieskuteczne.

2. Zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych, art. 5
ust. 3 Rozporządzenia, § 5 ust. 4 w zw. z ust. 2 Rozporządzenia, art. 7 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych.
Odwołujący dnia 13 lipca 2009 r. skierował do Zamawiającego wniosek o przesłanie
Protokołu postępowania wraz z załącznikami. Tego samego dnia Zamawiający przesłał do
Protestującego faksem kopię protokołu postępowania wraz z załącznikami ZP-11, ZP-12,
ZP-17, ZP-18, ZP-19, ZP-21, ZP-22 oraz pismem z dnia 13 lipca 2009 r. poinformował
Protestującego, iż wgląd do pozostałych załączników do protokołu, o których przesłanie
wnosił Protestujący będzie możliwe dnia 14 lipca 2009 r. w godzinach od 11:30 do 15:00 w
siedzibie Zamawiającego.
W trakcie dokonywania przeglądu dokumentacji postępowania przez pracownika
Odwołującego, Zamawiający nie wyraził zgody na wykonywanie kopii dokumentów
postępowania ani też ich fotografowanie. Protestujący miał więc jedynie krótki czas na
przejrzenie obszernej dokumentacji i sporządzenie notatek.

Protestujący podnosi, iż sposób udostępnienia przez Zamawiającego dokumentacji
postępowania narusza przepisy Prawa zamówień publicznych oraz Rozporządzenia, co
zostanie wykazane poniżej. Zgodnie z art. 8 ust. 1 PZP postępowanie o zamówienie
publiczne jest jawne, natomiast na mocy przepisu ust. 2 powyższego artykułu określono, iż
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z zamówieniem publicznym
jedynie w przypadkach wskazanych w ustawie. W ocenie Odwołującego działanie
Zamawiającego polegające na określeniu Odwołującemu bardzo krótkiego czasu na wgląd w
dokumentację postępowania narusza zasadę jawności, ponieważ Odwołujący nie miał
możliwości przeprowadzenia dokładnej analizy dokumentacji w tak krótkim czasie. Jest to
szczególnie istotne w świetle faktu, iż Zamawiający nie wyraził zgody na sporządzenie kopii
lub zdjęć dokumentacji, więc pracownik Odwołującego w trakcie wglądu do dokumentacji
miał jedynie możliwość sporządzania notatek. Jest oczywistym, że mając do dyspozycji
niewiele czasu, wręcz niemożliwym jest wynotowanie wszystkich istotnych informacji
zawartych w dokumentacji postępowania, tym bardziej, że taki tryb wymaga analizowania
informacji i dokonywania selekcji pod względem ich istotności dla Odwołującego. Wobec
powyższego należy uznać, iż Zamawiający bez podstawy prawnej ograniczył Odwołującemu
dostęp do informacji związanych z przedmiotowym zamówieniem publicznym czym naruszył
przepisy art. 8 ust. 1 i 2 PZP. Powyższe działanie stanowiło również naruszenie art. 96 ust. 3
PZP, który ustanawia obowiązek udostępnienia przez Zamawiającego protokołu
postępowania wraz z załącznikami, zgodnie z zasadami szczegółowo określonymi w
Rozporządzeniu. Należy w tym miejscu zaznaczyć, iż przepisy Rozporządzenia nie dają
podstawy do zakreślenia osobom zainteresowanym określonego czasu w jakim mogą one
zapoznać się z dokumentacją. W przypadku, gdy udostępnienie dokumentacji postępowania
następuje w trybie określonym w §5 ust.4 Rozporządzenia, tak jak to nastąpiło w
przedmiotowej sprawie, Zamawiający może wskazać sposób w jaki dokumenty mogą być
udostępnione. Jednak nie można przyjąć, że przepis ten upoważnia Zamawiającego do
określenia limitu czasowego, w jakim Wykonawca może dokonać wglądu do dokumentacji.
Tym bardziej nieuprawnione jest wyznaczenie takiego limitu czasu, który jest oczywiście zbyt
krótki dla pełnej realizacji zasady jawności postępowania. Kolejny zarzut w stosunku do
Zamawiającego dotyczy odmowy wyrażenia zgody na wykonywanie przez pracownika
Protestującego zdjęć następujących załączników do protokołu: wezwań skierowanych do
Wykonawców biorących udział w postępowaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych
oświadczeń, dokumentów, oferty oraz do dokonania uzupełnień -w trybie art. 26 ust. 3, 26
ust. 4 oraz 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych wraz z tymi wyjaśnieniami i
uzupełnieniami, a także uzupełnień/informacji o dokonaniu poprawek przez Zamawiającego
w trybie 87 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Zamawiający zastosował w tym przypadku
w sposób nieuprawniony wykładnię rozszerzającą § 5 ust. 3 Rozporządzenia. Zgodnie z
przepisem § 5 ust. 3 Rozporządzenia osoba dokonująca wglądu do dokumentacji
postępowania bez zgody zamawiającego nie może samodzielnie kopiować lub utrwalać za
pomocą urządzeń i środków
technicznych służących do utrwalania obrazu treści złożonych ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jak więc wynika wyraźnie z powyższego przepisu
ograniczenie samodzielnego kopiowania lub fotografowania dokumentów postępowania
dotyczy wyłącznie oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W tym
przypadku natomiast Zamawiający nie wyraził zgody na sporządzenie kopii lub zdjęć
załączników do protokołu nie stanowiących ofert. Należy wskazać, iż sam Zamawiający w
piśmie z dnia 8 lipca 2009 r. skierowanym do Protestującego odmówił Protestującemu
udostępnienia powyższych dokumentów, stwierdzając że mogą one być zgodnie z art. 96
ust. 3 PZP udostępnione dopiero po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym
samym Zamawiający uznał, iż powyższe dokumenty nie stanowią oferty, lecz są innymi
załącznikami do protokołu, ponieważ na mocy art. 96 ust. 3 PZP oferty powinny być
udostępnione od chwili ich otwarcia. Mając powyższe na względzie odmowę zgody na
skopiowanie lub sfotografowanie przez pracownika Protestującego dokumentów
stanowiących załączniki do protokołu i nie będące ofertami należy uznać za sprzeczne z § 5
ust. 3 Rozporządzenia. Powyższe uchybienia Zamawiającego powodują, że Zamawiający
naruszył w niniejszym postępowaniu obowiązek takiego prowadzenia postępowania aby
zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji, czyli jedną z podstawowych zasad rządzących
postępowaniem o zamówienie publiczne wyrażoną w art. 7 ust. 1 PZP. Zamawiający
naruszając wyżej przytoczone przepisy, w znacznym stopniu ograniczył Protestującemu
możliwość skutecznego konkurowania z innymi Wykonawcami, a także obronę swoich praw.
W rozstrzygnięciu protestu z dnia 7 lipca 2009 r. Zamawiający stwierdził, że "wszyscy
wykonawcy za wyjątkiem Protestującego przedłożyli stosowne wyjaśnienia, względnie
uzupełnili wymagane dokumenty." Sprawdzenie tej okoliczności ma istotne znaczenie dla
wykazania prawdziwości twierdzeń Zamawiającego, jednak możliwość ta została skutecznie i
w sposób nieuprawniony uniemożliwiona przez Zamawiającego.
Istotnym naruszeniem art. 7 ust. 1 PZP jest to, że Wykonawcy nie otrzymali jednakowych
terminów na dokonanie wyjaśnień i uzupełnień w zakresie złożonych ofert. Czterech
Wykonawców otrzymało wezwania 3 lipca przed południem -należy jednak pamiętać, o czym
będzie mowa poniżej, że korespondencja wysyłana przez Zamawiającego z faksu z datą 3-
go lipca, faktycznie była wysyłana 2 lipca 2009 r. Każdy z następujących Wykonawców:
-Konsorcjum: SENER Sp. z o.o. w Warszawie, SENER Ingenieria y Sistemas S.A. w
Hiszpanii, Centralne Biuro Projektowo badawcze Budownictwa Kolejowego "KOLPROJEKT"
Sp. z o.o. w Warszawie,
-Konsorcjum: WS Atkins -Polska Sp. z 0.0. w Warszawie, "Warsztaty Architektury"
Pracownia Autorska Krzysztof Kozłowski ,
-SUDOP PRAHA S.A. Oddział w Polsce Z/S w Warszawie,
-Z.P.I KONTRAPUNKT V - Projekt w Krakowie
miał więc ponad 24 godziny na przygotowanie uzupełnień, a więc ponad trzy razy więcej
czasu niż Odwołujący.
Oferent: DB International GmbR w Berlinie, RKW Rohde Kellermann Wawrowsky Polska Sp.
z o.o. wezwanie do uzupełnień otrzymał dnia 2 lipca.2009 r. o 13.54, a termin na
uzupełnienie wyznaczono na 3 lipca 2009 r. do 14.00 (a więc również 24 godziny).
Konsorcjum Industria Projekt Sp. z o.o. wyznaczono termin na uzupełnienia jeszcze krótszy
niż Odwołującemu, jednak Wykonawca ten nie uzupełnił dokumentów w sposób należyty.
Biorąc powyższe pod uwagę należy uznać, że doszło więc do naruszenia podstawowej
zasady
Prawa zamówień publicznych - czyli zasady uczciwej konkurencji.
Już sama okoliczność, że daty wysyłania faksów przez Zamawiającego są niewiarygodne
powoduje, że zachodzi wątpliwość co do prawidłowości prowadzonego postępowania.
Odwołujący otrzymał od Zamawiającego dnia 2 lipca 2009 r. korespondencję -odmowę
zgody na przedłużenie terminu na dokonanie wyjaśnień. Data wskazana na faksie, która jest
datą z faksu wychodzącego (a więc urządzenia Zamawiającego) na dokumencie dotyczącym
odmowy zgody na przedłużenie terminu na dokonanie wyjaśnień/uzupełnień, to 3 lipca 2009
r., pomimo, że faks ten Odwołujący otrzymał 2 lipca 2009 r. , co wynika też jasno z treści
pisma odmawiającego przedłużenia terminu na dokonanie wyjaśnień, jak również z
rozstrzygnięcia protestu z dnia 7 lipca 2009 r. Okoliczność ta ma istotne znaczenie z punktu
widzenia zachowania zasad uczciwej konkurencji, o czym była mowa powyżej, biorąc pod
uwagę to, że większość wezwań do wyjaśnień i uzupełnień wysłanych z tego faksu nosi tę
samą datę -3 lipca 2009 r.

3. Zarzut naruszenia art. 40 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.
Informację o tym Protestujący powziął z protokołu postępowania przesłanego mu dnia 13
lipca 2009 r., tak więc termin na wniesienie protestu w tym zakresie został zachowany.
Biorąc powyższe pod uwagę wniosek Protestującego o unieważnienie postępowania, z
uwagi na to, że jest ono obarczone licznymi wadami, które powodują, że nie jest możliwe
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego jest więc w pełni uzasadniony.

Mając na względzie powyższe, niniejszy protest należy uznać za konieczny i uzasadniony.



Pismem z dnia 30 lipca 2009 został rozstrzygnięty protest przez Zamawiającego.

Po zapoznaniu się z treścią złożonego w dniu 17 lipca 2009 roku protestu przez
Odwołującego pozostając w zgodzie z treścią art. 183 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz. U./ 2007r. Nr 223, poz.1655 z późn. zm.)
zwanej w dalszej części "ustawą", Zamawiający postanowił:
oddalić protest w części dotyczącej
1) wykluczenia Protestującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy i uznaniu jego oferty za odrzuconą;
2) „odmowy wyrażenia przez Zamawiającego zgody na kopiowanie załączników do protokołu
nie będących ofertami lub utrwalanie ich za pomocą urządzeń technicznych służących do
zapisu obrazu";
3) „ograniczeniu Protestującemu dostępu do dokumentacji postępowania, poprzez określenie
zbyt krótkiego czasu w jakim Protestujący miał możliwość wglądu do dokumentacji
postępowania przy uwzględnieniu braku zgody na kopiowanie lub utrwalanie za pomocą
urządzeń technicznych służących do zapisu obrazu"
4) „wyznaczenia Wykonawcom niejednakowych terminów na dokonanie
wyjaśnień/uzupełnień w zakresie treści złożonych ofert".

Z ostrożności procesowej, jako że nie zachodzi związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy
oprotestowanymi "czynnościami" a żądaniami Protestującego, Zamawiający postanawia
także:
odrzucić protest w części dotyczącej
1) żądania „unieważnienia postępowania z uwagi na to, że jest ono obarczone licznymi
wadami, które powodują, że nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego"
2) żądania „unieważnienia czynności wyboru najkorzystniej oferty".


W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację formalną i prawną.

W dniu 10 lipca 2009 pismem KNS4 -223/4Dp-32/2009, Przewodnicząca Komisji
Przetargowej, przekazała Wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej,
wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania i których oferty zostały odrzucone.
Dnia 17 lipca 2009 odwołujący złożył protest.
Na wypadek braku uwzględnienia wskazanego wyżej żądania, Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenia
Protestującego i uznania jego oferty za odrzuconą,
2) niezwłoczne udostępnienie Protestującemu wezwań skierowanych do Wykonawców
biorących udział w postępowaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych
oświadczeń, dokumentów, oferty oraz do dokonania uzupełnień -w trybie art. 26 ust. 3, 26
ust. 4 oraz 87 ust. 1 ustawy wraz z tymi wyjaśnieniami i uzupełnieniami, a także
uzupełnień/informacji o dokonaniu poprawek przez Zamawiającego w: trypie art. 87 ust. 3
ustawy;
3) wyrażenie przez Zamawiającego zgody na samodzielne kopiowanie i sporządzanie zdjęć
załączników wskazanych w pkt. 1) (red.: pkt. 2) lub też ewentualnie przekazanie
Odwołującemu kopii tych dokumentów sporządzonych przez Zamawiającego.
Zamawiający wskazał, że czynności będące przedmiotem protestu, zarzuty oraz żądania
przedstawione w złożonym proteście nie są spójne, nie występuje pomiędzy wszystkimi z
nich związek przyczynowo-skutkowy, jednak Zamawiający odniesie sie do wszystkich
zarzutów oraz żądań podniesionych przez Protestującego.

Przepisy ustawy nie stanowią, że umowa w sprawie zamówienia publicznego jest nieważna-
jak to określił Odwołujący– „z uwagi na to, że postępowanie jest obarczone licznymi
wadami".

O nieważności umowy, traktuje art. 146 ust. 1 ustawy; Stanowi on enumeratywnie
wymienione okoliczności, których zaistnienie powoduje nieważność umowy.
Zamawiający, posiłkując się wcześniej wskazaną argumentacją, odrzucił również protest w
zakresie żądania "unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty". Protestujący w
żaden sposób nie wykazał, w jaki sposób jego interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia doznał lub mógł był doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy. Protestujący w żaden sposób i w żadnym momencie nie
wykazał, że poprzez powtórzenie czynności, oceny ofert, oferta Protestującego zostanie
uznana za najkorzystniejszą.
W pozostałym zakresie, jak wskazano na wstępie, Zamawiający oddalił protest
Odnośnie do żądania Odwołującego o unieważnienie wykluczenia Protestującego z udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy - i uznaniu jego oferty za odrzuconą
Zamawiający pragnie podkreślić, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy jest obligatoryjny i w
tym zakresie nie ma dowolności stosowania
Protestujący nie załączył do oferty dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, a na wezwanie zamawiającego nie uzupełnił brakujących oraz nie
wyjaśnił przedłożonych w ofercie dokumentów.
Wobec powyższego, Zamawiający wykluczył Protestującego w trybie i na zasadach
określonych w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy oraz odrzucił ofertę Odwołującego w związku z art.
89 ust. 1 pkt 5 ustawy Zamawiający nie ustosunkuje się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3
Ustawy z uwagi na fakt, iż polemika w tym zakresie jest przedmiotem innego postępowania
protestacyjno - odwoławczego, co sam Protestujący wskazuje w złożonym proteście (str. 4/8,
akapit ostatni na stronie i dalej), a niezbędne wyjaśnienia i argumentacje zostały już
przedstawione.
Zamawiający nie może się zgodzić z zarzutem oraz twierdzeniem Protestującego, iż osobą
podpisującą wszystkie oświadczenia w imieniu Zamawiającego powinien być pan Paweł O, „i
że w związku z tym, że nie jest ona (red.: Pani Hanna K. - Przewodnicząca Komisji
Przetargowej powołanej Decyzją nr 17 Członka Zarządu 'PKP
S.A. -Dyrektora zarządzania Nieruchomościami Pawła O. z dnia 29 maja2009r.) osobą
upoważnioną do działania jako zamawiający czynności te należy uznać za nieskuteczne”.
Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1 i 2 ustawy, a także § 5 ust. 3
oraz § 5ust. 4w zw. z ust.2 rozporządzenia, a także art. 7 ust. 1 ustawy przez brak wyrażenia
"zgody na wykonywanie kopii dokumentów postępowania ani też ich fotografowanie"
Zamawiający pragnie wskazać, że przepisy § 5 ust. 3 rozporządzenia umożliwiają
Zamawiającemu odmowę samodzielnego kopiowania przez Wykonawcę lub utrwalania za
pomocą urządzeń lub środków technicznych służących do utrwalania obrazu treści
złożonych ofert.
Wyrażenie zgody jest więc uprawnieniem, a nie obowiązkiem Zamawiającego wobec czego
żądanie Wykonawcy argumentowane rzekomym naruszeniem przepisów rozporządzenia jest
zdaniem Zamawiającego zupełnie nietrafionym i nie uzasadnionym.
Zamawiający podkreśla, że w żadnym momencie nie naruszył zasady jawności
postępowania a co więcej, na wniosek Protestującego umożliwił mu dostęp do protokołu
postępowania wraz z załącznikami.
Budzącym niezrozumienie jest dla Zamawiającego używanie przez Protestującego w treści
protestu argumentacji i sformułowań, Jakoby "działanie zamawiającego polegające na
określeniu Protestującemu bardzo krótkiego czasu na wgląd w dokumentację postępowania"
naruszało zasadę jawności, w szczególności z uwagi na fakt, że pomimo wyznaczenia
terminu na wgląd do ofert w godzinach 11.30-15.00 przedstawiciel Protestującego przybył do
siedziby Zamawiającego dopiero o godzinie 13.10.
W świetle powyższego, wątpliwym jest, że działanie Protestującego w ogóle, miał na celu
wgląd do dokumentacji oraz, że przywiązał do tej czynności jakąkolwiek staranność czy
wagę, a skutkami działania będącego wynikiem własnego zaniedbania". próbuje obarczyć
winą Zamawiającego.
Dodatkowo należy zważyć, ze inni -uczestniczący w niniejszym postępowaniu Wykonawcy
niejednokrotnie zwracali się do Zamawiającego z prośbą o wgląd do dokumentacji
postępowania i na każdą prośbę (nawet prośbę o wgląd do dokumentacji w tym samym dniu
co wystąpienie Wykonawcy) została udzielona pozytywna odpowiedź, konsekwencją czego
było umożliwienie wglądu do dokumentacji postępowania w tym samym dniu.
Zdaniem Zamawiającego, Protestujący nie podjął żadnych działań mających na celu rzetelne
zapoznanie się z dokumentacją postępowania, poza - jak wskazano powyżej - jednym
wystąpieniem, na które to została udzielona pozytywna odpowiedź Zamawiającego i
wyznaczony ponad czterogodzinny termin. Zamawiający nie zastrzegł przy tym, że jest to
jedyny i ostateczny termin wglądu do dokumentacji.
Należy kolejny raz podkreślić, że Protestujący - pomijając fakt braku poszanowania czasu
Zamawiającego, który to Zamawiający zarezerwował na udostępnienie dokumentacji
Protestującego (Protestujący nawet nie pokusił się poinformować telefonicznie o opóźnieniu.
przybycia przedstawiciela) - nie poczynił żadnych rzetelnych kroków mających na celu
faktyczne zapoznanie się z dokumentacją postępowania.
Niezrozumiałym jest dla Zamawiającego zarzut, dotyczący uniemożliwienia wykonywania
przez pracownika Protestującego zdjęć "wezwań skierowanych do Wykonawców biorących
udział w postępowaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych oświadczeń,
dokumentów, oferty oraz do dokonania uzupełnień (... ) wraz z tymi wyjaśnieniami i
uzupełnieniami, a także uzupełnień/informacji o dokonaniu poprawek przez Zamawiającego".
W żadnym momencie treści rozporządzenia, na którego to postanowienia i którego
naruszenie powołuje się Protestujący, nie stanowi, że Zamawiający ma obowiązek wyrażenia
zgody na utrwalanie treści powyżej wskazanych dokumentów przez Wykonawcę, w związku
z czym argumentacja i zarzuty są dla zamawiającego całkowicie niezrozumiałe.
Odnośnie do zarzutu naruszenia art.7 ust. 1 ustawy poprzez (jak twierdzi Protestujący)
wyznaczenie Wykonawcom niejednakowych terminów na dokonanie wyjaśnień i uzupełnień
w zakresie złożonych ofert Zamawiający zwraca uwagę. że zarzuty i argumentacja w
niniejszym zakresie zostały podniesione w innym postępowaniu protestacyjno-odwoławczym
Zamawiający podkreśla jednak, że podczas procedury uzupełnień i wyjaśnień do złożonych
ofert, Zamawiający kierował się poszanowaniem zasad zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania Wykonawców i w tym zakresie żaden z przepisów prawa nie
został naruszony.
Zamawiający pragnie zwrócić uwagę na fakt, że nieprawdą jest (co podnosi Protestujący), że
Wykonawcy nie otrzymali jednakowych terminów na dokonanie wyjaśnień i uzupełnień.

W konsekwencji powyższego uzasadnienia, Zamawiający postanowił jak na wstępie.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:

Na posiedzeniu Izba ustaliła następujące terminy dokonywania czynności wynikających z
wnoszenia środków ochrony prawnej:
1. zawiadomienie o wyborze oferty, wykluczeniu oferentów i odrzuceniu ofert –
10.07.2009r. ( fax)
2. protest – pismo z 16.07.2009r. złożone u Zamawiającego w dniu 17.07.2009r.
3. rozstrzygnięcie protestu- pismo z 30.07.2009r. doręczone do Odwołującego faksem
w dniu 30.07.2009r.
4. odwołanie – pismo 06.08.2009r. wysłane do Prezesa UZP – data stempla
pocztowego nieczytelna.
5. kopia złożenia odwołania do Zamawiającego – 07.08.2009r.

Odwołujący nie stawił się na termin posiedzenia Izby, prawidłowo zawiadomiony.

Z powyższego zestawienia terminów czynności wynika, że kopia odwołania, została
doręczona do Zamawiającego w dniu 07.08.2009r. co wynika również z załącznika do
odwołania, gdzie wśród załączników na stronie 11 odwołania pod poz. 10 „dowód
przekazania kopii odwołania Zamawiającemu” wymienia się jako załącznik kopię odwołania,
a na stronie 105 odwołania oraz załączników do odwołania, znajduje się pierwsza strona
kopii odwołania, na której widnieje pieczęć Zamawiającego o treści „Polskie Koleje
Państwowe Spółka Akcyjna Centrala Biuro Nieruchomości Strategicznych ul. Szczęśliwicka
62; 00 – 973 Warszawa z adnotacją ręcznie naniesioną „7.08.2009 godz.10.40 parafa
(nieczytelny podpis); 104 str. Sekretarz Przetargu.

W tym stanie rzeczy uwzględniając podniesione przez Odwołującego następujące zarzuty
wobec czynności Zamawiającego polegające na:
1. wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 PZP i uznaniu jego oferty za odrzuconą,
2. odmowie wyrażenia przez Zamawiającego zgody na kopiowanie załączników do
protokołu nie będących ofertami lub utrwalanie ich za pomocą urządzeń technicznych
służących do zapisu obrazu,
3. ograniczeniu Odwołującemu dostępu do dokumentacji postępowania, poprzez
określenie zbyt krótkiego czasu w jakim Odwołujący miał możliwość wglądu do dokumentacji
postępowania przy uwzględnieniu braku zgody Zamawiającego na kopiowanie lub
utrwalanie za pomocą urządzeń technicznych służących do zapisu obrazu,
4.wyznaczeniu Wykonawcom niejednakowych terminów na dokonanie wyjaśnień /uzupełnień
w zakresie treści złożonych ofert,

Izba stwierdziła co następuje poniżej.

Dla stwierdzenia zachowania terminów na wniesienie odwołania na powyżej wymienione
czynności Zamawiającego obowiązują następujące najpóźniejsze terminy stanowiące o
wniesieniu odwołania w terminie ustawowym:
1. na wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3 PZP i uznaniu jego oferty za odrzuconą termin na wniesienie odwołania co
do tego zarzutu upłynął, w dniu 07.08.2009r. W związku z brakiem możliwości
odczytania daty stempla pocztowego na kopercie zaadresowanej do prezesa UZP
oraz datą na odwołaniu 06.08. 2009r. i złożeniem kopii odwołania u
Zamawiającego Izba przyjęła, ze odwołanie zostało wniesione do prezesa UZP
również w dniu 07.08.2009r. Potwierdzeniem co do daty wniesienia odwołania w
dniu 07.08.2009r. do Prezesa UZP jest pismo Odwołującego z dnia 01.09.2009r.
również do Prezesa UZP w sprawie zawieszenia postępowania, w którym
Odwołujący potwierdza jako datę wniesienia odwołania do Prezesa UZP –
07.08.2009r. Co do tego zarzutu termin 10 –dniowy do wniesienia odwołania
został zachowany, ponieważ upłynął w dniu 07.08.2009r. to jest w dniu wniesienia
odwołania do Prezesa UZP i kopii odwołania do Zamawiającego. Bowiem w myśl
art. 183 ust. 1 PZP, Zamawiający rozstrzyga jednocześnie wszystkie protesty
dotyczące: wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia,
odrzucenia ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty-w postępowaniu prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego – w terminie 10 dni od upływu ostatniego z
terminów na wniesienie protestu. Skoro Zamawiający zawiadomił o wyborze
najkorzystniejszej oferty, o wykluczeniu z postępowania oraz o odrzuceniu w dniu
10.07.2009r. to ostatni z terminów na wniesienie protestu upłynął po 10 dniach od
zawiadomienia o wyborze, czyli 20.07.2009r. zgodnie z art. 180 ust.2 PZP
(protest wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę do jego wniesienia). W tym stanie rzeczy
rozstrzygnięcie protestu powinno nastąpić w terminie 10 dni czyli najpóźniej do
30 lipca 2009r. , co nastąpiło w tymże dniu ( 30 lipca 2009r. Zamawiający
rozstrzygnął protest ). Skoro kopia odwołania została doręczona Zamawiającemu
w dniu 07.08.2009r. i Izba przyjęła ( wobec braku czytelności daty stempla
pocztowego na kopercie i nie stawienia się Odwołującego na posiedzenie KIO),
że odwołanie – pismo z dnia 06.08.2009r. zostało wysłane pocztą najpóźniej w
dniu 07.08.2009r. (tak jak kopia odwołania) to termin na wniesienie odwołania
zgodnie z art. 184 ust.2 ustawy PZP ( odwołanie wnosi się do Prezesa Urzędu w
terminie 10 dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu lub upływu terminu
rozstrzygnięcia protestu, jednocześnie przekazując kopię treści odwołania
zamawiającemu), przy uwzględnieniu treści art. 183 ust.1 ustawy PZP, został
dotrzymany.
2. na odmowę wyrażenia przez Zamawiającego zgody na kopiowanie załączników
do protokołu nie będących ofertami lub utrwalanie ich za pomocą urządzeń
technicznych służących do zapisu obrazu, termin na wniesienie odwołania upłynął
w dniu 06.08.2009r. Kopię odwołania to jest pismo z datą 06.08.2009r.
Zamawiającemu doręczono w dniu 07.08.2009r., co opisano w powyższym pkt 1,
czyli z przekroczeniem jednodniowego terminu do wniesienia odwołania.
Natomiast jak również w powyższym pkt 1 opisano nie do ustalenia jest data
stempla pocztowego na kopercie zaadresowanej do Prezesa UZP. Zarzut nie
dotyczył okoliczności wskazanych w art. 183 ust.1 ustawy PZP czyli treści
ogłoszenia, postanowień SIWZ, wykluczenia wykonawcy z postępowania,
odrzucenia oferty i wyboru najkorzystniejszej oferty, w których Zamawiający
rozstrzyga jednocześnie wszystkie protesty w terminie 10 dni od upływu
ostatniego z terminów na wniesienie protestu, ale dotyczył okoliczności innej to
jest odmowy zgody na kopiowanie dokumentów postępowania o udzielenie
zamówienia. W tym stanie rzeczy termin na wniesienie odwołania liczony jest
według przepisu art. 184 ust. 2 ( odwołanie wnosi się do Prezesa Urzędu w
terminie 10 dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu lub upływu terminu
rozstrzygnięcia protestu, jednocześnie przekazując kopię treści odwołania
zamawiającemu) z pominięciem art. 183 ust.1 a zastosowaniem art. 183 ust.2 i 3
( ust.2 i 3 „2.Protest inny niż wymieniony w ust. 1 zamawiający rozstrzyga w
terminie 10 dni od dnia jego wniesienia.3. Brak rozstrzygnięcia protestu w
terminach, o których mowa w ust.1 i 2, uznaje się za jego oddalenie.”).
Zamawiający w przedmiotowej sprawie protest wniesiony w dniu 17.07.2009r. (
pismem z dnia 16.07.2009r.) rozstrzygnął w dniu 30.07.2009r., gdy tymczasem
zachowując termin 10 dniowy od faktycznego wniesienia protestu, powinien
rozstrzygnąć w dniu 27.07.2009r. Brak rozstrzygnięcia protestu w terminie
27.07.2009r. powinien w zakresie tegoż zarzutu ( odmowa kopiowania
dokumentów postępowania) być potraktowany przez Odwołującego jako
oddalenie protestu. Od daty oddalenia protestu w dniu 27.07.2009r. Odwołujący w
terminie 10 dni powinien wnieść odwołanie do Prezesa UZP z kopią jednocześnie
do Zamawiającego ( art. 184 ust.2 ustawy PZP). Termin 10 dniowy począwszy od
dnia 27.07.2009r. upłynął w dniu 06.08.2009r. Tymczasem pismo z dnia
06.08.2009r. ( odwołanie ) zostało do Prezesa Urzędu wysłane z datą stempla
pocztowego nieczytelną, a kopia odwołania została doręczona do Zamawiającego
w dniu 07.08.2009r., co opisano w powyższym pkt 1. Tym samym odwołanie w
zakresie przedmiotowego zarzutu nie podlega merytorycznemu rozpoznaniu, jako
zarzutu zgłoszonego w odwołaniu z opóźnieniem, ponieważ odwołanie w takim
przypadku podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 7 ustawy PZP (
art. 187 ust. 4 pkt 7 ustawy PZP „ Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu
niejawnym, jeżeli stwierdzi, że odwołujący się nie przekazał kopii odwołania
zamawiającemu , zgodnie z art. 184 ust.2.” ). Niemniej wobec zgłoszonego w
terminie zarzutu co do nieuprawnionego wykluczenia Odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia, odwołanie zostało skierowane na
rozprawę, w celu merytorycznego rozpoznania tegoż zarzutu.
3. na ograniczenie Odwołującemu dostępu do dokumentacji postępowania, poprzez
określenie zbyt krótkiego czasu w jakim Odwołujący miał możliwość wglądu do
dokumentacji postępowania przy uwzględnieniu braku zgody Zamawiającego na
kopiowanie lub utrwalanie za pomocą urządzeń technicznych służących do zapisu
obrazu, termin na wniesienie odwołania wraz z doręczeniem jego kopii
Zamawiającemu upłynął w dniu 06.08.2009r. Natomiast kopia odwołania została
doręczona Zamawiającemu z przekroczeniem jednodniowym terminu to jest w
dniu 07.08.2009r. Z przyczyn opisanych w powyższym pkt 2 zarzut ten nie
podlega merytorycznemu rozpoznaniu, pomimo skierowania sprawy na rozprawę.
4. na wyznaczenie Wykonawcom niejednakowych terminów na dokonanie wyjaśnień
/uzupełnień w zakresie treści złożonych ofert. Zarzut ten podniesiony w odwołaniu
rozpatrywanym przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie o Sygn. akt KIO/UZP
1006/09 ( str. 10 uzasadnienia Wyroku „Odwołujący stwierdził również, że
wykonawcy nie otrzymali jednakowych terminów na dokonanie wyjaśnień i
uzupełnień.(…)”). Zarzut ten pomimo skierowania sprawy na rozprawę nie
podlega rozpoznaniu jako zgłoszony w odwołaniu z przekroczeniem terminu
ustawowego, w zakresie doręczenia kopii odwołania Zamawiającemu co
wyczerpuje przesłankę z art. 187 ust.4 pkt 7 ustawy PZP.
Reasumując powyższe ustalenia Izba kierując sprawę na rozprawę poddała merytorycznej
ocenie tylko zarzut dotyczący wykluczenia z postępowania i w konsekwencji tej czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, na podstawie art. 24 ust.2 pkt 3 w związku z art.. 24 ust. 4
ustawy PZP, jako zarzut zgłoszony w odwołaniu w obowiązującym terminie ustawowym (
07.08.2009r.). Natomiast pozostałe powyżej wymienione zarzuty odwołania ( jak w pkt-ach 2
,3 ,4), dla których termin do podniesienia upłynął w dniu 06.08.2009r. nie zostały poddane
merytorycznemu rozpoznaniu na rozprawie jako spóźnione, ponieważ w tej części
odwołanie podlega odrzuceniu z uwagi na nie doręczenie kopii odwołania Zamawiającemu,
co wyczerpuje przesłankę z art.187 ust.4 pkt 4 ustawy PZP, o obligatoryjnym odrzuceniu
odwołania oraz z uwagi na wniesienie odwołania z uchybieniem terminów przewidzianych w
ustawie ( art. 187 ust.4 pkt 4 ustawy PZP – Potwierdzeniem co do daty wniesienia odwołania
w dniu 07.08.2009r. do Prezesa UZP jest pismo Odwołującego z dnia 01.09.2009r. również
do Prezesa UZP w sprawie zawieszenia postępowania, w którym Odwołujący potwierdza
jako datę wniesienia odwołania do Prezesa UZP – 07.08.2009r.).

Izba dokonując merytorycznej oceny zarzutu Odwołującego co do odrzucenia i wykluczenia z
postępowania ustaliła co następuje:
1. Pismem z dnia 01.07.2009r. KNS4-223/4Dp-21/2009 Zamawiający wezwał
Odwołującego do wyjaśnienia zgodnie z art.87 ust.1 ustawy PZP, w celu
wyjaśnienia treści ofert siedmiu zagadnień dotyczących spełnienia warunków
udziału w postępowaniu ( uprawnień osób przy pomocy, których Odwołujący
wykonywać będzie zamówienie oraz wykazu wykonanych zamówień).
Komisja Przetargowa zwróciła się do Odwołującego o przesłanie wyjaśnień i
uzupełnień w określonym terminie z podaniem daty i godziny.
2. Odwołujący pismem z dnia 02.07.2009r. zwrócił się o przedłużenie terminu na
wykonanie wezwania do wyjaśnień i uzupełnień złożonej oferty.
3. Zamawiający pismem z dnia 02.07.2009r. wniosku o przedłużenie terminu nie
uwzględnił.
4. W dniu 02.07.2009r. Odwołujący złożył protest na odmowę przedłużenia
terminu, który Zamawiający oddalił w całości pismem z dnia 07.07.2009r.
5. Odwołujący złożył odwołanie, które KIO rozpoznało w dniu 13.08.2009r. pod
Sygn. akt KIO/UZP 1006/09 przez oddalenie. W złożonym odwołaniu
zarzucono nieuprawnione wezwanie do wyjaśnień w trybie art.87 ust.1
ustawy PZP wraz z wyznaczeniem terminu na dokonanie tych wyjaśnień na
dzień 02.07.2009r. i na odmowę przedłużenia terminu na wykonanie
wezwania Zamawiającego do wykonania wyjaśnień i uzupełnień. W złożonym
odwołaniu Odwołujący domagał się unieważnienia wezwania do złożenia
wyjaśnień na podstawie art.87 ust.1 ustawy PZP w terminie do dnia
02.07.2009r. oraz wezwanie Odwołującego do wyjaśnień i uzupełnień
oświadczeń i dokumentów , o których mowa w art.25 ust.1 ustawy PZP ,w
trybie art.26 ust.3 i 4 ustawy PZP z wyznaczeniem terminu umożliwiającego
Odwołującemu do dokonania tych czynności. Krajowa Izba Odwoławcza w
wydanym Wyroku nie stwierdziła naruszenia wskazanych w odwołaniu art.7
ust.1, art.26 ust.3 i 4 oraz art.87 ust.1 w związku z art.26 ust.3 i 4 ustawy PZP.
6. Z protokołu Komisji Przetargowej z dnia 06.07.2009r. wynika, że wszyscy
Wykonawcy, do których zwrócono się o wyjaśnienia i uzupełnienia przesłali
dokumenty w określonym przez Zamawiającego terminie ( pkt 4 protokołu), za
wyjątkiem Odwołującego. Pismem z dnia 10.07.2009r. Zamawiający
zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o wykonawcach, którzy
zostali wykluczeni z postępowania i których oferty zostały odrzucone, w tym o
wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu
przywołano okoliczności jak w wezwaniu do wyjaśnień i uzupełnień z dnia
01.07.2009r. na potwierdzenie nie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.

Izba rozstrzygając wniesione odwołanie, uznała je jako bezzasadne, ponieważ wezwanie
Zamawiającego z dnia 01.07.2009r. nie zostało wykonane przez Odwołującego co do
złożenia wyjaśnień i uzupełnień, a Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła odwołania w
zakresie bezskuteczności żądania Zamawiającego co do złożenia wyjaśnień i uzupełnień, na
okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu i terminu wyznaczonego na
złożenie wyjaśnień i uzupełnień.
W tym stanie rzeczy skoro protest Odwołującego został ostatecznie rozstrzygnięty w myśl
art.182 ust.2 pkt 3 ustawy PZP w dniu 13.08.2009r. Wyrokiem KIO/UZP/1006/09 to czynność
Zamawiającego z dnia 10.07.2009r. w ocenie Izby nie narusza wskazanych w Odwołaniu z
dnia 06.08.2009r. przepisów prawa to jest art.24 ust.2 pkt 3 i art.7 ust1 ustawy PZP, a więc
czynność Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty jest
prawidłowa, skoro Odwołujący nie dokonał wyjaśnień i uzupełnień do których był wezwany w
dniu 01.07.2009r przez Zamawiającego.

Ponadto Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o zawieszenie postępowania na
podstawie art.177 § 1 pkt 1 k.p.c. w związku z art. 184 ust. 6 ustawy PZP i art. 1184 §2
k.p.c., ponieważ Izba stosuje `do postępowania odwoławczego przepisy kodeksu
postępowania cywilnego o sądzie polubownym ( arbitrażowym) odpowiednio. W ocenie Izby
do postępowania odwoławczego nie stosuje się przepisu art.177 § 1 pkt 1 k.p.c., ponieważ
również przepisy o sądzie polubownym nie przewidują stosowania przepisów k.p.c. ponad
zakres uregulowany w Części V Sąd Polubowny k.p.c. Zarówno ustawa PZP jak i wydany na
jej podstawie Regulamin postępowania przy rozpoznawaniu odwołań ( Rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007r. w sprawie regulaminu przy
rozpoznawaniu odwołań – Dz. U. 2007r. Nr 187, poz.132 zm. Dz. U. 2008r. Nr 188, poz.1156
wydane na podstawie art. 193a ustawy PZP) nie przewidują instytucji zawieszenia
postępowania. W piśmie Odwołującego z dnia 01.09.2009r. wnoszącego o zawieszenie
postępowania przywołano art. 1184 § 2 k.p.c. ( Art. 1184. § 2. W braku odmiennego
uzgodnienia stron, sąd polubowny może, z zastrzeżeniem przepisów ustawy, prowadzić
postępowanie w taki sposób, jaki uzna za właściwy. Sąd polubowny nie jest związany
przepisami o postępowaniu przed sądem) i art.177 § 1 pkt 1 k.p.c. (Art. 177. § 1. Sąd może
zawiesić postępowanie z urzędu: 1)jeżeli rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego
toczącego się postępowania cywilnego) z treści których nie wynika obowiązek zawieszenia
postępowania, a tylko prawo do zawieszenia postępowania.
Z związku z powyższym Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o zawieszenie
postępowania do czasu rozpoznania skargi Odwołującego na Wyrok KIO/UZP 1006/09 przez
Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w sprawie Sygn.akt
XXIII Ga 633/09.

Izba również nie uwzględniła zarzutu niewłaściwej reprezentacji Zamawiającego w osobie
Pani Hanny K. – Dyrektora Projektu w Biurze Nieruchomości Strategicznych Centrali PKP
S.A. – Przewodniczącej Komisji Przetargowej z następujących względów. Decyzją nr 17
Członka Zarządu PKP S.A. – Dyrektora Zarządzania Nieruchomościami z dnia 29 maja
2009r. Hanna K. została powołana na Przewodniczącą Komisji Przetargowej ( pkt 1 ppkt 1
Decyzji nr 17). Na podstawie Regulaminu pracy komisji przetargowej stanowiącego
Załącznik do decyzji nr 17 do obowiązków Przewodniczącego Komisji należy w
szczególności reprezentowanie jej wobec wykonawców, w a szczególności powiadamianie o
wyborze oferty najkorzystniejszej ( I. Część Ogólna pkt 10 lit a. i Część II Część jawna
postępowania przetargowego pkt 10). W tym stanie rzeczy Hanna K. była uprawniona do
podejmowania czynności wobec Wykonawców w zakresie powyższym.

W tym stanie rzeczy Izba orzekła jak w sentencji.


O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie za art.191 ust.1
pkt 6 i 7 Ustawy PZP.



























Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………