KIO/UZP 1384/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1384/09
WYROK
z dnia 6 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Członkowie: Jolanta Markowska
Renata Tubisz
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawcę „DPC A. Danylczenko i Spółka” Spółka jawna, 45-089
Opole, ul. Konsularna 1 lok. 21 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki
Urząd Pracy w Rzeszowie, 35-025 Rzeszów, ul. Lisa Kuli 20 protestu z dnia 24 sierpnia
2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje Zamawiającemu dokonanie unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
dokonanie powtórnej oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Urząd Pracy w Rzeszowie, 35-025
Rzeszów, ul. Lisa Kuli 20 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawcę „DPC A. Danylczenko
i Spółka” Spółka jawna, 45-089 Opole, ul. Konsularna 1 lok. 21,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 580 zł 48 gr (słownie: osiem tysięcy pięćset
osiemdziesiąt złotych czterdzieści osiem groszy) przez Wojewódzki Urząd
Pracy w Rzeszowie, 35-025 Rzeszów, ul. Lisa Kuli 20 na rzecz wykonawcy
„DPC A. Danylczenko i Spółka” Spółka jawna, 45-089 Opole,
ul. Konsularna 1 lok. 21, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu
na posiedzenie oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa,
3) dokonać zwrotu kwoty 3 038 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz wykonawcy „DPC A. Danylczenko i Spółka” Spółka
jawna, 45-089 Opole, ul. Konsularna 1 lok. 21.
Uzasadnienie
Zamawiający tj. Wojewódzki Urząd Pracy w Rzeszowie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie usługi
audytu zewnętrznego działań zrealizowanych w ramach Rocznego Planu Działania Pomocy
Technicznej Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki na rok 2007-2008. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 lipca
2009 r. pod pozycją 119051-2009.
W dniu 18 sierpnia 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej ustawą
Pzp z uwagi na fakt, iż w postępowaniu nie wpłynęła żadna oferta niepodlegająca
odrzuceniu. Zamawiający jednocześnie stwierdził, iż oferta wykonawcy „DPC
A. Danylczenko i Spółka” Spółka jawna podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Wskazał, iż oferta „DPC A. Danylczenko i Spółka” Spółka jawna podlega
odrzuceniu jako niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z uwagi
na brak w ofercie wykonawcy opisu technik audytu przez przedstawienie ich szczegółów czy
opatrzenie objaśnieniami, podczas gdy w pkt 2 Załącznika nr 6 do Specyfikacji Zamawiający
wymagał Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia przez podanie m.in. w pkt 2.1 liczby
technik audytu i ich opisu.
W dniu 24 sierpnia 2009 r. wykonawca „DPC A. Danylczenko i Spółka” Spółka jawna
zwany dalej Odwołującym wniósł protest wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
względnie, zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz unieważnienia
postępowania zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty zgodnej z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia,
- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez stosowanie kryteriów ceny nieopisanych w treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
- względnie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez stawianie zarzutu niezgodności oferty
Odwołującego z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia bez uprzedniego
uzyskania wyjaśnień treści oferty, a w wyniku powyższego także naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy Pzp,
- względnie art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających,
że oferowana usługa spełnia wymagania Zamawiającego,
- art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez unieważnienie postępowania pomimo złożenia przez
Odwołującego oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący podniósł, iż w złożonej przez siebie ofercie przedstawił zgodnie
z wymaganiem określonym w pkt 2.1 Załącznika nr 6 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia 22 techniki audytu wraz z odpowiednim opisem, który jednoznacznie
identyfikuje poszczególne techniki. Zauważył, że odpowiednia adnotacja o dokumencie
zawierającym liczbę i opis technik audytu została zawarta w pkt 2.1 Formularza ofertowego
(wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 6 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia).
Odwołujący podkreślił, iż jest profesjonalistą i posiada wiedzę w zakresie przedmiotu
zamówienia, zna zatem podstawową terminologię audytorską, do której odnosi się przedmiot
zamówienia, i która to terminologia została przytoczona w opisie technik audytu.
Terminologia ta jest też, na co zwrócił uwagę Odwołujący, powszechnie dostępna na
stronach internetowych dotyczących audytu m.in.: Ministerstwa Finansów, Krajowej Izby
Biegłych Rewidentów czy Stowarzyszenia Audytorów Wewnętrznych (IIA).
Jak zauważył Odwołujący, w Specyfikacji nie określono żadnych parametrów opisu
technik audytu wskazujących na pożądany poziom precyzji opisu, np. wymaganą minimalną
i maksymalną ilość znaków lub słów opisu. Ocenie podlega wyłącznie liczba technik audytu,
które będą stosowane podczas realizacji audytu (pkt 16.2 Specyfikacji), a nie ich opis.
Co więcej, Zamawiający nie określił minimalnej liczby technik audytu, wymaganej w ofercie,
a zatem, zdaniem Odwołującego, tym bardziej niekonsekwentne i nieuprawnione jest
twierdzenie Zamawiającego, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści Specyfikacji.
Skoro bowiem, jak stwierdził Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji „Wykonawca (...)
nie wszystkie techniki opisał poprzez przedstawienie ich szczegółów czy opatrzenie
objaśnieniami”, to część technik, nawet wobec nieuprawnionych wymogów i kryteriów
Zamawiającego (innych niż opisane w Specyfikacji), spełnia jego oczekiwania i powinna być
poddana ocenie.
Odwołujący zaznaczył, iż Zamawiający nie żądał w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia „objaśnień” technik audytu, zatem stawianie tego rodzaju wymogu, jako
podstawy odrzucenia oferty jest, zdaniem Odwołującego, nieuprawnione i niezgodne
z przepisami ustawy Pzp. Wiedzę na temat danej techniki audytu Zamawiający mógł
uzyskać, jak stwierdził Odwołujący, zwracając się do wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty
na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający miał również, zgodnie z art. 26 ust. 4
w zw. z art. 25 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień dotyczących dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie przez
oferowane usługi wymagań określonych przez Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący
podkreślił, iż jego oferta w pełni czyni zadość wymogom Zamawiającego określonym
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, nie spełnia jedynie nowych kryteriów, które
Zamawiający ustanowił na etapie oceny ofert w oderwaniu od treści Specyfikacji, takich jak
„objaśnienia technik audytu” lub „Poziom precyzji opisu technik audytu”.
Odwołujący wywiódł z postanowienia pkt 5 Załącznika nr 1 do Specyfikacji, gdzie
stwierdzono, iż Zamawiający zobowiązał wykonawcę do „(…) opracowania i przedstawienia
Zamawiającemu do akceptacji programu audytu zawierającego szczegółową metodologię
prowadzenia audytu (...)”, że na tym etapie realizacji zamówienia Zamawiający będzie
uprawniony do wnoszenia ewentualnych uwag dotyczących precyzji opisu metodologii
audytu, w tym proponowanych technik audytu, które miały być zastosowane w toku realizacji
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł również, iż w analogicznych postępowaniach prowadzonych
przez innych zamawiających składał tożsame opisy technik audytu, które nie były przez nich
kwestionowane.
Odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie protestu w całości,
- unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
- unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert z poszanowaniem przepisów ustawy Pzp
i wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
Przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu zgłosili
w dniu 26 sierpnia 2009 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Grupa Gumułka – Audyt Sp. z o.o. i Grupa Gumułka – Kancelaria Prawa Finansowego
Sp. z o.o.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 4 września 2009 r. (pismem z dnia
3 września 2009 r.) przez jego oddalenie. Zamawiający stwierdził, iż nie był uprawniony
do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem spowodowałoby to istotną zmianę
w treści oferty Odwołującego. Zamawiający zwrócił uwagę, iż ilość metod audytu stanowi
kryterium oceny ofert (30%), a zatem w sposób istotny rzutowała na wybór najkorzystniejszej
oferty. Ewentualne wyjaśnienia dokonane na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
stanowiłyby, w jego ocenie, niedopuszczalną zmianę treści złożonej oferty.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący, który wniósł w dniu 9 września
2009 r. odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty zgodnej z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia,
- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez stosowanie kryteriów oceny ofert nieopisanych
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
- względnie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez stawianie zarzutu niezgodności oferty
Odwołującego z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia bez uprzedniego
uzyskania wyjaśnień treści oferty, a w wyniku powyższego także naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy Pzp,
- względnie art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających,
że oferowana usługa spełnia wymagania Zamawiającego,
- art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez unieważnienie postępowania pomimo złożenia przez
Odwołującego oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołując wniósł o:
- uwzględnienie protestu i odwołania w całości,
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
- nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z poszanowaniem
przepisów ustawy Pzp i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 15 września 2009 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Grupa Gumułka – Audyt Sp. z o.o. i Grupa Gumułka – Kancelaria Prawa
Finansowego Sp. z o.o.
Na podstawie § 16 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
2 października 2009 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) w zw. z art. 184 ust. 4 ustawy Pzp Izba nie
dopuściła wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Grupa Gumułka
– Audyt Sp. z o.o. i Grupa Gumułka – Kancelaria Prawa Finansowego Sp. z o.o. jako
przystępującego po stronie Odwołującego do postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła,
że ww. wykonawcy nie mają interesu prawnego w rozstrzygnięciu postępowania na korzyść
Odwołującego, bowiem potwierdzenie się stawianych przez Odwołującego zarzutów
pozostaje bez wpływu na ocenę oferty zgłaszającego przystąpienie.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
52 000 PLN, co stanowi równowartość 13 412,09 euro (Protokół postępowania o udzielenie
zamówienia, DRUK ZP-2).
W terminie składania ofert oferty złożyło 3 wykonawców, żaden z nich nie został
wykluczony, wszystkie oferty zostały odrzucone (Protokół postępowania o udzielenie
zamówienia, DRUK ZP-2/PN,NBO,ZOC).
Ranking wszystkich ofert pod względem zaoferowanych cen kształtuje się
następująco:
1. „DPC A. Danylczenko i Spółka” Spółka jawna – 9 723,40 PLN,
2. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Grupa Gumułka –
Audyt Sp. z o.o. i Grupa Gumułka – Kancelaria Prawa Finansowego Sp. z o.o. –
18 178,00 PLN,
3. AUDITIO Sp. z o.o. – 23 058,00 PLN.
Uwzględniając oryginalną dokumentację postępowania, w tym w szczególności
postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami,
treść oferty Odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes prawny Odwołującego,
jako wykonawcy, którego oferta została odrzucona, wobec unieważnienia przez
Zamawiającego postępowania z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu, mógłby
doznać uszczerbku w sytuacji potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż wymaganiem Zamawiającego było, aby wykonawcy określili liczbę
technik audytu i ich opis (pkt 2.1 Załącznika nr 6 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia). Odwołujący na stronie 3 swojej oferty wskazał liczbę 22 technik audytu
stwierdzając jednocześnie, iż opis technik został przedstawiony w osobnym dokumencie
i stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba stwierdziła, iż w dokumencie tym w istocie, wskazane zostały przez
Odwołującego 22 techniki audytu. Część z nich zawiera kilkuzdaniowy opis lub określenie
sytuacji, w jakiej dana technika zostanie zastosowana. Część z wymienionych technik audytu
została opisana wyłącznie przy pomocy nazw. Powyższe nie stanowi jednak, w ocenie Izby,
niezgodności z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, bowiem nazwy użyte
przez Odwołującego same w sobie zawierają opis danej techniki i nie wymagają
dodatkowych objaśnień.
Biorąc pod uwagę fakt, iż poziom szczegółowości wymaganego opisu nie został
przez Zamawiającego doprecyzowany, brak jest możliwości postawienia wykonawcy zarzutu,
jak uczynił to Zamawiający w informacji z dnia 18 sierpnia 2009 r., braku opisu technik
audytu przez przedstawienie ich szczegółów czy opatrzenie objaśnieniami. W sytuacji, gdy
celem Zamawiającego było uzyskanie szczegółowych procedur realizacji poszczególnych
technik, powinien był stosowne wymaganie zamieścić w treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Na uwagę zasługuje przy tym fakt, iż formułując pkt 2 Załącznika nr
6 do Specyfikacji Zamawiający określił, iż wymaga szczegółowego opisu realizacji
przedmiotu zamówienia, jednak stawiając wymaganie w pkt 2.1. Załącznika nr 6 nie użył
takiego określenia pozostawiając wykonawcom dowolność w tym zakresie.
Podkreślić należy jednocześnie, iż wymaganie Zamawiającego polegało wyłącznie
na formalnym zamieszczeniu jakiegokolwiek opisu - Zamawiający nie pozostawił sobie
prawa do weryfikacji merytorycznej zamieszczonych opisów, zaniechał zamieszczenia
w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia postanowień, które pozwalałyby mu
na weryfikację technik pod kątem ich przydatności do realizacji zamówienia, nie wskazał
również minimalnej liczby, nie wymienił podstawowych technik, których zastosowanie jest
niezbędne do właściwej realizacji przedmiotu zamówienia.
Tym samym potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie, zdaniem Izby, nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez stosowanie kryteriów oceny ofert
nieopisanych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, nie zostały przez Zamawiającego w toku postępowania wprowadzone
dodatkowe, inne niż pierwotnie określone kryteria oceny ofert, tj. „objaśnienia technik audytu”
czy „poziom precyzji opisu technik audytu”. Należy zdecydowanie odróżnić ocenę ofert
dokonywaną przy pomocy ustanowionych kryteriów od oceny zgodności merytorycznej oferty
z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W przedmiotowym stanie faktycznym
stwierdzony przez Zamawiającego brak opisu technik audytu stał się podstawą
do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Z uwagi na stwierdzoną powyżej zgodność złożonej przez Odwołującego oferty
z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a w związku z tym brak konieczności
dokonywania wyjaśnień w spornym zakresie, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia
naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień.
W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał również naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, do czego jest zobowiązany na podstawie art. 6 ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.)
tj. nierównego traktowania wykonawców znajdujących się w takiej samej sytuacji lub
naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1, 1a i 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami postępowania odwoławczego Izba
obciążyła Zamawiającego, uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego w kwocie 3 600 zł, koszty dojazdu na posiedzenie oraz koszty opłaty
skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 6 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Członkowie: Jolanta Markowska
Renata Tubisz
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawcę „DPC A. Danylczenko i Spółka” Spółka jawna, 45-089
Opole, ul. Konsularna 1 lok. 21 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki
Urząd Pracy w Rzeszowie, 35-025 Rzeszów, ul. Lisa Kuli 20 protestu z dnia 24 sierpnia
2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje Zamawiającemu dokonanie unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
dokonanie powtórnej oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Urząd Pracy w Rzeszowie, 35-025
Rzeszów, ul. Lisa Kuli 20 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawcę „DPC A. Danylczenko
i Spółka” Spółka jawna, 45-089 Opole, ul. Konsularna 1 lok. 21,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 580 zł 48 gr (słownie: osiem tysięcy pięćset
osiemdziesiąt złotych czterdzieści osiem groszy) przez Wojewódzki Urząd
Pracy w Rzeszowie, 35-025 Rzeszów, ul. Lisa Kuli 20 na rzecz wykonawcy
„DPC A. Danylczenko i Spółka” Spółka jawna, 45-089 Opole,
ul. Konsularna 1 lok. 21, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu
na posiedzenie oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa,
3) dokonać zwrotu kwoty 3 038 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz wykonawcy „DPC A. Danylczenko i Spółka” Spółka
jawna, 45-089 Opole, ul. Konsularna 1 lok. 21.
Uzasadnienie
Zamawiający tj. Wojewódzki Urząd Pracy w Rzeszowie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie usługi
audytu zewnętrznego działań zrealizowanych w ramach Rocznego Planu Działania Pomocy
Technicznej Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki na rok 2007-2008. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 lipca
2009 r. pod pozycją 119051-2009.
W dniu 18 sierpnia 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej ustawą
Pzp z uwagi na fakt, iż w postępowaniu nie wpłynęła żadna oferta niepodlegająca
odrzuceniu. Zamawiający jednocześnie stwierdził, iż oferta wykonawcy „DPC
A. Danylczenko i Spółka” Spółka jawna podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Wskazał, iż oferta „DPC A. Danylczenko i Spółka” Spółka jawna podlega
odrzuceniu jako niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z uwagi
na brak w ofercie wykonawcy opisu technik audytu przez przedstawienie ich szczegółów czy
opatrzenie objaśnieniami, podczas gdy w pkt 2 Załącznika nr 6 do Specyfikacji Zamawiający
wymagał Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia przez podanie m.in. w pkt 2.1 liczby
technik audytu i ich opisu.
W dniu 24 sierpnia 2009 r. wykonawca „DPC A. Danylczenko i Spółka” Spółka jawna
zwany dalej Odwołującym wniósł protest wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
względnie, zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz unieważnienia
postępowania zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty zgodnej z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia,
- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez stosowanie kryteriów ceny nieopisanych w treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
- względnie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez stawianie zarzutu niezgodności oferty
Odwołującego z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia bez uprzedniego
uzyskania wyjaśnień treści oferty, a w wyniku powyższego także naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy Pzp,
- względnie art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających,
że oferowana usługa spełnia wymagania Zamawiającego,
- art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez unieważnienie postępowania pomimo złożenia przez
Odwołującego oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący podniósł, iż w złożonej przez siebie ofercie przedstawił zgodnie
z wymaganiem określonym w pkt 2.1 Załącznika nr 6 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia 22 techniki audytu wraz z odpowiednim opisem, który jednoznacznie
identyfikuje poszczególne techniki. Zauważył, że odpowiednia adnotacja o dokumencie
zawierającym liczbę i opis technik audytu została zawarta w pkt 2.1 Formularza ofertowego
(wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 6 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia).
Odwołujący podkreślił, iż jest profesjonalistą i posiada wiedzę w zakresie przedmiotu
zamówienia, zna zatem podstawową terminologię audytorską, do której odnosi się przedmiot
zamówienia, i która to terminologia została przytoczona w opisie technik audytu.
Terminologia ta jest też, na co zwrócił uwagę Odwołujący, powszechnie dostępna na
stronach internetowych dotyczących audytu m.in.: Ministerstwa Finansów, Krajowej Izby
Biegłych Rewidentów czy Stowarzyszenia Audytorów Wewnętrznych (IIA).
Jak zauważył Odwołujący, w Specyfikacji nie określono żadnych parametrów opisu
technik audytu wskazujących na pożądany poziom precyzji opisu, np. wymaganą minimalną
i maksymalną ilość znaków lub słów opisu. Ocenie podlega wyłącznie liczba technik audytu,
które będą stosowane podczas realizacji audytu (pkt 16.2 Specyfikacji), a nie ich opis.
Co więcej, Zamawiający nie określił minimalnej liczby technik audytu, wymaganej w ofercie,
a zatem, zdaniem Odwołującego, tym bardziej niekonsekwentne i nieuprawnione jest
twierdzenie Zamawiającego, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści Specyfikacji.
Skoro bowiem, jak stwierdził Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji „Wykonawca (...)
nie wszystkie techniki opisał poprzez przedstawienie ich szczegółów czy opatrzenie
objaśnieniami”, to część technik, nawet wobec nieuprawnionych wymogów i kryteriów
Zamawiającego (innych niż opisane w Specyfikacji), spełnia jego oczekiwania i powinna być
poddana ocenie.
Odwołujący zaznaczył, iż Zamawiający nie żądał w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia „objaśnień” technik audytu, zatem stawianie tego rodzaju wymogu, jako
podstawy odrzucenia oferty jest, zdaniem Odwołującego, nieuprawnione i niezgodne
z przepisami ustawy Pzp. Wiedzę na temat danej techniki audytu Zamawiający mógł
uzyskać, jak stwierdził Odwołujący, zwracając się do wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty
na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający miał również, zgodnie z art. 26 ust. 4
w zw. z art. 25 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień dotyczących dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie przez
oferowane usługi wymagań określonych przez Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący
podkreślił, iż jego oferta w pełni czyni zadość wymogom Zamawiającego określonym
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, nie spełnia jedynie nowych kryteriów, które
Zamawiający ustanowił na etapie oceny ofert w oderwaniu od treści Specyfikacji, takich jak
„objaśnienia technik audytu” lub „Poziom precyzji opisu technik audytu”.
Odwołujący wywiódł z postanowienia pkt 5 Załącznika nr 1 do Specyfikacji, gdzie
stwierdzono, iż Zamawiający zobowiązał wykonawcę do „(…) opracowania i przedstawienia
Zamawiającemu do akceptacji programu audytu zawierającego szczegółową metodologię
prowadzenia audytu (...)”, że na tym etapie realizacji zamówienia Zamawiający będzie
uprawniony do wnoszenia ewentualnych uwag dotyczących precyzji opisu metodologii
audytu, w tym proponowanych technik audytu, które miały być zastosowane w toku realizacji
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł również, iż w analogicznych postępowaniach prowadzonych
przez innych zamawiających składał tożsame opisy technik audytu, które nie były przez nich
kwestionowane.
Odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie protestu w całości,
- unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
- unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert z poszanowaniem przepisów ustawy Pzp
i wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
Przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu zgłosili
w dniu 26 sierpnia 2009 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Grupa Gumułka – Audyt Sp. z o.o. i Grupa Gumułka – Kancelaria Prawa Finansowego
Sp. z o.o.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 4 września 2009 r. (pismem z dnia
3 września 2009 r.) przez jego oddalenie. Zamawiający stwierdził, iż nie był uprawniony
do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem spowodowałoby to istotną zmianę
w treści oferty Odwołującego. Zamawiający zwrócił uwagę, iż ilość metod audytu stanowi
kryterium oceny ofert (30%), a zatem w sposób istotny rzutowała na wybór najkorzystniejszej
oferty. Ewentualne wyjaśnienia dokonane na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
stanowiłyby, w jego ocenie, niedopuszczalną zmianę treści złożonej oferty.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący, który wniósł w dniu 9 września
2009 r. odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty zgodnej z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia,
- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez stosowanie kryteriów oceny ofert nieopisanych
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
- względnie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez stawianie zarzutu niezgodności oferty
Odwołującego z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia bez uprzedniego
uzyskania wyjaśnień treści oferty, a w wyniku powyższego także naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy Pzp,
- względnie art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających,
że oferowana usługa spełnia wymagania Zamawiającego,
- art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez unieważnienie postępowania pomimo złożenia przez
Odwołującego oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołując wniósł o:
- uwzględnienie protestu i odwołania w całości,
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
- nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z poszanowaniem
przepisów ustawy Pzp i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 15 września 2009 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Grupa Gumułka – Audyt Sp. z o.o. i Grupa Gumułka – Kancelaria Prawa
Finansowego Sp. z o.o.
Na podstawie § 16 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
2 października 2009 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) w zw. z art. 184 ust. 4 ustawy Pzp Izba nie
dopuściła wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Grupa Gumułka
– Audyt Sp. z o.o. i Grupa Gumułka – Kancelaria Prawa Finansowego Sp. z o.o. jako
przystępującego po stronie Odwołującego do postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła,
że ww. wykonawcy nie mają interesu prawnego w rozstrzygnięciu postępowania na korzyść
Odwołującego, bowiem potwierdzenie się stawianych przez Odwołującego zarzutów
pozostaje bez wpływu na ocenę oferty zgłaszającego przystąpienie.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
52 000 PLN, co stanowi równowartość 13 412,09 euro (Protokół postępowania o udzielenie
zamówienia, DRUK ZP-2).
W terminie składania ofert oferty złożyło 3 wykonawców, żaden z nich nie został
wykluczony, wszystkie oferty zostały odrzucone (Protokół postępowania o udzielenie
zamówienia, DRUK ZP-2/PN,NBO,ZOC).
Ranking wszystkich ofert pod względem zaoferowanych cen kształtuje się
następująco:
1. „DPC A. Danylczenko i Spółka” Spółka jawna – 9 723,40 PLN,
2. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Grupa Gumułka –
Audyt Sp. z o.o. i Grupa Gumułka – Kancelaria Prawa Finansowego Sp. z o.o. –
18 178,00 PLN,
3. AUDITIO Sp. z o.o. – 23 058,00 PLN.
Uwzględniając oryginalną dokumentację postępowania, w tym w szczególności
postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami,
treść oferty Odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes prawny Odwołującego,
jako wykonawcy, którego oferta została odrzucona, wobec unieważnienia przez
Zamawiającego postępowania z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu, mógłby
doznać uszczerbku w sytuacji potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż wymaganiem Zamawiającego było, aby wykonawcy określili liczbę
technik audytu i ich opis (pkt 2.1 Załącznika nr 6 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia). Odwołujący na stronie 3 swojej oferty wskazał liczbę 22 technik audytu
stwierdzając jednocześnie, iż opis technik został przedstawiony w osobnym dokumencie
i stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba stwierdziła, iż w dokumencie tym w istocie, wskazane zostały przez
Odwołującego 22 techniki audytu. Część z nich zawiera kilkuzdaniowy opis lub określenie
sytuacji, w jakiej dana technika zostanie zastosowana. Część z wymienionych technik audytu
została opisana wyłącznie przy pomocy nazw. Powyższe nie stanowi jednak, w ocenie Izby,
niezgodności z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, bowiem nazwy użyte
przez Odwołującego same w sobie zawierają opis danej techniki i nie wymagają
dodatkowych objaśnień.
Biorąc pod uwagę fakt, iż poziom szczegółowości wymaganego opisu nie został
przez Zamawiającego doprecyzowany, brak jest możliwości postawienia wykonawcy zarzutu,
jak uczynił to Zamawiający w informacji z dnia 18 sierpnia 2009 r., braku opisu technik
audytu przez przedstawienie ich szczegółów czy opatrzenie objaśnieniami. W sytuacji, gdy
celem Zamawiającego było uzyskanie szczegółowych procedur realizacji poszczególnych
technik, powinien był stosowne wymaganie zamieścić w treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Na uwagę zasługuje przy tym fakt, iż formułując pkt 2 Załącznika nr
6 do Specyfikacji Zamawiający określił, iż wymaga szczegółowego opisu realizacji
przedmiotu zamówienia, jednak stawiając wymaganie w pkt 2.1. Załącznika nr 6 nie użył
takiego określenia pozostawiając wykonawcom dowolność w tym zakresie.
Podkreślić należy jednocześnie, iż wymaganie Zamawiającego polegało wyłącznie
na formalnym zamieszczeniu jakiegokolwiek opisu - Zamawiający nie pozostawił sobie
prawa do weryfikacji merytorycznej zamieszczonych opisów, zaniechał zamieszczenia
w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia postanowień, które pozwalałyby mu
na weryfikację technik pod kątem ich przydatności do realizacji zamówienia, nie wskazał
również minimalnej liczby, nie wymienił podstawowych technik, których zastosowanie jest
niezbędne do właściwej realizacji przedmiotu zamówienia.
Tym samym potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie, zdaniem Izby, nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez stosowanie kryteriów oceny ofert
nieopisanych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, nie zostały przez Zamawiającego w toku postępowania wprowadzone
dodatkowe, inne niż pierwotnie określone kryteria oceny ofert, tj. „objaśnienia technik audytu”
czy „poziom precyzji opisu technik audytu”. Należy zdecydowanie odróżnić ocenę ofert
dokonywaną przy pomocy ustanowionych kryteriów od oceny zgodności merytorycznej oferty
z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W przedmiotowym stanie faktycznym
stwierdzony przez Zamawiającego brak opisu technik audytu stał się podstawą
do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Z uwagi na stwierdzoną powyżej zgodność złożonej przez Odwołującego oferty
z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a w związku z tym brak konieczności
dokonywania wyjaśnień w spornym zakresie, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia
naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień.
W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał również naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, do czego jest zobowiązany na podstawie art. 6 ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.)
tj. nierównego traktowania wykonawców znajdujących się w takiej samej sytuacji lub
naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1, 1a i 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami postępowania odwoławczego Izba
obciążyła Zamawiającego, uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego w kwocie 3 600 zł, koszty dojazdu na posiedzenie oraz koszty opłaty
skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………