KIO/UZP 1418/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1418/09
WYROK
z dnia 17 listopada 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Barbara Bettman
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis Sp. z o.o.,
53-111 Wrocław, ul. Ślężna 188 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Szpital Miejski
Murcki w Katowicach, 40-749 Katowice, ul. Sokołowskiego 2 protestu z dnia 28 sierpnia
2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital
Serwis Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 188 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o.o.,
Hospital Serwis Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 188,
2) dokonać wpłaty kwoty 3801 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset jeden
złotych zero groszy) przez Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital
Serwis Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 188 na rzecz Szpital Miejski
Murcki w Katowicach, 40-749 Katowice, ul. Sokołowskiego 2 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o.o.,
Hospital Serwis Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 188.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Szpital Miejski Murcki w Katowicach z siedzibą w Katowicach prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
kompleksowe utrzymanie czystości w obiektach Szpitala Miejskiego Murcki w Katowicach.
19 sierpnia 2009 r. (pismem z tej daty) zamawiający powiadomił o wyborze
najkorzystniejszej oferty – złożonej przez Wiesława Malika prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Firma Prywatna UNI - ART Wiesław Malik z siedzibą w Katowicach
(dalej: Wiesław Malik) oraz o łącznej punktacji przyznanej złożonym ofertom.
Wobec wyników postępowania odwołanie poprzedzone protestem wnieśli wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Impel Cleaning Sp. z o. o. z
siedzibą we Wrocławiu oraz Hospital Serwis Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr
223, poz 1655 ze zm., dalej również: Pzp) przez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2) art. 24 ust.2 pkt.3 w związku z art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wiesława
Malika;
3) art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego KSM Polska Sp. z o. o. z siedzibą w
Warszawie oraz Klϋh Clinic Service GmbH z siedzibą w Dϋsseldorf (dalej: Konsorcjum
KSM);
4) art. 24 ust. 2 pkt. 3 w związku z art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Zakłady
Usługowe EZT S.A. z siedzibą w Sosnowcu oraz Global One Sp. z o. o. z siedzibą w
Warszawie (dalej: Konsorcjum EZT).
Wskazując na interes prawny odwołujący się wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) uchylenia czynności wyboru oferty Wiesława Malika,
2) wykluczenia Wiesława Malika na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 w związku z art. 26 ust. 3
Pzp;
3) wykluczenia Konsorcjum KSM na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp;
4) wykluczenia Konsorcjum EZT na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 w związku z art. 26 ust. 3
Pzp;
5) dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych.
W uzasadnieniu odwołujący się podniósł, że Wiesław Malik, mimo wezwania w trybie
przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, nie złożył dokumentów wymaganych w rozdziale IX pkt 2.5
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz). List referencyjny z Wojewódzkiego
Szpitala Chirurgii Urazowej w Piekarach nie pozwala na stwierdzenie, że usługa realizowana
była w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania i obejmowała usługę transportu
wewnątrzszpitalnego (nie odpowiada rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia).
Referencja wystawiona przez Centrum Pediatrii im. Jana Pawła II w Sosnowcu dotyczy
usługi realizowanej w większości po wszczęciu postępowania.
Zarzucił również, że polisa złożona przez Wiesława Malika nie odpowiada wymaganiom
rozdziału IX pkt 2.6 lit. b siwz, gdyż z powodu wydzielonego podlimitu suma gwarancyjna nie
posiada wymaganej wartości, a współubezpieczonym jest Forsolis Sp. z o. o., która nie
uczestniczy w postępowaniu.
W stosunku do Konsorcjum KSM odwołujący się wywiódł, że wadium wniesione w
formie gwarancji bankowej nie przewiduje zaspokojenia roszczeń zamawiającego w
przypadku określonym w art. 46 ust. 5 pkt 2 Pzp, zatem nie odpowiada wymaganiom ustawy
Prawo zamówień publicznych. Odwołujący się podniósł nadto, że wbrew wymaganiu
zawartemu w rozdziale II siwz, strony 1 i 2 oferty Konsorcjum KSM nie zostały podpisane.
Odwołujący się zarzucił, że Konsorcjum EZT, mimo wezwania dokonanego na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, nie złożyło dokumentu wymaganego w ust. IX pkt 2.5 siwz,
gdyż list referencyjny z Samodzielnego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Siedlcach dotyczy
wartości przedmiotu zamówienia w kwocie 483.554,64 zł, podczas gdy oferta wykonawcy
zawiera cenę 2.706.048 zł. Wykazana usługa nie obejmuje usług transportu
wewnątrzszpitalnego, nie odpowiada więc rodzajem i wartością usłudze stanowiącej
przedmiot zamówienia. W odwołaniu odwołujący się wywiódł również, że usługa, której
dotyczy referencja, była wykonywana przez podmiot nie uczestniczący w postępowaniu, a
przez osobę fizyczną - Urszulę Misiak prowadzącą działalność pod firmą Global One Misiak
Urszula.
Protest zawierał również zarzut, że uczestnik konsorcjum - Global One Polska sp. z o. o. nie
złożył informacji z banku.
Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio:
protest 28 sierpnia 2009 r. (pismem z tej daty), odwołanie 17 września 2009 r. (pismo z tej
samej daty). Zamawiający otrzymał kopię treści odwołania 17 września 2009 r. (faksem) z
zachowaniem terminu ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine Pzp.
Zamawiający 7 września 2009 r. rozstrzygnął protest. Zamawiający uwzględnił protest w pkt
1, 3 i 5 zgłoszonych żądań. Zamawiający nie uwzględnił żądań w pkt 2 i 4, oddalając protest
w tej części. Wywiódł, że na podstawie złożonych w wymaganym terminie dokumentów i
wyjaśnień ustalił, że usługa wykazana w poz. 1 wykazu złożonego przez Wiesława Malika
jest świadczona od 2001 r. na podstawie dwóch umów z 17 września 2001 r. oraz z 20
października 2004 r. List referencyjny potwierdza wykonanie "ostatniej umowy 3-letniej”. List
referencyjny dla poz. 2 wykazu potwierdza zawarcie umowy przed dniem wszczęcia
postępowania, zrealizowanie zamówienia w wysokości ponad 35% oraz obejmuje usługę
transportu wewnątrzszpitalnego. Zamawiający uznał go za zgodny z przepisami i
wystarczający dla potwierdzenia warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i
doświadczenia.
Zamawiający ocenił, że polisa ubezpieczeniowa złożona przez Wiesława Malika zawiera
błędy przez wydzielenie z sumy gwarancyjnej kwoty dla NFZ Katowice oraz wskazanie na
"współubezpieczonego". Powoduje to jednak konieczność wyjaśnienia i wezwania
wykonawcy do złożenia prawidłowego dokumentu na podstawie art. 26 ust 3 i 4 Pzp.
Zamawiający nie podzielił zarzutu w stosunku Konsorcjum Zakłady EZT SA odnośnie
wartości usług. Wywiódł, że kwota 483.554,64 zł stanowi wartość roczną przedmiotu
zamówienia , a oferta z ceną 2.706.048,00 dotyczy okresu trzyletniego. Zamawiający
oświadczył, że brak wykazania usług transportu wewnątrzszpitalnego oraz złożenia przez
Global One Polska sp. z o. o. informacji z banku będą przedmiotem wezwania do złożenia
wyjaśnień i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na
podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
13 czerwca 2009 r. po numerem 2009/S 112 – 1616131.
Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Potwierdzenie
zarzutów odwołania kierowanych przeciwko trzem wykonawcom poprzedzających go, w
ustalonych przez zamawiającego wynikach postępowania, da mu możliwość uzyskania
zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Wiesław Malik wraz z ofertą złożył w formie wymaganej przez zamawiającego wykaz
zawierający usługi dotyczące Wojewódzkiego Szpitala Chirurgii Urazowej w Piekarach
Śląskich oraz Centrum Pediatrii im. Jana Pawła II w Sosnowcu (str. 14 oferty). Na
potwierdzenie należytego wykonania usług złożył referencje wystawione przez wymienione
podmioty odpowiednio 5 maja 2008 r. oraz 1 lipca 2009 r. (str. 15 – 16 oferty).
Zamawiający pismem z 3 sierpnia 2009 r. wezwał Wiesława Malika powołując się na art. 26
ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu i złożenia wymienionych dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie usługi na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Chirurgii Urazowej w Piekarach
Śląskich. Zamawiający na wykonanie wezwania wyznaczył termin 6 sierpnia 2009 r. i
wskazał, że wykaz zawiera wartość roczną kontraktu, podczas gdy referencje mówią o
ostatniej trzyletniej umowie
Wiesław Malik w wyznaczonym terminie złożył dokumenty, z których wynika świadczenie
usługi od 2001 r. na podstawie kolejno zawieranych oraz należycie wykonanych umów.
Zamawiający nie wzywał do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów dotyczących usługi
realizowanej na rzecz Centrum Pediatrii im. Jana Pawła II w Sosnowcu.
W rozdziale IX pkt 2.5 lit. a siwz na potwierdzenie posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia lub posiadania pisemnego zobowiązania innych podmiotów do
udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia,
zamawiający wymagał, aby wykonawca przedstawił wykaz wykonanych - wykonywanych
usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia,
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców wraz z załączonymi
dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie.
Zamawiający w przywołanym wymaganiu wskazał wymagany dokument i ustalił warunek
udziału w postępowaniu wskazany w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający formułując postanowienie rozdziału IX pkt 2.5 lit a siwz przytoczył § 1 ust. 2
ppkt 2 w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 188, poz. 1155 ze zm.).
Przywołany przepis dopuszcza wykazanie wykonywanych dostaw lub usług jeśli stanowią
one świadczenie okresowe lub ciągłe.
Usługa kompleksowego utrzymania czystości szpitala jest, co do zasady, świadczeniem
okresowym – polega na spełnieniu przez dłużnika w ramach jednego i tego samego
stosunku prawnego wielu świadczeń jednorazowych w określonych odstępach czasu
(periodycznie). Czas wykonywania usługi określa rozmiar oraz wartość świadczenia.
W postanowieniu rozdziału IX pkt 2.5 lit. a siwz zamawiający nie dokonał konkretyzacji
blankietowego przepisu art. 22 ust. 2 pkt 2 Pzp - nie ustalił liczby wymaganych usług, nie
zdefiniował pojęcia rodzaju usługi odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia, ani co zakresu przedmiotowego, ani przez wskazanie minimalnej adekwatnej
wartości usługi.
Powoływana odpowiedź zamawiającego z 22 lipca 2009 r. odnosząca wartość wykazanych
usług do ceny oferty, jest bardzo ogólna - nie może być uznana za konkretyzację art. 22 ust.
1 pkt 2 Pzp. Izba ocenia, że ustalanie warunku udziału w postępowaniu nakazującego
odnoszenie wartości należycie wykonanych usług do ceny oferty składanej w postępowaniu
jest wadliwe. Prowadzi bowiem do sytuacji, że warunek udziału w postępowaniu byłby
indywidualnie ustalany dla każdego z wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Działanie takie naruszałoby zasady równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji wskazane w art. 7 ust. 1 Pzp, co jest niedopuszczalne.
Domaganie się wykazywania przez wykonawców usługi transportu wewnątrzszpitalnego jest
całkowicie chybione. Treść siwz pozwala na ocenę należytego wykonania usługi rodzajowo
podobnej do przedmiotu zamówienia - kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu.
Wskazać też należy, że transport wewnątrzszpitalny w myśl postanowień siwz ma
pomocniczy, akcesoryjny charakter w stosunku do czynności związanych z utrzymaniem
czystości i jest z nimi nierozerwalnie związany, niezbędny do ich prawidłowego wykonania.
Rozdzielenie w formularzu oferty usługi utrzymania czystości w obiektach szpitala i usługi
transportu wewnątrzszpitalnego jest uzasadnione w okolicznościach sprawy wyłącznie ze
względów podatkowych (stawkę podstawową podatku VAT do usługi sprzątania stosuje się
do usługi sprzątania, nie zaś do usługi transportu).
Wobec powyższego argumentacja odwołującego się upada. Każda z usług wykazanych
przez Wiesława Malika może stanowić potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Wykonawca prawidłowo potwierdził fakt ich należytego wykonania.
W rozdziale IX pkt 2.6 lit. b siwz zamawiający wymagał dla potwierdzenia, że
wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia złożenia, dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, polisy
lub innego dokumentu ubezpieczenia potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę
minimum 1.000.000 zł.
Wiesław Malik złożył wraz z ofertą polisę nr 901002979893 wystawioną 27 lutego 2009 r.
przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO HESTIA S.A. (str. 18) potwierdzającą
zawarcie umowy ubezpieczenia dotyczącej sumy ubezpieczenia 1.000.000 zł. Treść polisy
głosi, że z sumy gwarancyjnej wydzielony zostaje podlimit w wysokości 100.000,00 zł., w
związku z czym dla pozostałych szkód suma gwarancyjna wynosi 900.000 zł na jeden i
wszystkie wypadki. Polisa jako współubezpieczonego wskazuje Forsolis Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach.
Polisa złożona wraz ofertą przez Wiesława Malika jest dokumentem zgodnym z
wymaganiami zamawiającego – potwierdza posiadanie ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej. Odpowiada również § 1 ust. 3 pkt 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Przywołany przepis rozporządzenia umożliwia zamawiającemu badanie kwoty wymaganego
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w celu ustalenia posiadania odpowiedniego
potencjału ekonomicznego i finansowego. Podział sumy gwarancyjnej jest indyferentny dla
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę.
Wskazać należy, że polisa stanowiąca dokument składany dla potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu (dokument podmiotowy) nie zabezpiecza ewentualnych
roszczeń związanych z umową w sprawie zamówienia publicznego. Rolę tę ustawodawca
przypisał zabezpieczeniu należytego wykonania umowy, którego wniesienia zamawiający
wymagał (rozdział XII pk 8 i 9 siwz).
Wykładnia literalna i celowościowa § 1 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia wskazuje, że objęcia
ubezpieczeniem Forsolis Sp. z o.o. jest pozbawione znaczenia dla uznania złożonej polisy nr
901002979893 za dokument potwierdzający spełnianie przez Wiesława Malika warunków
udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 808. § 1 zd.1 k.c. ubezpieczający może zawrzeć umowę ubezpieczenia na
cudzy rachunek. Ubezpieczony może nie być imiennie wskazany w umowie, chyba że jest to
konieczne do określenia przedmiotu ubezpieczenia. Art. 822 § 1 k.c. stanowi, że przez
umowę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej ubezpieczyciel zobowiązuje się do
zapłacenia określonego w umowie odszkodowania za szkody wyrządzone osobom trzecim,
wobec których odpowiedzialność za szkodę ponosi ubezpieczający albo ubezpieczony.
Umowa ubezpieczenia może być zawarta na rzecz osoby trzeciej (pactum in favorem tertii).
Praktyka ukształtowała możliwość zawierania umów ubezpieczenia tak majątkowego, jak i
osobowego, obejmujących ochroną ubezpieczeniową nie tylko ubezpieczającego, ale
również dodatkowo inny podmiot.
Certyfikat potwierdzający zawarcie umowy ubezpieczenia wystawiony 12 marca 2009 r. (str.
19 oferty) potwierdza posiadanie przez Wiesława Malika ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w wysokości wymaganej w rozdziale IX pkt 2.6 lit b siwz –t.j.
1.000.000 zł.
Zarzut dotyczący polisy ubezpieczenia został rozpoznany przez Izbę, gdyż jego cofnięcie na
rozprawie przez odwołującego się nastąpiło wyłącznie wobec deklaracji zamawiającego o
wezwaniu Wiesława Malika do usunięcia błędów w polisie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Izba
będąc zobowiązana do zbadania prawidłowości rozstrzygnięcia protestu nie dopatrzyła się
błędów uzasadniających zastosowanie wobec polisy ubezpieczenia złożonej wraz z ofertą
art. 26 ust. 3 Pzp.
Wiesław Malik złożył prawidłowe dokumenty wymagane w siwz. Zarzut naruszenia art. 24
ust. 2 pkt.3 w związku z art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wiesława Malika
nie potwierdził się.
W rozstrzygnięciu protestu zamawiający uwzględnił żądanie 3 - wykluczenia Konsorcjum
KSM. Na rozprawie podtrzymał rozstrzygnięcie wskazując, że z powodu nie przedłużenia
ważności wadium (okoliczność nie objęta zarzutami protestu i odwołania) wykluczył
Konsorcjum KSM z postępowania (pismo z 2 października 2009 r.) i od czynności tej nie
przysługują już środki ochrony prawnej. Odwołujący się cofnął zarzut dotyczący zaniechania
wykluczenia Konsorcjum KSM. Zarzut ten nie był rozpoznany przez Izbę.
Konsorcjum ETZ złożyło wraz z ofertą wykaz oraz referencję wystawiona przez Samodzielny
Zakład Opieki Zdrowotnej w Siedlcach wskazujące na należyte wykonanie usługi utrzymania
czystości szpitala o wartości 483.554,64 zł (str. 28 – 29 oferty). Wykonawca złożył ofertę z
ceną 2.706.048 zł (str. 1 oferty).
Zarzut złożenia przez Konsorcjum ETZ referencji potwierdzającej należyte wykonanie usługi
przez wykonawcę nie wchodzącego w skład Konsorcjum ETZ nie może być rozpatrzony
przez Izbę. Art. 191 ust. 3 Pzp zakazuje Izbie orzekania co do zarzutów, które nie były
zawarte w proteście.
Rozpatrując zarzut odwołania w granicach zarzutów protestu wskazać ponownie należy, że
zamawiający nie skonkretyzował użytego w postanowieniu rozdziału IX pkt 2.5 lit. a siwz
pojęcia ustawowego przez zdefiniowanie pojęcia rodzaj oraz podanie wartości usługi, którą
uzna za wystarczającą dla wykazania spełniana warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie nadał przywołanemu postanowieniu siwz indywidualnej, adekwatnej do
przedmiotu zamówienia treści poprzestając na przytoczeniu § 1 ust 2 pkt 2 rozporządzenia.
Wobec treści warunku udziału w postępowaniu zamawiający nie ma podstaw do wyjaśniania,
czy usługa wykonana na rzecz Samodzielnego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Siedlcach
obejmowała również czynności transportu wewnątrzszpitalnego, aby na tej podstawie ocenić,
czy Konsorcjum ETZ spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Wobec powyższego podnoszenie niedopuszczalności skorzystania przez Zamawiającego z
art. 26 ust. 3 Pzp pozbawione jest w tym zakresie doniosłości prawnej.
Wskazać jednak należy, na marginesie, że wbrew twierdzeniom odwołującego się,
zamawiający byłby uprawniony do ewentualnego skorzystania z art. 26 ust. 3 Pzp. W
wezwaniu z dnia 3 sierpnia 2009 r. zamawiający nie wskazał, dlaczego uznał, że referencja
złożona przez Konsorcjum ETZ, nie odpowiada postanowieniu rozdziału IX pkt 2.5 lit. a siwz.
Podnoszona w doktrynie i orzecznictwie możliwość jednokrotnego dokonania przez
zamawiającego wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, nie oznacza możliwości
wezwania wykonawcy na podstawie przywołanego przepisu wyłącznie jeden raz w danym
postępowaniu. Zamawiający może dokonać natomiast jednokrotnego wezwania w
odniesieniu do danego oświadczenia, dokumentu lub pełnomocnictwa lub w odniesieniu do
jednej okoliczności faktycznej lub prawnej, istotnej dla ich oceny.
Przyjęcie poglądu przeciwnego uniemożliwiałoby wykazanie przez wykonawców
spełniających warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert wykazania tego faktu
z przyczyn lezących po stronie zamawiającego.
Wykonawca nie powinien ponosić negatywnych konsekwencji braku zachowania przez
zamawiającego należytej staranności polegającej na pominięciu w wezwaniu dokonanego w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp dokumentu, oświadczenia lub pełnomocnictwa bądź też
precyzyjnego wskazania przyczyn, dla których uznał, że zawierają one błędy. Zamawiający
obowiązany jest w takim przypadku do usunięcia skutków swego zaniechania przez
dokonanie prawidłowego wezwania.
Obowiązkiem zamawiającego jest prowadzenie postępowania tak, aby zamówienie zostało
udzielone wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zatem jeśli w toku prowadzenia postępowania ujawnią się kolejne okoliczności
uzasadniające zastosowanie trybu art. 26 ust. 3 Pzp, zamawiający uprawniony jest do jego
zastosowania.
Zamawiający uprawniony jest do uzupełnienia opinii bankowej dla Global One Sp. z o. o. na
podstawie art. 26 ust.3 Pzp.
Zamawiający prawidłowo nie wykluczył Konsorcjum ETZ z postępowania i nie naruszył art.
24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 26 ust. 3 Pzp.
Zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia.
Rozstrzygnięcie protestu przez zamawiającego w części dotyczącej wezwania Wiesława
Malika do wyjaśnień lub uzupełnienia polisy ubezpieczeniowej oraz Konsorcjum ETZ do
wyjaśnień dotyczących wykonania w ramach wykazanej usługi czynności transportu
wewnątrzszpitalnego nie znajduje oparcia w treści siwz. Kontynuując postępowanie
zamawiający winien uwzględnić ocenę rozstrzygnięcia protestu przedstawioną w
orzeczeniu.
Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie. O kosztach Izba orzekła na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp t.j. stosownie do wyniku postępowania odwoławczego,
uwzględniając koszty dojazdu na posiedzenie oraz wynagrodzenie pełnomocników
zamawiającego, na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, w wysokości 3801 zł
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 17 listopada 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Barbara Bettman
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis Sp. z o.o.,
53-111 Wrocław, ul. Ślężna 188 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Szpital Miejski
Murcki w Katowicach, 40-749 Katowice, ul. Sokołowskiego 2 protestu z dnia 28 sierpnia
2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital
Serwis Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 188 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o.o.,
Hospital Serwis Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 188,
2) dokonać wpłaty kwoty 3801 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset jeden
złotych zero groszy) przez Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital
Serwis Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 188 na rzecz Szpital Miejski
Murcki w Katowicach, 40-749 Katowice, ul. Sokołowskiego 2 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o.o.,
Hospital Serwis Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 188.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Szpital Miejski Murcki w Katowicach z siedzibą w Katowicach prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
kompleksowe utrzymanie czystości w obiektach Szpitala Miejskiego Murcki w Katowicach.
19 sierpnia 2009 r. (pismem z tej daty) zamawiający powiadomił o wyborze
najkorzystniejszej oferty – złożonej przez Wiesława Malika prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Firma Prywatna UNI - ART Wiesław Malik z siedzibą w Katowicach
(dalej: Wiesław Malik) oraz o łącznej punktacji przyznanej złożonym ofertom.
Wobec wyników postępowania odwołanie poprzedzone protestem wnieśli wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Impel Cleaning Sp. z o. o. z
siedzibą we Wrocławiu oraz Hospital Serwis Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr
223, poz 1655 ze zm., dalej również: Pzp) przez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2) art. 24 ust.2 pkt.3 w związku z art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wiesława
Malika;
3) art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego KSM Polska Sp. z o. o. z siedzibą w
Warszawie oraz Klϋh Clinic Service GmbH z siedzibą w Dϋsseldorf (dalej: Konsorcjum
KSM);
4) art. 24 ust. 2 pkt. 3 w związku z art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Zakłady
Usługowe EZT S.A. z siedzibą w Sosnowcu oraz Global One Sp. z o. o. z siedzibą w
Warszawie (dalej: Konsorcjum EZT).
Wskazując na interes prawny odwołujący się wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) uchylenia czynności wyboru oferty Wiesława Malika,
2) wykluczenia Wiesława Malika na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 w związku z art. 26 ust. 3
Pzp;
3) wykluczenia Konsorcjum KSM na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp;
4) wykluczenia Konsorcjum EZT na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 w związku z art. 26 ust. 3
Pzp;
5) dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych.
W uzasadnieniu odwołujący się podniósł, że Wiesław Malik, mimo wezwania w trybie
przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, nie złożył dokumentów wymaganych w rozdziale IX pkt 2.5
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz). List referencyjny z Wojewódzkiego
Szpitala Chirurgii Urazowej w Piekarach nie pozwala na stwierdzenie, że usługa realizowana
była w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania i obejmowała usługę transportu
wewnątrzszpitalnego (nie odpowiada rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia).
Referencja wystawiona przez Centrum Pediatrii im. Jana Pawła II w Sosnowcu dotyczy
usługi realizowanej w większości po wszczęciu postępowania.
Zarzucił również, że polisa złożona przez Wiesława Malika nie odpowiada wymaganiom
rozdziału IX pkt 2.6 lit. b siwz, gdyż z powodu wydzielonego podlimitu suma gwarancyjna nie
posiada wymaganej wartości, a współubezpieczonym jest Forsolis Sp. z o. o., która nie
uczestniczy w postępowaniu.
W stosunku do Konsorcjum KSM odwołujący się wywiódł, że wadium wniesione w
formie gwarancji bankowej nie przewiduje zaspokojenia roszczeń zamawiającego w
przypadku określonym w art. 46 ust. 5 pkt 2 Pzp, zatem nie odpowiada wymaganiom ustawy
Prawo zamówień publicznych. Odwołujący się podniósł nadto, że wbrew wymaganiu
zawartemu w rozdziale II siwz, strony 1 i 2 oferty Konsorcjum KSM nie zostały podpisane.
Odwołujący się zarzucił, że Konsorcjum EZT, mimo wezwania dokonanego na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, nie złożyło dokumentu wymaganego w ust. IX pkt 2.5 siwz,
gdyż list referencyjny z Samodzielnego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Siedlcach dotyczy
wartości przedmiotu zamówienia w kwocie 483.554,64 zł, podczas gdy oferta wykonawcy
zawiera cenę 2.706.048 zł. Wykazana usługa nie obejmuje usług transportu
wewnątrzszpitalnego, nie odpowiada więc rodzajem i wartością usłudze stanowiącej
przedmiot zamówienia. W odwołaniu odwołujący się wywiódł również, że usługa, której
dotyczy referencja, była wykonywana przez podmiot nie uczestniczący w postępowaniu, a
przez osobę fizyczną - Urszulę Misiak prowadzącą działalność pod firmą Global One Misiak
Urszula.
Protest zawierał również zarzut, że uczestnik konsorcjum - Global One Polska sp. z o. o. nie
złożył informacji z banku.
Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio:
protest 28 sierpnia 2009 r. (pismem z tej daty), odwołanie 17 września 2009 r. (pismo z tej
samej daty). Zamawiający otrzymał kopię treści odwołania 17 września 2009 r. (faksem) z
zachowaniem terminu ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine Pzp.
Zamawiający 7 września 2009 r. rozstrzygnął protest. Zamawiający uwzględnił protest w pkt
1, 3 i 5 zgłoszonych żądań. Zamawiający nie uwzględnił żądań w pkt 2 i 4, oddalając protest
w tej części. Wywiódł, że na podstawie złożonych w wymaganym terminie dokumentów i
wyjaśnień ustalił, że usługa wykazana w poz. 1 wykazu złożonego przez Wiesława Malika
jest świadczona od 2001 r. na podstawie dwóch umów z 17 września 2001 r. oraz z 20
października 2004 r. List referencyjny potwierdza wykonanie "ostatniej umowy 3-letniej”. List
referencyjny dla poz. 2 wykazu potwierdza zawarcie umowy przed dniem wszczęcia
postępowania, zrealizowanie zamówienia w wysokości ponad 35% oraz obejmuje usługę
transportu wewnątrzszpitalnego. Zamawiający uznał go za zgodny z przepisami i
wystarczający dla potwierdzenia warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i
doświadczenia.
Zamawiający ocenił, że polisa ubezpieczeniowa złożona przez Wiesława Malika zawiera
błędy przez wydzielenie z sumy gwarancyjnej kwoty dla NFZ Katowice oraz wskazanie na
"współubezpieczonego". Powoduje to jednak konieczność wyjaśnienia i wezwania
wykonawcy do złożenia prawidłowego dokumentu na podstawie art. 26 ust 3 i 4 Pzp.
Zamawiający nie podzielił zarzutu w stosunku Konsorcjum Zakłady EZT SA odnośnie
wartości usług. Wywiódł, że kwota 483.554,64 zł stanowi wartość roczną przedmiotu
zamówienia , a oferta z ceną 2.706.048,00 dotyczy okresu trzyletniego. Zamawiający
oświadczył, że brak wykazania usług transportu wewnątrzszpitalnego oraz złożenia przez
Global One Polska sp. z o. o. informacji z banku będą przedmiotem wezwania do złożenia
wyjaśnień i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na
podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
13 czerwca 2009 r. po numerem 2009/S 112 – 1616131.
Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Potwierdzenie
zarzutów odwołania kierowanych przeciwko trzem wykonawcom poprzedzających go, w
ustalonych przez zamawiającego wynikach postępowania, da mu możliwość uzyskania
zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Wiesław Malik wraz z ofertą złożył w formie wymaganej przez zamawiającego wykaz
zawierający usługi dotyczące Wojewódzkiego Szpitala Chirurgii Urazowej w Piekarach
Śląskich oraz Centrum Pediatrii im. Jana Pawła II w Sosnowcu (str. 14 oferty). Na
potwierdzenie należytego wykonania usług złożył referencje wystawione przez wymienione
podmioty odpowiednio 5 maja 2008 r. oraz 1 lipca 2009 r. (str. 15 – 16 oferty).
Zamawiający pismem z 3 sierpnia 2009 r. wezwał Wiesława Malika powołując się na art. 26
ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu i złożenia wymienionych dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie usługi na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Chirurgii Urazowej w Piekarach
Śląskich. Zamawiający na wykonanie wezwania wyznaczył termin 6 sierpnia 2009 r. i
wskazał, że wykaz zawiera wartość roczną kontraktu, podczas gdy referencje mówią o
ostatniej trzyletniej umowie
Wiesław Malik w wyznaczonym terminie złożył dokumenty, z których wynika świadczenie
usługi od 2001 r. na podstawie kolejno zawieranych oraz należycie wykonanych umów.
Zamawiający nie wzywał do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów dotyczących usługi
realizowanej na rzecz Centrum Pediatrii im. Jana Pawła II w Sosnowcu.
W rozdziale IX pkt 2.5 lit. a siwz na potwierdzenie posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia lub posiadania pisemnego zobowiązania innych podmiotów do
udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia,
zamawiający wymagał, aby wykonawca przedstawił wykaz wykonanych - wykonywanych
usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia,
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców wraz z załączonymi
dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie.
Zamawiający w przywołanym wymaganiu wskazał wymagany dokument i ustalił warunek
udziału w postępowaniu wskazany w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający formułując postanowienie rozdziału IX pkt 2.5 lit a siwz przytoczył § 1 ust. 2
ppkt 2 w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 188, poz. 1155 ze zm.).
Przywołany przepis dopuszcza wykazanie wykonywanych dostaw lub usług jeśli stanowią
one świadczenie okresowe lub ciągłe.
Usługa kompleksowego utrzymania czystości szpitala jest, co do zasady, świadczeniem
okresowym – polega na spełnieniu przez dłużnika w ramach jednego i tego samego
stosunku prawnego wielu świadczeń jednorazowych w określonych odstępach czasu
(periodycznie). Czas wykonywania usługi określa rozmiar oraz wartość świadczenia.
W postanowieniu rozdziału IX pkt 2.5 lit. a siwz zamawiający nie dokonał konkretyzacji
blankietowego przepisu art. 22 ust. 2 pkt 2 Pzp - nie ustalił liczby wymaganych usług, nie
zdefiniował pojęcia rodzaju usługi odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia, ani co zakresu przedmiotowego, ani przez wskazanie minimalnej adekwatnej
wartości usługi.
Powoływana odpowiedź zamawiającego z 22 lipca 2009 r. odnosząca wartość wykazanych
usług do ceny oferty, jest bardzo ogólna - nie może być uznana za konkretyzację art. 22 ust.
1 pkt 2 Pzp. Izba ocenia, że ustalanie warunku udziału w postępowaniu nakazującego
odnoszenie wartości należycie wykonanych usług do ceny oferty składanej w postępowaniu
jest wadliwe. Prowadzi bowiem do sytuacji, że warunek udziału w postępowaniu byłby
indywidualnie ustalany dla każdego z wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Działanie takie naruszałoby zasady równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji wskazane w art. 7 ust. 1 Pzp, co jest niedopuszczalne.
Domaganie się wykazywania przez wykonawców usługi transportu wewnątrzszpitalnego jest
całkowicie chybione. Treść siwz pozwala na ocenę należytego wykonania usługi rodzajowo
podobnej do przedmiotu zamówienia - kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu.
Wskazać też należy, że transport wewnątrzszpitalny w myśl postanowień siwz ma
pomocniczy, akcesoryjny charakter w stosunku do czynności związanych z utrzymaniem
czystości i jest z nimi nierozerwalnie związany, niezbędny do ich prawidłowego wykonania.
Rozdzielenie w formularzu oferty usługi utrzymania czystości w obiektach szpitala i usługi
transportu wewnątrzszpitalnego jest uzasadnione w okolicznościach sprawy wyłącznie ze
względów podatkowych (stawkę podstawową podatku VAT do usługi sprzątania stosuje się
do usługi sprzątania, nie zaś do usługi transportu).
Wobec powyższego argumentacja odwołującego się upada. Każda z usług wykazanych
przez Wiesława Malika może stanowić potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Wykonawca prawidłowo potwierdził fakt ich należytego wykonania.
W rozdziale IX pkt 2.6 lit. b siwz zamawiający wymagał dla potwierdzenia, że
wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia złożenia, dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, polisy
lub innego dokumentu ubezpieczenia potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę
minimum 1.000.000 zł.
Wiesław Malik złożył wraz z ofertą polisę nr 901002979893 wystawioną 27 lutego 2009 r.
przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO HESTIA S.A. (str. 18) potwierdzającą
zawarcie umowy ubezpieczenia dotyczącej sumy ubezpieczenia 1.000.000 zł. Treść polisy
głosi, że z sumy gwarancyjnej wydzielony zostaje podlimit w wysokości 100.000,00 zł., w
związku z czym dla pozostałych szkód suma gwarancyjna wynosi 900.000 zł na jeden i
wszystkie wypadki. Polisa jako współubezpieczonego wskazuje Forsolis Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach.
Polisa złożona wraz ofertą przez Wiesława Malika jest dokumentem zgodnym z
wymaganiami zamawiającego – potwierdza posiadanie ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej. Odpowiada również § 1 ust. 3 pkt 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Przywołany przepis rozporządzenia umożliwia zamawiającemu badanie kwoty wymaganego
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w celu ustalenia posiadania odpowiedniego
potencjału ekonomicznego i finansowego. Podział sumy gwarancyjnej jest indyferentny dla
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę.
Wskazać należy, że polisa stanowiąca dokument składany dla potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu (dokument podmiotowy) nie zabezpiecza ewentualnych
roszczeń związanych z umową w sprawie zamówienia publicznego. Rolę tę ustawodawca
przypisał zabezpieczeniu należytego wykonania umowy, którego wniesienia zamawiający
wymagał (rozdział XII pk 8 i 9 siwz).
Wykładnia literalna i celowościowa § 1 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia wskazuje, że objęcia
ubezpieczeniem Forsolis Sp. z o.o. jest pozbawione znaczenia dla uznania złożonej polisy nr
901002979893 za dokument potwierdzający spełnianie przez Wiesława Malika warunków
udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 808. § 1 zd.1 k.c. ubezpieczający może zawrzeć umowę ubezpieczenia na
cudzy rachunek. Ubezpieczony może nie być imiennie wskazany w umowie, chyba że jest to
konieczne do określenia przedmiotu ubezpieczenia. Art. 822 § 1 k.c. stanowi, że przez
umowę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej ubezpieczyciel zobowiązuje się do
zapłacenia określonego w umowie odszkodowania za szkody wyrządzone osobom trzecim,
wobec których odpowiedzialność za szkodę ponosi ubezpieczający albo ubezpieczony.
Umowa ubezpieczenia może być zawarta na rzecz osoby trzeciej (pactum in favorem tertii).
Praktyka ukształtowała możliwość zawierania umów ubezpieczenia tak majątkowego, jak i
osobowego, obejmujących ochroną ubezpieczeniową nie tylko ubezpieczającego, ale
również dodatkowo inny podmiot.
Certyfikat potwierdzający zawarcie umowy ubezpieczenia wystawiony 12 marca 2009 r. (str.
19 oferty) potwierdza posiadanie przez Wiesława Malika ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w wysokości wymaganej w rozdziale IX pkt 2.6 lit b siwz –t.j.
1.000.000 zł.
Zarzut dotyczący polisy ubezpieczenia został rozpoznany przez Izbę, gdyż jego cofnięcie na
rozprawie przez odwołującego się nastąpiło wyłącznie wobec deklaracji zamawiającego o
wezwaniu Wiesława Malika do usunięcia błędów w polisie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Izba
będąc zobowiązana do zbadania prawidłowości rozstrzygnięcia protestu nie dopatrzyła się
błędów uzasadniających zastosowanie wobec polisy ubezpieczenia złożonej wraz z ofertą
art. 26 ust. 3 Pzp.
Wiesław Malik złożył prawidłowe dokumenty wymagane w siwz. Zarzut naruszenia art. 24
ust. 2 pkt.3 w związku z art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wiesława Malika
nie potwierdził się.
W rozstrzygnięciu protestu zamawiający uwzględnił żądanie 3 - wykluczenia Konsorcjum
KSM. Na rozprawie podtrzymał rozstrzygnięcie wskazując, że z powodu nie przedłużenia
ważności wadium (okoliczność nie objęta zarzutami protestu i odwołania) wykluczył
Konsorcjum KSM z postępowania (pismo z 2 października 2009 r.) i od czynności tej nie
przysługują już środki ochrony prawnej. Odwołujący się cofnął zarzut dotyczący zaniechania
wykluczenia Konsorcjum KSM. Zarzut ten nie był rozpoznany przez Izbę.
Konsorcjum ETZ złożyło wraz z ofertą wykaz oraz referencję wystawiona przez Samodzielny
Zakład Opieki Zdrowotnej w Siedlcach wskazujące na należyte wykonanie usługi utrzymania
czystości szpitala o wartości 483.554,64 zł (str. 28 – 29 oferty). Wykonawca złożył ofertę z
ceną 2.706.048 zł (str. 1 oferty).
Zarzut złożenia przez Konsorcjum ETZ referencji potwierdzającej należyte wykonanie usługi
przez wykonawcę nie wchodzącego w skład Konsorcjum ETZ nie może być rozpatrzony
przez Izbę. Art. 191 ust. 3 Pzp zakazuje Izbie orzekania co do zarzutów, które nie były
zawarte w proteście.
Rozpatrując zarzut odwołania w granicach zarzutów protestu wskazać ponownie należy, że
zamawiający nie skonkretyzował użytego w postanowieniu rozdziału IX pkt 2.5 lit. a siwz
pojęcia ustawowego przez zdefiniowanie pojęcia rodzaj oraz podanie wartości usługi, którą
uzna za wystarczającą dla wykazania spełniana warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie nadał przywołanemu postanowieniu siwz indywidualnej, adekwatnej do
przedmiotu zamówienia treści poprzestając na przytoczeniu § 1 ust 2 pkt 2 rozporządzenia.
Wobec treści warunku udziału w postępowaniu zamawiający nie ma podstaw do wyjaśniania,
czy usługa wykonana na rzecz Samodzielnego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Siedlcach
obejmowała również czynności transportu wewnątrzszpitalnego, aby na tej podstawie ocenić,
czy Konsorcjum ETZ spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Wobec powyższego podnoszenie niedopuszczalności skorzystania przez Zamawiającego z
art. 26 ust. 3 Pzp pozbawione jest w tym zakresie doniosłości prawnej.
Wskazać jednak należy, na marginesie, że wbrew twierdzeniom odwołującego się,
zamawiający byłby uprawniony do ewentualnego skorzystania z art. 26 ust. 3 Pzp. W
wezwaniu z dnia 3 sierpnia 2009 r. zamawiający nie wskazał, dlaczego uznał, że referencja
złożona przez Konsorcjum ETZ, nie odpowiada postanowieniu rozdziału IX pkt 2.5 lit. a siwz.
Podnoszona w doktrynie i orzecznictwie możliwość jednokrotnego dokonania przez
zamawiającego wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, nie oznacza możliwości
wezwania wykonawcy na podstawie przywołanego przepisu wyłącznie jeden raz w danym
postępowaniu. Zamawiający może dokonać natomiast jednokrotnego wezwania w
odniesieniu do danego oświadczenia, dokumentu lub pełnomocnictwa lub w odniesieniu do
jednej okoliczności faktycznej lub prawnej, istotnej dla ich oceny.
Przyjęcie poglądu przeciwnego uniemożliwiałoby wykazanie przez wykonawców
spełniających warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert wykazania tego faktu
z przyczyn lezących po stronie zamawiającego.
Wykonawca nie powinien ponosić negatywnych konsekwencji braku zachowania przez
zamawiającego należytej staranności polegającej na pominięciu w wezwaniu dokonanego w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp dokumentu, oświadczenia lub pełnomocnictwa bądź też
precyzyjnego wskazania przyczyn, dla których uznał, że zawierają one błędy. Zamawiający
obowiązany jest w takim przypadku do usunięcia skutków swego zaniechania przez
dokonanie prawidłowego wezwania.
Obowiązkiem zamawiającego jest prowadzenie postępowania tak, aby zamówienie zostało
udzielone wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zatem jeśli w toku prowadzenia postępowania ujawnią się kolejne okoliczności
uzasadniające zastosowanie trybu art. 26 ust. 3 Pzp, zamawiający uprawniony jest do jego
zastosowania.
Zamawiający uprawniony jest do uzupełnienia opinii bankowej dla Global One Sp. z o. o. na
podstawie art. 26 ust.3 Pzp.
Zamawiający prawidłowo nie wykluczył Konsorcjum ETZ z postępowania i nie naruszył art.
24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 26 ust. 3 Pzp.
Zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia.
Rozstrzygnięcie protestu przez zamawiającego w części dotyczącej wezwania Wiesława
Malika do wyjaśnień lub uzupełnienia polisy ubezpieczeniowej oraz Konsorcjum ETZ do
wyjaśnień dotyczących wykonania w ramach wykazanej usługi czynności transportu
wewnątrzszpitalnego nie znajduje oparcia w treści siwz. Kontynuując postępowanie
zamawiający winien uwzględnić ocenę rozstrzygnięcia protestu przedstawioną w
orzeczeniu.
Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie. O kosztach Izba orzekła na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp t.j. stosownie do wyniku postępowania odwoławczego,
uwzględniając koszty dojazdu na posiedzenie oraz wynagrodzenie pełnomocników
zamawiającego, na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, w wysokości 3801 zł
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………