Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1437/09
POSTANOWIENIE
z dnia 20 listopada 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Renata Tubisz
Barbara Bettman

Protokolant: Wioleta Wasilewska

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 19 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez GASTROPOL GROUP Sp. z o.o., 02-097 Warszawa, ul. Banacha 1a
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Szpital Specjalistyczny im. Stefana
śeromskiego, Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie, 31-913
Kraków, os. Na Skarpie 66 protestu z dnia 7 września 2009 r.

orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża GASTROPOL GROUP Sp. z o.o., 02-097 Warszawa, ul.
Banacha 1a i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez GASTROPOL GROUP Sp. z o.o., 02-097 Warszawa, ul.
Banacha 1a;

2) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz GASTROPOL GROUP Sp. z o.o., 02-097 Warszawa,
ul. Banacha 1a.


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Szpital Specjalistyczny im. Stefana śeromskiego - Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług polegających na
zapewnieniu codziennej i kompleksowej obsługi w zakresie żywienia pacjentów (średnio 440
osób dziennie) na bazie przyjętych w dzierżawę pomieszczeń wraz z utylizacją odpadów
pokonsumpcyjnych oraz wywozu odpadów komunalnych. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało 23 lipca 2009 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 139-203677.
1 września 2009 r. (pismem z tej samej daty) za pośrednictwem faksu zamawiający
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655, dalej również: Pzp) wezwał Gastropol
Group Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia, do 7 września 2009 r. do godz.
11.00 (w Kancelarii Szpitala) dokumentów wskazanych w rozdziale VI pkt 1. B.3 i C.3 oraz w
rozdziale VII. 1, 2 i 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które nie zostały złożone
wraz z ofertą.
Gastropol Group Sp. z o. o. 7 września 2009 r. (pismem z tej samej daty) wniósł
protest, a następnie, wobec oddalenia protestu przez zamawiającego 16 września 2009 r.
(pismo z tej samej daty), odwołanie. Odwołanie złożono w Urzędzie Zamówień Publicznych
25 września 2009 r. (pismo z tej samej daty). Spełniony został warunek jednoczesności
przekazania kopii odwołania zamawiającemu.
Odwołujący się w proteście podniósł zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust.1 i 26 ust. 3
Pzp przez wezwanie go do uzupełnienia dokumentów z wyznaczeniem rażąco krótkiego
terminu, uniemożliwiającego zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. W uzasadnieniu protestu wywiódł, że zamawiający, wbrew postanowieniom
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nakazał złożenie dokumentów wyłącznie w
formie pisemnej oraz de facto wyznaczył mu jednodniowy termin na nadanie na poczcie
brakujących dokumentów. Wniósł o wyznaczenie realnego terminu, umożliwiającego
uzupełnienie wskazanych dokumentów, min. do 9 września 2009 r.
W odwołaniu zarzucono naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych przez niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych dokonanie
czynności polegających na wezwaniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący
się zarzucił naruszenie art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust.1 w związku z art. 26 ust. 3 Pzp i wniósł o
unieważnienie czynności wezwania go do uzupełnienia wskazanych w wezwaniu
dokumentów, ponowną ocenę oferty i wyznaczenie terminu, umożliwiającego uzupełnienie
dokumentów, jeśli zaistnieją przesłanki zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 Pzp.
W uzasadnieniu wywiódł, że żądanie uzupełnienia dokumentów z pkt 2 i 4 wezwania t.j.
oświadczenia, związanego z polisą ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej oraz opisu
koncepcji realizacji usług jest niedopuszczalne, gdyż prowadzi do zmiany treści oferty. W
konsekwencji (w pozostałym zakresie) zamawiający nie powinien dokonywać wezwania w
zakresie pkt 1, 3, 5, gdyż mimo uzupełnienia dokumentów oferta odwołującego się
podlegałaby odrzuceniu.

Na posiedzeniu prowadzonym z udziałem pełnomocników stron Izba ustaliła, że
podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2 Pzp.
Art. 184 ust. 1 Pzp stanowi, że odwołanie wnosi się od rozstrzygnięcia protestu.
De lege lata odwołanie stanowi kontynuację protestu i tylko w takim zakresie podlegać może
rozpoznaniu przez Izbę. Ustawodawca dał wyraz tej koncepcji nakazując w art. 187 ust. 4 pkt
2 Pzp odrzucenie odwołanie, które nie było poprzedzone protestem oraz w określając art.
191 ust. 3 Pzp granice rozpatrywaniu odwołania - stanowiąc, że Izba nie może orzekać, co
do zarzutów, które nie były zawarte w proteście.
Wskazać należy, że aby nie zaistniała negatywna przesłanka zawarta w przywołanym art.
187 ust. 4 pkt 2 Pzp, odwołanie musi zostać wniesione od rozstrzygnięcia zarzutów
podniesionych w proteście. Niedopuszczalne jest kreowanie w odwołaniu zarzutów, do
których zamawiający nie miał możliwości ustosunkowania się w rozstrzygnięciu protestu.
W postępowaniu odwoławczym ocenie Izby podlega zasadność zgłoszonego środka
odwoławczego, a zatem analizie jest poddawana konkretna czynność zamawiającego w
kontekście podniesionych zarzutów wykonawcy.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, ogłoszenia o konkursie,
postanowień siwz, regulaminu konkursu, czynności podjętych przez zamawiającego w
postępowaniu lub konkursie oraz w przypadku zaniechania przez zamawiającego czynności,
podjętych przez zamawiającego w postępowaniu lub w konkursie oraz w przypadku
zaniechania przez zamawiającego czynności, do której jest zobowiązany na podstawie
ustawy, można wnieść protest do zamawiającego.
Zarzut protestu lub odwołania stanowi zatem nie tylko przywołanie przepisu ustawy Prawo
zamówień publicznych, którego naruszenia dopuścił się zamawiający, ale również
wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie protestu.
Zgodnie z art. 180 ust. 8 Pzp protest winien zawierać m.in. żądanie oraz zwięzłe
przytoczenie zarzutów. § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2
października 2007 roku w sprawie regulaminu przy rozpatrywaniu odwołań (Dz. U. Nr 187,
poz. 1327) wśród elementów, które winno zawierać odwołanie, wymienia m.in. zwięzłe
przedstawienie zarzutów oraz wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania (§ 1 ust. 1
pkt 7 i 8). Zarzuty i żądania są w myśl przywołanych przepisów odrębnymi elementami
konstytutywnymi środków ochrony prawnej. Zgłoszone żądania powinny jednak wynikać z
zarzutu i pozostawać z nim w związku.
Odwołanie wniesione przez odwołującego się nie stanowi kontynuacji zarzutów protestu.
Analiza treści protestu i odwołania prowadzi do ustalenia, że jedynym elementem wspólnym
protestu i odwołania jest wskazanie naruszonych przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych – art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 Pzp.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa w razie zaistnienia wskazanych przesłanek
do uzupełnienie w wyznaczonym terminie pełnomocnictw lub oświadczeń i dokumentów,
chyba, że mimo ich złożenia, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania.
W proteście odwołujący się nie podjął próby wzruszenia czynności wezwania do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp i nie kwestionował jej
dopuszczalności – zgodności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący się podnosił jedynie wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na zadośćuczynienie
wezwaniu, nie kwestionował legalności czynności wezwania, lecz jedynie jej treść.
Tymczasem w odwołaniu zarzucał bezprawność czynności wezwania na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp i wywodził, że jej dokonanie jest niedopuszczalne z uwagi na fakt, iż złożona
przez niego oferta podlega odrzuceniu. Co więcej, oświadczył podczas posiedzenia, że
prawidłowym działaniem zamawianego powinno być odrzucenie oferty, bez konieczności
wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, zatem
zmierzał do wzruszenia czynności wezwania i wykazywał konieczność odrzucenia własnej
oferty. W postępowaniu odwoławczym nie jest możliwa ocena prawidłowości czynności
zamawiającego, przeciwko której nie były skierowane zarzuty protestu. Skoro de lege lata
odwołanie stanowi kontynuacje protestu, zarzuty protestu i odwołania winny być tożsame.
W okolicznościach sprawy zarzut protestu i odwołania różni się tak w zakresie podstawy
faktycznej (kwestionowania w proteście treści czynności wezwania - wyznaczonego terminu
a w odwołaniu legalności dokonywania czynności wezwania), jak wykazywanych
okoliczności prawnych. Powyższa rozbieżność koreluje z żądaniami protestu i
zmodyfikowanymi w stosunku do nich żądaniami odwołania.
Protest zawiera wyłącznie żądanie wydłużenia terminu wyznaczonego na uzupełnienie
dokumentów. Zasadniczym żądaniem odwołania jest natomiast unieważnienie czynności
wezwania dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, co Izba mogłaby nakazać w razie
potwierdzenia zarzutu, iż jej dokonanie jest niedopuszczalne. śądanie wyznaczenia innego
terminu podnoszone jest alternatywnie i jedynie na wypadek uznania przez Izbę, że
czynność wezwania została dokonana prawidłowo.
Dopuszczalne jest podnoszenie w odwołaniu nowej argumentacji wskazującej na trafność
podniesionych w proteście zarzutów (tak: postanowienie Sądu Okręgowego w Rzeszowie z
26 listopada 2004 r., sygn. akt VI Ga 107/04 – niepubl).
Użycie w odwołaniu sformułowania, że odwołujący się podtrzymuje zarzuty protestu nie
może przesądzać jednak o tożsamości zarzutów protestu i odwołania, jeśli w treści
odwołania brak jest jakiegokolwiek nawiązania do wywodów zawartych w proteście.
Analiza treści uzasadnień obu środków ochrony prawnej prowadzi do konstatacji, że
wykazywany w proteście zbyt krótki, zdaniem odwołującego się, i dyskryminujący go, termin
złożenia dokumentów, nie był przedmiotem zarzutu odwołania. Odpowiednio
niedopuszczalność czynności wezwania nie była kwestionowana w proteście. Oprócz
wskazania tych samych przepisów ustawa Prawo zamówień publicznych, których naruszenia
miałby dopuścić się zamawiający, odwołanie nie nawiązuje do wywodów prawnych protestu.
W istocie zarzuty i żądania protestu i odwołania wykluczają się wzajemnie. Uzasadnienie
odwołania nie może zatem być uznane za rozwinięcie argumentacji protestu. Przyjęcie
poglądu przeciwnego prowadziłoby, w okolicznościach sporu, do obejścia art. 187 ust. 4 pkt
2 Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2 Pzp,
orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 2 Pzp.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………















_________

*
niepotrzebne skreślić