Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1460/09

WYROK
z dnia 26 listopada 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska

Członkowie: Sylwester Kuchnio
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez SEQUENCE sp. z o.o. ul. Szczakowska 35, 43-600 Jaworzno od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Olsztyn Pl. Jana Pawła II Nr 1, 10 -101
Olsztyn protestu z dnia 10 września 2009 r.


przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert,




2. kosztami postępowania obciąża Gminę Olsztyn Pl. Jana Pawła II Nr 1, 10 -101 Olsztyn
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez SEQUENCE sp. z o.o. ul. Szczakowska
35, 43-600 Jaworzno,

2) dokonać wpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Gminę Olsztyn Pl. Jana Pawła II Nr 1, 10 -101
Olsztyn na rzecz SEQUENCE sp. z o.o. ul. Szczakowska 35, 43-600
Jaworzno, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
kosztów Urzędu i wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 3 038 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzydzieści osiem
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz SEQUENCE sp. z o.o. ul. Szczakowska 35, 43-600
Jaworzno.




U z a s a d n i e n i e



Zamawiający: Gmina Olsztyn prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na "zakup, dostawę i konfigurację
fabrycznie nowego sprzętu komputerowego wraz z oprogramowaniem dla Gminy Olsztyn
w ramach realizacji zadania "Budowa infrastruktury sieci miejskiej obejmującej jednostki
publiczne na terenie miasta Olsztyn". Zamówienie zostało podzielone na dwie części.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 10 sierpnia 2009 r w BZP - numer
ogłoszenia 273068 -2009.
Pismem z dnia 8 września 2009 r. zamawiający zawiadomił odwołującego
o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami),
zwanej dalej Pzp oraz o odrzuceniu jego oferty wskazując, że wykonawca nie wykazał

spełnienia wymogu, określonego w rozdz. VI ust. 4 pkt 2 siwz. Zamawiający wymagał
dysponowania, co najmniej dwiema osobami, które przeszły odpowiednie szkolenie
i uzyskały najwyższy stopień certyfikacji producenta oferowanego sprzętu. Zamawiający
stwierdził, że w opisie systemu szkoleniowego producenta (...) najwyższy stopień certyfikacji
to HUAWEI Certifified Datacom Expert. Wykonawca przedłożył zaświadczenie o ukończeniu
szkolenia (Certificate of completion (...) training), co nie jest jednoznaczne z uzyskaniem
certyfikatu najwyższego stopnia potwierdzającego odpowiednie przygotowanie zawodowe
i posiadanie niezbędnych kwalifikacji. Zamawiający wyjaśnił, że przedstawione
zaświadczenia nie są możliwe do zweryfikowania w serwisie internetowym producenta,
a ponadto według klasyfikacji urządzeń sieciowych na stronie internetowej producenta
urządzenia miejskiej platformy sieciowej noszą oznaczenie serii CX, zaś oferowane
urządzenie to przełącznik sieci LAN (S9300).
Odwołujący SEQUENCE sp. z o.o. ul. Szczakowska 35 43-600 Jaworzno złożył
protest na czynność wykluczenia i odrzucenia oferty odwołującego oraz na czynność wyboru
oferty Spółki NGE Polska sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 oraz art. 25 Pzp, poprzez niewłaściwą ocenę spełniania
warunków udziału w postępowaniu, niezgodną z wymaganiami siwz i przedłożonymi
dokumentami. Wniósł o powtórzenie oceny ofert oraz o wybór oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu
wyłącznie na podstawie informacji uzyskanej przez ogląd strony internetowej firmy Huawei,
podczas gdy odwołujący złożył w postępowaniu pismo producenta sprzętu, potwierdzające
że w chwili obecnej wskazane dwa certyfikaty stanowią najwyższy stopień certyfikacji
w dziedzinie oferowanego sprzętu. W piśmie tym wymienione jest z nazwy urządzenie
oferowane w przetargu. Odwołujący wyjaśnił, że informacje o nowym systemie
certyfikacyjnym zawarte na stronie internetowej producenta, m.in. stopień wspomniany przez
zamawiającego "Huawei Certified Datacom Expert (HCDE)" są informacjami promującymi
nowy system, który jest stopniowo wprowadzany. Według zapewnień producenta nie jest on
jeszcze w pełni wdrożony i nie ma możliwości zdawania egzaminu HCDE i uzyskanie ww.
certyfikatu. Obecnie obowiązuje dotychczasowy system certyfikacji modularnej o szkoleniach
i certyfikatach sektorowych, według którego najwyższym certyfikatem Huawei w dziedzinie
urządzeń oferowanych, jest "Metro Service Platform Ekspert".
Zamawiający oddalił protest w całości jako niezasadny. Stwierdził w uzasadnieniu,
że złożone przez odwołującego wyjaśnienia również nie potwierdziły spełniania wymogów
określonych w rozdz. VI pkt. 4.2 siwz. Wskazał, iż z treści pisma Huawei Poland Sp. z o.o.
wynika, że wykonawca przedstawił certyfikaty wydane przez Huawei Technologies Ltd.,
natomiast wykonawca w ofercie przedstawił zaświadczenia o ukończeniu szkoleń wydane

przez Huawei University, tj. inny podmiot. Zamawiający podniósł, że w ogólnie dostępnych
serwisach nie można uzyskać informacji o zakresie szkoleń, których dotyczą złożone
zaświadczenia - nie można ich zweryfikować ani w serwisie producenta ("Query my
certificate'") ani w serwisie Huawei Univeristy, więc zamawiający nie może uznać ich za
certyfikaty. Ponadto wskazał, że według klasyfikacji urządzeń dostępnej na stronie
producenta oferowane urządzenie S9300 nie zawiera się w kategorii urządzeń, których
dotyczą złożone zaświadczenia. W ocenie zamawiającego wyjaśnienia wykonawcy
i producenta nie są spójne ze złożoną dokumentacją oraz ogólnie dostępnymi oficjalnymi
informacjami. Przyjmując brak możliwości uzyskania certyfikatu Huawei Certified Datacom
Expert należy uznać, że najwyższym możliwym do uzyskania jest certyfikat Huawei Certified
Datacom Professional i taki certyfikat należało złożyć na potwierdzenie spełniania warunku.
Zamawiający stwierdził, że zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia określają
w sposób jednoznaczny, że wszystkie podmioty spełniające wymagania mogą brać udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na takich samych zasadach.
Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, zażądał nakazania:
1) unieważnienia czynności wykluczenia firmy SEQUENCE Sp. z o.o. i odrzucenia oferty
odwołującego (uznania za odrzuconą),
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert
Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 w związku
z art. 22 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 25 Pzp w zakresie niewłaściwej oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, niezgodnej z wymaganiami siwz
i przedłożonymi dokumentami, a przez to naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Odwołujący podniósł, że ze złożonego zaświadczenia (informacji)
pochodzącego od HUAWEI Polska sp. z o.o. jednoznacznie wynika, że p. Mariusz W.
i p. Paweł B. "odbyli szkolenia, zdali pozytywnie wymagane egzaminy certyfikacyjne oraz
uzyskali stopnie Eksperta przewidziane dla firm - Dystrybutorów firmy Huawei, a dotyczące
urządzeń sieciowych przełącznikowych używanych dla sieci METRO Ethernet (przełączniki
sieciowe Quidway rodziny S9300, S5300, S3300, oraz S2300). Zgodnie z ww.
oświadczeniem są to najwyższe certyfikaty techniczne, które potwierdzają posiadany wysoki
poziom wiedzy technicznej i serwisowej do wymienionych urządzeń sieciowych. Odwołujący
wskazał, że zamawiający kwestionując treść zaświadczenia Huawei Polska sp. z o.o. opiera
się na informacjach zaczerpniętych ze stron internetowych, co narusza zasadę pisemności
postępowania oraz zasadę prowadzenia postępowania w języku polskim. W ocenie
odwołującego zamawiający nie przedstawił dowodu, że złożone certyfikaty wraz
z wyjaśnieniami nie potwierdzają spełniania warunku określonego w siwz.
Odwołujący podniósł także, że zamawiający nie doprecyzował pojęcia
"odpowiedniości" wymaganych szkoleń, ani punktu odniesienia dla "wysokości" stopnia

certyfikacji - sformułował niejasny, niejednoznaczny i nieprecyzyjny warunek udziału
w postępowaniu, który jest inny dla każdego z wykonawców, a ponadto arbitralnie ocenił jego
spełnianie w odniesieniu do odwołującego, co narusza zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości postępowania o zamówienie
publiczne. Na poparcie swojego stanowiska przytoczył orzecznictwo i komentarze.


Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentacji postępowania,
dokumentów przedłożonych do akt sprawy oraz wyjaśnień stron postępowania
odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.


Odwołujący złożył ofertę w zakresie części I zamówienia, jako jeden z trzech
wykonawców, z tym, że oferta odwołującego przedstawia najniższą cenę, co jest istotne
z punktu widzenia kryterium oceny ofert w tym postępowaniu, które zostało określone w siwz
(rozdział VIII) jako cena. Biorąc pod uwagę powyższe KIO stwierdziła, że odwołujący
legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Izba uznała, że interes
prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku w przypadku
potwierdzenia się naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp poprzez
wykluczenie odwołującego z postępowania.

Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego
przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz w konsekwencji art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wykluczenie
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia z powodu nie złożenia przez
wykonawcę dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu
określonego w rozdziale VI pkt. 4.2 siwz mimo wezwania do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
W rozdz. VI pkt. 4.2 siwz zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia, dysponował co najmniej dwiema osobami, które przeszły
odpowiednie szkolenie i uzyskały najwyższy stopień certyfikacji producenta oferowanego
sprzętu. W celu potwierdzenia spełniania warunku wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć
wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca do wykonania
zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych oraz
zaświadczenia/certyfikaty potwierdzające spełnianie warunku. W treści formularza wykazu
osób (załącznik nr 3 do siwz) zamawiający podał, iż „Do niniejszego wykazu należy dołączyć
certyfikaty lub zaświadczenie producentów oferowanego sprzętu potwierdzające,

że proponowane osoby przeszły odpowiednie szkolenie i uzyskały najwyższy stopień
certyfikacji producenta.”
Odwołujący w celu potwierdzenia spełniania w/w warunku przedłożył w ofercie wykaz
osób, w którym wskazał Pawła B. i Mariusza W., jako osoby spełniające wymagania
zamawiającego. Odwołujący załączył do oferty dokumenty pn. Certificate of Completion
wystawione dla Pawła B. i Mariusza W., sporządzone w języku obcym. Wykonawca nie
załączył w ofercie tłumaczenia treści w/w dokumentów na język polski. W dniu 28 sierpnia
2009 r., w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 26 sierpnia 2009 r., odwołujący
przesłał te same certyfikaty wraz z tłumaczeniem ich treści, z którego wynika, że „certyfikaty
ukończenia” zostały wystawione przez Uniwersytet Huawei i zaświadczają przejście przez
wymienione w nich osoby szkoleń i uzyskanie Certyfikatu Eksperta z Sieci Metropolitarnych
oraz z urządzeń IP rdzeniowych. Odwołujący złożył również w ramach wyjaśnień
zaświadczenie firmy Huawei Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 18 sierpnia
2009 r. stwierdzające, że złożone certyfikaty wystawione w dniu 10.11.2008 r. i 17.10.2008 r.
przez firmę Huawei Technologies co. Ltd. potwierdzają, iż Mariusz W. i Paweł B. "odbyli
szkolenia, zdali pozytywnie wymagane egzaminy certyfikacyjne oraz uzyskali stopnie
Eksperta przewidziane dla firm-Dystrybutorów firmy Huawei, a dotyczące urządzeń
sieciowych przełącznikowych używanych dla sieci METRO Ethernet (przełączniki sieciowe
Quidway rodziny S9300, S5300, S3300, oraz S2300).” Firma HUAWEI Polska sp. z o.o.
oświadczyła ponadto, że są to „najwyższe certyfikaty techniczne i potwierdzają posiadany
wysoki poziom wiedzy technicznej i serwisowej do wymienionych urządzeń sieciowych.”
W ocenie Izby, warunek został określony w sposób nieprecyzyjny. Zamawiający
wymagał, aby wykonawca wykazał, że dysponuje lub będzie dysponował dwiema osobami,
które przeszły „odpowiednie” przeszkolenie producenta na poziomie najwyższym
z możliwych dla danego producenta w zakresie dostarczanego sprzętu. W ocenie Izby,
określenie „odpowiednie” należy rozumieć jako dotyczące przedmiotu zamówienia, w tym w
zakresie usługi konfiguracji oferowanego sprzętu, co wynika z określenia zakresu przedmiotu
zamówienia zawartego w siwz, poprzez wskazanie kodów CPV.
Istotną kwestią dla rozstrzygnięcia, czy złożone przez odwołującego dokumenty
potwierdzają spełnianie w/w warunku jest ustalenie czy zamawiający dokonał oceny
złożonych przez odwołującego dokumentów adekwatnie do treści specyfikacji w tym
zakresie. Zamawiający dokonuje oceny spełniania warunków na podstawie wymaganych
dokumentów, które zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp są niezbędne do przeprowadzenia
postępowania, a zatem także wystarczające do dokonania oceny spełniania warunku.
W świetle treści warunku i wymaganych dokumentów okoliczność, iż wskazane osoby odbyły
odpowiednie przeszkolenie o najwyższym stopniu powinien wynikać z treści żądanych
dokumentów. W ocenie Izby, za równoważne zaświadczeniu producenta należy uznać

zaświadczenie wystawione przez przedstawiciela producenta na terenie Polski. Zgodzić się
należy z zamawiającym, że z treści przedłożonych przez odwołującego certyfikatów nie
wynika wprost, czy obejmują przeszkolenie w zakresie konfiguracji oferowanych urządzeń.
Trzeba jednak zauważyć, że certyfikaty w zakresie szkoleń zazwyczaj zawierają
sformułowania ogólne. Nie można uznać, że decyzję co do oceny czy potwierdzają one
spełnianie określonych wymagań zamawiający może opierać wyłącznie na podstawie
informacji dostępnych w Internecie, w szczególności gdy brak jest możliwości ich
zweryfikowania w serwisie internetowym producenta, co zamawiający wskazał w decyzji o
wykluczeniu odwołującego i w rozstrzygnięciu protestu, jako podstawę do negatywnej oceny
dokumentów i w konsekwencji podstawę do wykluczenia odwołującego z postępowania.
Biorąc pod uwagę, iż odwołujący uzupełnił złożone dokumenty (certyfikaty) o zaświadczenie
producenta (przedstawiciela producenta w Polsce), które potwierdza spełnianie wszystkich
postawionych w warunku wymagań, podstawę do nieuwzględnienia przez zamawiającego
złożonego zaświadczenia może stanowić wykazanie, iż oświadczenia w nim zawarte nie
znajdują w rzeczywistości potwierdzenia. Wyrażona w art. 6 k.c. zasada nakłada ciężar
udowodnienia faktu na twierdzącego. Zatem, zamawiający twierdząc, że wykonawca nie
złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, powinien
tę okoliczność udowodnić. Zamawiający oświadczył w toku rozprawy, że nie kwestionuje
prawdziwości certyfikatów złożonych przez odwołującego. Twierdził jednak, że system
certyfikowania przedstawiony na stronie internetowej producenta Huawei nie wymienia
złożonych certyfikatów, a wobec tego certyfikaty powyższe nie potwierdzają przeszkolenia
w stopniu najwyższym dla wymaganego zakresu usług, mimo zaświadczenia wystawionego
przez Huawei Polska sp. z o.o. Zamawiający na poparcie swojego twierdzenia złożył do akt
sprawy wydruk ze strony internetowej producenta – firmy Huawei. Podnosił także na
rozprawie, że zaświadczenie zostało podpisane przez osobę nieuprawnioną, gdyż nie
wskazaną w KRS jako uprawnioną do reprezentowania Spółki.
W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego Iza uznała, że zamawiający
negując treść zaświadczenia, jakie złożył producent działający za pośrednictwem swojego
przedstawiciela w Polsce, nie przedstawił dowodów na potwierdzenie okoliczności,
że złożone dokumenty nie potwierdzają, iż wskazane przez odwołującego osoby przeszły
odpowiednie szkolenia dotyczące zaoferowanych urządzeń produkowanych przez Huawei,
najwyższego stopnia. Izba zważyła, że informacje zawarte na stronie internetowej są
informacjami marketingowymi. Przedstawiony przez zamawiającego wydruk ze strony
internetowej opisuje system szkoleń oferowany przez Huawei. Zdaniem Izby nie można na
podstawie tych informacji stwierdzić, że nie są prowadzone szkolenia, których dotyczą
złożone przez odwołującego certyfikaty, dla firm – dystrybutorów firmy Huawei. Ponadto,
certyfikat Huawei (HCDP) wskazywany na rozprawie przez zamawiającego, jako

potwierdzający spełnianie warunku, jest średnim stopniem, a nie najwyższym w zakresie
szkoleń „ds. przesyłu danych” Huawei. Zdaniem Izby, w treści informacji ze strony
internetowej, na której oparł się zamawiający brak jest również danych, pozwalających na
stwierdzenie, że jest to najwyższy stopień przeszkolenia w zakresie konfiguracji oferowanych
przez odwołującego urządzeń. W tych okolicznościach Izba uznała, że brak jest dowodów,
aby uznać, że treść zaświadczenia z dnia 18 sierpnia 2009 r. wystawionego przez Huawei
Polska sp. z o.o. nie potwierdza jednoznacznie okoliczności, których wymagał zamawiający.
Powyższy dokument został podpisany przez dyrektora departamentu, a zamawiający nie
wykazał braku kompetencji tej osoby do wypowiadania się w sprawach technicznych
w imieniu Huawei Polska sp. z o.o., a pośrednio także producenta.
Wobec powyższych ustaleń Izba uznała, że zamawiający niezasadnie wykluczył
odwołującego z postępowania, czym naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W konsekwencji, Izba stwierdziła naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1
Pzp. Powyższe naruszenie przepisów uzasadniało uwzględnienie odwołania, gdyż miało
wpływ na wynik postępowania.

Izba nie rozpoznawała zarzutów dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie opisu warunków udziału w postępowaniu, tj. naruszenia przepisu
art. 22 ust. 2 i art. 25 Pzp, jako spóźnionych w świetle treści przepisu art. 180 ust. 3 pkt 1
Pzp.

Stosownie do dyspozycji przepisu art. 191 ust. 3 Pzp Izba nie rozpoznawała zarzutów
wskazanych w uzasadnieniu odwołania, dotyczących naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 7 ust. 3, art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 i ust. 2 Pzp przez niezachowanie
w postępowaniu zasady przejrzystości, jawności, pisemności oraz zasady prowadzenia
postępowania w języku polskim, zważywszy, że ww. zarzuty nie były zawarte w proteście.

Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art.191 ust.1, ust. 1a i ust. 2 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła
koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie
faktury złożonej do akt sprawy stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.


Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………