KIO/UZP 1220/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wioleta Wasilewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
1 1
Sygn. akt: KIO/UZP 1220/09
WYROK
z dnia 09 października 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Barbara Bettman
Protokolant: Wioleta Wasilewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 08 października 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Pomorską Komunikację Samochodową Sp. z o.o., 84-200
Wejherowo, ul. Transportowa 1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Komunikacyjny
Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, 40-053 Katowice, ul.
Barbary 21 a protestu z dnia 14 lipca 2009r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmienić specyfikację istotnych
warunków zamówienia przez:
1. wykreślenie w pkt. 5.1. lit. a zapisu o treści: „( obejmujące między innymi system
kontroli biletów pasażerów wsiadających do autobusu przednimi drzwiami oraz system
dynamicznej informacji pasażerskiej w pojazdach)”;
2. wykreślenie w zał. Nr 2 do SIWZ w kolumnie trzeciej tabeli o nazwie „Przedmiot
zamówienia” zapisu o treści (...) z uwzględnieniem systemów opisanych w pkt 3.2
SIWZ);
2 2
3. zmianę § 2 ust. 2 umowy przez dodanie na jego końcu następującego zdania "Brak
oświadczenia Zamawiającego w okresie do 48 godzin od dostarczenia przez
Wykonawcę Zamawiającemu wniosku o zgodę na dopuszczenie do wykonywania
usługi autobusami równowartościowymi będzie skutkować uznaniem wyrażenia zgody
przez Zamawiającego na wykonywanie umowy zgłoszonym we wniosku autobusem w
okresie we wniosku wskazanym.";
4. zmianę § 8 ust. 4 umowy przez dodanie na końcu zdania następującego zapisu ”z
zastrzeżeniem § 9 ust. 3 umowy” ;
5. zmianę § 9 ust. 3 umowy przez dodanie na jego końcu dodatkowego zdania "Odwołanie
wszczyna procedurę weryfikacji ustaleń z kontroli w oparciu o wszelkie dostępne
dowody zgromadzone w sprawie.";
6. zmianę § 9 ust. 4 umowy przez dodanie na końcu zdania "Kary umowne nie mogą być
ani naliczane, ani potrącane przed ostatecznym rozstrzygnięciem odwołania przez
Zamawiającego”.
7. zmianę § 11 ust. 4 umowy przez skreślenie zapisu „50%” i wpisanie zapisu „20%”.
2. Kosztami postępowania obciąża Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego
Okręgu Przemysłowego, 40-053 Katowice, u. Barbary 21 a
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Pomorska Komunikacja Samochodowa Sp. z o.o., 84-200
Wejherowo, ul. Transportowa 1;
2) dokonać wpłaty kwoty 4462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Związek Komunalny Górnośląskiego
Okręgu Przemysłowego, 40-053 Katowice, u. Barbary 21 a na rzecz Pomorskiej
Komunikacji Samochodowej Sp. z o.o., 84-200 Wejherowo, ul. Transportowa 1
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Pomorska Komunikacja Samochodowa Sp. z o.o.,
84-200 Wejherowo, ul. Transportowa 1.
3 3
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
2009/S 125-18208.
Odwołującym jest Pomorska Komunikacja Samochodowa Sp. z o.o.
ul. Transportowa 1, 84-200 Wejherowo zwany dalej „Odwołującym”.
Zamawiającym jest Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego ul. Barbary 2a, 40-053 Katowice zwany dalej „Zamawiającym”.
Postępowanie dotyczy udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na obsługę linii komunikacji miejskiej nr A4, 6, 8,p2, 47,
58,59,60,120,126,156,178,186,187,194,197,202,259, 617, 624, 648, 650, 676, 677, 678,
692, 699, 702, 710, 840, 870, 932 -sprawa ZP/PO/19IPZ/48/09
W dniu 14 lipca 2009 roku Odwołujący złożył protest na treść Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwanej dalej “SIWZ” na podstawie art. 180 w związku z art. 179 ust.
1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych ( j. t. Dz. U. 2007 Nr 223,
poz.1655 z późn. zm.) zwanej dalej Pzp zaskarżając treść SIWZ w zakresie punktów:
1. 3.1;
2. pkt. 5.1 a;
3. pkt. 5.1.c;
4. pkt. 5.3;
5. pkt. 6.4 SIWZ w zakresie umowy stanowiącej załącznik nr 4 do SIWZ.
W ocenie Odwołującego postępowanie Zamawiającego narusza art. 22 ust. 2 w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp, art. 25 Pzp, 29 ust. 2 Pzp przez określenie bezpodstawnie nadmiernie
rozbudowanego przedmiotu zamówienia, a tym samym wprowadzenie warunków udziału w
postępowaniu, które są niezasadne i które zmierzają do ograniczenia uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie protestu i zmianę treści SIWZ:
1. pkt. 3.1. SIWZ przez podzielenie przedmiotu zamówienia i rozdzielenie każdej z
linii komunikacji miejskiej nr A4, 6, 8, 32, 47, 58, 59, 60, 120, 126, 156, 178, 186,
4 4
187, 194, 197, 202, 259, 617, 624, 648, 650, 676, 677, 678, 692, 699, 702, 710,
840, 870, 932; do odrębnego postępowania;
2. pkt. 5.1. a SIWZ przez wykreślenie warunku wykazania przeprowadzania w
poprzednio realizowanych umowach kontroli biletów pasażerów wsiadających do
autobusu przednimi drzwiami oraz przez wykreślenie warunku wykazania
stosowania w realizacji poprzednich umów systemu dynamicznej informacji
pasażerów o przystankach
3. pkt. 5.1. c SIWZ przez ograniczenie liczby autobusów jakimi winni dysponować
oferenci stosownie do podzielonego przedmiotu zamówienia;
4. pkt. 5.3. SIWZ przez sprecyzowanie, że przedłożone przez oferentów tzw.
referencje nie muszą zawierać adnotacji, że oferent stosował system kontroli
biletów pasażerów wsiadających do autobusów przednimi drzwiami oraz system
dynamicznej informacji pasażerów o przystankach;
5. pkt. 6.4. SIWZ przez sprecyzowanie, że przedłożony przez oferentów załącznik
nr 2 nie musi zawierać informacji o stosowaniu przez oferenta systemu kontroli
biletów pasażerów wsiadających do autobusów przednimi drzwiami oraz
informacji o stosowaniu przez oferenta dynamicznego sytemu informacji
pasażerów o przystankach;
6. zmianę § 2 ust. 2 umowy stanowiącej załącznik do SIWZ przez wprowadzenie
zapisu "Brak oświadczenia Zamawiającego w okresie do 48 godzin od
dostarczenia przez Wykonawcę Zamawiającemu wniosku o zgodę na
dopuszczenie do wykonywania usługi autobusami równowartościowymi będzie
skutkować uznaniem wyrażenia zgody przez Zamawiającego na wykonywanie
umowy zgłoszonym we wniosku autobusem w okresie we wniosku wskazanym.";
7. zmianę § 1 ust. 7 umowy przez jego wykreślenie;
8. § 8 ust. 4 umowy przez jego wykreślenie;
9. zmianę § 9 ust. 3 umowy przez dodanie "Odwołanie wszczyna procedurę
weryfikacji ustaleń z kontroli w oparciu o wszelkie dostępne dowody
zgromadzone w sprawie.";
10. zmianę § 9 ust. 4 umowy przez dodanie "Kary umowne nie mogą być ani
naliczane, ani potrącane przed ostatecznym rozstrzygnięciem odwołania. Do
czasu ostatecznego rozstrzygnięcia odwołania naliczanie kary umownej stanowi
jedynie propozycję Zamawiającego";
11. zmianę § 11 ust.3 i ust. 4 stanowiącej załącznik do SIWZ przez wykreślenie.
oraz o zawieszenie postępowania o udzielenie zamówienia do czasu rozpatrzenia protestu.
5 5
W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił argumentację formalną i prawną, a w
szczególności. .
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia została przygotowana w sposób pozwalający
na twierdzenie o nierównym traktowaniu przez Zamawiającego podmiotów ubiegających się
o zamówienie publiczne i prowadzenie postępowania w sposób wykluczający zachowanie
uczciwej konkurencji i eliminujący z przetargu małych i średnich przedsiębiorców.
Zamawiający naruszył dyspozycję art. 29 ust. 2 Pzp stanowiącego, że określenie przedmiotu
zamówienia nie może utrudniać uczciwej konkurencji. Natomiast ustalenie warunków udziału
w postępowaniu winno mieć na celu jedynie ustalenie faktycznej zdolności danego
wykonawcy do wykonania zamówienia, nie może natomiast prowadzić do nieuzasadnionej
dyskryminacji oferentów. Formułowanie nadmiernych warunków udziału w postępowaniu
należy uznać za działanie niedopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów Prawa
zamówień publicznych, zwłaszcza art. 7 ust. 1Pzp, art. 22 ust. 2 Pzp. Zgodnie z art. 7 Pzp
podstawową zasada przeprowadzania przez Zamawiającego postępowania przetargowego
jest przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób zapewniający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców.
Zamawiający określając przedmiot zamówienia na obsługę 32 linii autobusowych naruszył
dyspozycję art. 29 ust. 2 Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w
sposób, który mógłby naruszyć uczciwą konkurencję. Mając na uwadze brzmienie art. 29 ust.
2 Pzp uznać należy, że wystarczającym warunkiem uznania, że opis przedmiotu zamówienia
narusza przedmiotowy przepis jest prawdopodobieństwo naruszenia uczciwej konkurencji do
naruszenia uczciwej konkurencji nie musi ostatecznie dojść. Wobec powyższego wskazać
należy, że przeprowadzenie przetargu na obsługę aż 32 linii autobusowych w sposób
jaskrawy stwarza prawdopodobieństwo naruszenia uczciwej konkurencji poprzez
ograniczenie możliwości uczestnictwa w postępowaniu małych i średnich przedsiębiorców.
Mając na uwadze zakres terytorialny objęty przetargiem [zachodnia część aglomeracji
katowickiej) oferentowi znany jest jedynie jeden podmiot posiadający potencjał techniczny
pozwalający spełnić warunki udziału w postępowaniu. Podmiotem tym jest PKM Gliwice Sp.
z o.o. Jednocześnie brak jakiegokolwiek uzasadnienia -poza ograniczeniem uczciwej
konkurencji -do przeprowadzania jednego postępowania przetargowego, które obejmuje aż
32 linie autobusowe. Należy w tym momencie wskazać, że w poprzednich postępowaniach
przetargowych prowadzonych przez zamawiającego przedmiot zamówienia nie był tak
bardzo obszerny jak obecnie.
Nie nastąpiła żadna zmiana stanu faktycznego w zakresie dotyczącym optymalizacji
świadczenia usług komunikacji pozamiejskiej na terenie aglomeracji katowickiej
(górnośląskiej,) także w części zachodniej (Gliwic). Brak zatem uzasadnienia do łączenia linii
obsługiwanych, na podstawie umowy zawartej w wykonaniu rozstrzygnięcia przetargu, w
6 6
ramach udzielenia zamówienia publicznego z innymi liniami i tworzenie przedmiotu
zamówienia publicznego, który poprzez swój zakres eliminuje konkurencję, w tym podmioty,
które należycie wykonują usługi przewozowe na wydzielonych liniach komunikacji miejskiej.
Zważyć należy, że nie jest zgodne z interesem publicznym i jest sprzeczne z zasadą
racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych takie określenie przedmiotu
zamówienia, które eliminuje konkurencję. Eliminacja konkurencji poprzez ustalenie zakresu
zamówienia tak, że może podjąć się jego wykonania tylko jeden podmiot skutkuje tym, że
zamówienie będzie udzielone ze znacząco większym uszczerbkiem dla środków
publicznych. Jest oczywiste bowiem, że faktyczne wyłączenie konkurencji skutkuje wyższą
ceną oferowaną przez wykonawcę, który ma wiedzę o swej wyjątkowo uprzywilejowanej
pozycji. Historia cywilizacji zaświadcza o tym, że tam gdzie ustała konkurencja, tam nie tylko
usługi są świadczone drożej, ale co więcej są świadczone jakościowo gorzej. Ważąc
powyższe należy mieć na względzie także to, że Zamawiającym jest związek gmin, którego
członkami są gminy, które często są wspólnikami i założycielami spółek zajmujących się
przewozem pasażerskim, które prowadzą działalność gospodarczą w przedmiocie
zamówienia. Gminne spółki są dotowane w zakresie prowadzonej działalności, w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej. Nie jest tajemnicą, że pojazdy, autobusy posiadane
przez spółki gminne często są kupowane przy finansowaniu ceny ze środków stanowiących
dotację lub inne formy wsparcia. Niezmiernie trudno jest zatem konkurować podmiotom z
kapitałem prywatnym z podmiotami, które uzyskują wsparcie gmin. Ważyć należy zatem
szczególnie starannie fakt, że krytykowany zakres zamówienia publicznego jest przedmiotem
zainteresowania spółki gminnej Gliwice PKM Gliwice sp. z o.o.., która w ocenie
protestującego jest jedynym podmiotem, który może spełnić warunki specyfikacji i który
obecnie obsługuje większość linii komunikacji autobusowej objętych przetargiem.
Zamawiający, mając na uwadze dyspozycję art. 22 ust. 2 Pzp nie może żądać od
wykonawców np. potencjału technicznego większego, niż jest to niezbędne do wykonania
zamówienia. Natomiast Zamawiający stawia całkowicie niezasadne biorąc pod uwagę
przedmiot zamówienia -wymogi m.in.:
1.Wykonywania w okresie trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania usług w zakresie
przewozów regularnych (obejmującym między innymi system kontrolę biletów pasażerów
wsiadających do autobusu przednimi drzwiami oraz system dynamicznego Informowania
pasażerów o przystankach) (pkt. 5.1.a SIWZ). Zauważyć należy jednocześnie, że
wprowadzenie systemu kontroli biletów oraz dynamicznego systemu informowania
pasażerów o przystankach nie stanowi istotnej zmiany w sposobie świadczenia usług
przewozowych i nie jest związane z żadnymi utrudnieniami. System kontroli biletów może
7 7
być wprowadzony przez każdego przewoźnika w każdym czasie bez konieczności
przeprowadzania czynności przygotowawczych;
2. śądanie posiadania przez oferentów 138 autobusów, w tym 38 niskopodłogowych nie
starszych niż z 2000r. wyposażonych w silniki spełniające normę czystości spalin EURO 2
(tabor B) oraz 20 autobusów niskopodłogowych nie starszych niż z 2005 roku, których silniki
spełniają kryterium czystości spalin EURO 3 (tabor C) -jako warunek zgodności oferty z
SIWZ jest niezasadne w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uzasadnił
dlaczego akurat 38 autobusy taboru powinno być nie starsze niż z 2000r., a nie może to być
np.: 10 lub 15 autobusów. Zamawiający nie przedstawił jasnych i weryfikowalnych kryteriów
ustalenia liczby 38 autobusów (taboru B) i 20 autobusów (taboru C). Mając na uwadze
powyższe stwierdzić należy, iż działanie Zamawiającego jest sprzeczne z art. 7 ust. 1 Pzp,
art. 22 ust. 1 Pzp, niezasadne i nie zasługuje na akceptację;
3. Co najmniej 16 autobusy taboru B oraz 17 autobusów taboru C powinno być wyposażone
w urządzenia do dynamicznej informacji pasażerskiej służącej do zapowiadania przystanków
zlokalizowanych na trasie danej linii. Stawianie takiego żądania jest w żaden sposób
nieuzasadnione. Zamawiający nie wskazuje wedle jakich kryteriów ustalić liczbę autobusów
taboru B i C, które winny być wyposażone w urządzenie do dynamicznej informacji
pasażerskiej oraz w jakim to pozostaje związku z realną możliwością wykonania przez
oferentów przedmiotu zamówienia. Aktualna treść pkt. 5.1.c SIWZ narusza art. 22 ust. 2 Pzp,
jak i art. 25 Pzp.;
4. Autobusy posiadane przez oferentów winny mieć co najmniej troje drzwi pasażerskich -
należy w tym momencie podnieść, iż oferent nie dostrzega żadnego związku między
sprawnością obsługi linii komunikacji miejskiej a liczbą drzwi w autobusach. Zważanie
wymaga, iż mając na uwadze sprawność przeprowadzania kontroli biletowej, znacznie
sprawniej tę kontrolę można przeprowadzić, gdy autobusy wyposażone są w dwoje drzwi
pasażerskich. Według wiedzy wnoszącego protest warunki SIWZ odpowiadają
charakterystyce taboru posiadanego przez PKM Gliwice sp. z o.o. w zakresie ilości miejsc w
autobusach i nie jest przypadkiem, że autobusy o pojemności 130 miejsc są taborem
wymaganym w przetargach. Wobec powyższego oferent nie dostrzega żadnego
merytorycznego uzasadnienia do omawianego żądania, tym samym należy go uznać za
sprzeczny z art. 22 ust. 2 Pzp, art. 7 Pzp i zmierzający do ograniczenia uczciwej konkurencji;
5. Oferentami mogą być jedynie podmioty, które wykonywały lub wykonują w okresie
ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy -w tym okresie -usługi w zakresie przewozów regularnych o łącznej wartości nie
8 8
mniejszej niż 11,5 mln zł, w tym każda z wykonanych usług o wartości nie mniejszej niż 2
mln zł. Odnosząc się do przedstawionego powyżej żądania należy stwierdzić, że jest ono
nieuzasadnione, stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 22 ust. 2 Pzp, art. 25 Pzp, gdyż
zmierza do niedopuszczenia do udziału w postępowaniu małych i średnich podmiotów.
Wprowadzenie do SIWZ tego wymogu winno być poprzedzone przeprowadzonym przez
Zamawiającego badaniem rynku w zakresie ustalenia podmiotów spełniających ten warunek,
celem sprawdzenia czy wprowadzenie takiego żądania nie doprowadzi do ograniczenia
uczciwej konkurencji.
Konkludując ten fragment protestu należy stwierdzić, iż przedstawione powyżej kryteria
udziału w postępowaniu nie mają jakiegokolwiek uzasadnienia w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia i ewidentnie naruszają zasadę uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1
Pzp, art. 22 ust. 2 Pzp -tym samym są sprzeczne z przepisami Prawa zamówień
publicznych, a jako takie nie mogą się ostać.
II
Zamawiający nie kieruje się bowiem żadnymi racjonalnymi przesłankami, gdy raz prowadzi
odrębne postępowania co do każdej linii komunikacji autobusowej, a w innych przypadkach
grupuje linie w pakiety ograniczając udział w przetargu małych i średnich przedsiębiorców. W
ten sposób możliwy jest udział w postępowaniu jedynie takich dużych przedsiębiorców jak
Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Gliwice Sp. z o. o. Poszczególne elementy
składające się na przedmiot zamówienia określony przez zamawiającego, to jest linie
autobusowe komunikacji miejskiej nie są ze sobą powiązane, co pozwalałoby na twierdzenie
o racjonalnych względach gospodarczych kierujących zamawiającym.
Mając na względzie okoliczność, że dużymi przewoźnikami są spółki gminne, które są
zainteresowane świadczeniem usług na terenie własnej gminy, jedynym podmiotem, który
jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia publicznego w sprawie i jednocześnie jest
zdolnym do spełnienia warunków przetargu jest PKM Gliwice sp. z o.o Należy w tym
momencie podnieść, iż udzielenie jednego zamówienia obejmującego obsługę aż 32 linii
autobusowych nie jest uzasadnione zarówno organizacyjnie jak i gospodarczo.
III
§ 1 ust. 7 umowy stanowi klauzulę, która wypacza istotę zamówień publicznych.
Umożliwienie Zamawiającemu bez ograniczeń zwiększania lub zmniejszenia zakresu
rzeczowego przedmiotu zamówienia po zawarciu umowy kończącej procedurę udzielenia
zamówienia publicznego stanowi o zaprzeczeniu warunków postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Po przeprowadzeniu postępowania umowę należy wykonywać na
wskazanych warunkach stwierdzonych w SIWZ, a nie na warunkach, które według swego
9 9
autonomicznego przekonania będzie zmieniał Zamawiający. W tym względzie § 1 ust. 7
umowy wymaga wykreślenia.
Konieczność zmiany § 2 ust. 2 umowy wynika z potrzeby uniemożliwienia Zamawiającemu
niezasadnego pozostawania w zwłoce z wyrażeniem zgody na zmianę autobusów, gdy jest
to uzasadnione. Brak uzasadnienia do dopuszczania do niezasadnego pozostawiana
wniosku wykonawcy bez rozpoznania w okresie ponad 48 godziny i jednoczesnego
obciążania Wykonawcy karami za nienależyte wykonywanie umowy, poprzez niezgodność
pomiędzy faktycznie używanym taborem a zgłoszonym przy zawieraniu umowy.
Stwierdzone ustaleniami kontrolerów zarzuty nie mogą stanowić jedynego dowodu na
okoliczność oceny sposobu wykonywania umowy przez wykonawcę. Zmianę uzasadnia art.
483 k.c. w zakresie stosowania kar umownych poprzez uwzględnienie konieczności
weryfikowania zarzutów stwierdzonych przez kontrolerów w oparciu o wszelkie dostępne
dowody w ramach postępowania odwoławczego.
Nieważnym postanowieniem umowy jest § 8 ust. 4 umowy, który stanowi o związaniu
wykonawcy ustaleniami z kontroli przeprowadzonej przez pracowników Zamawiającego,
często zaocznie względem Wykonawcy i bez koniecznych wyjaśnień okoliczności
związanych z zawinieniem. § 8 ust. 4 umowy stanowi o istotą zobowiązań cywilnoprawnych
uprzywilejowaniem Zamawiającego. Zamawiający jako strona umowy poprzez § 8 ust. 4
umowy chciałby sytuować się jako podmiot, który jednostronnie decyduje o ocenie faktów
związanych z wykonaniem umowy przez wykonawcę. Krytykowana norma stanowi
zaprzeczenie zasady równowagi stosunków cywilnoprawnych w zakresie praw i obowiązków.
Zamawiający znacząco i bezpodstawnie zastrzega w umowie głównie prawa dla siebie a
obowiązki dla wykonawcy. § 9 ust. 3 i 4 wymaga co najmniej uzupełnienia w zakresie
wnioskowanym Weryfikacja stosowania kary umownej zawsze należy do Sądu, natomiast w
umowie należy ograniczyć dowolność zamawiającego o zakresie potrącania kar umownych z
wynagrodzenia, bez względu na postępowanie odwoławcze.
Rozwiązanie umowy powinno być uzasadnione nadzwyczajnymi okolicznościami. Mając na
względzie zawarcie umowy na czas określony po przeprowadzeniu procedury przetargowej.
Rozwiązanie umowy przez strony powinno być dopuszczone na równorzędnych zasadach. §
11 ust. 3 i ust. 4 umowy stanowią o odstąpieniu od zasady równego traktowania stron w
zakresie rozwiązania umowy i skutków rozwiązania umowy w trybie natychmiastowym.
Zamawiający ma znacznie szersze możliwości rozwiązania umowy niż Wykonawca, który
może rozwiązać umowę jedynie w wypadku rażącego naruszenia jej postanowień przez
Zamawiającego. Zamawiający natomiast może rozwiązać umowę w wielu przypadkach
wskazanych w § 11 ust. 3 umowy, bez względu na ich ocenę pod kątem szczególnego
przypadku i jednocześnie może rozwiązać umowę na podstawie § 11 ust. 2 umowy w
przypadkach szczególnych. Brak równowagi praw w omawianym zakresie preferuje
silniejszego ekonomicznie. Zamawiający jest uprzywilejowany bezpośrednio w zakresie
dotyczącym trwania umowy.
§ 11 ust. 4 uprawnia tylko Zamawiającego do naliczenia kary umownej, choć dalsza treść
przepisu odwołuje się do obciążenia karą umowną stronę umowy, która zawiniła. Przepis jest
sprzeczny wewnętrznie i pozornie stanowi klauzulę równoważną.
Pismem z dnia 27.07.2009r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez oddalenie w całości
jako niezasadny.
Zamawiający przedstawił w szczególności następującą argumentację prawną.
Ad. pkt 3.1. SIWZ
Do działalności statutowej Komunikacyjnego Związku Komunalnego Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego w Katowicach, utworzonego przez 25 gmin aglomeracji katowickiej, należy
organizacja komunikacji zbiorowej.
Aby zapewnić obsługę komunikacyjną bardziej efektywną pod względem ekonomicznym,
organizacyjnym i technicznym, zlecane zadania przewozowe obejmują kilka lub kilkanaście
linii wzajemnie uzupełniających się, bądź spełniających podobną funkcję w układzie
komunikacyjnym aglomeracji.
Linie komunikacji autobusowej poddawane procedurom przetargowym organizowanym przez
KZK GOP grupowane są w następujące pakiety przetargowe:
1. obszarowe (główne miasta aglomeracji i ich powiązania z otoczeniem),
2. linii wspólnych z innymi organizatorami komunikacji zbiorowej,
3. linii "tranzytowych",
4. linie uzupełniające podstawowy układ komunikacyjny.
Pakiety obszarowe to zestawy linii obsługujących duże ośrodki miejskie, takie jak miasto
Gliwice, łącznie z przyległymi gminami, powiązanych ze sobą nie tylko obszarowo, ale
również funkcjonalnie. Dzięki tym powiązaniom uzyskiwane jest lepsze wykorzystanie
zasobów taborowych, a w rezultacie obniżenie poziomu kosztów komunikacji. Pozwala to
potencjalnemu wykonawcy usług na bardziej racjonalne gospodarowanie zasobami
(racjonalizacja obiegu taboru, czasu pracy kierowców, itp.), co w rezultacie oznacza spadek
poziomu cen ofertowych. Dla Zamawiającego oznacza to obniżenie kosztów komunikacji.
W chwili obecnej Zamawiający organizuje komunikację zbiorową na ok. 300 liniach
autobusowych.
Przedmiotowe postępowanie dotyczy tylko 32 linii.
Stanowi to ok. 11% wszystkich linii autobusowych i ok. 16,5% ogółem
wszystkich autobusów w ruchu świadczących usługi na rzecz Zamawiającego.
Bezpodstawne jest formułowanie zarzutu o naruszeniu przez Zamawiającego art. 29 ust. 2
ustawy Pzp przy określeniu przedmiotu zamówienia
Zamawiający określił przedmiot zamówienia nie tylko przez podanie, iż przedmiotem
zamówienia jest wykonywanie usług autobusowego transportu publicznego na 32 liniach
komunikacji miejskiej przebiegających w zachodniej części aglomeracji katowickiej nr: A4,
6,8,32,47,58,59,60,120,126,156,178,186,187,194, 197,202,259,617,624,648,650, 676,677,
678, 692, 699, 702, 710, 840, 870, 932, ale również szczegółowo opisał, iż wykonywana
usługa objęta jest również:
1. systemem kontroli biletów pasażerów wsiadających do autobusu przednimi drzwiami,
polegającym na wsiadaniu pasażerów do autobusu przednimi drzwiami z
jednoczesnym okazaniem kierowcy biletu lub innego dokumentu uprawniającego do
przejazdu bez biletu, oraz
2. systemem dynamicznej informacji pasażerskiej polegającym na wizualnym i
fonicznym zapowiadaniu w autobusie przystanków zlokalizowanych na trasie danej
linii oraz przekazywaniu pasażerom informacji dodatkowych o usługach komunikacji
publicznej.
Ustalone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu w żadnej mierze nie
prowadzą do nieuzasadnionej dyskryminacji Wykonawców, gdyż skoro obecnie na w/w
liniach wykonywana usługa jest objęta systemem kontroli biletów oraz systemem
dynamicznej informacji pasażerskiej, zdaniem
Zamawiającego ma on prawo wymagać od potencjalnych Wykonawców posiadania w tym
zakresie odpowiedniego doświadczenia.
Bezpodstawny jest również zarzut Odwołującego odnoszący się do wymagania
Zamawiającego dot. 138 autobusów i argumentacja, że warunek taki przekracza możliwości
techniczne Protestującego, jak również większości podmiotów gospodarczych świadczących
usługi przewozowe w obszarze GOP. Zamawiający ogłaszając przetarg na niniejszą usługę
nie kierował się jedynie możliwościami podmiotów gospodarczych z terenu GOP, ale
zamieszczając ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz w prasie
ogólnopolskiej zaprosił do udziału w postępowaniu podmioty z całego obszaru Unii
Europejskiej. W orzecznictwie KIO podkreśla się, że przepisy nie wprowadzają obowiązku
takiego formułowania wymogów, aby zapewniać możliwość zrealizowania określonego
zamówienia przez wszystkie podmioty danej branży.
Ad. pkt 5.1. c) SIWZ
Zamawiający nie widzi uzasadnienia dla ograniczania liczby autobusów jakimi winni
dysponować Wykonawcy stosownie do podzielonego przedmiotu zamówienia, bowiem nie
widzi uzasadnienia dla podzielenia przedmiotu zamówienia na poszczególne linie.
Ad. pkt 5.3. SIWZ. Wymóg przedłożenia wraz z wykazem usług odpowiednich referencji
dotyczących nie tylko samej obsługi komunikacyjnej linii, ale również powiązanej z
systemami kontroli biletów i dynamicznej informacji pasażerskiej jest zdaniem
Zamawiającego w pełni uzasadniony w świetle określonego przedmiotu zamówienia, w
składzie którego te systemy mają funkcjonować, jak również są obecnie na liniach
stosowane.
Ad. pkt 6.4. SIWZ.
Załącznik nr 2 do SIWZ (Wykaz wykonanych lub wykonywanych w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania usług ...) winien zawierać
informacje o wykonanych lub wykonywanych usługach z uwzględnieniem systemów
opisanych w pkt. 3.2 SIWZ), gdyż dokument ten winien być spójny z zapisem pkt 5.3. SIWZ.
Odnosząc się do żądań Protestującego dotyczących poszczególnych zapisów umowy:
Zamawiający wyjaśnia:
Ad.1 Wykonawca biorąc udział w przetargu, a następnie zawierając umowę o świadczenie
usług przewozowych, zobowiązuje się do wykonywania usług autobusami określonymi w
załączniku nr 3 do umowy, a zgłoszonymi wcześniej w ofercie. Świadczenie usług innym
autobusem stanowi więc nienależyte wykonywanie umowy, przy czym Zamawiający
dopuszcza wyjątkowo inny autobus do wykonywania przewozów, o ile wcześniej Wykonawca
zgłosi odpowiedni wniosek i uzyska zgodę Zamawiającego. Uprzednia zgoda
Zamawiającego jest więc konieczna, aby móc wykonywać usługi innym autobusem.
Zamawiający przed wyrażeniem zgody na dopuszczenie innego autobusu do wykonywania
usługi musi dokonać jego weryfikacji pod kątem standardu, tj. zgodności parametrów z
wymogami określonymi przez Zamawiającego, ustalić przyczyny i konieczność zmiany, gdyż
-co trzeba podkreślić -wykonywanie przewozów innymi autobusami niż te zgłoszone w
ofercie, ma charakter wyjątkowy. Wszystkie te czynności wymagają odpowiedniego czasu,
który w praktyce może być dłuższy niż proponowane przez Protestującego 48h. Natomiast w
sytuacjach awaryjnych, losowych zdarzeń dopuszcza się czasowo autobus zastępczy do
wykonania usługi, na czas nie dłuższy niż 48h od wystąpienia zdarzenia, przy czym
Wykonawca ma obowiązek jednocześnie powiadomić o tym
Zamawiającego -taki przypadek przewiduje § 2 ust. 3 umowy, którego Wykonawca zresztą
nie kwestionuje. W tym przypadku nie jest wymagana zgoda Zamawiającego.
Ad. 2 Zamawiający dochowując wymagań z art. 144 ustawy Pzp, z góry przewiduje w
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w jakich sytuacjach dopuszczalna jest zmiana
umowy w zakresie zmniejszenia lub zwiększenia zakresu rzeczowego przedmiotu
zamówienia -okolicznością taką są utrudnienia w ruchu, uniemożliwiające funkcjonowanie
komunikacji zastępczej w kształcie podstawowym, jak np. objazdy wynikające z
nadzwyczajnych sytuacji jak remont ulicy po której normalnie odbywa się usługa, awaria
infrastruktury technicznej na tej ulicy czy zmniejszona wielkość pracy przewozowej związana
z likwidacją niektórych kursów z powodu zmniejszonego zainteresowania usługami
komunikacyjnymi przez pasażerów, itp. Zamawiający nie może więc dowolnie zmieniać
umowy, ale wyłącznie w przypadku wystąpienia przesłanki określonej w § 1 ust. 7 umowy.
Kwestionowane postanowienie nie narusza więc Prawa zamówień publicznych i dlatego
Zamawiający nie zgadza się na jego skreślenie. Natomiast brak § 1 ust. 7 pozwoliłby
Wykonawcy odmawiać w każdej sytuacji realizacji innej ilości wozokilometrów niż określona
w pierwotnej umowie, nawet wtedy, gdyby wymagały tego uzasadnione potrzeby
Zamawiającego.
Ad. 3 Zamawiający nie widzi podstaw dla wykreślenie zapisu, iż: "Ustalenia z kontroli są
wiążące dla Wykonawcy". Protestujący nie może z góry zakładać, iż kontrolerzy
Zamawiającego popełniają błędy w ustaleniach faktycznych i dokonują fragmentarycznych
ocen. Ponadto część uchybień, za które naliczane są kary umowne, nie ma charakteru
ocennego, jak np. opóźnienia, niezgodność taboru z umową, brak informacji taryfowo -
biletowej, niesprawne kasowniki, niezrealizowany kurs. Kontrolerzy stwierdzają więc tylko
dany fakt i dokonują odpowiednich wpisów w raporcie. Tym niemniej, od nałożonych na
podstawie ustaleń kontrolerów kar umownych, na podstawie § 9 ust. 3 umowy, przysługuje
Wykonawcy procedura odwoławcza.
Ad. 4 Zgodnie z § 9 ust. 3 umowy, Wykonawca może złożyć odwołanie i w przypadku gdy
kara została nieprawidłowo naliczona (np. w niewłaściwej kwocie za dane uchybienie),
Zamawiający niezwłocznie dokonuje odpowiedniej korekty. Oczywiste jest, iż Wykonawca
może w odwołaniu powoływać się na wszelkie mu dostępne dowody w celu jego
odpowiedniego uzasadnienia, i dlatego nie jest konieczne dodawanie w tym zakresie
dalszych postanowień do umowy.
Ad.5 Weryfikacja stosowania kary umownej zawsze należy do Sądu ( ..). Wykonawca może
wnieść odwołanie -i o ile jest ono uzasadnione zostaje ono uwzględnione. Taka weryfikacja
jest wystarczająca. Natomiast ingerencja sądu jest ostatecznością i ma charakter wyjątkowy.
Co do proponowanej treści § 9 ust. 4 umowy, Zamawiający nie zgadza się na proponowane
przez Protestującego brzmienie. W literaturze podkreśla się, iż nie jest wymagane, aby
wierzytelności były bezsporne (W. Czachórski, Zobowiązania, Warszawa 2002, s. 348), a
więc nawet wtedy gdy Wykonawca kwestionuje zasadność nałożenia kar umownych,
Zamawiający ma prawo dokonać potrącenia. Ponadto po ostatecznej weryfikacji kar
umownych w przypadku wcześniejszego potrącenia bezpodstawnie naliczonej kary,
Zamawiający niezwłocznie zwraca Wykonawcy niesłusznie pobrane kwoty.
Ad. 6 Nie można zgodzić ze stanowiskiem wykonawcy, iż § 11 ust. 3 umowy narusza
równość stron. Protestujący pominął treść § 11 ust. 2, zgodnie z którym każda ze stron może
rozwiązać umowę w trybie natychmiastowym w przypadku rażącego naruszenia
postanowień umowy. Zarówno więc Zamawiający, jak i Wykonawca mają prawo
natychmiastowego rozwiązania umowy w przypadku rażącego naruszenia jej postanowień.
Natomiast § 11 ust. 3 zawiera katalog przypadków (otwarty), w których Zamawiający może
rozwiązać umowę w trybie natychmiastowym, przy czym ich analiza prowadzi do wniosku, że
wszystkie te przypadku stanowią rażące naruszenie umowy, gdyż naruszają życie lub
zdrowie pasażerów, zakłócają funkcjonowanie komunikacji miejskiej. Katalog ten stanowi
więc konkretyzację przypadków w których prawo natychmiastowego rozwiązania umowy
przysługuje Zamawiającemu na podstawie § 11 ust.2 umowy. Zarówno więc Zamawiający,
jak i Wykonawca mogą rozwiązać umowę w trybie natychmiastowym wyłącznie w razie
naruszenia przez drugą stronę rażąco postanowień umowy. W związku z tym, że § 11 ust. 3
nie narusza równości stron, Zamawiający nie zgadza się na jego wykreślenie.
Zamawiający nie zgadza się na wykreślenie § 11 ust. 4 umowy, wobec zamierzonej zmiany
jego treści uwzględniającej zarzuty zgłoszone przez Protestującego. Po zmianie
postanowienie to będzie miało następujące brzmienie: "Rozwiązanie umowy w trybie
natychmiastowym upoważnia każdą ze Stron do naliczenia kary umownej w wysokości 50%
planowanej miesięcznie należności, obciążającej stronę winną rozwiązania umowy. "
Wobec powyższych wyjaśnień, Zamawiający protest oddala.
W dniu 6 sierpnia 2009 r. Odwołujący złożył odwołanie podtrzymując w całości zarzuty
zawarte w proteście.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:
Odwołujący w złożonym proteście i odwołaniu oprotestował zapisy SIWZ, wskazując na
naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ich
formułowaniu i zażądał zmian SIWZ, wskazując jednocześnie jakich zmian oczekuje.
Bowiem w ocenie Odwołującego postępowanie Zamawiającego narusza art. 22 ust. 2 w zw.
z art. 7 ust. 1 Pzp, art. 25 Pzp, 29 ust. 2 Pzp przez określenie bezpodstawnie nadmiernie
rozbudowanego przedmiotu zamówienia, a tym samym wprowadzenie warunków udziału w
postępowaniu, które są niezasadne i które zmierzają do ograniczenia uczciwej konkurencji.
Skład orzekający Izby następująco odniósł się do wnioskowanych zmian SIWZ:
1. Co do oprotestowanego zapisu pkt 3.1. SIWZ, w którym Odwołujący zażądał
podzielenia przedmiotu zamówienia w ten sposób, że ujęte w ramach jednego
zamówienia 32 linie autobusowe zostaną rozdzielone w ten sposób, że każda z 32
linii komunikacji miejskiej o numerach A4, 6, 8, 32, 47, 58, 59, 60, 120, 126, 156,
178, 186, 187, 194, 197, 202, 259, 617, 624, 648, 650, 676, 677, 678, 692, 699, 702,
710, 840, 870, 932; zostanie rozdzielona do odrębnego postępowania. Takie
rozdzielenie skumulowanych 32 linii zapewni powszechny dostęp do zamówienia, a w
szczególności zapewni dostęp takiemu podmiotowi jak Odwołujący, który
reprezentuje interesy małych i średnich przedsiębiorców. Z kolei Zamawiający
wskazał, ze dokonał podziału obsługiwanego obszaru na cztery części – zachodnia,
wschodnia, północna, centrum, uzyskując najbardziej właściwy podział funkcjonalny,
który zapewni najbardziej oczekiwany efekt ekonomiczny. Na dowód czego
przedłożył na rozprawie informację Izby Gospodarczej Komunikacji Miejskiej,
wydanie Warszawa maj 2009, z której wynika, że organizacja przewozów osób przez
Zamawiającego kształtuje się pod względem ceny zapłaconej przewoźnikowi za 1
wozokilometr autobusu na najniższym poziomie w skali kraju. Natomiast w ocenie
Odwołującego tylko dotychczasowy usługodawca to jest PKM Sp. z o.o. Gliwice jest
w stanie z uwagi na wymagania przede wszystkim co do wyposażenia technicznego
spełnić wymogi Zamawiającego. Odwołujący zarzucił, że ustalony zakres zamówienia
spowoduje wykluczenie konkurencji, a w efekcie wzrost cen świadczonych usług
przewozowych ludności. W ocenie Izby zarzut Odwołującego w tym zakresie jest
nieusprawiedliwiony, a zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego
dostępu do rynku oraz żądanie dokonania rozdrobnienia zamówienia kumulującego
32 linie autobusowe na pojedyncze linie autobusowe nie zasługuje na uwzględnienie.
Bowiem jak wyjaśnił Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu oraz na rozprawie
Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego
obsługuje teren 25 gmin w większości miejskich, a częściowo wiejskich od szeregu
lat to jest co najmniej obejmujących okres obowiązywania systemu zamówień
publicznych. Ponadto na podstawie umów cywilno-prawnych obsługuje inne gminy
np: Związek Tarnowskich Gór i Bielsko-Białą. Łącznie w ramach związku
międzygminnego i umów cywilno-prawnych obsługuje teren 41 gmin, na terenie
których funkcjonuje 337 linii autobusowych. Przy czym na podstawie Uchwały
Zarządu KZK GOP z dnia 5 lipca 2001 wprowadzono zasady przeprowadzania
przetargów, a od 2003r. funkcjonuje podział całego obsługiwanego terenu na cztery
obszary to jest: wschód, zachód, centrum, północ. Zamawiający na rozprawie
również podnosił, ze obszar 32 linii autobusowych, którego rozdrobnienia żąda
Odwołujący obejmuje niespełna 10% ogółu linii autobusowych ( 32/337). W związku z
powyższym z samego faktu, że Odwołujący nie spełnia wymogów warunkujących
uzyskanie zamówienia nie oznacza, że Zamawiający ograniczył dostęp do
zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego
dostępu do zamówień i należy nakazać Zamawiającemu rozdrobnienie zamówienia
na pojedyncze linie autobusowe, ponieważ po pierwsze Odwołujący może złożyć
ofertę wspólnie z innymi wykonawcami, a po drugie Zamawiający dokonał jednak
podziału obsługiwanego obszaru na cztery części w zakresie podstawowego
świadczenia usług (dodatkowe świadczenia usług obejmują przewóz osób
tranzytowy, przewóz minibusowi oraz przewozy liniami nocnymi. Reasumując,
Zamawiający nie dokonał jednego ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, na całym terenie zrzeszającym Komunikacyjny Związek Komunalny
GOP oraz obszary objęte umowami cywilno-prawnymi, ponieważ podzielił
obsługiwane gminy na cztery obszary objęte odrębnymi postępowaniami
przetargowymi. Odwołujący domagał się podziału całego zamówienia obejmującego
32 linie autobusowe na pojedyncze linie autobusowe. W ocenie Izby żądanie tak
maksymalnego rozdrobnienia zamówienia nie zasługuje na uwzględnienie z
powodów zarówno ekonomicznych, funkcjonalnych jak i organizacyjnych przewozu
osób na obszarze funkcjonowania Zamawiającego. Tym samym zarzut braku
ochrony interesów małych i średnich przedsiębiorców nie przeważa nad ochroną
interesu Zamawiającego, który przy organizowaniu świadczenia usług przewozu
ludności Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego dąży do obniżenia kosztów oraz
zapewnienia sprawnej organizacji świadczenia usług przewozu. Reasumując,
Odwołujący nie przedstawił racjonalnych powodów dla których należałoby nakazać
Zamawiającemu rozdrobnienie usług przewozu osób na pojedyncze 32 linie
autobusowe, przy jednoczesnej gwarancji ustawowej dla wykonawców składania
oferty wspólnej w myśl art.23 ustawy PZP.
2. Co do oprotestowanego pkt. 5.1. a SIWZ i żądania wykreślenia warunku wykazania
przeprowadzania w poprzednio realizowanych umowach kontroli biletów pasażerów
wsiadających do autobusu przednimi drzwiami oraz wykreślenia warunku wykazania
stosowania w realizacji poprzednich umów systemu dynamicznej informacji
pasażerów o przystankach. Przedmiotowy zarzut Izba uwzględniła nakazując
usunięcie zapisów SIWZ zgodnie z wnioskiem Odwołującego. Przede wszystkim
SIWZ nie wskazywała w ilu wykazanych usługach zaskarżone świadczenie miało
występować, to jest czy kontrola biletów przez kierowcę przy wsiadaniu pasażerów
do autobusu i dynamiczna informacja o przystankach miały występować we
wszystkich wymienionych usługach w Wykazie wykonanych usług, potwierdzających
posiadanie doświadczenia zawodowego, czy wystarczyło wykazanie takich
świadczeń w jednej usłudze. Przedstawiciel Zamawiającego obecny na rozprawie
wyjaśnił, że wystarczy doświadczenie zawodowe w tym zakresie w jednej usłudze.
Natomiast Zamawiający nie sprecyzował jak długi okres wykonywania wymaganych
świadczeń ( kontrola biletów przez kierowcę przy wpuszczaniu wsiadających
pasażerów tylko przednimi drzwiami i dynamiczna informacja o kolejnych
przystankach) powoduje, że wykonawca ma prawo prezentowania nabycia w tym
zakresie doświadczenia. Ponadto Zamawiający przyznał na rozprawie, że przyjęte
przez niego procedury wsiadania do autobusu tylko przednimi drzwiami i
kontrolowania biletów przy wsiadaniu do autobusu przez kierowcę autobusu mają w
kraju zastosowanie przede wszystkim na terenie GOP-u przez niego obsługiwanego
i w pojedynczych przyległych do GOP-u terenów (Częstochowa, Związek
Tarnowskich Gór oraz Bielsko-Biała). W ocenie Izby skoro jak twierdził na rozprawie
przedstawiciel Zamawiającego na terenie objętym postępowaniem o udzielenie
zamówienia pasażerowie przestrzegają przyjętych procedur wsiadania do autobusu
to wykonawca przewozu osób wystarczy, że będzie również przestrzegał przyjętych
procedur u Zamawiającego, ponieważ nie musi posiadać zdolności ich wdrożenia, co
mogło by wymagać posiadania swoistych umiejętności i doświadczenia postępowania
w przypadku oporu pasażerów dostosowania się do narzuconych procedur wsiadania
do autobusu tylko przednimi drzwiami autobusu. Za uwzględnieniem zarzutu
Odwołującego przemawia także okoliczność, że wsiadanie do autobusu w
komunikacji miejskiej czy podmiejskiej przednimi drzwiami ma w skali kraju charakter
precedensu i wymaganie stosowania takich procedur w praktyce składających oferty
przewoźników dyskryminowało by przewoźników spoza GOP-u obsługiwanego przez
Zamawiającego gdzie takich procedur nie stosuje się, przynajmniej w komunikacji
miejskiej i podmiejskiej. Co do dynamicznej informacji o kolejnych przystankach
autobusowych to w ocenie Izby wymóg ten nie ma charakteru umiejętności
zawodowej, ale tylko jest to zagadnienie wyposażenia autobusu w stosowne
urządzenie techniczne z poinstruowaniem kierowcy jego obsługi. Reasumując Izba w
przedmiotowym zakresie podziela stanowisko Odwołującego co do
nieusprawiedliwionego wymogu posiadania doświadczenia zawodowego w zakresie
wpuszczania pasażerów przednimi drzwiami do autobusu oraz wyposażenia
autobusu w urządzenie do dynamicznej obsługi pasażerów. Natomiast nie ma
podstaw do uznania, iż takie wymogi zawarte w opisie przedmiotu zamówienia (
sposób wsiadania do autobusu i dynamiczna informacja o przystankach) mają
charakter dyskryminacyjny przewoźników, u których nie występuje tak opisany
przedmiot zamówienia.
3. Co do oprotestowanego pkt. 5.1. c SIWZ przez ograniczenie liczby autobusów jakimi
winni dysponować oferenci stosownie do podzielonego przedmiotu zamówienia;
zarzut nie uwzględniono z uwagi na to, że Izba nie uwzględniła zarzutu co do
podziału zamówienia na poszczególne wymienione w nimi linie autobusowe.
Natomiast opisane zarzuty odnoszące się w ogóle do ilości autobusów, ich rodzaju
Izba również nie uwzględniła, ponieważ Odwołujący nie wskazał z jakich przyczyn w
jego ocenie wymogi sformułowane w SIWZ są nadmierne w stosunku do opisanego
przedmiotu zamówienia, bądź są sprzeczne z obowiązującymi przepisami w zakresie
świadczenia usług przewozowych.
4. Co do oprotestowanego pkt. 5.3. SIWZ przez żądanie sprecyzowania, że
przedłożone przez oferentów referencje nie muszą zawierać adnotacji, że oferent
stosował system kontroli biletów pasażerów wsiadających do autobusów przednimi
drzwiami oraz system dynamicznej informacji pasażerów o przystankach. Izba nie
uwzględniła tego zarzutu, ponieważ w referencjach potwierdza się jakość
wykonanych usług, a nie wymaga się potwierdzenia ilości i rodzaju usług, co należy
uczynić w Wykazie usług. Natomiast Izba uwzględniając zarzut do wymogu
doświadczenia zawodowego w zakresie wsiadania do autobusu przednimi drzwiami i
kontroli biletów przez kierowcę oraz wyposażenia autobusu w dynamiczną informację
o przystankach Izba nakazała stosowne zmiany w Wykazie usług, stanowiącym wzór
formularza załączonego do SIWZ ( Załącznik nr 2 do SIWZ). W związku z powyższym
zarzut w zakresie referencji Izba uznała za bezprzedmiotowy, ponieważ referencja
potwierdza należyte wykonanie usługi, a nie stanowi potwierdzenia jej ilości, rodzaju,
miejsca wykonania oraz terminu, co zawierać powinien Wykaz wykonanych usług.
5. Co do oprotestowania pkt. 6.4. SIWZ przez żądanie sprecyzowania, że przedłożony
przez oferentów załącznik nr 2 nie musi zawierać informacji o stosowaniu przez
oferenta systemu kontroli biletów pasażerów wsiadających do autobusów przednimi
drzwiami oraz informacji o stosowaniu przez oferenta dynamicznego sytemu
informacji pasażerów o przystankach; Izba uwzględniając zarzut nakazała zmiany,
ale nie w samej treści pkt 6.4. SIWZ tylko w treści Załącznika Nr 2 do SIWZ ( Wykaz
wykonanych lub wykonywanych usług) przez nakazanie skreślenia w nim zapisu o
treści “ z uwzględnieniem systemów opisanych w pkt 3.2. SIWZ”.
6. Co do oprotestowania zapisu § 2 ust. 2 Umowy stanowiącej Załącznik Nr 4 do SIWZ
i żądanie wprowadzenia zapisu "Brak oświadczenia Zamawiającego w okresie do 48
godzin od dostarczenia przez Wykonawcę Zamawiającemu wniosku o zgodę na
dopuszczenie do wykonywania usługi autobusami równowartościowymi będzie
skutkować uznaniem wyrażenia zgody przez Zamawiającego na wykonywanie
umowy zgłoszonym we wniosku autobusem w okresie we wniosku wskazanym."; Z
uwagi na to, że obecny na rozprawie przedstawiciel Zamawiającego na wezwanie
Izby nie określił czasu optymalnego do rozpatrzenia wniosku o podstawienie
autobusu zastępczego ( równowartościowego ) określając jedynie ten czas przez
określenie „bez zbędnej zwłoki” Izba uwzględniła żądanie określenia terminu przez
wskazanie 48 ośmiu godzin od złożenia wniosku to jest zgodnie z żądaniem
Odwołującego. Bowiem określenie przez Zamawiającego terminu “bez zbędnej
zwłoki” jest pojęciem “nieostrym' i powodującym w każdym przypadku złożenia
wniosku niepewność po stronie Odwołującego co do rozumienia i możliwości
czasowych rozpatrzenia wniosku. Natomiast obrót gospodarczy nie powinien się
cechować stanami niepewności uczestniczących w nim stron, a strony w nim
uczestniczące powinny być jednakowo traktowane co do praw i obowiązków przy
realizacji zamówienia. Reasumując Izba uwzględniła zarzut nakazując
Zamawiającemu zmianę umowy zgodnie z żądaniem Odwołującego to jest przez
dopisanie na końcu § 2 ust. 2 Umowy zdania zawnioskowanego w proteście i
odwołaniu.
7. Co do oprotestowania § 1 ust. 7 umowy stanowiącej Załącznik Nr 4 do SIWZ i
żądanie zmiany przez jego wykreślenie to Izba nie uwzględniła podniesionego
zarzutu z uwagi na jego obiektywizm stosowania w praktyce. Powyższy zapis umowy
zawiera następujące brzmienie: ”Zamawiający zakłada możliwość czasowego
zwiększenia lub zmniejszenia zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia, z
realizacją w dowolnym okresie trwania umowy, w związku z występującymi
utrudnieniami w ruchu, uniemożliwiającymi funkcjonowanie komunikacji zastępczej w
kształcie podstawowym. Zwiększenie lub zmniejszenie zakresu rzeczowego
przedmiotu zamówienia może spowodować także zmianę ilości autobusów
przeznaczonych do obsługi tej linii.” Powyższy zapis umowny w ocenie Izby znajduje
potwierdzenie w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa budowlanego
regulującego zasady ograniczania ruchu drogowego w związku z prowadzonymi
robotami drogowymi. W związku z powyższym zapis umowny przewidujący
okoliczności i ich skutki, na które nie ma wpływu Zamawiający są usprawiedliwione
zdarzeniami zewnętrznymi niezależnymi od Zamawiającego. W związku z
powyższym Izba nie uwzględniła zarzutu zgłoszonego przez Odwołującego,
żądającego wykreślenia § 1 ust. 7 z treści umowy .
8. Co do oprotestowania § 8 ust. 4 umowy stanowiącego Załącznik Nr 4 do SIWZ i
żądania jego wykreślenia Izba nakazała dokonanie zmiany treści § 8 ust. 4 jak w
sentencji to jest utrzymała dotychczasową jego treść i nakazała dopisać na końcu
zdania następującą treść „z zastrzeżeniem § 9 ust.3 umowy”. Po dokonanej zmianie
treść § 8 ust. 4 umowy otrzymuje następujące brzmienie:” Ustalenia z kontroli są
wiążące dla Wykonawcy z zastrzeżeniem § 9 ust.3 umowy”. Natomiast
uwzględniając nakazaną przez Izbę zmianę § 9 ust.3 umowy otrzymał następującą
treść: „Od kar umownych, o których mowa w niniejszym paragrafie, służy
Wykonawcy procedura odwoławcza. Odwołanie może być złożone do
Zamawiającego w terminie do trzech dni po otrzymaniu od Wykonawcy
szczegółowego rozliczenia stwierdzonych nieprawidłowości. Odwołanie wszczyna
procedurę weryfikacji ustaleń z kontroli w oparciu o wszelkie dostępne dowody
zgromadzone w sprawie.” Natomiast Izba nie podziela poglądu reprezentowanego
przez Odwołującego co do tego, iż Zamawiający nie ma prawa dokonywać wiążących
ustaleń w oparciu o zawartą umowę co do egzekwowania od wykonawcy należytego
wykonania umowy, a w przypadku stwierdzenia naruszeń stosować kary umowne na
tę okoliczność zastrzeżone. Reasumując Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
żądania Odwołującego co do skreślenia z umowy zapisu o treści „Ustalenia z kontroli
są wiążące dla Wykonawcy”, ponieważ stosowanie kar umownych jest czynnością
jednostronną, na którą druga strona stosunku cywilnoprawnego nie musi wyrażać
zgody, w przypadku wystąpienia okoliczności przewidzianych w umowie do
zastosowania kar umownych. Natomiast skoro umowa (§ 9 ust.3 ) przewiduje
procedurę odwoławczą to zasadne jest wstrzymanie „egzekucji” kar umownych przez
Zamawiającego ( przez potrącenie – art.498 k.c.) do czasu rozpatrzenia przez
Zamawiającego odwołania od kar umownych.
9. Co do oprotestowania § 9 ust. 3 umowy przez żądanie dodania zapisu o treści
"Odwołanie wszczyna procedurę weryfikacji ustaleń z kontroli w oparciu o wszelkie
dostępne dowody zgromadzone w sprawie”. Izba żądanie Odwołującego uwzględniła
w pełnym zakresie nakazując dokonanie zmiany przez dodanie wnioskowanego
zapisu, na podstawie którego treść § 9 ust. 3 umowy otrzymuje brzmienie: „Od kar
umownych, o których mowa w niniejszym paragrafie, służy Wykonawcy procedura
odwoławcza. Odwołanie może być złożone do Zamawiającego w terminie do trzech
dni po otrzymaniu od Wykonawcy szczegółowego rozliczenia stwierdzonych
nieprawidłowości. Odwołanie wszczyna procedurę weryfikacji ustaleń z kontroli w
oparciu o wszelkie dostępne dowody zgromadzone w sprawie.” Izba uwzględniła
żądanie zmiany umowy w powyższym zakresie, ponieważ nie można odmówić
Wykonawcy składania dowodów zaprzeczających ustaleniom Zamawiającego, dla
poszanowania równości stron stosunku umownego oraz przyspieszenia
postępowania wyjaśniającego umożliwiającego ochronę interesów Wykonawcy
obciążanego kara umowną.
10. Co do oprotestowania zapisu § 9 ust. 4 umowy i żądania dodania zapisu "Kary
umowne nie mogą być ani naliczane, ani potrącane przed ostatecznym
rozstrzygnięciem odwołania. Do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia odwołania
naliczanie kary umownej stanowi jedynie propozycję Zamawiającego"; uwzględniono
w zakresie jak w sentencji zmianę § 9 ust. 4 umowy przez nakazanie dodania zapisu
"Kary umowne nie mogą być ani naliczane, ani potrącane przed ostatecznym
rozstrzygnięciem odwołania przez Zamawiającego”. W ocenie Izby konsekwencją
zaoferowania przez Zamawiającego procedury postępowania odwoławczego od kar
umownych jest ich nie naliczanie oraz nie obciążanie przed ostatecznym
rozstrzygnięciem odwołania od kar umownych w postępowaniu przed Zamawiającym.
Natomiast nie znajdują usprawiedliwienia prawnego wywody Odwołującego, na mocy
których podnosi, że Zamawiający ma prawo kompensaty kar umownych z należnego
wynagrodzenia dopiero po ostatecznym rozstrzygnięciu sporu sądowego
wywołanego naliczeniem kary umownej. Za powyższym przemawia treść art. 498
k.c. zgodnie z którym § 1. (201) Gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie
dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z
wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub
rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są
wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem
państwowym.§ 2. Wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do
wysokości wierzytelności niższej. Reasumując powyższe Izba nakazała
Zamawiającemu zmianę oprotestowanego § 9 ust. 4 umowy jak w sentencji
niniejszego Wyroku.
11. Co do oprotestowania zapisu § 11 ust.3 i ust. 4 umowy stanowiącej załącznik nr 4
do SIWZ przez żądanie wykreślenia ust.3 i 4 Izba uwzględniła w zakresie jak w
sentencji niniejszego Wyroku to jest przez zmniejszenie dolegliwości sankcji kary
umownej przez jej obniżenie do wysokości 20 % planowanej miesięcznej należności.
W pozostałym zakresie co do żądań wykreślenia ust.3 i 4 niniejszego paragrafu
umowy Izba podzieliła argumentację Zamawiającego przedstawioną w
rozstrzygnięciu protestu i na rozprawie..
Reasumując powyższe Izba uwzględniła odwołanie, ponieważ część zarzutów potwierdziła
się co do naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, a przez to równego dostępu do zamówienia i w tym zakresie
nakazała Zamawiającemu dostosowanie SIWZ do treści sentencji niniejszego Wyroku.
W powyższym zakresie Odwołujący wykazał naruszenie przez Zamawiającego art. 22 ust.2
oraz art.7 ust.1 ustawy PZP.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
PZP zasądzając na rzecz Odwołującego od Zamawiającego koszty wpisu od odwołania .
Sygn. akt: KIO/UZP 1220/09
WYROK
z dnia 09 października 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Barbara Bettman
Protokolant: Wioleta Wasilewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 08 października 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Pomorską Komunikację Samochodową Sp. z o.o., 84-200
Wejherowo, ul. Transportowa 1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Komunikacyjny
Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, 40-053 Katowice, ul.
Barbary 21 a protestu z dnia 14 lipca 2009r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmienić specyfikację istotnych
warunków zamówienia przez:
1. wykreślenie w pkt. 5.1. lit. a zapisu o treści: „( obejmujące między innymi system
kontroli biletów pasażerów wsiadających do autobusu przednimi drzwiami oraz system
dynamicznej informacji pasażerskiej w pojazdach)”;
2. wykreślenie w zał. Nr 2 do SIWZ w kolumnie trzeciej tabeli o nazwie „Przedmiot
zamówienia” zapisu o treści (...) z uwzględnieniem systemów opisanych w pkt 3.2
SIWZ);
2 2
3. zmianę § 2 ust. 2 umowy przez dodanie na jego końcu następującego zdania "Brak
oświadczenia Zamawiającego w okresie do 48 godzin od dostarczenia przez
Wykonawcę Zamawiającemu wniosku o zgodę na dopuszczenie do wykonywania
usługi autobusami równowartościowymi będzie skutkować uznaniem wyrażenia zgody
przez Zamawiającego na wykonywanie umowy zgłoszonym we wniosku autobusem w
okresie we wniosku wskazanym.";
4. zmianę § 8 ust. 4 umowy przez dodanie na końcu zdania następującego zapisu ”z
zastrzeżeniem § 9 ust. 3 umowy” ;
5. zmianę § 9 ust. 3 umowy przez dodanie na jego końcu dodatkowego zdania "Odwołanie
wszczyna procedurę weryfikacji ustaleń z kontroli w oparciu o wszelkie dostępne
dowody zgromadzone w sprawie.";
6. zmianę § 9 ust. 4 umowy przez dodanie na końcu zdania "Kary umowne nie mogą być
ani naliczane, ani potrącane przed ostatecznym rozstrzygnięciem odwołania przez
Zamawiającego”.
7. zmianę § 11 ust. 4 umowy przez skreślenie zapisu „50%” i wpisanie zapisu „20%”.
2. Kosztami postępowania obciąża Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego
Okręgu Przemysłowego, 40-053 Katowice, u. Barbary 21 a
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Pomorska Komunikacja Samochodowa Sp. z o.o., 84-200
Wejherowo, ul. Transportowa 1;
2) dokonać wpłaty kwoty 4462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Związek Komunalny Górnośląskiego
Okręgu Przemysłowego, 40-053 Katowice, u. Barbary 21 a na rzecz Pomorskiej
Komunikacji Samochodowej Sp. z o.o., 84-200 Wejherowo, ul. Transportowa 1
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Pomorska Komunikacja Samochodowa Sp. z o.o.,
84-200 Wejherowo, ul. Transportowa 1.
3 3
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
2009/S 125-18208.
Odwołującym jest Pomorska Komunikacja Samochodowa Sp. z o.o.
ul. Transportowa 1, 84-200 Wejherowo zwany dalej „Odwołującym”.
Zamawiającym jest Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego ul. Barbary 2a, 40-053 Katowice zwany dalej „Zamawiającym”.
Postępowanie dotyczy udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na obsługę linii komunikacji miejskiej nr A4, 6, 8,p2, 47,
58,59,60,120,126,156,178,186,187,194,197,202,259, 617, 624, 648, 650, 676, 677, 678,
692, 699, 702, 710, 840, 870, 932 -sprawa ZP/PO/19IPZ/48/09
W dniu 14 lipca 2009 roku Odwołujący złożył protest na treść Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwanej dalej “SIWZ” na podstawie art. 180 w związku z art. 179 ust.
1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych ( j. t. Dz. U. 2007 Nr 223,
poz.1655 z późn. zm.) zwanej dalej Pzp zaskarżając treść SIWZ w zakresie punktów:
1. 3.1;
2. pkt. 5.1 a;
3. pkt. 5.1.c;
4. pkt. 5.3;
5. pkt. 6.4 SIWZ w zakresie umowy stanowiącej załącznik nr 4 do SIWZ.
W ocenie Odwołującego postępowanie Zamawiającego narusza art. 22 ust. 2 w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp, art. 25 Pzp, 29 ust. 2 Pzp przez określenie bezpodstawnie nadmiernie
rozbudowanego przedmiotu zamówienia, a tym samym wprowadzenie warunków udziału w
postępowaniu, które są niezasadne i które zmierzają do ograniczenia uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie protestu i zmianę treści SIWZ:
1. pkt. 3.1. SIWZ przez podzielenie przedmiotu zamówienia i rozdzielenie każdej z
linii komunikacji miejskiej nr A4, 6, 8, 32, 47, 58, 59, 60, 120, 126, 156, 178, 186,
4 4
187, 194, 197, 202, 259, 617, 624, 648, 650, 676, 677, 678, 692, 699, 702, 710,
840, 870, 932; do odrębnego postępowania;
2. pkt. 5.1. a SIWZ przez wykreślenie warunku wykazania przeprowadzania w
poprzednio realizowanych umowach kontroli biletów pasażerów wsiadających do
autobusu przednimi drzwiami oraz przez wykreślenie warunku wykazania
stosowania w realizacji poprzednich umów systemu dynamicznej informacji
pasażerów o przystankach
3. pkt. 5.1. c SIWZ przez ograniczenie liczby autobusów jakimi winni dysponować
oferenci stosownie do podzielonego przedmiotu zamówienia;
4. pkt. 5.3. SIWZ przez sprecyzowanie, że przedłożone przez oferentów tzw.
referencje nie muszą zawierać adnotacji, że oferent stosował system kontroli
biletów pasażerów wsiadających do autobusów przednimi drzwiami oraz system
dynamicznej informacji pasażerów o przystankach;
5. pkt. 6.4. SIWZ przez sprecyzowanie, że przedłożony przez oferentów załącznik
nr 2 nie musi zawierać informacji o stosowaniu przez oferenta systemu kontroli
biletów pasażerów wsiadających do autobusów przednimi drzwiami oraz
informacji o stosowaniu przez oferenta dynamicznego sytemu informacji
pasażerów o przystankach;
6. zmianę § 2 ust. 2 umowy stanowiącej załącznik do SIWZ przez wprowadzenie
zapisu "Brak oświadczenia Zamawiającego w okresie do 48 godzin od
dostarczenia przez Wykonawcę Zamawiającemu wniosku o zgodę na
dopuszczenie do wykonywania usługi autobusami równowartościowymi będzie
skutkować uznaniem wyrażenia zgody przez Zamawiającego na wykonywanie
umowy zgłoszonym we wniosku autobusem w okresie we wniosku wskazanym.";
7. zmianę § 1 ust. 7 umowy przez jego wykreślenie;
8. § 8 ust. 4 umowy przez jego wykreślenie;
9. zmianę § 9 ust. 3 umowy przez dodanie "Odwołanie wszczyna procedurę
weryfikacji ustaleń z kontroli w oparciu o wszelkie dostępne dowody
zgromadzone w sprawie.";
10. zmianę § 9 ust. 4 umowy przez dodanie "Kary umowne nie mogą być ani
naliczane, ani potrącane przed ostatecznym rozstrzygnięciem odwołania. Do
czasu ostatecznego rozstrzygnięcia odwołania naliczanie kary umownej stanowi
jedynie propozycję Zamawiającego";
11. zmianę § 11 ust.3 i ust. 4 stanowiącej załącznik do SIWZ przez wykreślenie.
oraz o zawieszenie postępowania o udzielenie zamówienia do czasu rozpatrzenia protestu.
5 5
W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił argumentację formalną i prawną, a w
szczególności. .
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia została przygotowana w sposób pozwalający
na twierdzenie o nierównym traktowaniu przez Zamawiającego podmiotów ubiegających się
o zamówienie publiczne i prowadzenie postępowania w sposób wykluczający zachowanie
uczciwej konkurencji i eliminujący z przetargu małych i średnich przedsiębiorców.
Zamawiający naruszył dyspozycję art. 29 ust. 2 Pzp stanowiącego, że określenie przedmiotu
zamówienia nie może utrudniać uczciwej konkurencji. Natomiast ustalenie warunków udziału
w postępowaniu winno mieć na celu jedynie ustalenie faktycznej zdolności danego
wykonawcy do wykonania zamówienia, nie może natomiast prowadzić do nieuzasadnionej
dyskryminacji oferentów. Formułowanie nadmiernych warunków udziału w postępowaniu
należy uznać za działanie niedopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów Prawa
zamówień publicznych, zwłaszcza art. 7 ust. 1Pzp, art. 22 ust. 2 Pzp. Zgodnie z art. 7 Pzp
podstawową zasada przeprowadzania przez Zamawiającego postępowania przetargowego
jest przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób zapewniający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców.
Zamawiający określając przedmiot zamówienia na obsługę 32 linii autobusowych naruszył
dyspozycję art. 29 ust. 2 Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w
sposób, który mógłby naruszyć uczciwą konkurencję. Mając na uwadze brzmienie art. 29 ust.
2 Pzp uznać należy, że wystarczającym warunkiem uznania, że opis przedmiotu zamówienia
narusza przedmiotowy przepis jest prawdopodobieństwo naruszenia uczciwej konkurencji do
naruszenia uczciwej konkurencji nie musi ostatecznie dojść. Wobec powyższego wskazać
należy, że przeprowadzenie przetargu na obsługę aż 32 linii autobusowych w sposób
jaskrawy stwarza prawdopodobieństwo naruszenia uczciwej konkurencji poprzez
ograniczenie możliwości uczestnictwa w postępowaniu małych i średnich przedsiębiorców.
Mając na uwadze zakres terytorialny objęty przetargiem [zachodnia część aglomeracji
katowickiej) oferentowi znany jest jedynie jeden podmiot posiadający potencjał techniczny
pozwalający spełnić warunki udziału w postępowaniu. Podmiotem tym jest PKM Gliwice Sp.
z o.o. Jednocześnie brak jakiegokolwiek uzasadnienia -poza ograniczeniem uczciwej
konkurencji -do przeprowadzania jednego postępowania przetargowego, które obejmuje aż
32 linie autobusowe. Należy w tym momencie wskazać, że w poprzednich postępowaniach
przetargowych prowadzonych przez zamawiającego przedmiot zamówienia nie był tak
bardzo obszerny jak obecnie.
Nie nastąpiła żadna zmiana stanu faktycznego w zakresie dotyczącym optymalizacji
świadczenia usług komunikacji pozamiejskiej na terenie aglomeracji katowickiej
(górnośląskiej,) także w części zachodniej (Gliwic). Brak zatem uzasadnienia do łączenia linii
obsługiwanych, na podstawie umowy zawartej w wykonaniu rozstrzygnięcia przetargu, w
6 6
ramach udzielenia zamówienia publicznego z innymi liniami i tworzenie przedmiotu
zamówienia publicznego, który poprzez swój zakres eliminuje konkurencję, w tym podmioty,
które należycie wykonują usługi przewozowe na wydzielonych liniach komunikacji miejskiej.
Zważyć należy, że nie jest zgodne z interesem publicznym i jest sprzeczne z zasadą
racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych takie określenie przedmiotu
zamówienia, które eliminuje konkurencję. Eliminacja konkurencji poprzez ustalenie zakresu
zamówienia tak, że może podjąć się jego wykonania tylko jeden podmiot skutkuje tym, że
zamówienie będzie udzielone ze znacząco większym uszczerbkiem dla środków
publicznych. Jest oczywiste bowiem, że faktyczne wyłączenie konkurencji skutkuje wyższą
ceną oferowaną przez wykonawcę, który ma wiedzę o swej wyjątkowo uprzywilejowanej
pozycji. Historia cywilizacji zaświadcza o tym, że tam gdzie ustała konkurencja, tam nie tylko
usługi są świadczone drożej, ale co więcej są świadczone jakościowo gorzej. Ważąc
powyższe należy mieć na względzie także to, że Zamawiającym jest związek gmin, którego
członkami są gminy, które często są wspólnikami i założycielami spółek zajmujących się
przewozem pasażerskim, które prowadzą działalność gospodarczą w przedmiocie
zamówienia. Gminne spółki są dotowane w zakresie prowadzonej działalności, w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej. Nie jest tajemnicą, że pojazdy, autobusy posiadane
przez spółki gminne często są kupowane przy finansowaniu ceny ze środków stanowiących
dotację lub inne formy wsparcia. Niezmiernie trudno jest zatem konkurować podmiotom z
kapitałem prywatnym z podmiotami, które uzyskują wsparcie gmin. Ważyć należy zatem
szczególnie starannie fakt, że krytykowany zakres zamówienia publicznego jest przedmiotem
zainteresowania spółki gminnej Gliwice PKM Gliwice sp. z o.o.., która w ocenie
protestującego jest jedynym podmiotem, który może spełnić warunki specyfikacji i który
obecnie obsługuje większość linii komunikacji autobusowej objętych przetargiem.
Zamawiający, mając na uwadze dyspozycję art. 22 ust. 2 Pzp nie może żądać od
wykonawców np. potencjału technicznego większego, niż jest to niezbędne do wykonania
zamówienia. Natomiast Zamawiający stawia całkowicie niezasadne biorąc pod uwagę
przedmiot zamówienia -wymogi m.in.:
1.Wykonywania w okresie trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania usług w zakresie
przewozów regularnych (obejmującym między innymi system kontrolę biletów pasażerów
wsiadających do autobusu przednimi drzwiami oraz system dynamicznego Informowania
pasażerów o przystankach) (pkt. 5.1.a SIWZ). Zauważyć należy jednocześnie, że
wprowadzenie systemu kontroli biletów oraz dynamicznego systemu informowania
pasażerów o przystankach nie stanowi istotnej zmiany w sposobie świadczenia usług
przewozowych i nie jest związane z żadnymi utrudnieniami. System kontroli biletów może
7 7
być wprowadzony przez każdego przewoźnika w każdym czasie bez konieczności
przeprowadzania czynności przygotowawczych;
2. śądanie posiadania przez oferentów 138 autobusów, w tym 38 niskopodłogowych nie
starszych niż z 2000r. wyposażonych w silniki spełniające normę czystości spalin EURO 2
(tabor B) oraz 20 autobusów niskopodłogowych nie starszych niż z 2005 roku, których silniki
spełniają kryterium czystości spalin EURO 3 (tabor C) -jako warunek zgodności oferty z
SIWZ jest niezasadne w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uzasadnił
dlaczego akurat 38 autobusy taboru powinno być nie starsze niż z 2000r., a nie może to być
np.: 10 lub 15 autobusów. Zamawiający nie przedstawił jasnych i weryfikowalnych kryteriów
ustalenia liczby 38 autobusów (taboru B) i 20 autobusów (taboru C). Mając na uwadze
powyższe stwierdzić należy, iż działanie Zamawiającego jest sprzeczne z art. 7 ust. 1 Pzp,
art. 22 ust. 1 Pzp, niezasadne i nie zasługuje na akceptację;
3. Co najmniej 16 autobusy taboru B oraz 17 autobusów taboru C powinno być wyposażone
w urządzenia do dynamicznej informacji pasażerskiej służącej do zapowiadania przystanków
zlokalizowanych na trasie danej linii. Stawianie takiego żądania jest w żaden sposób
nieuzasadnione. Zamawiający nie wskazuje wedle jakich kryteriów ustalić liczbę autobusów
taboru B i C, które winny być wyposażone w urządzenie do dynamicznej informacji
pasażerskiej oraz w jakim to pozostaje związku z realną możliwością wykonania przez
oferentów przedmiotu zamówienia. Aktualna treść pkt. 5.1.c SIWZ narusza art. 22 ust. 2 Pzp,
jak i art. 25 Pzp.;
4. Autobusy posiadane przez oferentów winny mieć co najmniej troje drzwi pasażerskich -
należy w tym momencie podnieść, iż oferent nie dostrzega żadnego związku między
sprawnością obsługi linii komunikacji miejskiej a liczbą drzwi w autobusach. Zważanie
wymaga, iż mając na uwadze sprawność przeprowadzania kontroli biletowej, znacznie
sprawniej tę kontrolę można przeprowadzić, gdy autobusy wyposażone są w dwoje drzwi
pasażerskich. Według wiedzy wnoszącego protest warunki SIWZ odpowiadają
charakterystyce taboru posiadanego przez PKM Gliwice sp. z o.o. w zakresie ilości miejsc w
autobusach i nie jest przypadkiem, że autobusy o pojemności 130 miejsc są taborem
wymaganym w przetargach. Wobec powyższego oferent nie dostrzega żadnego
merytorycznego uzasadnienia do omawianego żądania, tym samym należy go uznać za
sprzeczny z art. 22 ust. 2 Pzp, art. 7 Pzp i zmierzający do ograniczenia uczciwej konkurencji;
5. Oferentami mogą być jedynie podmioty, które wykonywały lub wykonują w okresie
ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy -w tym okresie -usługi w zakresie przewozów regularnych o łącznej wartości nie
8 8
mniejszej niż 11,5 mln zł, w tym każda z wykonanych usług o wartości nie mniejszej niż 2
mln zł. Odnosząc się do przedstawionego powyżej żądania należy stwierdzić, że jest ono
nieuzasadnione, stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 22 ust. 2 Pzp, art. 25 Pzp, gdyż
zmierza do niedopuszczenia do udziału w postępowaniu małych i średnich podmiotów.
Wprowadzenie do SIWZ tego wymogu winno być poprzedzone przeprowadzonym przez
Zamawiającego badaniem rynku w zakresie ustalenia podmiotów spełniających ten warunek,
celem sprawdzenia czy wprowadzenie takiego żądania nie doprowadzi do ograniczenia
uczciwej konkurencji.
Konkludując ten fragment protestu należy stwierdzić, iż przedstawione powyżej kryteria
udziału w postępowaniu nie mają jakiegokolwiek uzasadnienia w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia i ewidentnie naruszają zasadę uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1
Pzp, art. 22 ust. 2 Pzp -tym samym są sprzeczne z przepisami Prawa zamówień
publicznych, a jako takie nie mogą się ostać.
II
Zamawiający nie kieruje się bowiem żadnymi racjonalnymi przesłankami, gdy raz prowadzi
odrębne postępowania co do każdej linii komunikacji autobusowej, a w innych przypadkach
grupuje linie w pakiety ograniczając udział w przetargu małych i średnich przedsiębiorców. W
ten sposób możliwy jest udział w postępowaniu jedynie takich dużych przedsiębiorców jak
Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Gliwice Sp. z o. o. Poszczególne elementy
składające się na przedmiot zamówienia określony przez zamawiającego, to jest linie
autobusowe komunikacji miejskiej nie są ze sobą powiązane, co pozwalałoby na twierdzenie
o racjonalnych względach gospodarczych kierujących zamawiającym.
Mając na względzie okoliczność, że dużymi przewoźnikami są spółki gminne, które są
zainteresowane świadczeniem usług na terenie własnej gminy, jedynym podmiotem, który
jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia publicznego w sprawie i jednocześnie jest
zdolnym do spełnienia warunków przetargu jest PKM Gliwice sp. z o.o Należy w tym
momencie podnieść, iż udzielenie jednego zamówienia obejmującego obsługę aż 32 linii
autobusowych nie jest uzasadnione zarówno organizacyjnie jak i gospodarczo.
III
§ 1 ust. 7 umowy stanowi klauzulę, która wypacza istotę zamówień publicznych.
Umożliwienie Zamawiającemu bez ograniczeń zwiększania lub zmniejszenia zakresu
rzeczowego przedmiotu zamówienia po zawarciu umowy kończącej procedurę udzielenia
zamówienia publicznego stanowi o zaprzeczeniu warunków postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Po przeprowadzeniu postępowania umowę należy wykonywać na
wskazanych warunkach stwierdzonych w SIWZ, a nie na warunkach, które według swego
9 9
autonomicznego przekonania będzie zmieniał Zamawiający. W tym względzie § 1 ust. 7
umowy wymaga wykreślenia.
Konieczność zmiany § 2 ust. 2 umowy wynika z potrzeby uniemożliwienia Zamawiającemu
niezasadnego pozostawania w zwłoce z wyrażeniem zgody na zmianę autobusów, gdy jest
to uzasadnione. Brak uzasadnienia do dopuszczania do niezasadnego pozostawiana
wniosku wykonawcy bez rozpoznania w okresie ponad 48 godziny i jednoczesnego
obciążania Wykonawcy karami za nienależyte wykonywanie umowy, poprzez niezgodność
pomiędzy faktycznie używanym taborem a zgłoszonym przy zawieraniu umowy.
Stwierdzone ustaleniami kontrolerów zarzuty nie mogą stanowić jedynego dowodu na
okoliczność oceny sposobu wykonywania umowy przez wykonawcę. Zmianę uzasadnia art.
483 k.c. w zakresie stosowania kar umownych poprzez uwzględnienie konieczności
weryfikowania zarzutów stwierdzonych przez kontrolerów w oparciu o wszelkie dostępne
dowody w ramach postępowania odwoławczego.
Nieważnym postanowieniem umowy jest § 8 ust. 4 umowy, który stanowi o związaniu
wykonawcy ustaleniami z kontroli przeprowadzonej przez pracowników Zamawiającego,
często zaocznie względem Wykonawcy i bez koniecznych wyjaśnień okoliczności
związanych z zawinieniem. § 8 ust. 4 umowy stanowi o istotą zobowiązań cywilnoprawnych
uprzywilejowaniem Zamawiającego. Zamawiający jako strona umowy poprzez § 8 ust. 4
umowy chciałby sytuować się jako podmiot, który jednostronnie decyduje o ocenie faktów
związanych z wykonaniem umowy przez wykonawcę. Krytykowana norma stanowi
zaprzeczenie zasady równowagi stosunków cywilnoprawnych w zakresie praw i obowiązków.
Zamawiający znacząco i bezpodstawnie zastrzega w umowie głównie prawa dla siebie a
obowiązki dla wykonawcy. § 9 ust. 3 i 4 wymaga co najmniej uzupełnienia w zakresie
wnioskowanym Weryfikacja stosowania kary umownej zawsze należy do Sądu, natomiast w
umowie należy ograniczyć dowolność zamawiającego o zakresie potrącania kar umownych z
wynagrodzenia, bez względu na postępowanie odwoławcze.
Rozwiązanie umowy powinno być uzasadnione nadzwyczajnymi okolicznościami. Mając na
względzie zawarcie umowy na czas określony po przeprowadzeniu procedury przetargowej.
Rozwiązanie umowy przez strony powinno być dopuszczone na równorzędnych zasadach. §
11 ust. 3 i ust. 4 umowy stanowią o odstąpieniu od zasady równego traktowania stron w
zakresie rozwiązania umowy i skutków rozwiązania umowy w trybie natychmiastowym.
Zamawiający ma znacznie szersze możliwości rozwiązania umowy niż Wykonawca, który
może rozwiązać umowę jedynie w wypadku rażącego naruszenia jej postanowień przez
Zamawiającego. Zamawiający natomiast może rozwiązać umowę w wielu przypadkach
wskazanych w § 11 ust. 3 umowy, bez względu na ich ocenę pod kątem szczególnego
przypadku i jednocześnie może rozwiązać umowę na podstawie § 11 ust. 2 umowy w
przypadkach szczególnych. Brak równowagi praw w omawianym zakresie preferuje
silniejszego ekonomicznie. Zamawiający jest uprzywilejowany bezpośrednio w zakresie
dotyczącym trwania umowy.
§ 11 ust. 4 uprawnia tylko Zamawiającego do naliczenia kary umownej, choć dalsza treść
przepisu odwołuje się do obciążenia karą umowną stronę umowy, która zawiniła. Przepis jest
sprzeczny wewnętrznie i pozornie stanowi klauzulę równoważną.
Pismem z dnia 27.07.2009r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez oddalenie w całości
jako niezasadny.
Zamawiający przedstawił w szczególności następującą argumentację prawną.
Ad. pkt 3.1. SIWZ
Do działalności statutowej Komunikacyjnego Związku Komunalnego Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego w Katowicach, utworzonego przez 25 gmin aglomeracji katowickiej, należy
organizacja komunikacji zbiorowej.
Aby zapewnić obsługę komunikacyjną bardziej efektywną pod względem ekonomicznym,
organizacyjnym i technicznym, zlecane zadania przewozowe obejmują kilka lub kilkanaście
linii wzajemnie uzupełniających się, bądź spełniających podobną funkcję w układzie
komunikacyjnym aglomeracji.
Linie komunikacji autobusowej poddawane procedurom przetargowym organizowanym przez
KZK GOP grupowane są w następujące pakiety przetargowe:
1. obszarowe (główne miasta aglomeracji i ich powiązania z otoczeniem),
2. linii wspólnych z innymi organizatorami komunikacji zbiorowej,
3. linii "tranzytowych",
4. linie uzupełniające podstawowy układ komunikacyjny.
Pakiety obszarowe to zestawy linii obsługujących duże ośrodki miejskie, takie jak miasto
Gliwice, łącznie z przyległymi gminami, powiązanych ze sobą nie tylko obszarowo, ale
również funkcjonalnie. Dzięki tym powiązaniom uzyskiwane jest lepsze wykorzystanie
zasobów taborowych, a w rezultacie obniżenie poziomu kosztów komunikacji. Pozwala to
potencjalnemu wykonawcy usług na bardziej racjonalne gospodarowanie zasobami
(racjonalizacja obiegu taboru, czasu pracy kierowców, itp.), co w rezultacie oznacza spadek
poziomu cen ofertowych. Dla Zamawiającego oznacza to obniżenie kosztów komunikacji.
W chwili obecnej Zamawiający organizuje komunikację zbiorową na ok. 300 liniach
autobusowych.
Przedmiotowe postępowanie dotyczy tylko 32 linii.
Stanowi to ok. 11% wszystkich linii autobusowych i ok. 16,5% ogółem
wszystkich autobusów w ruchu świadczących usługi na rzecz Zamawiającego.
Bezpodstawne jest formułowanie zarzutu o naruszeniu przez Zamawiającego art. 29 ust. 2
ustawy Pzp przy określeniu przedmiotu zamówienia
Zamawiający określił przedmiot zamówienia nie tylko przez podanie, iż przedmiotem
zamówienia jest wykonywanie usług autobusowego transportu publicznego na 32 liniach
komunikacji miejskiej przebiegających w zachodniej części aglomeracji katowickiej nr: A4,
6,8,32,47,58,59,60,120,126,156,178,186,187,194, 197,202,259,617,624,648,650, 676,677,
678, 692, 699, 702, 710, 840, 870, 932, ale również szczegółowo opisał, iż wykonywana
usługa objęta jest również:
1. systemem kontroli biletów pasażerów wsiadających do autobusu przednimi drzwiami,
polegającym na wsiadaniu pasażerów do autobusu przednimi drzwiami z
jednoczesnym okazaniem kierowcy biletu lub innego dokumentu uprawniającego do
przejazdu bez biletu, oraz
2. systemem dynamicznej informacji pasażerskiej polegającym na wizualnym i
fonicznym zapowiadaniu w autobusie przystanków zlokalizowanych na trasie danej
linii oraz przekazywaniu pasażerom informacji dodatkowych o usługach komunikacji
publicznej.
Ustalone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu w żadnej mierze nie
prowadzą do nieuzasadnionej dyskryminacji Wykonawców, gdyż skoro obecnie na w/w
liniach wykonywana usługa jest objęta systemem kontroli biletów oraz systemem
dynamicznej informacji pasażerskiej, zdaniem
Zamawiającego ma on prawo wymagać od potencjalnych Wykonawców posiadania w tym
zakresie odpowiedniego doświadczenia.
Bezpodstawny jest również zarzut Odwołującego odnoszący się do wymagania
Zamawiającego dot. 138 autobusów i argumentacja, że warunek taki przekracza możliwości
techniczne Protestującego, jak również większości podmiotów gospodarczych świadczących
usługi przewozowe w obszarze GOP. Zamawiający ogłaszając przetarg na niniejszą usługę
nie kierował się jedynie możliwościami podmiotów gospodarczych z terenu GOP, ale
zamieszczając ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz w prasie
ogólnopolskiej zaprosił do udziału w postępowaniu podmioty z całego obszaru Unii
Europejskiej. W orzecznictwie KIO podkreśla się, że przepisy nie wprowadzają obowiązku
takiego formułowania wymogów, aby zapewniać możliwość zrealizowania określonego
zamówienia przez wszystkie podmioty danej branży.
Ad. pkt 5.1. c) SIWZ
Zamawiający nie widzi uzasadnienia dla ograniczania liczby autobusów jakimi winni
dysponować Wykonawcy stosownie do podzielonego przedmiotu zamówienia, bowiem nie
widzi uzasadnienia dla podzielenia przedmiotu zamówienia na poszczególne linie.
Ad. pkt 5.3. SIWZ. Wymóg przedłożenia wraz z wykazem usług odpowiednich referencji
dotyczących nie tylko samej obsługi komunikacyjnej linii, ale również powiązanej z
systemami kontroli biletów i dynamicznej informacji pasażerskiej jest zdaniem
Zamawiającego w pełni uzasadniony w świetle określonego przedmiotu zamówienia, w
składzie którego te systemy mają funkcjonować, jak również są obecnie na liniach
stosowane.
Ad. pkt 6.4. SIWZ.
Załącznik nr 2 do SIWZ (Wykaz wykonanych lub wykonywanych w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania usług ...) winien zawierać
informacje o wykonanych lub wykonywanych usługach z uwzględnieniem systemów
opisanych w pkt. 3.2 SIWZ), gdyż dokument ten winien być spójny z zapisem pkt 5.3. SIWZ.
Odnosząc się do żądań Protestującego dotyczących poszczególnych zapisów umowy:
Zamawiający wyjaśnia:
Ad.1 Wykonawca biorąc udział w przetargu, a następnie zawierając umowę o świadczenie
usług przewozowych, zobowiązuje się do wykonywania usług autobusami określonymi w
załączniku nr 3 do umowy, a zgłoszonymi wcześniej w ofercie. Świadczenie usług innym
autobusem stanowi więc nienależyte wykonywanie umowy, przy czym Zamawiający
dopuszcza wyjątkowo inny autobus do wykonywania przewozów, o ile wcześniej Wykonawca
zgłosi odpowiedni wniosek i uzyska zgodę Zamawiającego. Uprzednia zgoda
Zamawiającego jest więc konieczna, aby móc wykonywać usługi innym autobusem.
Zamawiający przed wyrażeniem zgody na dopuszczenie innego autobusu do wykonywania
usługi musi dokonać jego weryfikacji pod kątem standardu, tj. zgodności parametrów z
wymogami określonymi przez Zamawiającego, ustalić przyczyny i konieczność zmiany, gdyż
-co trzeba podkreślić -wykonywanie przewozów innymi autobusami niż te zgłoszone w
ofercie, ma charakter wyjątkowy. Wszystkie te czynności wymagają odpowiedniego czasu,
który w praktyce może być dłuższy niż proponowane przez Protestującego 48h. Natomiast w
sytuacjach awaryjnych, losowych zdarzeń dopuszcza się czasowo autobus zastępczy do
wykonania usługi, na czas nie dłuższy niż 48h od wystąpienia zdarzenia, przy czym
Wykonawca ma obowiązek jednocześnie powiadomić o tym
Zamawiającego -taki przypadek przewiduje § 2 ust. 3 umowy, którego Wykonawca zresztą
nie kwestionuje. W tym przypadku nie jest wymagana zgoda Zamawiającego.
Ad. 2 Zamawiający dochowując wymagań z art. 144 ustawy Pzp, z góry przewiduje w
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w jakich sytuacjach dopuszczalna jest zmiana
umowy w zakresie zmniejszenia lub zwiększenia zakresu rzeczowego przedmiotu
zamówienia -okolicznością taką są utrudnienia w ruchu, uniemożliwiające funkcjonowanie
komunikacji zastępczej w kształcie podstawowym, jak np. objazdy wynikające z
nadzwyczajnych sytuacji jak remont ulicy po której normalnie odbywa się usługa, awaria
infrastruktury technicznej na tej ulicy czy zmniejszona wielkość pracy przewozowej związana
z likwidacją niektórych kursów z powodu zmniejszonego zainteresowania usługami
komunikacyjnymi przez pasażerów, itp. Zamawiający nie może więc dowolnie zmieniać
umowy, ale wyłącznie w przypadku wystąpienia przesłanki określonej w § 1 ust. 7 umowy.
Kwestionowane postanowienie nie narusza więc Prawa zamówień publicznych i dlatego
Zamawiający nie zgadza się na jego skreślenie. Natomiast brak § 1 ust. 7 pozwoliłby
Wykonawcy odmawiać w każdej sytuacji realizacji innej ilości wozokilometrów niż określona
w pierwotnej umowie, nawet wtedy, gdyby wymagały tego uzasadnione potrzeby
Zamawiającego.
Ad. 3 Zamawiający nie widzi podstaw dla wykreślenie zapisu, iż: "Ustalenia z kontroli są
wiążące dla Wykonawcy". Protestujący nie może z góry zakładać, iż kontrolerzy
Zamawiającego popełniają błędy w ustaleniach faktycznych i dokonują fragmentarycznych
ocen. Ponadto część uchybień, za które naliczane są kary umowne, nie ma charakteru
ocennego, jak np. opóźnienia, niezgodność taboru z umową, brak informacji taryfowo -
biletowej, niesprawne kasowniki, niezrealizowany kurs. Kontrolerzy stwierdzają więc tylko
dany fakt i dokonują odpowiednich wpisów w raporcie. Tym niemniej, od nałożonych na
podstawie ustaleń kontrolerów kar umownych, na podstawie § 9 ust. 3 umowy, przysługuje
Wykonawcy procedura odwoławcza.
Ad. 4 Zgodnie z § 9 ust. 3 umowy, Wykonawca może złożyć odwołanie i w przypadku gdy
kara została nieprawidłowo naliczona (np. w niewłaściwej kwocie za dane uchybienie),
Zamawiający niezwłocznie dokonuje odpowiedniej korekty. Oczywiste jest, iż Wykonawca
może w odwołaniu powoływać się na wszelkie mu dostępne dowody w celu jego
odpowiedniego uzasadnienia, i dlatego nie jest konieczne dodawanie w tym zakresie
dalszych postanowień do umowy.
Ad.5 Weryfikacja stosowania kary umownej zawsze należy do Sądu ( ..). Wykonawca może
wnieść odwołanie -i o ile jest ono uzasadnione zostaje ono uwzględnione. Taka weryfikacja
jest wystarczająca. Natomiast ingerencja sądu jest ostatecznością i ma charakter wyjątkowy.
Co do proponowanej treści § 9 ust. 4 umowy, Zamawiający nie zgadza się na proponowane
przez Protestującego brzmienie. W literaturze podkreśla się, iż nie jest wymagane, aby
wierzytelności były bezsporne (W. Czachórski, Zobowiązania, Warszawa 2002, s. 348), a
więc nawet wtedy gdy Wykonawca kwestionuje zasadność nałożenia kar umownych,
Zamawiający ma prawo dokonać potrącenia. Ponadto po ostatecznej weryfikacji kar
umownych w przypadku wcześniejszego potrącenia bezpodstawnie naliczonej kary,
Zamawiający niezwłocznie zwraca Wykonawcy niesłusznie pobrane kwoty.
Ad. 6 Nie można zgodzić ze stanowiskiem wykonawcy, iż § 11 ust. 3 umowy narusza
równość stron. Protestujący pominął treść § 11 ust. 2, zgodnie z którym każda ze stron może
rozwiązać umowę w trybie natychmiastowym w przypadku rażącego naruszenia
postanowień umowy. Zarówno więc Zamawiający, jak i Wykonawca mają prawo
natychmiastowego rozwiązania umowy w przypadku rażącego naruszenia jej postanowień.
Natomiast § 11 ust. 3 zawiera katalog przypadków (otwarty), w których Zamawiający może
rozwiązać umowę w trybie natychmiastowym, przy czym ich analiza prowadzi do wniosku, że
wszystkie te przypadku stanowią rażące naruszenie umowy, gdyż naruszają życie lub
zdrowie pasażerów, zakłócają funkcjonowanie komunikacji miejskiej. Katalog ten stanowi
więc konkretyzację przypadków w których prawo natychmiastowego rozwiązania umowy
przysługuje Zamawiającemu na podstawie § 11 ust.2 umowy. Zarówno więc Zamawiający,
jak i Wykonawca mogą rozwiązać umowę w trybie natychmiastowym wyłącznie w razie
naruszenia przez drugą stronę rażąco postanowień umowy. W związku z tym, że § 11 ust. 3
nie narusza równości stron, Zamawiający nie zgadza się na jego wykreślenie.
Zamawiający nie zgadza się na wykreślenie § 11 ust. 4 umowy, wobec zamierzonej zmiany
jego treści uwzględniającej zarzuty zgłoszone przez Protestującego. Po zmianie
postanowienie to będzie miało następujące brzmienie: "Rozwiązanie umowy w trybie
natychmiastowym upoważnia każdą ze Stron do naliczenia kary umownej w wysokości 50%
planowanej miesięcznie należności, obciążającej stronę winną rozwiązania umowy. "
Wobec powyższych wyjaśnień, Zamawiający protest oddala.
W dniu 6 sierpnia 2009 r. Odwołujący złożył odwołanie podtrzymując w całości zarzuty
zawarte w proteście.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:
Odwołujący w złożonym proteście i odwołaniu oprotestował zapisy SIWZ, wskazując na
naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ich
formułowaniu i zażądał zmian SIWZ, wskazując jednocześnie jakich zmian oczekuje.
Bowiem w ocenie Odwołującego postępowanie Zamawiającego narusza art. 22 ust. 2 w zw.
z art. 7 ust. 1 Pzp, art. 25 Pzp, 29 ust. 2 Pzp przez określenie bezpodstawnie nadmiernie
rozbudowanego przedmiotu zamówienia, a tym samym wprowadzenie warunków udziału w
postępowaniu, które są niezasadne i które zmierzają do ograniczenia uczciwej konkurencji.
Skład orzekający Izby następująco odniósł się do wnioskowanych zmian SIWZ:
1. Co do oprotestowanego zapisu pkt 3.1. SIWZ, w którym Odwołujący zażądał
podzielenia przedmiotu zamówienia w ten sposób, że ujęte w ramach jednego
zamówienia 32 linie autobusowe zostaną rozdzielone w ten sposób, że każda z 32
linii komunikacji miejskiej o numerach A4, 6, 8, 32, 47, 58, 59, 60, 120, 126, 156,
178, 186, 187, 194, 197, 202, 259, 617, 624, 648, 650, 676, 677, 678, 692, 699, 702,
710, 840, 870, 932; zostanie rozdzielona do odrębnego postępowania. Takie
rozdzielenie skumulowanych 32 linii zapewni powszechny dostęp do zamówienia, a w
szczególności zapewni dostęp takiemu podmiotowi jak Odwołujący, który
reprezentuje interesy małych i średnich przedsiębiorców. Z kolei Zamawiający
wskazał, ze dokonał podziału obsługiwanego obszaru na cztery części – zachodnia,
wschodnia, północna, centrum, uzyskując najbardziej właściwy podział funkcjonalny,
który zapewni najbardziej oczekiwany efekt ekonomiczny. Na dowód czego
przedłożył na rozprawie informację Izby Gospodarczej Komunikacji Miejskiej,
wydanie Warszawa maj 2009, z której wynika, że organizacja przewozów osób przez
Zamawiającego kształtuje się pod względem ceny zapłaconej przewoźnikowi za 1
wozokilometr autobusu na najniższym poziomie w skali kraju. Natomiast w ocenie
Odwołującego tylko dotychczasowy usługodawca to jest PKM Sp. z o.o. Gliwice jest
w stanie z uwagi na wymagania przede wszystkim co do wyposażenia technicznego
spełnić wymogi Zamawiającego. Odwołujący zarzucił, że ustalony zakres zamówienia
spowoduje wykluczenie konkurencji, a w efekcie wzrost cen świadczonych usług
przewozowych ludności. W ocenie Izby zarzut Odwołującego w tym zakresie jest
nieusprawiedliwiony, a zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego
dostępu do rynku oraz żądanie dokonania rozdrobnienia zamówienia kumulującego
32 linie autobusowe na pojedyncze linie autobusowe nie zasługuje na uwzględnienie.
Bowiem jak wyjaśnił Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu oraz na rozprawie
Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego
obsługuje teren 25 gmin w większości miejskich, a częściowo wiejskich od szeregu
lat to jest co najmniej obejmujących okres obowiązywania systemu zamówień
publicznych. Ponadto na podstawie umów cywilno-prawnych obsługuje inne gminy
np: Związek Tarnowskich Gór i Bielsko-Białą. Łącznie w ramach związku
międzygminnego i umów cywilno-prawnych obsługuje teren 41 gmin, na terenie
których funkcjonuje 337 linii autobusowych. Przy czym na podstawie Uchwały
Zarządu KZK GOP z dnia 5 lipca 2001 wprowadzono zasady przeprowadzania
przetargów, a od 2003r. funkcjonuje podział całego obsługiwanego terenu na cztery
obszary to jest: wschód, zachód, centrum, północ. Zamawiający na rozprawie
również podnosił, ze obszar 32 linii autobusowych, którego rozdrobnienia żąda
Odwołujący obejmuje niespełna 10% ogółu linii autobusowych ( 32/337). W związku z
powyższym z samego faktu, że Odwołujący nie spełnia wymogów warunkujących
uzyskanie zamówienia nie oznacza, że Zamawiający ograniczył dostęp do
zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego
dostępu do zamówień i należy nakazać Zamawiającemu rozdrobnienie zamówienia
na pojedyncze linie autobusowe, ponieważ po pierwsze Odwołujący może złożyć
ofertę wspólnie z innymi wykonawcami, a po drugie Zamawiający dokonał jednak
podziału obsługiwanego obszaru na cztery części w zakresie podstawowego
świadczenia usług (dodatkowe świadczenia usług obejmują przewóz osób
tranzytowy, przewóz minibusowi oraz przewozy liniami nocnymi. Reasumując,
Zamawiający nie dokonał jednego ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, na całym terenie zrzeszającym Komunikacyjny Związek Komunalny
GOP oraz obszary objęte umowami cywilno-prawnymi, ponieważ podzielił
obsługiwane gminy na cztery obszary objęte odrębnymi postępowaniami
przetargowymi. Odwołujący domagał się podziału całego zamówienia obejmującego
32 linie autobusowe na pojedyncze linie autobusowe. W ocenie Izby żądanie tak
maksymalnego rozdrobnienia zamówienia nie zasługuje na uwzględnienie z
powodów zarówno ekonomicznych, funkcjonalnych jak i organizacyjnych przewozu
osób na obszarze funkcjonowania Zamawiającego. Tym samym zarzut braku
ochrony interesów małych i średnich przedsiębiorców nie przeważa nad ochroną
interesu Zamawiającego, który przy organizowaniu świadczenia usług przewozu
ludności Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego dąży do obniżenia kosztów oraz
zapewnienia sprawnej organizacji świadczenia usług przewozu. Reasumując,
Odwołujący nie przedstawił racjonalnych powodów dla których należałoby nakazać
Zamawiającemu rozdrobnienie usług przewozu osób na pojedyncze 32 linie
autobusowe, przy jednoczesnej gwarancji ustawowej dla wykonawców składania
oferty wspólnej w myśl art.23 ustawy PZP.
2. Co do oprotestowanego pkt. 5.1. a SIWZ i żądania wykreślenia warunku wykazania
przeprowadzania w poprzednio realizowanych umowach kontroli biletów pasażerów
wsiadających do autobusu przednimi drzwiami oraz wykreślenia warunku wykazania
stosowania w realizacji poprzednich umów systemu dynamicznej informacji
pasażerów o przystankach. Przedmiotowy zarzut Izba uwzględniła nakazując
usunięcie zapisów SIWZ zgodnie z wnioskiem Odwołującego. Przede wszystkim
SIWZ nie wskazywała w ilu wykazanych usługach zaskarżone świadczenie miało
występować, to jest czy kontrola biletów przez kierowcę przy wsiadaniu pasażerów
do autobusu i dynamiczna informacja o przystankach miały występować we
wszystkich wymienionych usługach w Wykazie wykonanych usług, potwierdzających
posiadanie doświadczenia zawodowego, czy wystarczyło wykazanie takich
świadczeń w jednej usłudze. Przedstawiciel Zamawiającego obecny na rozprawie
wyjaśnił, że wystarczy doświadczenie zawodowe w tym zakresie w jednej usłudze.
Natomiast Zamawiający nie sprecyzował jak długi okres wykonywania wymaganych
świadczeń ( kontrola biletów przez kierowcę przy wpuszczaniu wsiadających
pasażerów tylko przednimi drzwiami i dynamiczna informacja o kolejnych
przystankach) powoduje, że wykonawca ma prawo prezentowania nabycia w tym
zakresie doświadczenia. Ponadto Zamawiający przyznał na rozprawie, że przyjęte
przez niego procedury wsiadania do autobusu tylko przednimi drzwiami i
kontrolowania biletów przy wsiadaniu do autobusu przez kierowcę autobusu mają w
kraju zastosowanie przede wszystkim na terenie GOP-u przez niego obsługiwanego
i w pojedynczych przyległych do GOP-u terenów (Częstochowa, Związek
Tarnowskich Gór oraz Bielsko-Biała). W ocenie Izby skoro jak twierdził na rozprawie
przedstawiciel Zamawiającego na terenie objętym postępowaniem o udzielenie
zamówienia pasażerowie przestrzegają przyjętych procedur wsiadania do autobusu
to wykonawca przewozu osób wystarczy, że będzie również przestrzegał przyjętych
procedur u Zamawiającego, ponieważ nie musi posiadać zdolności ich wdrożenia, co
mogło by wymagać posiadania swoistych umiejętności i doświadczenia postępowania
w przypadku oporu pasażerów dostosowania się do narzuconych procedur wsiadania
do autobusu tylko przednimi drzwiami autobusu. Za uwzględnieniem zarzutu
Odwołującego przemawia także okoliczność, że wsiadanie do autobusu w
komunikacji miejskiej czy podmiejskiej przednimi drzwiami ma w skali kraju charakter
precedensu i wymaganie stosowania takich procedur w praktyce składających oferty
przewoźników dyskryminowało by przewoźników spoza GOP-u obsługiwanego przez
Zamawiającego gdzie takich procedur nie stosuje się, przynajmniej w komunikacji
miejskiej i podmiejskiej. Co do dynamicznej informacji o kolejnych przystankach
autobusowych to w ocenie Izby wymóg ten nie ma charakteru umiejętności
zawodowej, ale tylko jest to zagadnienie wyposażenia autobusu w stosowne
urządzenie techniczne z poinstruowaniem kierowcy jego obsługi. Reasumując Izba w
przedmiotowym zakresie podziela stanowisko Odwołującego co do
nieusprawiedliwionego wymogu posiadania doświadczenia zawodowego w zakresie
wpuszczania pasażerów przednimi drzwiami do autobusu oraz wyposażenia
autobusu w urządzenie do dynamicznej obsługi pasażerów. Natomiast nie ma
podstaw do uznania, iż takie wymogi zawarte w opisie przedmiotu zamówienia (
sposób wsiadania do autobusu i dynamiczna informacja o przystankach) mają
charakter dyskryminacyjny przewoźników, u których nie występuje tak opisany
przedmiot zamówienia.
3. Co do oprotestowanego pkt. 5.1. c SIWZ przez ograniczenie liczby autobusów jakimi
winni dysponować oferenci stosownie do podzielonego przedmiotu zamówienia;
zarzut nie uwzględniono z uwagi na to, że Izba nie uwzględniła zarzutu co do
podziału zamówienia na poszczególne wymienione w nimi linie autobusowe.
Natomiast opisane zarzuty odnoszące się w ogóle do ilości autobusów, ich rodzaju
Izba również nie uwzględniła, ponieważ Odwołujący nie wskazał z jakich przyczyn w
jego ocenie wymogi sformułowane w SIWZ są nadmierne w stosunku do opisanego
przedmiotu zamówienia, bądź są sprzeczne z obowiązującymi przepisami w zakresie
świadczenia usług przewozowych.
4. Co do oprotestowanego pkt. 5.3. SIWZ przez żądanie sprecyzowania, że
przedłożone przez oferentów referencje nie muszą zawierać adnotacji, że oferent
stosował system kontroli biletów pasażerów wsiadających do autobusów przednimi
drzwiami oraz system dynamicznej informacji pasażerów o przystankach. Izba nie
uwzględniła tego zarzutu, ponieważ w referencjach potwierdza się jakość
wykonanych usług, a nie wymaga się potwierdzenia ilości i rodzaju usług, co należy
uczynić w Wykazie usług. Natomiast Izba uwzględniając zarzut do wymogu
doświadczenia zawodowego w zakresie wsiadania do autobusu przednimi drzwiami i
kontroli biletów przez kierowcę oraz wyposażenia autobusu w dynamiczną informację
o przystankach Izba nakazała stosowne zmiany w Wykazie usług, stanowiącym wzór
formularza załączonego do SIWZ ( Załącznik nr 2 do SIWZ). W związku z powyższym
zarzut w zakresie referencji Izba uznała za bezprzedmiotowy, ponieważ referencja
potwierdza należyte wykonanie usługi, a nie stanowi potwierdzenia jej ilości, rodzaju,
miejsca wykonania oraz terminu, co zawierać powinien Wykaz wykonanych usług.
5. Co do oprotestowania pkt. 6.4. SIWZ przez żądanie sprecyzowania, że przedłożony
przez oferentów załącznik nr 2 nie musi zawierać informacji o stosowaniu przez
oferenta systemu kontroli biletów pasażerów wsiadających do autobusów przednimi
drzwiami oraz informacji o stosowaniu przez oferenta dynamicznego sytemu
informacji pasażerów o przystankach; Izba uwzględniając zarzut nakazała zmiany,
ale nie w samej treści pkt 6.4. SIWZ tylko w treści Załącznika Nr 2 do SIWZ ( Wykaz
wykonanych lub wykonywanych usług) przez nakazanie skreślenia w nim zapisu o
treści “ z uwzględnieniem systemów opisanych w pkt 3.2. SIWZ”.
6. Co do oprotestowania zapisu § 2 ust. 2 Umowy stanowiącej Załącznik Nr 4 do SIWZ
i żądanie wprowadzenia zapisu "Brak oświadczenia Zamawiającego w okresie do 48
godzin od dostarczenia przez Wykonawcę Zamawiającemu wniosku o zgodę na
dopuszczenie do wykonywania usługi autobusami równowartościowymi będzie
skutkować uznaniem wyrażenia zgody przez Zamawiającego na wykonywanie
umowy zgłoszonym we wniosku autobusem w okresie we wniosku wskazanym."; Z
uwagi na to, że obecny na rozprawie przedstawiciel Zamawiającego na wezwanie
Izby nie określił czasu optymalnego do rozpatrzenia wniosku o podstawienie
autobusu zastępczego ( równowartościowego ) określając jedynie ten czas przez
określenie „bez zbędnej zwłoki” Izba uwzględniła żądanie określenia terminu przez
wskazanie 48 ośmiu godzin od złożenia wniosku to jest zgodnie z żądaniem
Odwołującego. Bowiem określenie przez Zamawiającego terminu “bez zbędnej
zwłoki” jest pojęciem “nieostrym' i powodującym w każdym przypadku złożenia
wniosku niepewność po stronie Odwołującego co do rozumienia i możliwości
czasowych rozpatrzenia wniosku. Natomiast obrót gospodarczy nie powinien się
cechować stanami niepewności uczestniczących w nim stron, a strony w nim
uczestniczące powinny być jednakowo traktowane co do praw i obowiązków przy
realizacji zamówienia. Reasumując Izba uwzględniła zarzut nakazując
Zamawiającemu zmianę umowy zgodnie z żądaniem Odwołującego to jest przez
dopisanie na końcu § 2 ust. 2 Umowy zdania zawnioskowanego w proteście i
odwołaniu.
7. Co do oprotestowania § 1 ust. 7 umowy stanowiącej Załącznik Nr 4 do SIWZ i
żądanie zmiany przez jego wykreślenie to Izba nie uwzględniła podniesionego
zarzutu z uwagi na jego obiektywizm stosowania w praktyce. Powyższy zapis umowy
zawiera następujące brzmienie: ”Zamawiający zakłada możliwość czasowego
zwiększenia lub zmniejszenia zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia, z
realizacją w dowolnym okresie trwania umowy, w związku z występującymi
utrudnieniami w ruchu, uniemożliwiającymi funkcjonowanie komunikacji zastępczej w
kształcie podstawowym. Zwiększenie lub zmniejszenie zakresu rzeczowego
przedmiotu zamówienia może spowodować także zmianę ilości autobusów
przeznaczonych do obsługi tej linii.” Powyższy zapis umowny w ocenie Izby znajduje
potwierdzenie w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa budowlanego
regulującego zasady ograniczania ruchu drogowego w związku z prowadzonymi
robotami drogowymi. W związku z powyższym zapis umowny przewidujący
okoliczności i ich skutki, na które nie ma wpływu Zamawiający są usprawiedliwione
zdarzeniami zewnętrznymi niezależnymi od Zamawiającego. W związku z
powyższym Izba nie uwzględniła zarzutu zgłoszonego przez Odwołującego,
żądającego wykreślenia § 1 ust. 7 z treści umowy .
8. Co do oprotestowania § 8 ust. 4 umowy stanowiącego Załącznik Nr 4 do SIWZ i
żądania jego wykreślenia Izba nakazała dokonanie zmiany treści § 8 ust. 4 jak w
sentencji to jest utrzymała dotychczasową jego treść i nakazała dopisać na końcu
zdania następującą treść „z zastrzeżeniem § 9 ust.3 umowy”. Po dokonanej zmianie
treść § 8 ust. 4 umowy otrzymuje następujące brzmienie:” Ustalenia z kontroli są
wiążące dla Wykonawcy z zastrzeżeniem § 9 ust.3 umowy”. Natomiast
uwzględniając nakazaną przez Izbę zmianę § 9 ust.3 umowy otrzymał następującą
treść: „Od kar umownych, o których mowa w niniejszym paragrafie, służy
Wykonawcy procedura odwoławcza. Odwołanie może być złożone do
Zamawiającego w terminie do trzech dni po otrzymaniu od Wykonawcy
szczegółowego rozliczenia stwierdzonych nieprawidłowości. Odwołanie wszczyna
procedurę weryfikacji ustaleń z kontroli w oparciu o wszelkie dostępne dowody
zgromadzone w sprawie.” Natomiast Izba nie podziela poglądu reprezentowanego
przez Odwołującego co do tego, iż Zamawiający nie ma prawa dokonywać wiążących
ustaleń w oparciu o zawartą umowę co do egzekwowania od wykonawcy należytego
wykonania umowy, a w przypadku stwierdzenia naruszeń stosować kary umowne na
tę okoliczność zastrzeżone. Reasumując Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
żądania Odwołującego co do skreślenia z umowy zapisu o treści „Ustalenia z kontroli
są wiążące dla Wykonawcy”, ponieważ stosowanie kar umownych jest czynnością
jednostronną, na którą druga strona stosunku cywilnoprawnego nie musi wyrażać
zgody, w przypadku wystąpienia okoliczności przewidzianych w umowie do
zastosowania kar umownych. Natomiast skoro umowa (§ 9 ust.3 ) przewiduje
procedurę odwoławczą to zasadne jest wstrzymanie „egzekucji” kar umownych przez
Zamawiającego ( przez potrącenie – art.498 k.c.) do czasu rozpatrzenia przez
Zamawiającego odwołania od kar umownych.
9. Co do oprotestowania § 9 ust. 3 umowy przez żądanie dodania zapisu o treści
"Odwołanie wszczyna procedurę weryfikacji ustaleń z kontroli w oparciu o wszelkie
dostępne dowody zgromadzone w sprawie”. Izba żądanie Odwołującego uwzględniła
w pełnym zakresie nakazując dokonanie zmiany przez dodanie wnioskowanego
zapisu, na podstawie którego treść § 9 ust. 3 umowy otrzymuje brzmienie: „Od kar
umownych, o których mowa w niniejszym paragrafie, służy Wykonawcy procedura
odwoławcza. Odwołanie może być złożone do Zamawiającego w terminie do trzech
dni po otrzymaniu od Wykonawcy szczegółowego rozliczenia stwierdzonych
nieprawidłowości. Odwołanie wszczyna procedurę weryfikacji ustaleń z kontroli w
oparciu o wszelkie dostępne dowody zgromadzone w sprawie.” Izba uwzględniła
żądanie zmiany umowy w powyższym zakresie, ponieważ nie można odmówić
Wykonawcy składania dowodów zaprzeczających ustaleniom Zamawiającego, dla
poszanowania równości stron stosunku umownego oraz przyspieszenia
postępowania wyjaśniającego umożliwiającego ochronę interesów Wykonawcy
obciążanego kara umowną.
10. Co do oprotestowania zapisu § 9 ust. 4 umowy i żądania dodania zapisu "Kary
umowne nie mogą być ani naliczane, ani potrącane przed ostatecznym
rozstrzygnięciem odwołania. Do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia odwołania
naliczanie kary umownej stanowi jedynie propozycję Zamawiającego"; uwzględniono
w zakresie jak w sentencji zmianę § 9 ust. 4 umowy przez nakazanie dodania zapisu
"Kary umowne nie mogą być ani naliczane, ani potrącane przed ostatecznym
rozstrzygnięciem odwołania przez Zamawiającego”. W ocenie Izby konsekwencją
zaoferowania przez Zamawiającego procedury postępowania odwoławczego od kar
umownych jest ich nie naliczanie oraz nie obciążanie przed ostatecznym
rozstrzygnięciem odwołania od kar umownych w postępowaniu przed Zamawiającym.
Natomiast nie znajdują usprawiedliwienia prawnego wywody Odwołującego, na mocy
których podnosi, że Zamawiający ma prawo kompensaty kar umownych z należnego
wynagrodzenia dopiero po ostatecznym rozstrzygnięciu sporu sądowego
wywołanego naliczeniem kary umownej. Za powyższym przemawia treść art. 498
k.c. zgodnie z którym § 1. (201) Gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie
dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z
wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub
rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są
wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem
państwowym.§ 2. Wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do
wysokości wierzytelności niższej. Reasumując powyższe Izba nakazała
Zamawiającemu zmianę oprotestowanego § 9 ust. 4 umowy jak w sentencji
niniejszego Wyroku.
11. Co do oprotestowania zapisu § 11 ust.3 i ust. 4 umowy stanowiącej załącznik nr 4
do SIWZ przez żądanie wykreślenia ust.3 i 4 Izba uwzględniła w zakresie jak w
sentencji niniejszego Wyroku to jest przez zmniejszenie dolegliwości sankcji kary
umownej przez jej obniżenie do wysokości 20 % planowanej miesięcznej należności.
W pozostałym zakresie co do żądań wykreślenia ust.3 i 4 niniejszego paragrafu
umowy Izba podzieliła argumentację Zamawiającego przedstawioną w
rozstrzygnięciu protestu i na rozprawie..
Reasumując powyższe Izba uwzględniła odwołanie, ponieważ część zarzutów potwierdziła
się co do naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, a przez to równego dostępu do zamówienia i w tym zakresie
nakazała Zamawiającemu dostosowanie SIWZ do treści sentencji niniejszego Wyroku.
W powyższym zakresie Odwołujący wykazał naruszenie przez Zamawiającego art. 22 ust.2
oraz art.7 ust.1 ustawy PZP.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
PZP zasądzając na rzecz Odwołującego od Zamawiającego koszty wpisu od odwołania .