Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1434/09
KIO/UZP 1442/08

WYROK
z dnia 28 października 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz

Członkowie: Ewa Sikorska
Lubomira Matczuk - Mazuś

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2009 r. i 26 października 2009 r.
w Warszawie odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 6 października 2009 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. ING Lease (Polska) Sp. z o.o., 00-499 Warszawa, Plac Trzech Krzyży 10/14
(sygn. akt KIO/UZP 1434/09)
B. ING Lease (Polska) Sp. z o.o., 00-499 Warszawa, Plac Trzech Krzyży 10/14
(sygn. akt KIO/UZP 1442/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o.,
01-232 Warszawa, ul. Siedmiogrodzka 20 protestów:

A. ING Lease (Polska) Sp. z o.o., 00-499 Warszawa, Plac Trzech Krzyży 10/14 z dnia
10 września 2009 r.
B. Millenium Leasing Sp. z o.o., 02-593 Warszawa, ul. śaryna 2A z dnia
14 września 2009 r.

przy udziale wykonawcy SG Equipment Leasing Polska Sp. z o.o., 00-102 Warszawa,
ul. Marszałkowska 111, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO/UZP 1434/09 i KIO/UZP 1442/09 po stronie zamawiającego

orzeka:
1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności poprawienia
oczywistych omyłek rachunkowych w ofertach odwołującego i przystępującego
oraz powtórzenie czynności ponownego badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o.,
01-232 Warszawa, ul. Siedmiogrodzka 20
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ING Lease
(Polska) Sp. z o.o., 00-499 Warszawa, Plac Trzech Krzyży 10/14,
B koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ING Lease
(Polska) Sp. z o.o., 00-499 Warszawa, Plac Trzech Krzyży 10/14

2) dokonać wpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A kwoty 4 031 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzydzieści jeden złotych zero
groszy) przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o., 01-232 Warszawa,
ul. Siedmiogrodzka 20 na rzecz ING Lease (Polska) Sp. z o.o.,
00-499 Warszawa, Plac Trzech Krzyży 10/14 stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika,
B kwoty 4 031 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzydzieści jeden złotych zero
groszy) przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o., 01-232 Warszawa,
ul. Siedmiogrodzka 20 na rzecz ING Lease (Polska) Sp. z o.o.,

00-499 Warszawa, Plac Trzech Krzyży 10/14 stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 25 538 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy
pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 12 769 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięć złotych zero groszy) na rzecz ING Lease (Polska) Sp. z o.o.,
00-499 Warszawa, Plac Trzech Krzyży 10/14,
B kwoty 12 769 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięć złotych zero groszy) na rzecz ING Lease (Polska) Sp. z o.o.,
00-499 Warszawa, Plac Trzech Krzyży 10/14.


U z a s a d n i e n i e

Sygn akt: KIO/UZP 1434/09
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na leasing zwrotny tramwajów
niskopodłogowych, prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, wykonawca - ING
Lease (Polska) Sp. z o.o., zwany dalej protestującym lub odwołującym złożył protest na
czynności i zaniechania zamawiającego, którym są Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. ,
polegające na:
1. bezprawnym wyborze oferty najkorzystniejszej,
2. bezprawnym poprawieniu omyłki rachunkowej w ofercie SG Equipment Leasing
Polska Sp. z o.o. (dalej: SG) w sposób wskazany w piśmie zamawiającego z dnia
04.09.2009 r.,
3. zaniechaniu poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie SG w sposób zgodny
z przepisami prawa,
4. bezprawnym zaniechaniu odrzucenia oferty SG,
5. bezprawnym poprawieniu omyłki rachunkowej w ofercie protestującego w sposób
wskazany w piśmie zamawiającego z dnia 04.09.2009 r.,
6. bezprawnym zaniechaniu wyboru oferty złożonej przez protestującego, jako
najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu.

Protestujący wskazał, że w przypadku zgodnego z prawem działania zamawiającego
oferta ING Lease zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Interes prawny protestującego

wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone
zostało zgodnie z przepisami prawa, a zawarta umowa nie była dotknięta sankcją
nieważności z powodu wady postępowania (zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 19 grudnia 2007 r. sygn. akt V Ca 2506/07: "interes prawny w uzyskaniu
zamówienia należy rozumieć w ten sposób, że wykonawca ma prawo oczekiwać, że sam
proces udzielenia zamówienia będzie odbywał się w sposób prawidłowy i z tego wynika jego
interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej").
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą: art. 7 ust. 1 i 3, art. 82 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1
i 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6.
Ponadto zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz.1503
z późn. zm.). Wskazał też, że w przypadku zawarcia umowy z SG, zamawiający naruszy
art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu protestu:
odnośnie poprawienia omyłek rachunkowych w ofercie SG
Wykonawca SG złożył nieprawidłową ofertę, gdyż w pkt 1 swojej oferty zaoferował
wysokość pierwszej raty wynagrodzenia w wysokości przekraczającej 3% wartości netto
wszystkich rat leasingowych, co wynika z faktu, że mimo wskazania w ofercie SG
współczynnika 2,993 % w rzeczywistości zaoferowana pierwsza rata wynagrodzenia
(2.977.500,00 PLN) stanowi 3,015% (dokładnie 3,0151821%) sumy wszystkich rat
leasingowych (tj. 98.750.254,14 PLN).
Wobec powyższego oferta SG nie spełnia wymogów pkt II. Lp. 5 Rozdziału II SIWZ,
w którym zamawiający wyraźnie zaznaczył, że wysokość l-ej raty wynagrodzenia nie może
przekroczyć 3% sumy wszystkich rat wynagrodzenia i winna zostać odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie protestującego, nie istniały podstawy do przyjęcia przez zamawiającego, iż
wykonawca SG popełnił w wartości pierwszej raty wynagrodzenia oraz w pozostałych
składnikach ceny oczywistą omyłkę rachunkową, ponieważ zamawiający nie miał żadnych
podstaw do twierdzenia, że poprawione przez niego wartości zawierały w sposób oczywisty
taką omyłkę.
Protestujący odwołał się do orzecznictwa KIO, gdzie podkreśla się, że oczywista
omyłka rachunkowa, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp to widoczny od razu,
niezamierzony błąd rachunkowy, możliwy do poprawy bez odwoływania się do innych
dokumentów, w tym wyjaśnień wykonawcy, błąd bezsporny, co do którego zamawiający sam

jest w stanie dokonać właściwej oceny i określić przyczyny zaistnienia rozbieżności między
podanymi wartościami (KIO/UZP 20/09, KIO/UZP 62/09).
Zdaniem protestującego, aby poprawić błędy w ofercie SG w sposób przyjęty przez
zamawiającego, nie wystarczyło przeprowadzić zwykłego działania arytmetycznego
(dzielenia, mnożenia), lecz należało szukać niezliczonej liczby wariantów liczbowych, aby
w końcu odnaleźć takie zestawienie wartości rat, by przyporządkować wysokość 1-ej
i następnych rat do wskaźnika procentowego 2,993, przyjętego w ofercie przez SG.
Konieczność przeprowadzenia skomplikowanych obliczeń, aby poprawić omyłki
w ofercie SG przeczy oczywistości omyłki rachunkowej.
Działanie takie jest bezprawne i stanowi naruszenie zasad oceny ofert oraz równego
traktowania wykonawców.

W ocenie protestującego, zamawiający powinien poprawić omyłkę w ofercie SG,
poprzez zwykłe działanie arytmetyczne - obliczyć, jaki procent wartości netto wszystkich rat
wynagrodzenia (w wysokości zaoferowanej przez SG) stanowi zaoferowana przez SG
wysokość pierwszej raty. Tym sposobem zamawiający zmieniłby tylko jeden parametr
(wskaźnik procentowy), a nie wszystkie inne wartości cenowe. Nieprawidłowe wskazanie
wskaźnika procentowego w ofercie SG wynika bowiem z prostego porównania dwóch
wartości i jest widoczne dla każdego, nawet dla osoby nie posiadającej wykształcenia
w zakresie finansów.
Podniósł, że jest oczywistym, że oferta każdego z oferentów zawiera kwoty, za jakie
zostanie wykonane zamówienie, a współczynnik udziału wartości pierwszej raty leasingowej
w stosunku do sumy rat ma charakter niejako wtórny i jest wynikiem dzielenia tych dwóch
wartości przez siebie. Świadczy o tym również fakt, iż Rozdział I SIWZ w pkt 9, opisujący
sposób obliczenia ceny oferty nie zawiera żadnych zapisów dotyczących tego współczynnika
jako elementu, który miał posłużyć wykonawcy do wyliczenia ceny oferty (w szczególności
pkt 9.2 oraz § 1 ust. 5 wzoru umowy). Dodatkowo, za "wtórnym" charakterem współczynnika
przemawia również to, iż w formularzu oferty - Rozdział IV SIWZ - zdanie "stanowiąca ...%
wartości netto wszystkich rat wynagrodzenia" zawarte jest w formie wtrącenia (umieszczone
w nawiasie) pomiędzy treścią określającą wysokość pierwszej raty wynagrodzenia oraz
składającej się na nią prowizji i opłat. Oznacza to, że wskaźnik procentowy stanowi wynik,
a nie założenie. Nie jest elementem kalkulacji ceny, lecz sposobem mierzenia, czy warunek
SIWZ został spełniony.
Jedynym celem wskazania przez wykonawców tego wskaźnika w ofercie jest wykazanie, że
oferta jest zgodna z pkt II. 5 Rozdziału II Siwz (s. 13).

Ponadto podniósł, że działanie zamawiające było nieprawidłowe, gdyż:
1. Przedmiotowe postępowanie dotyczy usługi o charakterze czysto finansowym,
w związku z czym ingerencja w cenę ofertową w ramach poprawiania oczywistych
omyłek rachunkowych powinna być szczególnie ostrożna. W tego typu transakcjach
nawet niewielka zmiana wysokości raty ma wpływ na wszystkie inne parametry.
Działanie zamawiającego, polegające na podstawianiu odpowiednich wartości, tak
aby w ostateczności znaleźć rozwiązanie odpowiadające zamawiającemu, stanowi
manipulację ceną i rażąco narusza zasadę uczciwej konkurencji. W ten sposób
zamawiający mógłby w dowolny sposób zmieniać ceny ofertowe.
2. Im wyższy wskaźnik procentowy zaoferuje wykonawca, tym korzystniejsza będzie
jego oferta - przez co wzrastają szanse na wygranie przetargu. Dlatego też
wykonawcy starali się oscylować w okolicach górnej granicy tego wskaźnika (tj. do
3%)
3. Zamawiający zmieniając wartości w ofercie SG oparł się na dwóch parametrach,
tj. (1) błędnie podanej w ofercie wysokości współczynnika udziału wartości pierwszej
raty w stosunku do sumy rat wynagrodzenia (uznał za prawidłowe podane przez SG
2,993%) oraz (2) wysokości marży SG podanej w ofercie tj. 1,690%. Tymczasem
przyjęcie do założeń współczynnika wysokości udziału pierwszej raty (poziom
istotności jak w piśmie zamawiającego przesłanego do SG z dnia 04.09.2009 r., tj. +/-
0,00022 punktu procentowego) w sumie rat wynagrodzenia oraz marży (zakładając
poziom istotności marży wykonawcy do 3 (trzech) miejsc po przecinku) nie daje
jednoznacznego wyniku, a wysokość ceny zamówienia uzyskana w wyniku takich
kalkulacji może być różna o klika tysięcy złotych. Jest to kolejny dowód na brak
oczywistości omyłki. Skoro zatem przy tych samych założeniach możemy dojść do
różnych wyników, to arbitralny wybór jednego z tych wyników jest niezgodny z art. 87
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
4. Działania zamawiającego są wewnętrznie sprzeczne, gdyż w ofercie ING Lease
zamawiający skorygował (wg protestującego niesłusznie) kwotę pierwszej opłaty
w oparciu o podaną wartość współczynnika, a sam przy wprowadzaniu zmian do
oferty SG nie obliczył go zgodnie z przyjętą przez siebie metodą. Zgodnie z nią
bowiem po wprowadzeniu korekt: suma rat wynagrodzenia wyniosła
98.757.493,54 PLN, a po przemnożeniu tej kwoty przez podany w ofercie
współczynnik 2,993% wysokość pierwszej raty powinna wynieść 2.955.811,78 PLN
a nie jak podano w korekcie zamawiającego 2.955.595,11 PLN. Potencjalnie
przyjmując więc zastosowaną przez Zamawiającego metodologię liczenia, korekty
wprowadzone do oferty SG są błędne.

5. Działania zamawiającego są wewnętrznie sprzeczne również dlatego, iż jeśli
zamiarem zamawiającego było wyliczanie rat wynagrodzenia na podstawie
współczynnika procentowego, to zamawiający musiałby wymagać podania
współczynnika procentowego dla rat wynagrodzenie od 2 do 120 w ofertach
wykonawców, a odpowiednie wymogi w tym zakresie zawrzeć w stosownych
zapisach SIWZ. Brak takiego wymogu i takich zapisów dowodzi, iż zamawiający
w sposób instrumentalny stosuje przepisy Pzp celem wyboru jednego konkretnego
wykonawcy.
Konkludując stwierdził, że zamawiający nie poprawił w ofercie SG oczywistych omyłek
rachunkowych, lecz obliczył cenę ofertową od początku, istotnie ingerując w ofertę tego
wykonawcy.
odnośnie poprawienia omyłek rachunkowych w ofercie protestującego
Wskazał, że żadna z wartości poprawiona w ofercie protestującego przez
zamawiającego nie wymagała korekty.
Protestujący prawidłowo wskazał zarówno wysokość pierwszej raty wynagrodzenia,
jak i pozostałych rat oraz ich łącznej wartości, a także ceny ofertowej. Oferta protestującego
zakłada ratę pierwszą w wysokości 3.015.000,00 PLN. Raty kolejne (2-120) są w wysokości
819.378,00 PLN. Łączna wartość rat wynosi więc 3.015.000 PLN + 119 x 819.378 PLN
=100.520.982,00 PLN Wysokość wskaźnika wysokości raty pierwszej wynika więc
z działania: 3.015.000,00 PLN / 100.520.982,00 PLN = 2,9993738%. W swojej ofercie
protestujący podał zaokrągloną do czterech miejsc po przecinku wysokość tego wskaźnika -
2,9994%, co nie było przez zamawiającego zabronione w SIWZ. Nie stanowi ono zatem
omyłki. Co więcej, zamawiający sam posługuje się zaokrągleniami, np. podaje w SIWZ
poziom istotności wskaźnika WIBOR 6M, jaki należało przyjąć do kalkulacji ceny oferty do
trzech miejsc po przecinku. Zaokrąglanie jest działaniem poprawnym z matematycznego
punktu widzenia, w związku z czym protestujący miał pełne prawo wskazania w ofercie
wskaźnika 2,9994% zamiast 2,9993738%, celem wykazania iż l-sza rata leasingowa nie
przekracza 3% sumy wszystkich rat wynagrodzenia wymaganych w Rodz. II pkt. II ppkt. 5
SIWZ, tym bardziej, że obie liczby - zarówno wskaźnik podany w wysokości zaokrąglonej do
czterech miejsc po przecinku, jak i wskaźnik w wysokości pełnej (niezaokrąglonej) - spełniają
wymóg zamawiającego.
Nawet jeżeli - zdaniem zamawiającego - wykonawca nie miał prawa do zaokrąglenia
wskaźnika, to co najwyżej powinien poprawić go jako oczywistą omyłkę rachunkową,
poprzez zwykłe podzielenie pierwszej raty przez sumę wszystkich rat i otrzymałby pełen
wskaźnik (bez zaokrąglenia) tj. 2,9993738%.
W związku z czym niezrozumiały jest dla protestującego sposób poprawienia oferty,
poprzez skomplikowaną operację polegającą na (i) wyliczeniu wysokości pierwszej raty

w następujący sposób: 100.520.982,00*2,9994%=3.015.026,33 (ii) następnie dostosowanie
wysokości pozostałych rat (2-120), aby uzyskać marżę zaoferowaną przez ING Lease
w wysokości 2,090% (iii) w efekcie podniesienie ceny ofertowej protestującego i innych
składników cenotwórczych.
W tym zakresie za aktualne uznał wszystkie argumenty zawarte wcześniej.

Zamawiający protest oddalił.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu:
odnośnie poprawienia omyłek rachunkowych w ofercie SG
1. Odwołując się do brzmienia pkt. 9.2. Rozdziału I SIWZ stwierdził, że cena oferty
kalkulowana jest w oparciu o składniki niezależne od wykonawców, do których
zaliczył wartość przedmiotu leasingu podaną przez zamawiającego (75 mln zł), stopę
bazową WIBOR 6(M) z dnia 20.08.2009 r. (4.33%), wartość wykupu (wartość
rezydualna) określoną przez zamawiającego na 1% wartości początkowej przedmiotu
leasingu (750000 zł) oraz 120 pełnych okresów odsetkowych, liczonych jako 30 dni,
a także w oparciu o składniki zależne od wykonawców, stałe w toku całej umowy, do
których zaliczył marżę, która jest elementem, w oparciu o który wyliczane są odsetki
oraz prowizje i opłaty, które wykonawcy obowiązany byli uwzględnić w pierwszej
racie.
Stwierdził nadto, odwołując się do Rozdziału II pkt II SIWZ, że wynagrodzenie będzie
wypłacane w 120 ratach, przy czym raty od 1 do 120 są równe, a wartość pierwszej
raty może być różna od wartości rat 2 - 120, co wynika z możliwości wliczenia opłat
i prowizji w tę ratę, przy czym nie większa niż 3% sumy rat.
Na podstawie powyższych informacji zamawiający uznał, że wyliczona cena podana
liczbą jest kwotą, która służy jedynie porównaniu ofert, zaś faktyczna cena płacona
przez zamawiającego będzie różna, gdyż będzie ulegać zmianie stopa bazowa
WIBOR 6(M) oraz długość okresu odsetkowego dla pierwszej raty wynagrodzenia.
Wyjaśnił, że faktyczny ciężar ekonomiczny ponoszony przez zamawiającego
związany jest z wysokością marży, prowizji i opłat oraz długością faktycznego okresu
leasingu, który zależy od dnia faktycznej zapłaty za przedmiot leasingu, gdyż tylko dla
potrzeb porównania ofert wszystkie okresy odsetkowe zostały określone jako 30 dni.
Dodał, że w rzeczywistości pierwszy okres odsetkowy może być równy przyjętemu do
wyliczenia oferty lub krótszy w zależności od dnia faktycznej zapłaty przez
wykonawcę za przedmiot leasingu.
2. Podał, że stwierdził, iż wykonawca SG popełnił omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny
oferty (w ofercie wskazano, że pierwsza rata wynagrodzenia stanowi 2.993% wartości

wszystkich rat wynagrodzenia i wynosi 2 977 500.00 zł) toteż na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprawił tę kwotę na 2 955 595.11 zł.
Jako konsekwencje rachunkowe dokonanej poprawki, zachowując założenia
w oparciu, o które zestala wyliczona cena oferty (wartość początkową przedmiotu
leasingu, stopę WIBOR 6(M) z dnia 20.08.2009 r., marżę wykonawcy i wartość
rezydualną poprawił wysokość rat wynagrodzenia od 2 do 120 oraz łączną wartość
rat wynagrodzenia od 2 do 120 oraz cenę netto i brutto oferty.
Zdaniem zamawiającego, tym działaniem nie dokonał jakichkolwiek zmian
oświadczenia woli wykonawcy, wykonawca bowiem przyjął niewłaściwą podstawę
do wyliczenia kwoty pierwszej raty, co nosi znamiona omyłki rachunkowej,
ewentualnie innej omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.
Wyjaśnił, że za wiążące przyjął te składniki cenowe, które zależne były
od wykonawcy czyli wysokość marży oraz wartość pierwszej raty wyrażoną
w procentach od wartości wszystkich rat wynagrodzenia.
3. W ocenie zamawiającego, niezasadność zarzutu protestującego, że należało szukać
niezliczonej liczby wariantów liczbowych, aby w końcu znaleźć takie zestawienie
wartości rat i przyporządkować wysokość pierwszej raty i następnych rat do
wskaźnika procentowego 2.9993% wskazanego w ofercie SG wynika z opisanego
sposobu wyliczenia ceny oferty.
4. Podniósł, że wartości kwotowe rat wyliczone w ofercie wykonawcy mają wyłącznie
charakter kalkulacyjny dla potrzeb oceny ofert, a nie rozliczeniowy, gdyż czynnikami
cenotwórczymi, w oparciu o które będzie wyliczane wynagrodzenie należne
wykonawcy są: WIBOR 6(M), marża i procentowa wysokość pierwszej raty
w stosunku do wszystkich rat netto.
Wskazał, że zgodnie z zapisami w § 3 projektu umowy bazową stopą procentów dla
wyliczenia faktycznych rat wynagrodzenia będzie 6- cio miesięczna stopa WIBOR
oraz marża wskazana w ofercie, zaś pierwszy harmonogram płatności zostanie
sporządzony przez wykonawcę na dzień zapłaty za przedmiot leasingu w oparciu
o stopę WIBOR z dnia zapłaty za przedmiot leasingu przy zachowaniu wszystkich
wymogów dotyczących wyliczenia rat wynagrodzenia określonych w SIWZ,
warunków określonych w ofercie wykonawcy i założeniu, że okres leasingu
rozpoczyna się w dniu zapłaty za przedmiot leasingu.
Na tej podstawie zamawiający stwierdził, że wszystkie elementy, które będą
podstawą rozliczeń określone w ofercie SG były prawidłowe i nie zostały zmienione
w wyniku poprawienia omyłki.

Dodał, że z uwagi na zmienną stopę bazową WIBOR 6(M) nie było możliwe
określenie w ofercie rzeczywistej wartości zamówienia, zatem zamawiający określił,
w jaki sposób należy wyliczyć cenę oferty oraz mechanizm naliczania wynagrodzenia.
5. Zamawiający wskazał, że w obowiązującym aktualnie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
ustawodawca nie wskazuje, w jaki sposób ma on poprawić omyłki rachunkowe,
poprzestając na stwierdzeniu, że zamawiający ma obowiązek poprawić oczywiste
omyłki rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek.
Powołując się na wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 1/9 stwierdził, że o sposobie
poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych decyduje więc zamawiający, który
może skorzystać z różnych przyjętych reguł dokonywania korekt.
Stwierdził także, że zgodnie z aktualnymi poglądami doktryny do kwestii omyłek
rachunkowych należy podchodzić w nowy sposób, tj. „Przez omyłkę rachunkową
w obliczaniu ceny należy rozumieć omyłkę w przeprowadzaniu rachunków na
liczbach. Omyłka rachunkowa w obliczaniu ceny oznacza omyłkę rachunkową, która
dotyczy obliczania ceny przy czym musi mieć ona charakter oczywisty. Jeżeli
charakter omyłki i okoliczności wskazują, iż każdy racjonalnie działający wykonawca,
który składa ofertę z zamiarem uzyskania zamówienia publicznego, złożyłby ofertę
o odmiennej treści, można uznać, że omyłka ma charakter oczywisty. Powołując się
na wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 341/09, wskazał, że omyłką rachunkową jest błąd,
który niekoniecznie „rzuca się w oczy", ale jest widoczny w trakcie sprawdzania
poprawności wyliczeń.
6. Odnosząc się do kwestii naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty SG zamawiający podniósł, że przepis ten nakazuje odrzucić ofertę,
której treść nie odpowiada treści SIWZ. Tymczasem treść oferty SG nie świadczy
o takiej niezgodności, gdyż treścią oferty są w istocie: zaproponowana marża oraz
procentowa wysokość pierwszej raty (2.993%). Dodatkowo wskazał, że odrzucenie
oferty, w której elementy będące podstawą rozliczeń między stronami zostały
określone prawidłowo (marża, wartość procentowa pierwszej raty) a błąd dotyczył
jedynie wyliczenia pierwszej raty byłoby sprzeczne z art. 5 Kc. Formalizm
w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych nie jest celem samym w sobie,
a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy
należy brać pod uwagę cel ustawy (wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia
23.02.2007 r. sygn. Akt X Ga 23/07).
7. Zamawiający uznał, że sposób poprawienia wskaźnika procentowego pierwszej raty,
wskazany przez protestującego, byłby poprawieniem omyłki na podstawie art. 87 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp i jako taki nie mógłby doprowadzić do odrzucenia oferty S. Nawet

gdyby przyjąć sposób poprawienia omyłki wskazany przez protestującego i tak
doprowadziłby to do skorygowania oferty do ceny wskazanej przez zamawiającego
w piśmie TW/NZ/26-156/3493/2009. Poprawienie omyłek w trybie art. 87 ust: 1 pkt 3
nic może doprowadzić do odrzucenia oferty, gdyż przepis ten mówi o omyłkach, które
nie powodują istotnych zmian w treści oferty.
odnośnie poprawienia omyłek rachunkowych w ofercie protestującego
1. Zamawiający podniósł, że z uwagi na to, że pierwszy harmonogram płatności
zostanie sporządzony przez wykonawcę na dzień zapłaty za przedmiot leasingu
w oparciu o stopę WIBOR (6)M z dnia zapłały za przedmiot leasingu, przy
zachowaniu wszystkich wymogów dotyczących wyliczania rat wynagrodzenia
określonych w SIWZ, warunków określonych w ofercie wykonawcy i założeniu, że
okres leasingu rozpoczyna się w dniu zapłaty za przedmiot leasingu, konieczne było
poprawienie omyłki w ofercie protestującego, gdyż na podstawie parametrów
podanych w ofercie protestującego nie byłoby możliwe wyliczenie faktycznej
wysokości pierwszej raty.
2. Zamawiający przyznał, że nie określił w SIWZ sposobu zaokrąglenia wskaźnika
procentowego pierwszej raty wynagrodzenia, dając dowolność w sposobie prezentacji
w ofercie tego wskaźnika.
3. Stwierdził, że tak jak w przypadku oferty złożonej przez SG poprawa omyłek została
dokonana w identyczny sposób tzn. nie zmieniono wartości zależnych od woli
protestującego tj. marży wykonawcy oraz wartości procentowej pierwsze] raty.
Zmiany dokonane zostały jedynie w sterze obliczeniowej, będącej konsekwencją
przyjętych przez protestującego składników ceny.


W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty, żądania i argumentację zawartą uprzednio
w proteście.
Odnosząc się do treści rozstrzygnięcia protestu, że przyjmując za prawidłowy
wskaźnik 2,993% zamawiający poprawił pierwszą ratę z kwoty 2. 977 500,00 PLN na kwotę
2 955 595,11 PLN, odwołujący stwierdził, że zamawiający nie mógł tego zrobić prawidłowo,
gdyż nie wiedział, przez jaką kwotę ma przemnożyć wskaźnik 2,993%, nie znał ani
prawidłowej kwoty pierwszej raty ani też sumy wszystkich rat, w której to sumie mieści się
pierwsza rata leasingowa. Miał zatem równanie z dwiema niewiadomymi: 2,993%(x+y)=x,
gdzie x jest I-sza rata wynagrodzenia, zaś y suma rat wynagrodzenia od raty 2 do 120. Uznał
także, że zmiana wysokości rat od 2 do 120 wcale nie jest zwykłą konsekwencją rachunkową
poprawienia pierwszej raty, gdyż rata pierwsza różni się od pozostałych, wobec czego

zamawiający musiałby dokonać ponownych skomplikowanych obliczeń - wpływających na
kapitał i odsetki - w celu odnalezienia liczby, którą mógł podstawić jako ratę od 2 do 120.
Zdaniem odwołującego, o braku oczywistości błędu poprawionego w ofercie SG
świadczy także fakt, że ceny, jakie zamawiający wskazał w wyniku poprawienia rzekomej
oczywistej omyłki pisarskiej powodują dalsze błędy w ofercie SGEL - po poprawkach
pierwsza rata = 2.955.595,11 zł, suma rat od 2 do 120 = 95.801.898,43 zł, suma wszystkich
rat = 98.757.493,54 zł, wskaźnik % pierwszej raty do sumy rat = 2,993%.
Oznacza to, że wynik mnożenia 98.757.493,54 x 2,993% powinien być równy pierwszej racie
tj. 2.955.595,11 zł, jednak wynik tego mnożenia to w rzeczywistości 2.955.811,78 zł.
Dodał, że dokonywanie zmian w ofercie na podstawie założeń z niej nie wynikających
stanowi de facto niedozwoloną formę negocjacji co do treści oferty i jest niezgodne z art. 87
ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, a nadto, że przyjęcie wskaźnika 2,993% jako założenia
powodowałoby konieczność odrzucenia oferty SG od razu jako zawierającej błąd
w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp), gdyż z uwagi na brak oczywistości
poprawienie wszystkich składników ceny nie może być uznane za omyłkę rachunkową
w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Podniósł, że wskaźnik 2,993% nie stanowi jednak żadnego założenia, zgodnie
z zasadą, że to kwoty są podstawą do wyliczenia wskaźnika procentowego, a nie odwrotnie.
Wobec tego prawidłowe działanie zamawiającego powinno polegać na prostym obliczeniu
prawidłowego wskaźnika procentowego celem sprawdzenia zgodności z SIWZ (poprzez
podzielenie wartości pierwszej raty wyrażonej w złotych w ofercie SG przez sumę wszystkich
rat wynagrodzenia).
Odnosząc się do stwierdzenia zamawiającego zawartego w rozstrzygnięciu protestu,
że treścią oferty wykonawcy jest nie cena, lecz marża oraz procentowa wysokość pierwszej
raty, odwołujący wskazał, że jest to sprzeczne z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zgodnie
z którym cena jest obligatoryjnym kryterium oceny ofert.
Odnosząc się do stwierdzenia zamawiającego zawartego w rozstrzygnięciu protestu,
że poprawienie omyłki w sposób żądany przez odwołującego (tj. skorygowanie wskaźnika
procentowego do 3,0151821 %) byłoby w rzeczywistości poprawieniem innej omyłki na
podstawie art. 87 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że nie jest to twierdzenie
prawdziwe, gdyż wskaźnik przekraczający 3% jest obiektywnie niezgodny z treścią SIWZ
i faktu tego nie można zmienić. Zamawiający nie mógłby poprawić tego wskaźnika tak, aby
był on zgodny z treścią SIWZ, gdyż: (i) nie wiadomo do jakiej wartości poniżej 3% miałby go
obniżyć, (ii) obniżenie wskaźnika spowodowałoby istotna ingerencję w treść oferty, gdyż
spowodowałoby to niezgodność ze wszystkimi ratami wynagrodzenia oraz ceną, czego nie
da się poprawić bez istotnej ingerencji i zmiany założeń (analogicznie jak w przypadku
oczywistej omyłki rachunkowej).

Odnosząc się stwierdzenia zamawiającego zawartego w rozstrzygnięciu protestu, że
cena ofertowa jest jedynie kwotą, która ma służyć porównaniu ofert oraz, że faktycznie
zapłacona cena będzie różna, co miałoby uzasadniać mniej rzetelne podejście do wyliczenia
ceny, odwołujący uznał za rażąco niezgodne z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Podkreślił, że każdy z wykonawców dążył do maksymalizacji części kapitałowej
zawartej w I-szej racie wynagrodzenia, gdyż spowodowało to mniejszą kwotę odsetek
w pozostałych ratach wynagrodzenia, a przez to niższą cenę ofertową. Wszyscy wykonawcy
oprócz SG przyjęli tę zasadę SIWZ, przez co doznali pokrzywdzenia oraz, że w usługach
finansowych nawet z pozoru niewielkie poprawki mają istotny wpływ na inne parametry
i obliczenia, czego przykładem może być działanie zamawiającego, który twierdzi, że
poprawił tylko pierwszą ratę leasingową (a kolejne poprawki stanowiły tylko konsekwencje
rachunkowe), co w rzeczywistości spowodowało niezgodność z sumą wszystkich rat. Dodał,
ze precedensem w sferze finansów byłoby przyjęcie, że obliczenia arkusza kalkulacyjnego
Excel mogą być błędne.
Odnosząc się do tezy, że to do zamawiającego obecnie należy wybór sposobu
poprawienia omyłki rachunkowej, odwołujący wskazał, że nie ma on jednak prawa
arbitralnego określania, jaka omyłka jest oczywista a jaka nie. Oczywistość omyłki ma
charakter obiektywny, sam fakt błędnych wyników skomplikowanych obliczeń
zamawiającego świadczy o braku jednoznaczności omyłek.
Ocenił, że zamawiający nie postąpił także w zgodzie z powoływanym przez siebie
"nowym" podejściem do omyłek rachunkowych, gdyż żaden racjonalnie działający
wykonawca nie złożyłby oferty w postaci poprawionej przez zamawiającego - nieracjonalne
i niezgodne z SIWZ jest wskazywanie dwóch różnych pierwszych rat wynagrodzenia
(pierwsza podana w pkt 1 oferty 2.955.595,11 zł, a druga odmienna wynikająca
przemnożenia sumy wszystkich rat przez współczynnik 2,993%: 98.757.493,54 zł x 2,993%
= 2.955.811,78 zł).
Odnosząc się do rozstrzygnięcia protestu w części dotyczącej poprawienia omyłek
rachunkowych w ofercie odwołującego, odwołujący uznał wywód zamawiającego za
niezrozumiały, gdyż odwołujący wyraźnie wskazał pierwszą ratę, tak samo jak i wysokość
pozostałych rat, a zatem zamawiający nie zatem miał żadnych podstaw do ich zmiany.
Wszystkie wartości podane są prawidłowo. Prawidłowo został też podany wskaźnik
procentowy pierwszej raty w stosunku do sumy wszystkich rat: 2,9994%, co jest
zaokrągleniem 2,9993738% (wynik działania 3.015.000,00 PLN 1100.520.982,00 PLN).
Wskazał, że poprawki zamawiającego, podobnie jak w przypadku oferty SG, prowadzą do
sprzeczności i błędów.

Sygn akt: KIO/UZP 1442/09
W przedmiotowym postępowaniu protest złożył także wykonawca - Millenium Leasing
sp. z o.o. Protest dotyczył zaniechania odrzucenia oferty SG, oferty ING oraz zaniechania
wyboru oferty Millenium Leasing sp. z o.o. i obejmował zarzuty naruszenie art. 7 ust. 1 i 3,
art. 87 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz naruszenia w przyszłości przez zamawiającego
art. 93 ust. 1 pkt 7w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy.

W uzasadnieniu protestu w części dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty SG,
którą objęło odwołanie złożonego w wyniku złożenia tego protestu przez ING Lease
sp. z o.o. wskazano, że oferta SG w sposób oczywisty narusza założenia leasingu
przewidziane w SIWZ, z tego względu, że wysokość pierwszej raty wynagrodzenia podana
prze SG w złożonej przez niego ofercie stanowi 3,0151821 % sumy wszystkich rat
leasingowych. Nie ulega zatem wątpliwości, iż oferta SG nie spełnia założenia
przewidzianego w Rozdziale "Dokumentacja Określająca Przedmiot Zamówienia", części
Założenia Leasingu, pkt 5.
Podniesiono, że zamawiający błędnie uznał, że SG popełnił oczywistą omyłkę
rachunkową w wartości pierwszej raty wynagrodzenia oraz w pozostałych składniach ceny,
gdyż działanie zamawiającego jest działaniem na tyle skomplikowanym, że w zasadzie
prowadzi do przeprowadzenia przez zamawiającego ponownego obliczenia ceny, co stanowi
również o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji.

Zamawiający protest oddalił, powtarzając argumentację zawartą w rozstrzygnięciu
protestu ING Lease sp. z o.o.

W odwołaniu odwołujący ING Lease sp. z o.o. podtrzymał zarzuty zawarte uprzednio
w proteście Millenium Leasing sp. z o.o. w części dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty
SG Equipment Leasing Polska sp. z o.o.
Argumentacja odwołującego jest tożsama z argumentacją zawartą w proteście
i odwołaniu złożonym w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1434.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, oferty
przystępującego oraz odwołującego, pism zamawiającego z dnia 04.09.2009 r.
(TW/NZ/261-156/3493/2009 oraz TW/NZ/261-156/3494/2009) informujących odpowiednio
o poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie przystępującego oraz
odwołującego, oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego zaprezentowanych
w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu oraz w przystąpieniach do postępowania
protestacyjnego i odwoławczego, a także w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.


Odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia protestu (KIO/UZP 1434/09) /
przystąpienia do protestu (KIO/UZP 1442/09) oraz odwołań (KIO/UZP 1434/09, KIO/UZP
1442/09), ponieważ potwierdzenie się, że zamawiający nie miał podstaw do poprawienia
oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie przystępującego w sposób wskazany w piśmie
z dnia 04.09.2009 r. i bezprawnie zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy, oznaczałoby
dla odwołującego, niezależnie od uznania zasadności lub nie poprawienia przez
zamawiającego oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego, szansę na
uzyskania przedmiotowego zamówienia, skoro jego oferta byłaby ofertą z najniższą ceną,
a cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu (zgodnie
z Rozdziałem I pkt 12 SIWZ).
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Skład orzekający Izby ustalił nadto:
Sposób obliczenia ceny zamawiający zawarł w pkt 9 Rozdziału I SIWZ („Instrukcja dla
Wykonawców”).
Zgodnie z pkt. 9.1. cenę oferty (netto i brutto) należało podać w złotych polskich
z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
Zgodnie z pkt 9.2 dla celów oceny ofert cenę oferty należało wyliczyć jako sumę
wszystkich rat wynagrodzenia (od 1 do 120) i wartości wykupu przedmiotu leasingu.
Zamawiający tam też wskazał, że raty wynagrodzenia składają się z rat leasingowych
(kapitał) i odsetek obliczonych wg stopy bazowej WIBOR 6M (z dokładnością do trzech
miejsc po przecinku) z dnia 20.08.2009 r., z uwzględnieniem marży wykonawcy oraz prowizji
i opłat wliczonych w pierwszą ratę. W cenie należało uwzględnić 120 pełnych okresów
odsetkowych, licząc każdy okres odsetkowy jako 30 dni.
Zgodnie z „Formularzem oferty” - Rozdział IV SIWZ - wykonawcy byli zobowiązani
wskazać w ofercie ceny za realizację zamówienia, tj.:

1. ceny netto w złotych, liczbą i słownie,
2. stawkę VAT (%),
3. ceny brutto w złotych, liczbą i słownie.
Dodatkowo w „Formularzu ofertowym” zamawiający zażądał podania informacji
o założeniach, w oparciu o które została wyliczona cena, tj. podania:
1. przedmiotu leasingu (narzucony przez zamawiającego w samym Formularzu:
„15 tramwajów niskopodłogowych typu 120 N),
2. wartości początkowej przedmiotu leasingu (narzucona przez zamawiającego
w samym Formularzu: „75 000 000 PLN”),
3. stopy WIBOR (6) M z dnia 20.08.2009 r. (wszyscy wykonawcy wskazali w swoich
ofertach: 4,330%),
4. marży wykonawcy,
5. wartości rezydualnej (narzucona przez zamawiającego w samym Formularzu:
1% wartości początkowej przedmiotu leasingu).
Nadto w „Formularzu ofertowym” zamawiający zażądał:
1. podania wysokości pierwszej raty wynagrodzenia w PLN, liczbą i słownie oraz
wskazania wartości prowizji i opłat w PLN, liczbą i słownie, uwzględnionych
w pierwszej racie.
2. podania - w nawiasie, przed podaniem wysokości pierwszej raty wynagrodzenia - ile
procent wartości netto wszystkich rat wynagrodzenia stanowi ta rata („Pierwsza rata
wynagrodzenia (stanowiąca ….% wartości netto wszystkich rat wynagrodzenia),
w wysokości …….. PLN / słownie: ………../”),
3. podania jednej wysokości rat od drugiej do sto dwudziestej w PLN, liczbą i słownie
(co wynika z użycia słowa „każda”) oraz łącznej ich wartości w PLN, liczbą i słownie,
4. podania wartości rezydualnej (narzucona przez zamawiającego w samym
Formularzu: „wynosząca 750 000,00 PLN”).
W Rozdziale II SIWZ „Dokumentacja określająca przedmiot zamówienia” w pkt II
zamawiający określił „Założenia leasingu”, w tym w szczególności:
1. walutę leasingu (PLN),
2. czas trwania leasingu (120 miesięcy (10 lat),
3. prowizje i opłaty (brak opłat wstępnych, dopuszczono stosowanie innych prowizji
i opłat z zastrzeżeniem, że wszystkie opłaty i prowizje muszą być elementem I raty
wynagrodzenia),
4. odnośnie I raty wynagrodzenia - dopuszczono, aby rata ta była większa od
pozostałych, ale nie wyższa niż „3% sumy wszystkich rat wynagrodzenia,
wyliczonych w oparciu o stopę WIBOR (6)M z dn. 20.08.2009 r.”,

5. odnośnie pozostałych rat (od 2 do 120) - wprowadzono wymóg, że muszą być równe,
z uwzględnieniem konieczności ich waloryzacji wynikającej ze zmiany stopy WIBOR
(6)M,
6. wartość wykupu (1% wartości przedmiotu leasingu),
7. stopę bazową (WIBOR (6)M.

Zarówno ofertę odwołującego, jak i przystępującego zamawiający poprawił na
podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp („oczywiste omyłki rachunkowe”).
Biorąc pod uwagę fakt, że protest można wnieść wyłącznie wobec czynności już
dokonanych przez zamawiającego (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp) i wobec tego, że takiej
właśnie czynności dotyczą wniesione protesty, poprzedzające rozpoznawane przez Izbę
odwołania (czynność poprawienia omyłek na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp), skład orzekający Izby pominął argumentację stron i przystępującego odnoszącą się do
przypadku, gdyby zamawiający poprawił w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego omyłki na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Z tego samego względu skład orzekający Izby nie odniósł się do potencjalnego
naruszenia przez zamawiającego (w przyszłości) przepisu art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy
Pzp.


Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy Pzp (Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny)
nie potwierdził się.

Stosownie do przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiającemu wolno wybrać ofertę
najkorzystniejszą wyłącznie na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Jak wskazano powyżej takim kryterium oceny ofert - jedynym w przedmiotowym
postępowaniu - jest cena, tj. wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący
jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się
podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych
przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz
podatkiem akcyzowym (art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach w zw. z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp).
Sposób wyliczenia ceny zamawiający jej zobligowany ująć w treści SIWZ (art. 36 ust.
1 pkt 12 ustawy Pzp).
Prawidłowo podany sposób obliczenia ceny (w toku przedmiotowego postępowania
nie został on zakwestionowany przez żadnego z wykonawców) nie może nie doprowadzić do
wyboru oferty cenowo najkorzystniejszej, o ile tylko zastosują się do niego wykonawcy.

Skoro zatem zamawiający przewidział w Rozdziale I pkt 9 SIWZ wyliczenie ceny
ofertowej z uwzględnieniem marży wykonawcy, a także opłat i prowizji, to elementy te -
decydujące o atrakcyjności ceny ofertowej - znalazły swoje odzwierciedlenie w cenie
ofertowej.
Skład orzekający Izby co do zasady podziela stanowisko zamawiającego co do
konieczności łącznego odczytywania postanowień SIWZ, w tym co do sposobu kalkulowania
ceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. wynikającego zarówno z tej
części SIWZ, która dedykowana jest sposobowi obliczenia ceny, jak i innych części SIWZ,
choć niewątpliwie pożądane jest kompleksowe regulowanie danego zagadnienia w części
SIWZ temu zagadnieniu poświęconemu, co ułatwia sporządzanie ofert wykonawcom,
zmniejsza prawdopodobieństwa popełnienia przez nich błędów i w konsekwencji leży
w interesie samego zamawiającego, który zapewni sobie dysponowanie większą liczbą
prawidłowych ofert.
Jednak w ocenie składu orzekającego Izby, w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego nie jest uprawnione przyjąć, że sposób obliczenia ceny
wynika z „założeń leasingowych, opisanych w Rozdziale II pkt II, a także generalnie z całego
opisu przedmiotu zamówienia. Czym innym jest bowiem opis sposobu obliczenia ceny
(art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp) - a więc metody, techniki, elementy, jakie należy
uwzględnić przy dochodzeniu do oferowanej ceny, a czym innym opis przedmiotu
zamówienia, w tym ujęcie „parametrów granicznych, minimalnych, czy maksymalnych”
(art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp), choć oczywistym jest, że obliczenie ceny w oderwaniu od
opisu przedmiotu zamówienia nie jest w ogóle możliwe.
W przedmiotowym postępowaniu pozorne „zacieranie się” różnic pomiędzy sposobem
obliczenia ceny a opisem przedmiotu zamówienia wiązać należy z charakterem samego
zamówienia, tj. usługą finansową. Niektóre elementy, które wpływały na obliczenie ceny
i zostały podane w Rozdziale I pkt 9 stanowiły jednocześnie opis przedmiotu zamówienia.
Konsekwencją tego rozróżnienia (sposób obliczenia ceny / opis przedmiotu
zamówienia) jest inna podstawa prawna obligująca zamawiającego do odrzucenia oferty.
O ile bowiem w przypadku zaoferowania przedmiotu zamówienia nie wypełniającego
wymogów „merytorycznych” zamawiającego, podstawę tę stanowi przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, o tyle w przypadku błędów w obliczeniu ceny podstawę tę stanowi przepis
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, brak jest podstaw do uznania, że zamawiający
naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, nie odrzucając na tej podstawie oferty
przystępującego.
Skład orzekający Izby nie stwierdził bowiem w ofercie przystępującego („Oferta”)
niezgodności co do sposobu podania, czy wyliczenia ceny ofertowej wg wskazanych

powyżej wymagań. Nie stwierdzono w szczególności, aby cena ofertowa przystępującego
nie była wyrażona w złotych polskich, aby nie była wyrażona z dokładnością do dwóch
miejsc po przecinku, aby cena oferty nie stanowiła sumy wszystkich rat wynagrodzenia
i wartości wykupu leasingu, aby przystępujący nie wskazał marży, w oparciu o którą wyliczył
cenę lub nie podał wielkości prowizji i opłat (podobnie jak inni wykonawcy podał wartość
0 zł), czy zastosował stopę bazową WIBOR 6M z innego dnia niż 20.08.2009 r. lub z inną
dokładnością niż trzy miejsca po przecinku bądź uwzględnił inną liczbę pełnych okresów
odsetkowych niż 120, licząc każdy okres odsetkowy jako 30 dni. Podał, podobnie jak inni
wykonawcy, wysokość marży w skali roku.
Wobec powyższych ustaleń skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do
dokonywania jakichkolwiek korekt w cenie ofertowej przystępującego skoro nie uchybił on
żadnemu z wymogów zamawiającego w zakresie sposobu obliczenia ceny, ani też nie
znalazł podstaw do odrzucenia oferty przystępującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp.
Zatem jedyną wartością wskazaną w ofercie przystępującego, jaka mogłaby zostać
uwzględniona przy wyłanianiu oferty najkorzystniejszej byłaby wartość ceny brutto,
tj. 121 390 309,67 zł.

Skład orzekający Izby, uznając w pełni aktualność argumentacji wskazanej powyżej
uznał także, że zamawiający nie miał podstaw do skorygowania ceny ofertowej
odwołującego, nie uchybił on bowiem żadnemu z wymogów zamawiającego wskazanych
w treści SIWZ. Zamawiający, dokonując zatem poprawienia oferty odwołującego
z powołaniem się na rzekomo występującą w treści tej oferty oczywistą omyłkę rachunkową
naruszył przepis art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.


Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp (Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) potwierdził się.

W Rozdziale II pkt II „Założenia leasingu” zamawiający postawił m.in. wymóg
odnośnie I raty wynagrodzenia, aby rata ta była większa od pozostałych, ale nie wyższa niż
„3% sumy wszystkich rat wynagrodzenia, wyliczonych w oparciu o stopę WIBOR (6)M
z dn. 20.08.2009 r.”
Trudności w przypisaniu znaczenia tego wymogu wynikają z faktu, że z jednej strony
wymóg ten został ujęty w opisie przedmiotu zamówienia, a zatem odnieść go należy do
etapu oferowania, a także realizacji przedmiotu zamówienia, z drugiej wymóg ten wprost

odnosi się do konkretnie wskazanej daty przeszłej, stąd obiektywna niemożliwość jej zmiany
na etapie realizacji przedmiotu zamówienia (data ta nie może odnosić się do etapu realizacji
zamówienia)
W ocenie skład orzekającego Izby, wobec tych wątpliwości, jedynym sposobem, aby
przypisać temu wymogowi SIWZ realne znaczenie jest uznanie, że żądana relacja I raty do
sumy wszystkich pozostałych rat będzie podlegała przez zamawiającego sprawdzeniu
jednorazowo - wyłącznie na etapie badania i oceny ofert, jedynie bowiem w tym przypadku
ceny ofertowe wykonawców uwzględniają tę konkretną stopę WIBOR z tego konkretnego
dnia.
Współczynnik 2,993% wskazany w ofercie przystępującego formalnie mieści się
w żądanej wartości granicznej, tj. poniżej 3%, jednak nie stanowi on wyniku dzielenia
(stosunku) wartości I raty netto (2 977 500,00 PLN) i sumy wszystkich rat wynagrodzenia
netto (98 750 254,14 PLN, tj. 2 977 500,00 PLN + 95 772 754,14 PLN), uprzednio
wyliczonych w oparciu o stopę WIBOR (6)M z dn. 20.08.2009 r.
Sprawdzenie zgodności zaoferowania wskaźnika poniżej 3%, poprzez wyliczenie
stosunku wskazanych powyżej wartości i uzyskanie wyniku powyżej 3% winno doprowadzić
do poprawienia tej oczywistej omyłki rachunkowej.
Skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do przyjęcia, jak uczynił to zamawiający,
że założeniem oferty każdego z wykonawców był procent, jaki stanowi pierwsza rata netto
w stosunku do wartości netto wszystkich rat wynagrodzenia, co spowodowało, że ten
współczynnik procentowy zamawiający uznał za wiążący i do niego dostosował wszystkie
wskazane przez wykonawców liczbą i słownie wartości ofertowe.
W ocenie składu orzekającego Izby, nie może stanowić założenia, a zatem punktu
wyjścia coś, co jest wynikiem - elementem wtórnym. Zgodnie ze znaczeniem słowa
„założenie”, przyjętym w języku polskim jest to „zasada stanowiąca podstawę dalszych
wywodów lub dalszego postępowania”, „coś, co daje początek”. W przedmiotowym
postępowaniu jest to element wtórny w stosunku do wyliczonych uprzednio: raty pierwszej
i sumy wszystkich rat (1 - 120). Trafnie podnosił odwołujący, że „to kwoty są podstawą
wyliczenia wskaźnika procentowego, a nie odwrotnie”.
Natomiast założeniami, które wykonawcy mieli obowiązek uwzględnić / zastosować /
wykorzystać w ramach przedmiotowego postępowania, wyceniając wartość zamówienia były
elementy narzucone przez zamawiającego, wskazane w treści Formularza ofertowego”,
tj. wartość początkowa przedmiotu leasingu, stopa WIBOR (6)M z dnia 20.08.2009 r. oraz
wartość rezydualna oraz marża, której wielkość wykonawcy przyjąć mieli wedle własnej
decyzji. Wobec właśnie tych elementów, zawartych w tabeli znajdującej się na stronie 1
„Formularza ofertowego” sam zamawiający użył sformułowania: „następujące założenia”.

Nadto zwrócić należy uwagę na fakt, że zamawiający konsekwentnie,
w pismach do odwołującego i przystępującego z dnia 04.09.2009 r., informujących
o dokonanych poprawkach podał: „zachowując założenia, w oparciu o które została
wyliczona cena oferty (wartość początkowa przedmiotu leasingu, stopa WIBOR, marża
Wykonawcy, wartość rezydualna) Zamawiający poprawił (…)”.
Skład orzekający Izby stwierdził także, że w zależności od przyjętej dokładności
wyrażenia współczynnika: 3% (bez wskazywania wartości po przecinku), 3,01%
(z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku) lub 3,015% (z dokładnością do trzech miejsc
po przecinku) współczynnik ten spełnia albo nie spełnia wymóg zamawiającego (3% jest
równe, ale nie jest wyższe niż żądane 3%).
Wobec braku uregulowań SIWZ co do dokładności wyrażenia stosunku
procentowego pierwszej raty do wartości netto wszystkich rat wynagrodzenia (na co
wskazywał sam odwołujący) uznać należy, że wyrażenie tego stosunku z dokładnością
zarówno do czterech miejsc po przecinku (jak wskazał odwołujący w swojej ofercie), do
trzech miejsc po przecinku (jak wskazał przystępujący w swojej ofercie) jak i do „liczb
całkowitych” jest zgodne z wymogiem SIWZ, zawartym w Rozdziale II pkt II „Założenia
leasingu”, w którym zamawiający nie narzucił żadnej dokładności wyrażenia współczynnika.
W sytuacji, gdy wskazany przez przystępującego wskaźnik procentowy jest błędny,
zamawiający winien go skorygować, o czym była mowa wyżej.
W przedmiotowej sprawie do rozstrzygnięcia pozostaje jednak, wobec braku
uregulowań SIWZ co do dokładności wyrażenia stosunku procentowego pierwszej raty do
wartości netto wszystkich rat wynagrodzenia z jednej strony oraz wyrażenia tego stosunku
w ofercie przystępującego z dokładnością do trzech miejsc po przecinku z drugiej strony,
jaką dokładność winien przyjąć zamawiający, korygując ofertę przystępującego.
W ocenie skład orzekającego Izby, wobec pozostawienia tej kwestii do uznania
wykonawców oraz wobec wskazania przez przystępującego w swojej ofercie współczynnika
z dokładnością do trzech miejsc po przecinku, ta właśnie dokładność winna zostać
zachowana przez zamawiającego przy korekcie oferty przystępującego (3,015%), co
oznacza, że treść tej oferta nie odpowiada w tym zakresie treści SIWZ i winna zostać
odrzucona.
Wobec powyższych ustaleń skład orzekający Izby za nieuprawnione uznał
zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty przystępującego na podstawie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji uznał naruszenie przez zamawiającego
przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

Skład orzekający Izby nie znalazł natomiast podstaw do przypisania zamawiającemu
odrębnego naruszenia przepisu art. 82 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, uznając, że zachowanie
zamawiającego w tym zakresie może być ocenione pod kątem naruszenia przepisu art. 89
ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.

Skład orzekający Izby nie znalazł także podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, ponieważ odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że zamawiający
prowadził z przystępującym jakiekolwiek negocjacje dotyczące złożonej przez
przystępującego oferty, w wyniku których doszło do zmiany treści tej oferty oraz nie wskazał,
jakim działaniem / zaniechaniem zamawiający dopuścił się naruszenia wskazanego przepisu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 191 ust. 4 ustawy Pzp oraz § 28
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327),
w związku z art. 187 ust. 1 ustawy Pzp, wobec zarządzenie przez Prezesa Krajowej Izby
łącznego rozpoznania odwołań o sygn. akt KIO/UZP 1434 i KIO/UZP 1442/09 (Zarządzenie z
dnia 6 października 2009 r.) wydał w niniejszej sprawie orzeczenie łączne.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznał za
uzasadnione koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w wysokości 3 600,00 zł, uznając je, wobec tożsamości zarzutów podnoszonych w obu
odwołaniach, za odpowiadające jego nakładowi pracy.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

.................................

Członkowie:
……………………….

………………………..