Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1214/09

POSTANOWIENIE
z dnia 8 października 2009 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś

Członkowie: Luiza Łamejko
Jolanta Markowska
Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 8 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., 02-583 Warszawa, ul.
Wołoska 9 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej w Bochni „Szpital Powiatowy”, 32-700 Bochnia, ul. Krakowska 31
protestu z dnia 5 sierpnia 2009 r.,


orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.


2. Kosztami postępowania obciąża GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., 02-583
Warszawa, ul. Wołoska 9
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., 02-
583 Warszawa, ul. Wołoska 9,

2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., 02-583
Warszawa, ul. Wołoska 9 na rzecz Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Bochni „Szpital Powiatowy”, 32-700 Bochnia, ul.
Krakowska 31 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 3 038 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzydzieści osiem
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., 02-583
Warszawa, ul. Wołoska 9.





U z a s a d n i e n i e




W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie usługi pn.
„Świadczenie usług serwisowych tomografu komputerowego BRIGHTSPEED Lite 16 dla SP
ZOZ w Bochni Szpital Powiatowy”, o wartości zamówienia poniżej 206 000 euro,
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez zamawiającego - Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Bochni „Szpital Powiatowy” z siedzibą w Bochni,
odwołujący – GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. wniósł protest (pismo z dnia 5 sierpnia
2009 r.) i wobec oddalenia protestu, błędnie określonego, jako odrzucenie (pismo z dnia 10
sierpnia 2009 r.), wniósł odwołanie (pismo z dnia 17 sierpnia 2009 r.).

W proteście i odwołaniu zarzucił zamawiającemu sporządzenie wadliwego opisu wykazu
dokumentów wymaganych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, który to opis został zamieszczony w ogłoszeniu o zamówieniu w części III.2
oraz w siwz w pkt 7.5.2. Podał, że czynność zamawiającego narusza przepisy art. 7 ust. 1,
art. 22 ust. 1 pkt 2, zaś w przypadku zawarcia umowy naruszy art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art.
146 ust.1 pkt 5 i 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.). Naruszenie wskazanych przepisów może mieć
wpływ na wynik postępowania (art. 191 ust. 1a Pzp).

Podał, że ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 30.07.2009 r. pod pozycją 260566, siwz udostępniona została na stronie
internetowej zamawiającego www.szpital-bochnia.pl również w dniu 30.07.2009 r.

Uzasadniając swoje stanowisko, w szczególności faktem, że odwołanie dotyczy opisu
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 184 ust.
1a pkt 2 Pzp oraz wskazując, że przedmiotem postępowania jest świadczenie usług
serwisowych tomografu komputerowego BRIGHTSPEED Lite 16 dla SP ZOZ w Bochni
Szpital Powiatowy, w zakresie: (...) wymienionym w pkt 1 siwz, tj.:
1) wykonanie okresowych przeglądów serwisowych tomografu komputerowego,
2) dostawa lamp rentgenowskich,
3) wykonanie testów specjalistycznych tomografu komputerowego,
a nie tylko usługa serwisowa jego części składowej – lampy, wniósł w odwołaniu o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) modyfikację ogłoszenia (III.2) i siwz w zakresie dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp przez: wykreślenie z pkt 7.5.2.
wyrazu „lub” i wpisanie wyrazów: „7.5.2. Certyfikat wystawiony przez producenta
tomografu komputerowego potwierdzający przeszkolenia inżyniera wykonawcy w
zakresie serwisowania tomografów komputerowych BRIGHTSPEED Lite 16” oraz
„7.5.3. Certyfikat producenta lampy rtg upoważniający inżyniera wykonawcy do
instalacji lampy w tomografie komputerowym posiadanym przez zamawiającego -
minimum jedna osoba posiadająca taki certyfikat”,
ewentualnie
3) o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Zamawiający, w istocie rozstrzygnął merytorycznie protest odnosząc się do jego zarzutów i
stwierdził, że protest jest bezzasadny.

Podał, że protestujący wnosząc o modyfikację ogłoszenia (III.2) i siwz w zakresie
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez wykreślenie
z pkt 7.5.2 siwz wyrazu „lub” oraz wpisanie wyrazów „7.5.2. Certyfikat wystawiony przez
producenta tomografu komputerowego potwierdzający przeszkolenia inżyniera wykonawcy w
zakresie serwisowania tomografów komputerowych BRIGHTSPEED Lite 16” oraz „7.5.3.
Certyfikat producenta lampy rtg upoważniający inżyniera wykonawcy do instalacji lampy w
tomografie komputerowym posiadanym przez zamawiającego - minimum jedna osoba,
posiadająca taki certyfikat”, wymaga w konsekwencji złożenia przez wykonawców dwóch
różnych dokumentów.

Podniósł, że nie może zgodzić się na takie rozwiązanie, gdyż w sposób ewidentny
naruszyłby art.7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, a tym samym uniemożliwiłby złożenie
ofert innym wykonawcom, którzy są w stanie wykonać zamówienie z należytą starannością.
Stwierdził, że w postępowaniu, w którym jedyne kryterium oceny ofert stanowi cena,
uwzględnienie wniosków protestującego równałoby się z narzuceniem praktyk
monopolistycznych, co w efekcie powoduje brak konkurencyjności postępowania, a tym
nieoszczędne wydatkowanie publicznych pieniędzy.

Uznał również, że zobowiązany jest do formułowania postanowień siwz z uwzględnieniem
swoich potrzeb, a nie rozwiązań proponowanych przez protestującego. Ponadto wskazał, że
wykonawcy ubiegający się o zamówienie zobowiązani zostali do złożenia oświadczenia w
trybie art. 22 ust.1 pkt 1, 2, 3, 4 Pzp, gdzie potwierdzają, że dysponują niezbędną wiedzą,
doświadczeniem oraz potencjałem technicznym do wykonania zamówienia.

W piśmie z dnia 15 września 2009 r. pełnomocnik zamawiającego złożył odpowiedź na
odwołanie, w którym wniósł o odrzucenie odwołania na posiedzeniu niejawnym, na
podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8 (w piśmie błędnie podano § 5 zamiast ust. 4) w zw. z art. 184
ust. 1a pkt 2 (błędnie podano § 1a zamiast ust. 1a, błędy zostały skorygowane przez
pełnomocnika na posiedzeniu) Pzp, ewentualnie o oddalenie odwołania, jako bezzasadnego
i w obu przypadkach wniósł o „zwrot kosztów zastępstwa procesowego według norm
przepisanych”.

W uzasadnieniu pisma podał, że odwołanie dotyczy rozstrzygnięcia protestu złożonego w
innej materii, niż wskazana w art.184 ust. 1a Pzp.

Odnosząc się do merytorycznych zarzutów odwołania stwierdził, że są one bezzasadne,
gdyż uwzględnienie wniosku odwołującego spowodowałoby, że liczba potencjalnych
wykonawców zostałaby zmniejszona wyłącznie do jednego podmiotu – GE Medical Systems
Polska Sp. z o.o. (odwołujący), co stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców, o czym stanowi art. 7 Pzp. Wskazał, że warunek posiadania certyfikatu
wydanego przez producenta tomografu komputerowego BRIGHTSPEED Lite 16, tj. GE
Healthcare w sposób oczywisty wyeliminuje z postępowania jakąkolwiek konkurencję.

Załączył do pisma wydruki ze strony internetowej, z których wynika, że firma GE Healthcare
rozpoczęła działalność w 1997 r. jako przedstawicielstwo francuskiej firmy – matki. Firma
zmieniła nazwę na GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. W tej sytuacji żaden inny
wykonawca nie ma możliwości zostania uznanym za autoryzowany serwis firmy GE
Healthcare.

Zatem, zamawiający mógłby uzyskać jedyną ofertę w postępowaniu, złożoną przez
odwołującego. Podkreślił, że zamawiający opisując wykaz dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w żaden sposób nie uniemożliwił
odwołującemu złożenia oferty w postępowaniu.

Wskazał także, że główną częścią przedmiotu zamówienia jest gwarancja sprawności
działania lampy rtg. Dokument potwierdzający zdolność wykonawcy do serwisowania i
instalacji lampy w tomografie komputerowym zamawiającego automatycznie oznacza, że
osoba taka jest w pełni zdolna serwisować tomograf.

Pełnomocnik, podobnie jak odwołujący w proteście i odwołaniu, powołał się na orzecznictwo,
w tym orzeczenia KIO.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Odwołanie podlega odrzuceniu na posiedzeniu z udziałem stron i pełnomocników, na
podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8 w zw. z art. 184 ust.1a pkt 2 Pzp.
Słusznie zamawiający uzasadnił, w szczególności w piśmie pełnomocnika z dnia 15
września 2009 r., że odwołanie przysługuje w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, wyłącznie od
rozstrzygnięcia protestu dotyczącego m.in. – art. 184 ust. 1a pkt 2 Pzp – opisu sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Powyższe stanowisko ograniczające
rozpoznawanie odwołań przyjęte zostało w orzecznictwie KIO, jak również potwierdzone w

orzeczeniu Sądu Okręgowego w Katowicach – postanowienie z dnia 30 czerwca 2009 r.
sygn. akt XIX Ga 207/09, w którym Sąd stwierdził, że „wykładnia rozszerzająca co do
katalogu czynności, które podlegają zaskarżeniu odwołaniem nie jest uprawniona w świetle
obowiązującej zasady legalizmu oznaczającej w tym przypadku możliwość wnoszenia
środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, tylko w takim zakresie jak dopuszcza to
ustawodawca”.

W toku posiedzenia ustalono, że kwestionowany opis zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu
(Sekcja III. Warunki dotyczące zamówienia i warunki udziału, pkt 5.2) i siwz (pkt 7.5.2 wymóg
złożenia alternatywnych certyfikatów), nie stanowi ani warunków udziału w postępowaniu,
ani sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału, nie dotyczy również
oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału, o których stanowi art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp. Są to dokumenty
potwierdzające spełnianie przez oferowane usługi wymagań określonych przez
zamawiającego, o jakich stanowi art. 25 ust.1 pkt 2 Pzp. Powyższe wynika również z
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, z późn. zm.), gdzie wbrew
wskazaniu przez odwołującego, że chodzi o dokumenty określone w § 1 ust. 2 pkt 5, 5a i 6,
odnoszące się do osób i posiadanych przez nich uprawnień, w tym przypadku mają
zastosowanie przepisy § 3 ust. 1 pkt 2 tego rozporządzenia, ponieważ żaden przepis ustawy
nie nakłada obowiązku posiadania przez osoby świadczące usługi serwisowe tomografu,
stosownego certyfikatu.

Zamawiający jednoznacznie opisał w ogłoszeniu o zamówieniu - pkt 5 wskazanej sekcji III i
w pkt 7.5 siwz, że żądane certyfikaty służą potwierdzeniu, że oferowana usługa odpowiada
wymaganiom określonym przez zamawiającego. Zamawiający nie określił warunku udziału w
postępowaniu sprowadzającego się do osób, które będą uczestniczyć w realizacji
zamówienia, nie żądał również wykazu osób, co potwierdził odwołujący, lecz żądał
potwierdzenia spełniania wymogów przez oferowaną usługę.

Rozróżnienie warunków udziału w postępowaniu i spełniania przez oferowane, w tym
przypadku, usługi wymagań określonych przez zamawiającego, wynika wprost z art. 25 ust.1
Pzp. Warunki służą weryfikacji podmiotowej wykonawców, zaś wymagania dotyczące usług
odnoszą się do przedmiotu zamówienia.

Z tych względów KIO, na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8 w zw. z art. 184 ust. 1a pkt 2 Pzp
odrzuciła odwołanie, jako odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, którego treścią nie był opis
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

O kosztach postępowania odwoławczego KIO orzekła na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3 600 zł, na
podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust.1 pkt 2 lit.b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z późn. zm.).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Tarnowie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………