Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1461/09

WYROK
z dnia 26 października 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak

Członkowie: Emil Kuriata
Luiza Łamejko

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Hermann Kirchner Polska Sp. z o.o., Strabag Sp. z o.o.,
Hermann Kirchner Bauunternehmung GmBH, DYWIDAG Bau GmbH, ul. Łagiewnicka
54/56, 91-463 Łódź od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa protestu z dnia 10 września
2009 r.

przy udziale Konsorcjum firm: NDI S.A – Lider Konsorcjum oraz SB Granit S.A. –
Skopje, 8 Dmiitrije Cugowski, Skopje, Macedonia, ul. Powstańców Warszawy 19, 81-
718 Sopot zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Hermann Kirchner Polska Sp. z o.o.,
Strabag Sp. z o.o., Hermann Kirchner Bauunternehmung GmBH, DYWIDAG Bau
GmbH, ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Hermann Kirchner Polska
Sp. z o.o., Strabag Sp. z o.o., Hermann Kirchner Bauunternehmung
GmBH, DYWIDAG Bau GmbH, ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: Hermann Kirchner Polska Sp. z o.o.,
Strabag Sp. z o.o., Hermann Kirchner Bauunternehmung GmBH,
DYWIDAG Bau GmbH, ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź na rzecz
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 00-848
Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Hermann Kirchner Polska
Sp. z o.o., Strabag Sp. z o.o., Hermann Kirchner Bauunternehmung
GmBH, DYWIDAG Bau GmbH, ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź.


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „budowa autostrady A4 na odcinku od
węzła Brzesko do węzła Wierzchosławice w km 479+000 – 499+800. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 24
grudnia 2008 r., pod nr 2008/S 250-333801.

W dniu 10 września 2009 r. Odwołujący się wniósł protest wobec postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej "SIWZ"), Tom II Warunki Szczególne
Kontraktu (dalej "SWK") oraz Formularza umowy, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223. poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, w
związku z art. 5, art. 58 § 1 i § 2, art. 3531, art. 354 § 1, art. 471 oraz art. 487 § 2, art. 647
k.c. oraz art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i 139 ustawy Pzp oraz art. 3 ust.
1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.), zwanej
dalek u.z.n.k.. W związku z powyższym Odwołujący się wniósł o:
1) zmianę Subklauzul 1.9, 2.1 ,4.7, 7.4, 10.2, 10.3 oraz przywrócenie w nich zapisu
"plus rozsądny zysk" lub "wraz z rozsądnym zyskiem" lub "będą zawierały rozsądny
zysk i …", ewentualnie o wskazanie tego zysku procentowo w stosunku do wartości
danego świadczenia, kosztu, opłaty - co przywróci równość stronom umowy,
ekwiwalentność świadczeń oraz odpowiedzialność na zasadzie winy wykonawcy, za
ponoszone szkody, koszty, opłaty, świadczenia, etc.
2) zmianę zapisu "Wykonawca w żadnym wypadku nie zmieni swojego składu, zaś
zmiana statusu prawnego nie nastąpi bez uprzedniej zgody Zamawiającego" na: "W
przypadku realizacji zamówienia przez podmioty występujące wspólnie, zobowiązane
one będą do pozostawania w konsorcjum przez cały czas trwania Kontraktu, łącznie
z okresem gwarancji jakości i rękojmi".
3) modyfikację treści Warunków Szczególnych Kontraktu, tj. Subklauzuli 4.4
„Podwykonawcy" poprzez usunięcie zapisu rozpoczynającego się od słów: "Umowy z
Podwykonawcami, które zawierać będzie Wykonawca działający jako Konsorcjum..."
do końca drugiego podpunktu b).
4) modyfikację treści Warunków Szczególnych Kontraktu, tj. Subklauzuli 8.7 "Kary
umowne za opóźnienie" poprzez usunięcie podpunktów (d), (e) i (f), przewidujących
karę umowną dla Wykonawcy:
a) za przekroczenie terminu przedłożenia: Harmonogramu (Subklauzula 8.3 i
Subklauzula 8.6), raportu (Subklauzula 4.21), projektu umowy z
Podwykonawcą (Subklauzula 4.4) oraz terminu określonego w SubkIauzuli
14.1 pkt (d) w wysokości 2 000 PLN za każdy dzień zwłoki;
b) za wprowadzenie zmian w oznakowaniu na czas prowadzenia robót,
niezgodnych z zatwierdzonym projektem organizacji ruchu, braki w
oznakowaniu lub wykonanie oznakowania z nienależytą starannością 10 000
PLN za każdy dzień stwierdzonych powyższych nieprawidłowości;
c) za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz wykonania drobnych zaległych
prac określonych w świadectwie przejęcia albo niedotrzymanie terminu

usunięcia wad oraz wykonania drobnych zaległych prac w okresie rękojmi za
wady, w terminie określonym przez Inżyniera/Zamawiającego, w wysokości
5000 PLN za każdy dzień zwłoki; i naniesienie odpowiednich zmian w
Załączniku do Oferty.
5) modyfikację treści Warunków Szczególnych Kontraktu, tj. Subklauzuli 8.7 poprzez
usunięcie zapisu "Wykonawca jest zobowiązany zapłacić karę umowną także w
przypadku, gdy Zamawiający nie poniósł szkody, z zastrzeżeniem Subklauzuli 8.14." i
naniesienie odpowiednich zmian w Załączniku do Oferty.
6) modyfikację treści Warunków Szczególnych Kontraktu, tj. Subklauzuli 1.14 „Solidarna
odpowiedzialność” poprzez usunięcie w ppkt (c) zapisu, że: "Wykonawca w żadnym
wypadku nie zmieni swojego składu, zaś zmiana statusu prawnego nie nastąpi bez
uprzedniej zgody Zamawiającego" lub zmianę zapisu na zgodną z obowiązującymi
przepisami oraz naniesienie odpowiednich zmian w Załączniku do Oferty.
7) modyfikację treści Formularza Umowy w pkt. 4.4. poprzez usunięcie Zapisu, że:
"Wynagrodzenie, o którym mowa w pkt 4.1. obejmuje:
a) wynagrodzenie za prace przewidziane na 2009 rok w wysokości brutto zł
(słownie złotych )
b) wynagrodzenie na kolejne lata trwania umowy, zgodnie z art. 35 ust. 1 ustawy
z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 249,
poz. 2104), które zostanie uruchomione w drodze aneksu po określeniu limitu
nakładów na lata kolejne" i naniesienie odpowiednich zmian w Formularzu
Umowy.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący się podnosi następującą argumentację:
Ad.1
W przypadkach przewidzianych w wymienionych Subklauzulach, wykonawca na
skutek błędu Inwestora, świadczyć ma na rzecz Inwestora usługi i roboty po kosztach, tj.
bez jakiegokolwiek zysku własnego wynikającego z wykonanych usług lub robót, co stwarza
poważne ryzyko dla całkowitej rentowności przedsięwzięcia, albowiem zapisy takie mogą
doprowadzić do nielimitowanego obciążenia wykonawcy nieograniczoną liczbą świadczeń w
warunkach nierynkowych, a nadto daje Inwestorowi całkowitą swobodę w popełnianiu
błędów, zobowiązując wyłącznie wykonawcę do ich naprawy, bez jakiegokolwiek
racjonalnych podstaw do świadczenia usług w tym zakresie, tj. bez jakiegokolwiek zysku, co
w warunkach rynkowych nie miałoby miejsca.
Zapisy powyższych Subklauzul naruszają statuowaną przez kodeks cywilny zasadę
równości stron oraz ekwiwalentności świadczeń (art. 487 § 2 k.c.), stosowanie do których,
świadczenie jednej strony powinno być odpowiednikiem świadczenia drugiej strony. Zaś,
zastosowanie zaskarżonych Subklauzul narusza tą fundamentalną zasadę i prowadzi do

nierównego traktowania jednej strony umowy (wykonawcy) oraz wkłada na nią obowiązek
świadczenia usług i robót na rzecz drugiej strony (Inwestora) po nieekwiwalentnej wartości,
niższej od wartości rynkowej (bez jakiegokolwiek zysku) i to w sytuacji, gdy winę za
powstanie konieczności tego świadczenia ponosi Inwestor. Przyjąć również należy, iż
wprowadzanie takiego zapisu ocenić można jako sprzeczne z art. 5 k.c., albowiem celem
ustawy Pzp jest wybór jak najlepszej oferty na wykonanie zamówienia publicznego, a nie
wkładanie na wykonawcę wszelkich ciężarów, niezależnych od jego winy.
Zapisy powyższych Subklauzul naruszają statuowaną przez kodeks cywilny zasadę
odpowiedzialności na zasadzie winy dłużnika (art. 471 k.c.) oraz art. 474 k.c., który
przewiduje, iż nie są dopuszczalne zapisy wkładające na jedną ze stron odpowiedzialność
za szkody, które druga strona może wyrządzić umyślnie. Zaskarżone Subklauzule zawierają
bowiem regulację, zgodnie z którą w każdym przypadku, gdy na skutek błędu lub opóźnienia
Inwestora, zajdzie konieczność poniesienia przez wykonawcę opłat, kosztów, świadczeń
etc., to niezależnie od stopnia zawinienia Inwestora w tej mierze, a nawet niezależnie od
niezawinienia tego stanu przez wykonawcę, cała szkoda i odpowiedzialność za jej
poniesienie ma obciążyć wykonawcę.
Wymienione Subklauzule dotyczą okoliczności, których wystąpienie i skutki nie są
możliwe do przewidzenia na etapie składania oferty. Tym samym wykonawcy nie mają
możliwości oszacowania ryzyka związanego z wystąpieniem tych okoliczności i ujęcia go w
cenie oferty. Powyższe skutkuje pozbawieniem wykonawców możliwości złożenia
prawidłowych, rzetelnie wycenionych, porównywalnych ofert.
Ad. 2
Obowiązek uzyskiwania zgody Zamawiającego na przekształcenia związane ze
zmianą statusu prawnego wykonawcy narusza nie tylko przywołane wcześniej przepisy k.c.,
ale również zasadę swobody gospodarczej i Kodeks spółek handlowych. Całkowicie niejasny
jest natomiast zapis o obowiązku niezmieniania składu wykonawcy.
Ad. 3
Odwołujący się podnosi, że wprowadzone zapisy Warunków Szczególnych Kontraktu
są niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa, stanowią czyn nieuczciwej konkurencji
oraz naruszają dobre obyczaje kupieckie i zasady współżycia społecznego.
Zgodnie z art. 14 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez Zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Zamawiający jest zobowiązany
określać przyszłe postanowienia umowy o zamówienie publiczne zgodnie z przepisami
kodeksu cywilnego, w szczególności podstawowymi zasadami zawierania umów, przepisami
regulującymi umowy o roboty budowlane, zawierania umów z podwykonawcami przyszłego
wykonawcy zamówienia publicznego.

W SIWZ Zamawiający obliguje wykonawców do zawierania umów z
podwykonawcami o określonej z góry treści. Zamawiający narzuca bowiem stronom umowy
podwykonawczej konieczność przeniesienia zapisów SIWZ do ich umowy, jak też zakazuje
umieszczenie w umowie określonych postanowień. Odwołujący się podnosi, że poprzez
wprowadzenie takich warunków SIWZ, Zamawiający naruszył zasadę swobody zawierania
umów. Zgodnie z art. 3531 k.c., jak wskazano, każdy z kontrahentów może w sposób
dowolny kształtować treść zawieranej umowy, niezależnie od woli innych podmiotów
(Zamawiającego).
Zarówno postanowienia SIWZ, jak też art. 6471 § 2 k.c. potwierdzają, że obowiązkiem
wykonawcy jest uzyskanie zgody Inwestora na zawarcie urnowy z określonym
podwykonawcą, po zapoznaniu się z treścią zawieranej umowy podwykonawczej. Jeżeli
Zamawiający nie zaakceptuje przedstawionych mu postanowień umowy podwykonawczej
ma prawo zgłosić na piśmie swój sprzeciw lub zastrzeżenia. Odwołujący się wskazuje, że
Zamawiający zgodnie z warunkami SIWZ i art. 6471 § 2 k.c. - nie ma jednak uprawnienia do
wskazywania wykonawcy z góry, jakie zapisy przyszłej umowy podwykonawczej są
obowiązkowe, a których nie można do umowy wprowadzić. Uprawnienie Zamawiającego nie
obejmuje bowiem ingerencji w treść umowy podwykonawczej, jak również nie uprawnia
Zamawiającego do narzucania zapisów umowy podwykonawczej. Odwołujący się podnosi, iż
postanowienia SIWZ w tym zakresie, wpływają w sposób niedopuszczalny na relację
wykonawcy z jego podwykonawcą. W ocenie Odwołującego się, Zamawiający arbitralnie i
bez uzasadnienia ogranicza wykonawcę w kształtowaniu stosunku prawnego pomiędzy
Wykonawcą a osobą trzecią.
Poprzez zawarcie wskazanego zapisu w SIWZ, Zamawiający w sposób sprzeczny z
zasadami swobody prowadzenia działalności gospodarczej, ingeruje nie tylko w treść umowy
podwykonawczej, ale nawet zamierza wpływać na wysokość wynagrodzenia wykonawcy
(wyłączając możliwość różnicy w cenach pomiędzy ceną kontraktową a ceną z umowy
podwykonawczej), wynikającego z realizacji kontraktu i umów podwykonawczych.
Odwołujący się podnosi także, że Zamawiający nie jest uprawniony do narzucenia
wykonawcy zasad wystawiania świadectwa przejęcia robót i zwrotu zabezpieczenia. Zasady
wykonywania umowy podwykonawczej należą bowiem jedynie do uzgodnień stron umowy
podwykonawczej.
Ponadto, Odwołujący się wskazuje, że zgodnie z art. 3. ust. 1 u.z.n.k., za czyn
nieuczciwej konkurencji należy uznać działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zdaniem
Odwołującego się, warunki stawiane przez Zamawiającego w SIWZ naruszają jego interes
jako przedsiębiorcy poprzez ograniczenie zasad swobody zawierania umów oraz
wymuszanie określonego sposobu prowadzenia przedsiębiorstwa. Zamawiający narzuca

wykonawcy działanie sprzeczne z interesem ekonomicznym wykonawcy. W świetle
przedstawionych okoliczności, Odwołujący się podnosi, że wprowadzenie zaskarżonych
zapisów do SIWZ należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego się, Zamawiający zawarł w SIWZ zapisy, które są sprzeczne
z zasadą równego traktowania oferentów oraz zasadami uczciwej konkurencji, czym
naruszył art. 7 ustawy Pzp. Odwołujący się podnosi, iż zaskarżone zapisy SIWZ naruszają
również zasady współżycia społecznego, to jest ogólną zasadę, że Zamawiający nie może
wykorzystując swoją pozycję, zmuszać wykonawcy do niekorzystnych rozporządzeń i
zaciągania niekorzystnych zobowiązań wobec osób trzecich. Zaskarżone zapisy w sposób
jednoznaczny utrudniają wykonawcy uczciwą konkurencję i w sposób nieuprawniony
wyłączają możliwość uzyskania przez wykonawcę zysku z realizacji kontraktu oraz
zobowiązują wykonawcę do zawierania umów podwykonawczych na warunkach określonych
przez Zamawiającego. Odwołujący się wskazuje, że zgodnie z art. 58 § 2 k.c. czynność
prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego jest nieważna.
Ad. 4
Odwołujący się zarzuca, że przewidziana przez Zamawiającego wysokość kar
umownych jest nadmierna i obciąża wykonawcę w sposób nieadekwatny do ewentualnych
uchybień w wykonaniu umowy. Odwołujący się wskazuje, że umowa o roboty budowlane
powinna zmierzać do zabezpieczenia zarówno interesów Zamawiającego, jak też
wykonawcy robót. Kara umowna, podobnie jak odszkodowanie, którego jest surogatem, nie
może jednak prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego. W ocenie
Odwołującego się, przewidziane przez Zamawiającego kary umowne, które z powodów
drobnych uchybień będzie zobowiązany zapłacić wykonawca (nawet 10 000 PLN za jeden
dzień zwłoki), są rażąco wygórowane. Ponadto, kara umowna, określona w SIWZ, stanowi
jednostronne i nieuprawnione uprzywilejowanie Zamawiającego, jako strony umowy, bowiem
w sytuacji, gdy Inwestor (Zamawiający) nie wykona ciążących na nim obowiązków, umowa
nie przewiduje zapłaty na rzecz wykonawcy żadnych kwot umownych, poza odstąpieniem od
umowy.
Ad. 5
Odwołujący się zarzuca, że zapis SIWZ, zaproponowany przez Zamawiającego
narusza art. 484 § 2 k.c. Odwołujący się podnosi, że Zamawiający ograniczył w ten sposób
możliwość wystąpienia przez wykonawcę robót o zmniejszenie (a nawet jej całkowite
uchylenie) kary umownej w sytuacji, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana lub gdy jego
zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane. śądanie miarkowania wysokości kary
przez wykonawcę nie może być oceniane w oderwaniu od zaistnienia szkody po stronie
Zamawiającego. Zmniejszenie kary umownej na podstawie art. 484 § 2 k.c. stanowi bowiem
wyjątek od zasady, iż wierzycielowi będzie przysługiwała kara umowna w zastrzeżonej

wysokości, niezależnie od wysokości poniesionej szkody. Kara umowna może być "rażąco
wygórowaną” już w momencie jej zastrzegania bądź też zostać taką w następstwie
późniejszych okoliczności, do których można przykładowo zaliczyć fakt, że szkoda
wierzyciela jest znikoma, skutkiem czego zachodzi rażąca dysproporcja pomiędzy jej
wysokością a wysokością należnej kary (z Komentarza do kodeksu cywilnego. Księga trzecia
Zobowiązania tom l, pod redakcją Gerarda Bieńka, Wydawnictwo Prawnicze Lewis Nexis,
Warszawa 2005 r., strona 587). Obowiązek zapłaty kary umownej bez względu na istnienie
szkody po stronie Zamawiającego ograniczy możliwość żądania miarkowania kary przez
wykonawcę. Odwołujący się, podkreśla także, że miarkowanie kary umownej w trybie art.
484 § 2 k.c. należy do tzw. prawa sędziowskiego, zaś redakcja tego przepisu nie zawiera
jakichkolwiek wyłączeń. "Przepis ten mający charakter normy ogólnej może wchodzić w grę
w każdym wypadku, gdy w świetle oceny stanu faktycznego, można mówić o tym, że kara
umowna w zastrzeżonej wysokości jawić się będzie jako nieadekwatna" - wyrok Sądu
Apelacyjnego w Katowicach z dnia 17 grudnia 2007r., sygn. akt V ACa 483/08.
Odwołujący się zarzuca ponadto, że ww. zapisy SIWZ naruszają art. 58 § 1 k.c.
Zaskarżone postanowienia SIWZ są sprzeczne z przepisami k.c. i zmierzają do obejścia
unormowań związanych z możliwością miarkowania kar umownych.
Ad. 6
Odwołujący się zarzuca, że Zamawiający nie jest uprawniony do żądania od
wykonawcy, aby zmiana statusu prawnego następowała wyłącznie za jego zgodą.
Odwołujący się podnosi, że taki zapis SIWZ w sposób niedopuszczalny ogranicza swobodę
działalności gospodarczej wykonawców, składających oferty, a także jest sprzeczny z
przepisami kodeksu spółek handlowych.
Ad. 7
Narzucenie przez Zamawiającego podziału wynagrodzenia Wykonawcy na rok 2009
oraz kolejne lata z określeniem wysokości tego wynagrodzenia w takim rozbiciu, prowadzi do
sytuacji, w której wykonawca może nie otrzymać wynagrodzenia w 2009 r. w pełnej
wysokości ze względu na przekroczenia sumy określonej w formularzu Umowy. Tego
rodzaju zapis jest sprzeczny z treścią art. 647 k.c., który przewiduje, że za wykonane roboty
Zamawiający (w przepisie nazwany Inwestorem) zobowiązuje się zapłacić umówione
wynagrodzenie. Ponadto w punkcie "b" postanowienia 4.4 formularza umowy Zamawiający
zastrzegł, że wynagrodzenie za kolejne lata "zostanie uruchomione " w drodze aneksu po
określeniu limitu nakładów na lata kolejne", co oznacza, że wypłata wynagrodzenia
uzależniona jest od zdarzeń niezależnych od wykonawcy i może prowadzić do sytuacji, w
której wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia, jeżeli nie zostanie podpisany aneks.
Oprotestowany zapis jest również sprzeczny z punktem 4 formularza umowy.

Zakwestionowane zapisy SIWZ uzasadniają odwołanie się przez Odwołującego się
do przepisów art. 14 oraz art. 139 ustawy Pzp, zawierających odesłanie do przepisów k.c. w
zakresie nieuregulowanym przepisami ustawy Pzp. Zgodnie z powszechnie aprobowanymi
poglądami doktryny, czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, polegające na konstruowaniu postanowień przyszłej umowy w sprawie
zamówienia, podlegają ocenie z zastosowaniem przepisów Kodeksu cywilnego Tytułu IV
Księgi Pierwszej "Czynności prawne", jak również przepisów Tytułu III Księgi Trzeciej
"Ogólne przepisy o zobowiązaniach umownych". Tezę tę potwierdził Zespół Arbitrów m. in. w
wyroku z dnia 29 października 2003 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1736/03) oraz w wyroku z dnia 6
września 2006 r. (sygn. UZP/ZO/0-2430/06).
W niniejszej sprawie zakwestionowane zapisy Warunków Szczególnych Kontraktu
stawiają potencjalnego wykonawcę w niekorzystnej sytuacji, wbrew przepisom wynikającym
z k.c. Odwołujący się wskazuje ponadto na naruszenie przez Zamawiającego art. 5 k.c.
Zamawiający wykorzystał swoją pozycję w strukturze zamówień publicznych narzucając
potencjalnemu wykonawcy rażąco niekorzystne warunki przyszłej umowy i nadmierną
ingerencję w prowadzoną przez niego działalność gospodarczą.

W dniu 18 września 2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest w ten sposób, że
Zamawiający uznał, iż zarzuty Odwołującego się są zasadne w zakresie w jakim dotyczą one
treści pkt 4.4 Formularza Umowy (Tom II Rozdział 1 SIWZ) oraz zapisu w brzmieniu:
"Warunki umowy z Podwykonawcą nie mogą być gorsze od Warunków niniejszego
Kontraktu", wynikającego z treści Subklauzuli 4.4 "Podwykonawcy”, zawartej w
Szczegółowych Warunkach Kontraktu (Tom II Rozdział 3 SIWZ). Pozostałe zarzuty protestu
Zamawiający uznał za nieuzasadnione i przedstawił następującą argumentację:
Ad. 1
Zaskarżenie treści Subklauzul 1.9, 2.1, 4.7, 7.4, 10.2 oraz 10.3 w brzmieniu
określonym przez Zamawiającego w Szczególnych Warunkach Kontraktu (dalej SWK)
wynika z błędnej interpretacji cytowanych fragmentarycznie zapisów umowy. Każda z
wymienionych Subklauzul reguluje różne sytuacje, do których może dojść w trakcie realizacji
robót budowlanych i w wyniku których wykonawca doznaje opóźnienia lub ponosi koszt z
przyczyn leżących po stronie Zamawiającego (jest to np. sytuacja opóźnienia w przekazaniu
rysunków lub instrukcji czy opóźnienia dostępu do placu budowy). Nie jest możliwe
interpretowanie zapisów SWK w oderwaniu od zapisów warunków ogólnych ("Warunków
kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez
Zamawiającego". Cosmopoli Consultans, wydanie angielsko-polskie 2000. Tłumaczenie
pierwszego wydania FIDIC 1999). Dopiero analiza pełnej treści poszczególnych Subklauzul
(pierwotnego brzmienia z uwzględnieniem zmian wprowadzonych przez SWK) może

doprowadzić do prawidłowej wykładni przepisów umowy. W żadnej z opisanych powyżej
sytuacji nie może dojść do zarzucanego przez Odwołującego się, dokonywania na rzecz
Inwestora świadczeń w postaci usług i robót budowlanych po kosztach. Podobnie nie można
zgodzić się z argumentami przystępującego konsorcjum Alpine, że poprzez wprowadzenie
takiej regulacji Zamawiający oczekuje, że wykonawca wykona całe swoje świadczenie
jedynie za zwrot poniesionych kosztów. Zysk wykonawcy zawiera się w wynagrodzeniu za
wykonanie robót budowlanych, do którego zapłaty zobowiązuje się Zamawiający, a które w
kosztorysach załączonych do oferty określa sam wykonawca. Wzór umowy w sposób
szczegółowy reguluje zasady wypłaty wynagrodzenia, gwarantując wykonawcy
niezmienność cen jednostkowych zaoferowanych przez niego w przetargu i to, że uzyska on
wynagrodzenie za wszelkie wykonane przez siebie roboty. Tymczasem, zarówno w
proteście, jak i w przystąpieniach do niego, wykonawcy mylą pojęcie wynagrodzenia za
wykonywanie robót budowlanych z odszkodowaniem, którego zasady szczegółowo regulują
zaskarżone Subklauzule. Każda z nich dotyczy bowiem nie prowadzenia robót i ich
wynagradzania, ale przypadków, gdy świadczenie robót zostaje wstrzymane, precyzując
jednocześnie łączące się z nimi obowiązki kompensacyjne Zamawiającego.
Sytuacje opisane w ww. Subklauzulach należą do sytuacji wyjątkowych i nie mogą
dotyczyć, wbrew twierdzeniom Odwołującego się, obciążenia go "nieograniczoną liczbą
świadczeń". Wykonawcy nie grozi masowe opóźnianie realizacji kontraktu przez
Zamawiającego, zwłaszcza, że zgodnie z art. 354 § 1 k.c. każda ze stron umowy wzajemnej,
a taką bez wątpienia będzie umowa na realizację przedmiotowego odcinka autostrady A4,
powinna wykonywać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego
celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w
tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Każde
zachowanie strony umowy, które naruszać będzie te zasady będzie rodziło
odpowiedzialność tej strony na zasadach określonych w kontrakcie oraz na zasadach
ogólnych. Celem Zamawiającego w realizacji zamówienia publicznego jest terminowa i
rzetelna realizacja tego zadania. Przyjmowanie założenia, że Zamawiający złośliwie będzie
opóźniał i utrudniał wykonawcy realizację robót budowlanych (np. przez nie przekazanie
dokumentacji projektowej czy nie przekazanie terenu budowy), bez względu na możliwe
konsekwencje, jest bezpodstawne i niemożliwe do obrony. Oznaczałoby to świadome i
celowe naruszanie przez Zamawiającego podstawowych obowiązków Inwestora określonych
dla umów o roboty budowlane, co rodziłoby, oprócz odpowiedzialności na podstawie
przepisów umowy, także odpowiedzialność na zasadach ogólnych. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego się, żadne zapisy wzoru umowy nie mogą dać Inwestorowi "całkowitej
swobody w popełnianiu błędów", ani nie "zobowiązują wyłącznie wykonawcy do ich
naprawy". Przeciwnie, na podstawie tych Subklauzul Zamawiający zobowiązuje się do

zwrotu wszelkich uzasadnionych kosztów poniesionych przez wykonawcę oraz do
przesunięcia terminu realizacji umowy, jeżeli te koszty i to przesunięcie wynika z
nieprawidłowych działań Zamawiającego i Inżyniera. Na marginesie należy zauważyć, że
zgodnie z art. 473 § 2 k.c., nieważny byłby jakikolwiek zapis umowy, który zwalniałby
którąkolwiek ze stron od odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną umyślnie.
Argumenty Odwołującego się odnoszące się do naruszenia przez Zamawiającego
przepisów k.c. nie znajdują uzasadnienia. Odwołujący się nie uzasadnił, w jakim zakresie
Zamawiający naruszyć miał reguły opisane w art. 5, 3531 oraz 487 § 2 k.c. Subklauzule,
których brzmienie zostało zakwestionowane w proteście, w żadnym wypadku nie uprawniają
Zamawiającego do uzyskiwania od wykonawcy świadczenia w postaci usług i robót.
Przeciwnie, zobowiązują one Zamawiającego w szczególności do zwrotu uzasadnionych
kosztów, które poniósł wykonawca w wyniku zajścia sytuacji określonych w odpowiednich
Subklauzulach. Zgodnie z ich treścią, w przypadku zajścia określonych w nich okoliczności,
to wykonawca będzie uprawniony do wniesienia do Zamawiającego roszczeń (z
uwzględnieniem Subklauzuli 20.1, regulującej postępowanie w przypadku zaistnienia
roszczeń). W związku z tym, jeżeli wykonawca uzasadni w pełni poniesione w związku z
zajściem sytuacji opisanej w którejś z kwestionowanych Subklauzul, wówczas roszczenie to
będzie zaspokajane przez Zamawiającego, zgodnie z warunkami umowy i zasadami
ogólnymi.
Twierdzenia Odwołującego się, że zapisy Subklauzul 1.9, 2.1, 4.7, 7.4, 10.2 oraz 10.3
będą pozwalać Zamawiającemu na obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością za szkody,
spowodowane przez Zamawiającego umyślnie nie znajdują żadnego uzasadnienia w
wykładni przepisów umowy, zwłaszcza w świetle art. 473 § 2 k.c. Odwołujący się dokonuje
wadliwej wykładni przedmiotowych Subklauzul, twierdząc, że w wyniku ich zastosowania
"cała szkoda i odpowiedzialność za jej poniesienie ma obciążyć Wykonawcę". Treść każdej
ze wskazanych w proteście Subklauzul nie uzasadnia w żadnym stopniu obaw i zarzutów
Odwołującego się. Zdaniem Zamawiającego, nie wykluczają one w żadnym stopniu jego
odpowiedzialności za działania i zaniechania własne oraz Inżyniera. Odwołujący się w żaden
sposób nie uzasadnia zarzutu, w jaki ukształtowanie zapisów Subklauzul 1.9, 2.1, 4.7, 7.4,
10.2 oraz 10.3 narusza przepisy art. 471 oraz 474 k.c. Zamawiający stoi na stanowisku, że
zapisy SIWZ są w pełni zgodne z treścią nie tylko art. 471 i 474 k.c., ale także z przepisami
art. 361 i 362 k.c., limitując jedynie odpowiedzialność Zamawiającego z określonych w
Subklauzulach zdarzeń, do rzeczywiście poniesionego i uzasadnionego kosztu wykonawcy.
Ograniczenie takie, dopuszczone przez art. 361 § 2 k.c., jest w pełni uzasadnione. Trudno
oczekiwać, żeby Zamawiający finansujący zamówienie ze środków publicznych nie
ograniczał w zakresie dopuszczonym ustawami, wysokości swojej odpowiedzialności,
zwłaszcza poprzez dopuszczenie do roszczeń odszkodowawczych przekraczających

rzeczywiste koszty za okres, w którym wykonawca nie wykonuje robót (swojego
świadczenia).
Wykonawcy biorący udział w przedmiotowym postępowaniu to grupa profesjonalnych
i najbardziej doświadczonych przedsiębiorstw, specjalizujących się w budownictwie
drogowym. W związku z tym Zamawiający nie może zgodzić się z twierdzeniem, że
niemożliwe jest określenie przez wykonawców ryzyka i w związku z tym przygotowania
rzetelnych ofert, zwłaszcza, że na mocy zaskarżanych Subklauzul Zamawiający zobowiązuje
się do pokrycia wszelkich uzasadnionych kosztów, które poniósłby wykonawca w wyniku
zaistnienia wskazanych w tych Subklauzulach sytuacji. Taka regulacja przenosi na
Zamawiającego ekonomiczne ryzyko związane z przestojami i utrudnieniami w realizacji
umowy, wynikającymi z przyczyn leżących po jego stronie. Zwłaszcza, że poza roszczeniami
dotyczącymi pokrycia kosztów poniesionych przez wykonawcę, jest on uprawniony również
do żądania przedłużenia czasu przeznaczonego na realizację prac, jeżeli opóźnienie wynika
z tych okoliczności.
Ad. 2 i 6
W pierwszej kolejności Zamawiający podnosi, iż powoływany przez Odwołującego się
Załącznik do Oferty (Formularz 2.1) nie zawiera żadnego odesłania do Subklauzuli 1.14,
wobec czego żądanie wprowadzenia do treści tego dokumentu zmian sugerowanych przez
Odwołującego się jest niemożliwe do spełnienia.
Również dalsze żądania Odwołującego się, dotyczące usunięcia lub zmiany treści
Subklauzuli 1.14 punkt (c) nie zasługują na uwzględnienie, ponieważ opierają się one na
fragmentarycznej analizie treści SIWZ w zakresie odnoszącym się do Warunków Kontraktu.
W tym miejscu przywołać należy pełną treść punktu (c) Subklauzuli 1.14, która uwzględnia
zarówno postanowienia Rozdziału 2 ("Warunki kontraktu na budowę dla robót budowlanych I
inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego". Cosmopoli Consultans, wydanie
angielsko-polskie 2000. Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIe 1999), jak i Rozdziału 3
("Szczególne Warunki Kontraktu") z Tomu II SIWZ zatytułowanego "Warunki Kontraktu".
Pełna treść tej części Warunków Kontraktu jest następująca: Jeżeli Wykonawcę stanowi
(według stosowanych Praw) konsorcjum lub inne, nie mające osobowości prawnej,
ugrupowanie dwóch lub więcej osób, to: (…) (c) Wykonawca w żadnym wypadku nie zmieni
swojego składu, zaś zmiana statusu prawnego nie nastąpi bez uprzedniej zgody
Zamawiającego". Obowiązujący zapis stanowi modyfikację w stosunku do pierwotnej treści
punktu (c) Subklauzuli 1.14 zgodnej z "Warunkami kontraktu na budowę dla robót
budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego" (Rozdział 2 Tomu II
SIWZ), który brzmi następująco: Jeżeli Wykonawcę stanowi (według stosowanych Praw)
spółka solidarnego ryzyka, konsorcjum lub inne, nie mające osobowości prawnej,
ugrupowanie dwóch lub więcej osób, to: (…) (c) Wykonawca nie zmieni swojego składu ani

statusu prawnego bez uprzedniej zgody Zamawiającego". Opisana wyżej modyfikacja pkt (c)
Subklauzuli 1.14 wprowadzona zapisami "Szczególnych Warunki Kontraktu" (Rozdział 3
Tomu II SIWZ) sankcjonuje jedynie wynikający z przepisów ustawy Pzp zakaz zmian
podmiotowych w umowie o zamówienie publiczne. Zamówienie publiczne może być bowiem
udzielone wyłącznie temu wykonawcy, który został wybrany w trybie ustawy Pzp oraz
podlegał weryfikacji przeprowadzonej przez Zamawiającego w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 stycznia 2004 r. do
sygn. akt V CK 97/03).
Ponadto należy podkreślić, iż wynikające z treści pkt. (c) Subklauzuli 1.14 zakazy:
zmiany składu oraz zmiany statusu prawnego bez zgody Zamawiającego odnoszą się
wyłącznie do konsorcjów jako całości, nie zaś do poszczególnych uczestników tych
konsorcjów. W rozpatrywanym przypadku oznacza to, iż nie można mówić o niezgodności
pkt (c) Subklauzuli 1.14 "Solidarna odpowiedzialność" z przepisami kodeksu spółek
handlowych, skoro kodeks ten w ogóle nie odnosi się i nie reguluje tworzenia, organizacji,
funkcjonowania, rozwiązywania, łączenia, podziału i przekształcania "konsorcjów i innych nie
mających osobowości prawnej ugrupowań" przedsiębiorców, co wprost wynika z treści § 1
Kodeksu spółek handlowych.
Ad. 3
Zamawiający zwraca uwagę, że art. 6471 § 2 k.c. uzależnia możliwość zawarcia
umowy z podwykonawcą od zgody inwestora, a ponadto przyznaje inwestorowi prawo do
składania sprzeciwu lub zastrzeżeń do umowy lub projektu umowy pomiędzy wykonawcą a
podwykonawcą. W tej sytuacji uznać należy, że Zamawiający, jako inwestor, ma prawo do
określenia ogólnych zasad, na jakich akceptował będzie treść zawieranych umów
podwykonawczych. Zamawiający już na etapie formułowania warunków kontraktu w SIWZ
może określić, jakie wymagania powinna spełnić umowa podwykonawcza, a jakich
postanowień taka umowa nie może zawierać i wbrew twierdzeniom Odwołującego się, nie
narusza to ani właściwości (natury) stosunku prawnego, który powstaje w wyniku zawarcia
umowy podwykonania, ani przepisów prawnych, ani też zasad współżycia społecznego.
Wprowadzenie kwestionowanych przez Zamawiającego zapisów Subklauzuli 4.4
"Podwykonawcy" nie jest spowodowane zamiarem ograniczenia zasady swobody zawierania
umów, lecz służy zabezpieczeniu interesów wszystkich stron stosunku prawnego, jaki
powstaje w wyniku zawarcia umowy podwykonania.
Ze sformułowania żądania zmiany treści SIWZ wynika, iż Odwołujący się domagał się
od Zamawiającego usunięcia z treści Warunków Kontraktu m. in. następującego zapisu:
"Umowy z Podwykonawcami, które zawierać będzie Wykonawca działający jako
Konsorcjum, zawierane będą w imieniu i na rzecz wszystkich uczestników Konsorcjum".
Odwołujący się w żaden sposób nie uzasadnił, dlaczego jego zdaniem powyższy zapis

narusza swobodę zawierania umów. Należy mieć przy tym na względzie, iż zapis ten jest
konsekwencją uregulowań wynikających z art. 23 ustawy Pzp, art. 647 1 § 5 k.c. oraz punktu
(a) Subklauzull 1.14 zgodnej z "Warunkami kontraktu na budowę dla robót budowlanych i
inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego" (Rozdział 2 Tomu II SIWZ), z których
wynika solidarna odpowiedzialność wszystkich uczestników konsorcjum wobec
Zamawiającego oraz podwykonawcy (w zakresie zapłaty wynagrodzenia). Skoro, zatem
zgodnie z art. 23 ustawy Pzp wykonawcą jest konsorcjum, to również umowy
podwykonawcze powinny być zawierane w imieniu i na rzecz wszystkich uczestników
konsorcjum, nie zaś pomiędzy podwykonawcami a poszczególnymi uczestnikami tego
konsorcjum.
Odwołujący się w żaden sposób nie uzasadnił również, w jaki sposób jego zdaniem
swobodę zawierania umów naruszają kwestionowane przez niego zapisy: "Umowa z
Podwykonawcą będzie zawierać następujące postanowienia: a) W przypadku zwiększenia
wartości umowy powyżej 10% Wykonawca powiadomi o tym Zamawiającego na piśmie. c)
Prawo wykonawcy do odstąpienia od umowy będzie oparte na zamkniętym katalogu
zdarzeń, które uprawniają go do odstąpienia". Warto w tym miejscu zaznaczyć, że
Zamawiający wymaga jedynie zawarcia w umowie podwykonawczej zamkniętego katalogu
zdarzeń uprawniających wykonawcę do odstąpienia od umowy podwykonawczej, nie
ingerując jednak w zawartość tego katalogu.
Zarzut Odwołującego się dotyczący zapisu: "Umowa z Podwykonawcą będzie
zawierać następujące postanowienia: a) W przypadku nie zapłacenia przez Wykonawcę
wynagrodzenia Podwykonawcy za wykonane przez Podwykonawcę roboty, Zamawiający
zapłaci Podwykonawcy żądaną kwotę wynagrodzenia, jednakże nie wyższą, niż kwota
wynikająca z obmiaru robót wykonanych przez Podwykonawcę, zatwierdzonego przez
Inżyniera przy cenach jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym Wykonawcy
stanowiącym część oferty" oparty został na niewłaściwej wykładni tego zapisu dokonanej w
oderwaniu od pozostałych zapisów Subklauzuli 4.4 "Podwykonawcy", w szczególności
zapisów zawartych w punkcie (e) tej Subklauzuli. W pierwszej kolejności ponieść należy, iż
Zamawiający nie zamierza ingerować w sprawy związane z wysokością wynagrodzenia
ustalonego pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą. Z kwestionowanego przez
Odwołującego się zapisu wcale nie wynika, iż podwykonawca ma otrzymywać
wynagrodzenie obliczone według wysokości cen jednostkowych, zawartych w kosztorysie
ofertowym wykonawcy, lecz jedynie, że może otrzymać wynagrodzenie nie wyższe niż
ustalone przy zastosowaniu cen jednostkowych z kosztorysu ofertowego wykonawcy.
Powyższy zapis ma jedynie zabezpieczać Zamawiającego w wypadku, gdy wynagrodzenie
za wykonanie określonego zakresu robót, ustalone pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą,
było wyższe niż wynagrodzenie ustalone na podstawie cen jednostkowych z kosztorysu

ofertowego wykonawcy. W następnej kolejności należy podnieść, iż kwestionowany przez
Odwołującego się zapis nie może spowodować wypłaty na rzecz podwykonawcy
wynagrodzenia bez wyjaśnienia podstaw do wstrzymania przez wykonawcę wypłaty tego
wynagrodzenia, skoro zgodnie z treścią punktu (e) Subklauzuli 4.4, podwykonawca
zwracając się do Zamawiającego o wypłatę wynagrodzenia na podstawie art. 6471 § 5 k.c.
musi udokumentować zasadność takiego żądania fakturą zaakceptowaną przez wykonawcę
i dokumentami potwierdzającymi wykonanie i odbiór fakturowanych robót.
Kwestionując zapis: "Umowa z Podwykonawcą nie będzie zawierała zapisów: a)
uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę przejściowego świadectwa płatności od
Wykonawcy, od wystawienia przez Inżyniera, Przejściowego Świadectwa Płatności
obejmującego zakres robót wykonanych przez Podwykonawcę; b) warunkujących
Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot Zabezpieczenia przez Wykonawcę, od zwrotu
Zabezpieczenia Wykonania na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego", Odwołujący się
podniósł, iż Zamawiający nie jest uprawniony do narzucania wykonawcy zasad wystawiania
świadectwa przejęcia i zwrotu zabezpieczenia. Formułując powyższy zarzut Odwołujący się
pominął jednak tę część Warunków Kontraktu zawartą w punkcie (e) Subklauzuli 4.4,
zgodnie z którą "W przypadku powierzenia przez Wykonawcę realizacji Robót
Podwykonawcy, Wykonawca jest zobowiązany do dokonania we własnym zakresie zapłaty
wynagrodzenia należnego Podwykonawcy z zachowaniem terminów płatności określonych z
Podwykonawcą". Zakresy i terminy realizacji robót wykonywanych przez podwykonawcę nie
muszą pokrywać się z zakresami i terminami robót, za które odpowiada wykonawca. W
sytuacji, gdy podwykonawca terminowo wykona powierzony mu zakres robot, a roboty te
zostaną odebrane przez Wykonawcę, to nie ma żadnego uzasadnienia dla uzależniania
wystawienia przez Wykonawcę przejściowego świadectwa płatności lub zwrotu na rzecz
podwykonawcy zabezpieczenia od dokonania analogicznych czynności względem
wykonawcy przez Zamawiającego.
Ad. 4
Uchybienia szczegółowo opisane w pkt (d)-(f) Subklauzuli 8.7, są dla Zamawiającego
istotnymi uchybieniami w sposobie realizacji umowy, dlatego też przewidziane w tych
zapisach kary umowne mają wpływać dyscyplinująco na wykonawcę. Nie przestrzeganie
przez wykonawcę poszczególnych terminów przywołanych w punkcie (d) Subklauzuli 8.7
utrudni Zamawiającemu możliwość szybkiego reagowania na pojawiające się problemy i
zagrożenia, a tym samym naraża Zamawiającego na ryzyko opóźnienia realizacji całej
inwestycji, polegającej na budowie przedmiotowego odcinka autostrady A4. Analogiczne
znaczenie ma dla Zamawiającego kwestia terminowego usuwania przez wykonawcę wad i
wykonywania prac zaległych, stwierdzonych podczas odbioru oraz w okresie obowiązywania
rękojmi, co wynika z zapisów punktu (f) Subklauzuli 8.7. Równie istotne znaczenie ma

również kwestia przestrzegania obowiązku prawidłowego oznakowania, w czasie
prowadzenia przez wykonawcę robót drogowych, wynikającego z zapisów punktu (e)
Subklauzuli 8.7, ponieważ zgodnie z obowiązującymi przepisami, to Zamawiający, jako
zarządca drogi, ponosić będzie odpowiedzialność za szkody wynikające z niewłaściwego
oznakowania oraz organizacji ruchu.
Należy mieć również na uwadze, iż wysokość kar umownych przewidzianych w pkt d)
-(f) Subklauzuli 8.7 waha się wprawdzie w przedziale od 2 000 PLN do 10 000 PLN za każdy
dzień zwłoki lub każdy dzień stwierdzonych nieprawidłowości, jednakże w porównaniu z
szacowaną wartością kontraktu (wartością zamówienia) wysokości te stanowią jedynie
ułamek promila. Nieuzasadniony jest zatem zarzut, iż wysokość kar umownych jest
nadmierna i obciąża wykonawcę w sposób nieadekwatny do ewentualnych uchybień.
Za nieuzasadniony uznać należy również zarzut, iż określone, w SIWZ kary umowne
stanowią jednostronne i nieuprawnione uprzywilejowanie Zamawiającego jako strony
umowy, ponieważ w sytuacji, gdy to Zamawiający nie wykona ciążących na nim obowiązków,
umowa nie przewiduje zapłaty na rzecz wykonawcy żadnych kar umownych. W odpowiedzi
na ten zarzut podnieść należy, iż po pierwsze Odwołujący się nie sprecyzował, które
konkretnie obowiązki umowne Zamawiającego powinny zostać zabezpieczone karami
umownymi, a po drugie, poza prawem odstąpienia od umowy, wykonawca może na
zasadach ogólnych dochodzić od Zamawiającego roszczeń związanych z nienależytym
wykonaniem przez Zamawiającego umowy.
Ad. 5
W ocenie Zamawiającego, kwestionowany przez Odwołującego się zapis Warunków
Kontraktu jest zgodny z funkcją oraz charakterem kary umownej jako instrumentu
umacniania umów, skłaniającego dłużnika do ścisłego wypełniania zobowiązania. Zgodnie z
poglądami doktryny prawa, karą umowną mogą zostać również objęte zobowiązania
niepieniężne o charakterze niemajątkowym, których niewykonanie lub nienależyte wykonanie
nie powoduje w ogóle powstania szkody majątkowej. Brak możliwości podniesienia przez
dłużnika zarzutu peremptoryjnego w postaci nie wystąpienia szkody nie oznacza, że strony
zastrzegły inną klauzulę umowną niż przewidziana w art. 483-484 k.c.. Powyższy pogląd
znalazł potwierdzenie m. in. w uchwale Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego - Izba
Cywilna z dnia 6 listopada 2003 r. do sygn. akt III CZP 61/03 (OSN z 2004 r. Nr 5 poz. 69),
zgodnie z którą "Zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnik z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że
wierzyciel nie poniósł szkody". Ponadto, wbrew twierdzeniom Odwołującego się,
kwestionowany przez niego zapis Warunków Kontraktu nie stoi na przeszkodzie w
korzystaniu z instytucji sądowego miarkowania wysokości kary umownej na podstawie art.

484 § 2 k.c.. Przepis ten ma charakter przepisu bezwzględnie obowiązującego i jego
stosowanie nie może być skutecznie wyłączone przez strony umowy.

W dniu 28 września 2009 r. Odwołujący się wniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzut naruszenia przepisów: art. 7 ustawy Pzp, art. 3531, art. 647, art. 6471, art. 484 § 2,
art. 58 § 1 i § 2, art. 5 k.c. w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp oraz powtórzył żądania
sformułowane w proteście, w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego.
Ad. 3
Nie sposób się zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym w
uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu, że skoro Inwestor może decydować o
zaakceptowaniu umowy z podwykonawcami to posiada również prawo do wskazywania,
jakie postanowienia powinny zawierać przyszłe umowy podwykonawcze. Odwołujący
podnosi bowiem, że z treści art. 6471 § 2 k.c. nie wynika uprawnienie Inwestora do
narzucenia wykonawcy z góry, jakie zapisy przyszłej umowy podwykonawczej są
obowiązkowe, a których nie można do umowy wprowadzić. Uprawnienie Inwestora
(Zamawiającego) ogranicza się bowiem wyłącznie do zaakceptowania lub odmowy
zatwierdzenia umowy podwykonawczej, przedstawionej przez wykonawcę. Gdyby
ustawodawca przewidział możliwość określania przez Inwestora treści umów
podwykonawczych, uprawnienie takie wynikałoby wprost z przepisów k.c. Należy wyraźnie
zaznaczyć, że zatwierdzenie umowy podwykonawczej przez Inwestora nie jest tożsame z
możliwością ustalania przez niego treści umów podwykonawczych. Uprawnienie
Zamawiającego nie obejmuje ingerencji w treść umowy podwykonawczej, jak również nie
uprawnia Zamawiającego do narzucania zapisów umowy podwykonawczej.
Za niezasadne należy uznać stanowisko Zamawiającego, że z zaskarżonego zapisu
SIWZ nie wynika, że Zamawiający zamierza ingerować w wysokość wynagrodzenia
podwykonawcy.
Ad. 4
Odwołujący kwestionuje jednocześnie stanowisko Zamawiającego, zawarte w
rozstrzygnięciu protestu, że wysokość kar umownych nie jest nadmierna, biorąc pod uwagę
wartość zamówienia oraz konieczność dochowania terminów przez Zamawiającego.
Ad. 5
Odwołujący się podtrzymał argumentację przytoczoną w proteście.
Ad. 2 i 6
Odwołujący się podtrzymał argumentację przytoczoną w proteście.

Na podstawie dokumentacji postępowania oraz innych dokumentów znajdujących się
w aktach sprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Podstawą sformułowanych przez Odwołującego się zarzutów są postanowienia SIWZ
w zakresie rozdziału 3 Szczególne warunki kontraktu do „Warunków kontraktu na budowę
dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego.” Tłumaczenie
wydania FIDIC 1999. I tak, Odwołujący się zakwestionował treść następujących Subklauzul:
1) Subklauzula 1.14 „Solidarna odpowiedzialność”.
pkt (c) „Wykonawca w żadnym wypadku nie zmieni swojego składu, zaś zmiana statusu
prawnego nie nastąpi bez uprzedniej zgody Zamawiającego.”

2) Subklauzula 4.4 Podwykonawcy”
„Umowy z Podwykonawcami, które zawierać będzie Wykonawca działający jako
Konsorcjum, zawierane będą w imieniu i na rzecz wszystkich uczestników Konsorcjum.
Na końcu Subklauzuli dodaje się następujące zapisy:
Umowa z Podwykonawcą będzie zawierać następujące postanowienia:
a) W przypadku zwiększenia wartości umowy powyżej 10% Wykonawca poinformuje o
tym Zamawiającego na piśmie.
b) W przypadku nie zapłacenia przez Wykonawcę wynagrodzenia Podwykonawcy za
wykonane przez Podwykonawcę roboty, Zamawiający zapłaci podwykonawcy żądaną
kwotę wynagrodzenia, jednakże nie wyższą, niż kwota wynikająca z obmiaru robót
wykonanych przez Podwykonawcę, zatwierdzonego przez Inżyniera, przy cenach
jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym Wykonawcy stanowiącym część
oferty.
c) Prawo wykonawcy do odstąpienia od umowy będzie oparte na zamkniętym katalogu
zdarzeń, które uprawniają go do odstąpienia.

Umowa z Podwykonawcą nie będzie zawierała zapisów:
a) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę przejściowego świadectwa
płatności od Wykonawcy, od wystawienia przez Inżyniera, Przejściowego Świadectwa
Płatności obejmującego zakres robót wykonanych przez Podwykonawcę;
b) warunkujących Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot Zabezpieczenia przez
Wykonawcę, od zwrotu Zabezpieczenia Wykonania na rzecz Wykonawcy przez
Zamawiającego.”

3) Subklauzula 8.7 „Odszkodowanie umowne za opóźnienie
„Wykonawca, z uwzględnieniem Subklauzuli 2.5 (roszczenia Zamawiającego), zapłaci
Zamawiającemu kary umowne: (…)
d) za przekroczenie terminu przedłożenia: Harmonogramu (Subklauzula 8.3 i
Subklauzula 8.6), raportu (Subklauzula 4.21), projektu umowy z podwykonawcą

(Subklauzula 4.4) oraz terminu określonego w Subklauzuli 14.1 pkt (d) w wysokości 2
000 PLN, za każdy dzień zwłoki;
e) za wprowadzenie zmian w oznakowaniu na czas prowadzenia robót, niezgodnych z
zatwierdzonym projektem organizacji ruchu, braki w oznakowaniu lub wykonanie
oznakowania z nienależytą starannością 10 000 PLN za każdy dzień stwierdzonych
powyższych nieprawidłowości;
f) za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz wykonania drobnych zaległych prac
określonych w Świadectwie Przejęcia albo niedotrzymanie terminu usunięcia wad
oraz wykonania drobnych zaległych prac w okresie rękojmi za wady w terminie
określonym przez Inżyniera/zamawiającego, w wysokości 5 000 PLN, za każdy dzień
zwłoki.
Wykonawca jest zobowiązany zapłacić karę umowną także w przypadku, gdy Zamawiający
nie poniósł szkody, z zastrzeżeniem Subklauzuli 8.14”.

W tych okolicznościach oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron zaprezentowane na
rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w prawie zobowiązań jest zasada
swobody umów, wynikająca z przepisu art. 3531 k.c. W literaturze przedmiotu przyjmuje się,
iż sformułowanie tej zasady oznacza, że: istnieje swoboda zawarcia lub niezawarcia umowy,
istnieje możliwość swobodnego wyboru kontrahenta, treść umowy może być co do zasady
kształtowana w sposób dowolny, forma umowy w zasadzie zależy od woli stron.
Jednakże z przedmiotowego przepisu wynika, że swoboda stron w określeniu
stosunku zobowiązaniowego doznaje ograniczeń, zarówno co do treści, jak i co do celu.
Ograniczenie polega na tym, że treść lub cel umowy nie mogą być sprzeczne z:
właściwością (naturą) stosunku, ustawą lub zasadami współżycia społecznego.
Redakcja powołanego przepisu wyraźnie wskazuje, iż nie jest możliwe ukształtowanie
treści umowy w sposób, który prowadziłby do naruszenia przepisów ustawy. Nie ulega
wątpliwości, że chodzi jedynie o przepisy o charakterze iuris cogentis i to zarówno kodeksu
cywilnego, jak i innych ustaw. Oznacza to, że zasada swobody doznaje ograniczeń w takim
zakresie, jaki wynika z innych przepisów rzędu ustawowego. Przejawem ograniczenia tej
zasady są regulacje wynikające z ustawy Pzp. Wystarczy chociażby wskazać na brak
możliwości swobodnego wyboru kontrahenta (art. 94 ustawy Pzp), istnienie, co do zasady,
zakazu dokonywania zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty (art.
144 ustawy Pzp), wprowadzenie ograniczeń co do terminu obowiązywania umowy (art. 142
ustawy Pzp), brak możliwości wyboru formy zawieranej umowy (art. 139 ust. 2 ustawy Pzp).
Na powyższą okoliczność zwrócił również uwagę Sąd Najwyższy, który w
uzasadnieniu wyroku z dnia 28 czerwca 2000 r., IV CKN 70/00 (OSNC 2001, nr 1, poz.9)

stwierdził, że „zawarta umowa o zamówienie publiczne nie może ulegać zmianom w trakcie
jej wykonywania, co stanowi ograniczenie – w odniesieniu do zamówień publicznych –
zasady wolności umów.”
Na tym tle jawi się pytanie, czy ustanowiony przez Zamawiającego w Subklauzuli
1.14 zakaz zmiany składu wykonawcy oraz wymóg uzyskania zgody Zamawiającego na
zmianę statusu prawnego wykonawcy stanowi złamanie zasady swobody umów. Na tak
zadane pytanie należy odpowiedzieć przecząco. Powyższe postanowienia nie sprzeciwiają
się ani naturze stosunku prawnego, który strony zamierzają zawrzeć, ani też zasadom
współżycia społecznego. Odwołujący się w żaden sposób nie uzasadnił swojego twierdzenia
wskazując jedynie na naruszenie przepisów k.c. Zaś, w odniesieniu do analizowanego
przepisu nie wskazał żadnych zasad współżycia społecznego, które jego zdaniem zostały
naruszone. W tym miejscu wypada przypomnieć, że umowa o zamówienie publiczne jest
umową adhezyjną, co oznacza, że jej zawarcie następuje przez przystąpienie do warunków
przedstawionych przez jedną stronę. To zamawiający bowiem uprawiony jest do określenia
istotnych dla stron postanowień umowy, ogólnych warunków umowy albo wzoru umowy (art.
36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp). Wykonawca zaś ma jedynie swobodę co do powzięcia decyzji
w zakresie udziału w prowadzonym postępowaniu o zamówienie publiczne. Z chwilą bowiem
złożenia oferty akceptuje treść sporządzonej przez zamawiającego umowy. Wykonawcy
zatem wyraża swoją wolę w przedmiocie zawarcia umowy, ale nie wpływa kształtująco na jej
treść, gdyż ta pochodzi od zamawiającego. Odwołujący się chcąc wykazać naruszenie
analizowanego przepisu musiałby udowodnić naruszenie norm prawnych wynikających z
innych przepisów rangi ustawowej. W dalszym więc zakresie należy więc dokonać analizy
wskazanych przez Odwołującego się przepisów, w aspekcie ich naruszeń, na tle
wskazanego stanu faktycznego. Skoro bowiem Odwołujący się nie określił w jaki sposób
kwestionowane postanowienia sprzeciwiałyby się naturze, mającego powstać, stosunku
prawnego i nie wskazał zasad współżycia społecznego, których nie dałoby się pogodzić z
przedmiotowymi postanowieniami, to brak podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisu art.
3531 k.c. z tych przyczyn, choć jest on punktem wyjścia do dalszych rozważań w aspekcie
naruszenia wskazanych przez Odwołującego się przepisów ustawy.
W pierwszej kolejności należy odnieść się do zagadnienia, czy czynność prawna
Zamawiającego w postaci określenia kwestionowanych klauzul umownych mieści się w
granicach art. 58 § 1 i 2 k.c. Jak wynika z powołanego przepisu zachowanie Zamawiającego
podlega ocenie z punktu wiedzenia zgodności z ustawą i zasadami współżycia społecznego.
W ocenie Izby kwestionowane postanowienia nie naruszają żadnych norm słusznościowych,
moralnych czy zdrowego rozsądku. Zaproponowane rozwiązania są wyrazem dążenia
Zamawiającego do pełnej ochrony interesu publicznego, z jednoczesnym poszanowaniem
praw wykonawcy. Sprzeczność z ustawą występuje, gdy „czynność nie respektuje zakazu

ustawowego oraz gdy nie zawiera treści lub innych elementów objętych nakazem
wynikającym z normy prawnej (Z. Radwański: „System prawa prywatnego”, t. II, str. 224).
Odwołujący się nie wskazał zaś jaki przepis ustawy zabrania zamawiającemu
zastrzegania niezmienności składu konsorcjum oraz uzyskania zgody na zmianę statusu
prawnego wykonawcy. Stwierdzenie, iż „ogranicza swobodę działalności gospodarczej” nie
może być w ogóle kwalifikowane jako zarzut. Niezbędne jest wskazanie okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających sformułowanie zarzutu, a nie posługiwanie się
hasłami, które nie wyznaczają sfery możności działania danego podmiotu. Podobnie należy
również ocenić stwierdzenie Odwołującego się o sprzeczności analizowanych postanowień z
„przepisami kodeksu spółek handlowych.” Poprawne sformułowanie zarzutu nie sprowadza
się bowiem do podania nazwy aktu prawnego, który zdaniem Odwołującego się, został
naruszony, a wymaga konkretyzacji w zakresie normy prawnej i wskazania stanu
faktycznego, który pod tę normę podpada. Ciężar udowodnienia faktu nie spoczywa bowiem
na Izbie, czy też stronie przeciwnej. Odwołujący się w sposób nieuprawniony, wbrew
regulacji przepisu art. 6 k.c., stara się odwrócić ciężar dowodu, oczekując, iż to Izba wskaże,
które ewentualnie przepisy zostały naruszone. Tymczasem Izba rozpoznaje odwołanie w
granicach zgłoszonych zarzutów poprzedzonych protestem, nie dokonuje natomiast
jednoczesnej konkretyzacji zarzutów i ich oceny.
Do rozstrzygnięcia pozostaje pytanie, czy postanowienia umowy odnoszące się do
warunków umowy zwieranej przez wykonawcę z podwykonawcą dadzą się pogodzić na
gruncie przepisu art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 6471 § 2 k.c. W opinii Izby możliwe jest
uprzedzenie wykonawcy, jakie konkretnie postanowienia przedmiotowej umowy nie uzyskają
akceptacji Zamawiającego, a jakie postanowienia będą konieczne z punktu widzenia
Zamawiającego. Zamawiający w ten sposób daje możliwość wykonawcy przygotowania
umowy, która z dużą dozą prawdopodobieństwa uzyska akceptację Zamawiającego. Nie ma
powodu, żeby Zamawiający ukrywał swoje wymagania w tym zakresie, a przynajmniej
wstrzymywał się z ich ujawnieniem do czasu przedstawienia przedmiotowej umowy lub jej
projektu, co z pewnością wydłużyłoby termin prowadzonych uzgodnień. Skoro zamawiający
może po terminie zawarcia umowy lub po przedłożeniu jej projektu wyrazić sprzeciw wobec
jej postanowień lub zgłosić zastrzeżenia (może więc postawić warunek, iż bez określonych
postanowień umowy nie zawrze), to tym bardziej może to uczynić, zanim wykonawca
przedstawi mu własne rozwiązania w tym zakresie, w postaci przedmiotowej umowy.
Jednocześnie stwierdzić należy, iż działania Zamawiającego w zakresie kształtowania
treści umów zawieranych przez wykonawców z podwykonawcami nie mogą być ocenianie w
aspekcie naruszenia przepisu art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Hipotezą powołanego przepisu objęte są
następujące okoliczności: działanie poddane ocenie musi zostać podjęte w związku z
działalnością gospodarczą, czyn ten musi być sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami

oraz działanie to musi zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Brak
zaistnienia w niniejszym stanie faktycznym pierwszej z wymienionych przesłanek powoduje,
że sformułowany zarzut należy ocenić jako bezprzedmiotowy.
Przedmiotem dalszej oceny, w aspekcie naruszenia przepisu art. 58 § 1 k.c. w zw. z
art. 484 § 2 k.c., są postanowienia kontraktu dotyczące kar umownych. Na wstępie należy
zwrócić uwagę, iż zasada swobody umów pozwala na ustalenie przez strony zarówno
zakresu, jak i sposobu naprawienia szkody w przypadkach niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania przez dłużnika. „Zastrzeżenie kary umownej jest środkiem
jurydycznym, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi między stronami. Przede
wszystkim zaś służy dla wprowadzenia w życie zasady realnego wykonania zobowiązań.
Zwiera w sobie wówczas element niejako represyjny.” (W. Czachórski: „Zobowiązania”, str.
249). Przedstawione twierdzenie stanowi punkt wyjścia do oceny wysokości zastrzeżonej
kary. Zdaniem Izby, o karze rażąco wygórowanej w okolicznościach niniejszej sprawy
możemy mówić w sytuacji, w której jej wysokość przekracza granice motywacji wykonawcy
do wykonania zamówienia, stanowiąc dla Zamawiającego przyczynek do wzbogacenia się.
W opinii Krajowej Izby Odwoławczej, zastrzeżone kary umowne nie wykazują cechy
niezmiernie wygórowanych. Po pierwsze, należy zauważyć, że przedmiotem niniejszego
zamówienia jest ogromne przedsięwzięcie inwestycyjne realizowane w okresie 24 miesięcy,
które Zamawiający zobowiązany jest nadzorować. Sprawowanie nadzoru jest niemożliwe
bez dysponowania dokumentami przedstawionymi i sporządzonymi przez wykonawcę.
Ponadto, brak przedmiotowych dokumentów powoduje brak możliwości realizacji
obowiązków zamawiającego wynikających z SIWZ, czy też Ogólnych Warunków Kontraktu
(„czerwony” FIDIC), co implikuje dalsze czynności w toku realizacji zamówienia, a w
konsekwencji wpływa na czas jego realizacji. Z tych względów należy uznać, iż zastrzeżenie
kary umownej w wysokości 2 000 PLN za każdy dzień zwłoki z powodu przekroczenia
terminu przekazania: harmonogramu, raportu, projektu umowy z podwykonawcą oraz
szczegółowych kalkulacji cen jednostkowych, jest uzasadnione. Miesięczne raporty o
postępie pracy oraz harmonogram stanowią element bieżącej kontroli realizacji zamówienia
przez zamawiającego. Jakiekolwiek przekroczenia terminów zakreślonych w Subklauzulach
4.21 i 8.3 powodują, że Zamawiający utraci nie tylko możliwość sprawowania skutecznego
nadzoru, ale również będzie pozbawiony wiedzy co do wielu zdarzeń wynikłych w toku
realizacji zamówienia, także tych mających wpływ na postęp pracy. Ponadto, przekazanie
harmonogramu ze znacznym opóźnieniem w określonym zakresie zmniejsza jego znaczenie
dla Zamawiającego, co jest zjawiskiem niepożądanym. Trudno sobie wyobrazić, żeby
zamawiający nie oczekiwał comiesięcznych informacji na temat postępu prac i porównania
faktycznego i planowanego postępu robót (ze szczegółami wszelkich wydarzeń i
okoliczności, które mogłyby zagrozić ukończeniu robót zgodnie z kontraktem oraz środków

przedsięwziętych w celu zapobieżenia opóźnieniom), fotografii przedstawiających stan
zaawansowania robót, kopii dokumentów zapewnienia jakości, wyników prób i atestów
materiałów. Przekazanie zaś tych harmonogramów z opóźnieniem powoduje, że
wykonywanie kontroli jest bardzo utrudnione i nie pozwala na natychmiastowe reagowanie w
sytuacjach kryzysowych. Z drugiej strony, biorąc pod uwagę obszerność i czasochłonność
sporządzenia tego dokumentu, brak motywacji w postaci kary umownej za nieterminowe jego
przygotowanie skłaniałoby wykonawców do samowolnego zwalniania się z tego obowiązku.
Analogiczne uwagi należy odnieść do obowiązku przygotowanie szczegółowej kalkulacji cen
jednostkowych. Natomiast, co do raportu i projektu umowy z podwykonawcą podkreślenia
wymaga fakt, że nieterminowość wykonania obowiązków przez wykonawcę może wpłynąć
na termin realizacji zamówienia. Skoro bowiem wykonawca w ciągu 28 dni od
powiadomienia o dacie rozpoczęcia robót jest zobowiązany przedstawić harmonogram, a
Inżynierowi w ciągu 21 dni od otrzymania tego harmonogramu będzie przysługiwać prawo do
zweryfikowania harmonogramu, to oznacza to, że realizacja obowiązków wykonawcy
pozostaje w korelacji z wykonaniem obowiązków przez Zamawiającego. Dopóki bowiem
wykonawca nie spełni ciążących na nim obowiązków, dopóty zamawiający nie będzie mógł
zrealizować swoich uprawnień. Powyższe uwagi dotyczą również projektów umów
zawieranych przez wykonawców z podwykonawcami, dla których wymagana jest zgoda
Zamawiającego. Przedłożenie projektu z opóźnieniem może spowodować, przy założeniu, iż
Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do akceptacji umowy w terminie 14 dni od jej
przedłożenia, że podwykonawca nie rozpocznie pracy w terminie zaplanowanym przez
wykonawcę. Nieterminowość w dostarczaniu dokumentów harmonogramu i przedmiotowej
umowy grozi zaburzeniem toku realizacji zamówienia, a w konsekwencji wpływa na czas
wykonania zamówienia, stąd nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego się, iż
zastrzeżone kary dotyczą nieistotnych zdarzeń. Waga tych dokumentów i negatywne skutki
ich nieterminowego przekazania uzasadniają pogląd, iż zastrzeżona kara nie jest rażąco
wygórowana, a ma jedynie charakter motywujący.
W odniesieniu do kary zastrzeżonej za wprowadzenie zmian w oznakowaniu na czas
prowadzenia robót, niezgodnych z zatwierdzonym projektem organizacji ruchu oraz z
powodu braków w oznakowaniu lub wykonania oznakowania z nienależytą starannością
stwierdzić należy, że z pewnością w tym zakresie nie można mówić o drobnych
uchybieniach, jak chciałby tego Odwołujący się. Nie można marginalizować i umniejszać
rangi czynności, których skutki wywierają bezpośredni wpływ na bezpieczeństwo ruchu
drogowego. Wadliwe oznakowanie organizacji ruchu stanowi zagrożenie dla życia i zdrowia
ludzi korzystających z dróg publicznych, stąd też znaczenia tych czynności nie można
przecenić.

Oczywistym jest, iż w toku realizacji tak dużej inwestycji na etapie wykonawstwa
mogą ujawnić się pewne wady oraz mogą być przejmowanie roboty, które w jakimś drobnym
zakresie wymagają uzupełnienia, podobne okoliczności mogą wystąpić w okresie rękojmi.
Jednakże celem zamawiającego, jak i wszystkich inwestorów jest jak najszybsze
naprawianie tego rodzaju usterek, każdy inwestor oczekuje bowiem pełnowartościowego
zrealizowania zamówienia. Nie ma powodu, dla którego Zamawiający miałby tolerować
opieszałość wykonawcy w tym zakresie. Z doświadczenia życiowego wiadomo jednakże, iż
naprawienie tego stanu rzeczy przychodzi wykonawcom z dużą trudnością, stąd za
uprawnione należy uznać działanie Zamawiającego, który chcąc zabezpieczyć się przed
takimi sytuacjami, przewiduje karę umowną w wysokości, która będzie odpowiednią
motywacją do terminowego realizowania prac zaległych, jak i usuwania wad.
Postanowienie, zgodnie z którym wykonawca jest zobowiązany zapłacić karę
umowną także w przypadku, gdy Zamawiający nie poniósł szkody jest wyrazem tradycyjnego
poglądu prezentowanego w doktrynie co do relacji między karą umowną a szkodą.
Zwolennicy tego poglądu stoją na stanowisku, iż wierzyciel może domagać się kary umownej
bez względu na powstanie szkody po jego stronie, albowiem tylko przy takim założeniu
instytucja kary umownej jest odpowiednio silnym środkiem oddziaływania na niesolidnego
kontrahenta i może odegrać rolę bodźca mobilizującego dłużnika do należytego wykonania
zobowiązania. Nie można się zgodzić z twierdzeniem Odwołującego się, iż przedmiotowe
postanowienie wyłącza możliwość, po stronie wykonawcy, wystąpienia z roszczeniem o
zmniejszenie kary umownej, na podstawie art. 484 § 2 k.c. Kwestionowane postanowienie
ma bowiem to znaczenie, iż wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty kary umownej
również w sytuacji, gdy z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
Zamawiający nie poniesie żadnej szkody. Wykonawca nie będzie się więc mógł zwolnić z
obowiązku zapłaty odszkodowania. Nie oznacza to jednak, że w konkretnych
okolicznościach nie będzie mógł skorzystać z instytucji miarkowania kary umownej,
uzasadnionej wykonaniem zobowiązania w znacznej części bądź też powołaniem się na
okoliczność kary rażąco wygórowanej. Dla przykładu, gdyby wykonawca wskazał, że
Zamawiający przyczynił się do nienależytego wykonania zobowiązania okoliczność
powyższa z pewnością mogłaby stanowić podstawę do obniżenia kary umownej, jakkolwiek
nie mogłaby stanowić podstawy do całkowitego zwolnienia wykonawcy od obowiązku zapłaty
tej kary.
W zakresie oceny postanowień Subklauzuli 4.4 przez pryzmat przepisu art. 58 § 2
k.c. stwierdzić należy, że Izba nie podziela opinii Odwołującego się, iż wskazanie przez
Zamawiającego postanowień umowy, które mają znaleźć odzwierciedlenie w umowie
zawieranej pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą, czy też sformułowanie zakazu
umieszczania pewnych postanowień w powołanej umowie nie narusza zasad współżycia

społecznego. Nie sposób uznać obowiązku informacyjnego wykonawcy jako sprzecznego z
zasadami współżycia społecznego. Podobnie należy ocenić sformułowany wobec
wykonawcy obowiązek, w postaci skonkretyzowania katalogu zdarzeń, które będą stanowić
podstawę do odstąpienia przez wykonawcę od umowy z podwykonawcą. Zamawiający
poprzez nałożenie takiego obowiązku dał wyraz temu, iż jest zainteresowany trwałością
stosunku zobowiązaniowego łączącego wykonawcę z podwykonawcę, która to trwałość
przekładać się będzie na realizację zamówienia. Jeśli idzie zaś o postanowienia dotyczące
zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom w sytuacji, gdy nie dokona tej zapłaty w terminie
wynikającym z umowy z podwykonawcą, to nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego
się, iż Zamawiający dokona zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy według cen
wynikających z kosztorysu ofertowego wykonawcy. Jak wynika bowiem z pkt e analizowanej
Subklauzuli podstawą zapłaty będzie kwota wynikająca z faktury zaakceptowanej przez
wykonawcę. Kwestionowane zastrzeżenie ma jedynie to znaczenie, że gdyby kwota
wynikająca z faktury byłą wyższa niż kwota należna wykonawcy, z uwzględnieniem cen
wynikających z kosztorysu ofertowego, to Zamawiający zapłaci kwotę nie wyższą niż ta,
którą otrzymałby wykonawca. Powyższe postanowienie ma bowiem zabezpieczyć
Zamawiającego przed roszczeniami podwykonawców przewyższającymi zobowiązanie
Zamawiającego względem wykonawcy. Jeśli idzie zaś o zakaz zawierania w umowie z
podwykonawcą postanowień uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę od
wykonawcy przejściowego świadectwa płatności i kwoty zabezpieczenia od wystąpienia tych
okoliczności po stronie wykonawcy, stwierdzić należy, iż proponowane regulację stanowią
zabezpieczenie interesów podwykonawców, którzy ze względu na swoją słabą pozycję
ekonomiczną względem wykonawców narażeni są na nie licujące z dobrymi obyczajami
kupieckimi działania ze strony wykonawców. Nie ma również uzasadnienia, aby
podwykonawca był uzależniony od warunków, które dotyczą wykonawcy. Podwykonawca nie
ma bowiem bezpośredniego wpływu na uzyskanie przez wykonawcę przejściowego
świadectwa płatności, czy też zwrotu zabezpieczenia, tym bardziej, że wykonawca ponosi
odpowiedzialność za realizację zamówienia jako całości, zaś podwykonawca realizuje
jedynie pewien zakres zamówienia i nie ma wpływu na realizację obowiązków wykonawcy,
których wykonanie przekłada się na uzyskanie świadectw płatności, czy też zwrotu
zabezpieczenia. Powyższe postanowienia nie dają żadnych podstaw, żeby twierdzić, iż
wykonawcy zmuszeni są do niekorzystnych rozporządzeń i zaciągania niekorzystnych
zobowiązań wobec osób trzecich, ograniczeni są natomiast w możliwości kreowania
niekorzystnych dla podwykonawców postanowień umowy, które nie są uzasadnione
względami prawnymi, ani faktycznymi, a stanowią jedynie wykorzystanie silnej pozycji
ekonomicznej (czy wręcz dominującej) w danym segmencie rynku. Zaś, sam fakt
ingerowania przez Zamawiającego w treść stosunku zobowiązaniowego łączącego

wykonawcę z podwykonawcą również nie może być uznany za sprzeczny z zasadami
współżycia społecznego skoro ma na celu ochronę interesów (w ujęciu słusznościowym)
podmiotów odpowiedzialnych za realizację zamówienia z jednoczesną ochroną interesu
publicznego.
Czynność zastrzeżenia kar umownych nie może być postrzegana w kategoriach
niezgodności z zasadami współżycia społecznego. Powszechnie akceptowalne są tego
rodzaju rozwiązania, które za pomocą środków prawnych, przyczyniają się do faktycznej
realizacji zobowiązania. Doświadczenie życiowe pokazuje również, iż oczekiwania społeczne
są takie, po wielu negatywnych wrażeniach, jakich doświadczyli uczestnicy ruchu
drogowego, żeby kary umowne służyły do wyeliminowania patologii, wystęujących na rynku
budowy dróg się obserwuje (związane z wykonawstwem, terminowością, usuwaniem
usterek). Jednakże, aby taką rolę spełniły niezbędne jest ustalenie jej w odpowiedniej
wysokości. W niniejszym stanie faktycznym, w tym zakresie, reguły rozsądku i słuszności nie
zostały przekroczone.
Ocena działań Zamawiającego w aspekcie przepisu art. 5 k.c. sprowadza się do
stwierdzenia, czy zachowanie to jest zgodne z kryteriami określonymi we wskazanym
przepisie.
W opinii Krajowej Izby Odwoławczej wykonywanie prawa podmiotowego w postaci
wpływania na treść umów zwieranych przez wykonawcę z podwykonawcą nie pozostaje w
sprzeczności ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa oraz zasadami
współżycia społecznego. Ochrona interesów podwykonawców, którzy są uczestnikami
procesu budowlanego i którzy mają realny wpływ na realizację zamówienia publicznego jest
jak najbardziej pożądana i stanowi urzeczywistnienie zasady słuszności. Jednocześnie
przedmiotowa regulacja daje wyraz dążeniu przez Zamawiającego do zachowania
równowagi pomiędzy interesem społecznym a zabezpieczeniem praw zarówno po stronie
wykonawców, jak i podwykonawców.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę na niedopuszczalność powoływania się na
nadużycie prawa podmiotowego, która jest powszechnie przyjęta na tle art. 484 k.c. Zarówno
doktryna, jak i orzecznictwo, zgodnie stoją na stanowisku, że kara umowna należna na
podstawie art. 484 § 1 k.c. może być obniżona wyłącznie w razie spełnienia przesłanek z
kolejnego paragrafu, tj. w razie wykonania w znacznej części zobowiązania lub gdy kara jest
rażąco wygórowana (T. Justyński: Nadużycie prawa w polskim prawie cywilnym, Kraków
2000, str. 89, wyrok SN z dnia 8 listopada 1985 r., III CRN 343/85, OSNC 1986, nr 10, poz.
161, wyrok SN z dnia 22 maja 2002 r., I CKN 1567/99, OSNC 2003, nr 7-8, poz. 109).
Oznacza to, że kryteria, którymi posługuje się przepis art. 5 k.c. nie dają podstawy do
korygowania wysokości kar umownych, jedynymi przesłankami wpływającymi na ich
obniżenie mogą być te, wymienione w art. 482 § 2 k.c.

Zarzut naruszenia przepisu art. 647 k.c. jest bezprzedmiotowy. Zwrócić należy
bowiem uwagę, iż zarzut dotyczący ustanowienia limitów wypłaty wynagrodzenia z przyczyn
dotyczących Zamawiającego został uwzględniony przez Zamawiającego.
W kwestionowanych postanowieniach Izba nie dopatrzyła się również naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Wymogi postawione przez
Zamawiającego w żaden sposób nie uprzywilejowują żadnej grupy wykonawców. Każdy z
wykonawców musi spełnić identyczne warunki udziału w postępowaniu i każdy według takich
samych zasad zobowiązany jest przygotować ofertę.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania,
uznając je za uzasadnione, koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia jego
pełnomocnika, w kwocie 3 600, 00 zł.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:


………………………………


………………………………