Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1466/09

POSTANOWIENIE
z dnia 24 listopada 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Marek Koleśnikow

Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 24 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Remontowe Energetyki
„Energoserwis” S.A., ul. Powstańców Śląskich 85, 42-701 Lubliniec od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A., ul. Warszawska
165, 05-520 Konstancin Jeziorna protestu z dnia 4 września 2009 r.

orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Remontowe
Energetyki „Energoserwis” S.A., ul. Powstańców Śląskich 85, 42-701 Lubliniec i
nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Remontowe Energetyki „Energoserwis” S.A., ul. Powstańców Śląskich
85, 42-701 Lubliniec,

2) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno-
Remontowego Energetyki „Energoserwis” S.A., ul. Powstańców Śląskich
85, 42-701 Lubliniec.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A. prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
naprawa uszkodzonego autotransformatora 500MVA, 400/220kV, nr. fabryczny: 1129325,
typu AISR3D 500000/400PN, ze stacji Joachimów.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 11 września 2009 roku pod poz. 2009 S 175 – 252774.

Odwołujący – Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Remontowe Energetyki
„ENERGOSERWIS” S.A. wniósł protest na postanowienia ogłoszenia zawarte w pkt III.2.3.,
gdzie zamawiający wymagał wykazania się w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem
postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
realizacją dostawy wraz z montażem zmodernizowanych lub nowych autotransformatorów
tego samego rodzaju co przedmiot zamówienia, tj. co najmniej dwóch (auto) transformatorów
o mocy znamionowej co najmniej 400 MVA, o wartości znamionowej górnego napięcia co
najmniej 400 kV z podobciążeniową regulacją napięcia o zakresie co najmniej 15%.
W ocenie odwołującego tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu powoduje
zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców, narusza zasadę uczciwej konkurencji.
Odwołujący, który działa jako producent i dostawca usług na rynku energetycznym od 1978
roku nie może wykazać się dwoma realizacjami dotyczącymi autotransformatorów
o znamionach, bowiem na rynku energetycznym takich autotransformatorów jest kilka.
Ponadto odwołujący wskazał, że z treści art. 30 ustawy Pzp wynika konieczność
szczegółowego podania wymagań i informacji oraz opisania przedmiotu zamówienia w
ogłoszeniu i siwz, stąd wskazanie że informacje te zostaną podane wykonawcom po
zakończeniu oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału stanowi naruszenie
art. 7 i 8 ustawy Pzp.

Zamawiający protest oddalił, wskazując że postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu ograniczonego, gdzie pełny opis przedmiotu zamówienia zamieszcza się w siwz,
które jest przekazywana wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania ofert. W
ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający ma obowiązek „określenia przedmiotu zamówienia”,
a jego skrócony charakter wynika choćby z nazwy rubryki „krótki opis przedmiotu
zamówienia lub zakupu”.
Zamawiający wskazał, że określając warunek udziału w postępowaniu chciał mieć pewność,
że wykonawca, który zostanie wybrany do wykonania zamówienia będzie posiadał
odpowiednie umiejętności dla wykonania trudnego, skomplikowanego zamówienia.
Wskazane w warunku parametry nie są identyczne z objętymi przedmiotem zamówienia,
a jedynie podobne. Powołując się na stanowisko doktryny wskazał, że niezbędne
doświadczenie wykonawcy należy rozumieć jako potwierdzone w praktyce posiadanie
umiejętności w zakresie wykonywania danego zamówienia, a sam fakt, że dany wykonawca
nie spełnia warunku udziału w postępowaniu nie może być równoznaczny z naruszeniem art.
22 ust. 2 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym
podtrzymał zarzuty naruszenia art. 7, 8 ust.2, art. 25 ust.1, art. 30 i art. 36 ustawy Pzp oraz
§ 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie zarzutów i żądań i nakazanie zamawiającemu: zmiany
ogłoszenia i treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i powtórzenia czynności
dokonanych po złożeniu protestu.

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia
oraz po wysłuchaniu stanowisk pełnomocników stron na posiedzeniu, Izba ustaliła, co
następuje:

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 w związku
z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane do Urzędu Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 31 sierpnia 2009 roku w formie faxu,
publikacja tego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nastąpiła w dniu
11 września 2009 roku.

Zamawiający, działając w oparciu o treść art. 40 ust. 6 ustawy Pzp, zamieścił ogłoszenie
o zamówieniu na swojej stronie internetowej w dniu przekazania ogłoszenia do Urzędu
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich tj. w dniu 31 sierpnia 2009 roku.
Pismem z dnia 4 września 2009 roku, które wpłynęło do zamawiającego w dniu 7 września
2009 roku odwołujący wniósł protest na postanowienia zamieszczone w ogłoszeniu o
zamówieniu, zaś w dniu 28 września 2009 roku wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych. Zamawiający poinformował odwołującego o rozstrzygnięciu protestu
w dniu 30 września 2009 roku.
Okoliczności powyższe są bezsporne między stronami.

Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki do
odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż odwołanie zostało
wniesione z uchybieniem terminu przewidzianego na jego wniesienie.
Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp protest dotyczący treści ogłoszenia
w postępowaniach, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, wnosi się w terminie 14 dni od dnia
publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W rozpatrywanej sprawie
protest został wniesiony w dniu 7 września 2009 roku, a zatem jeszcze przed dniem
publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej a po dniu publikacji
ogłoszenia na stronie internetowej zamawiającego.
Zdaniem Izby, zgodnie z literalnym brzmieniem art. 180 ust. 7 ustawy Pzp nie zachodziły
przesłanki do odrzucenia protestu, gdyż skutek taki został przewidziany w przypadku
wniesienia protestu „po terminie” co a contrario oznacza, że wniesienie protestu przed
terminem przewidzianym na jego wniesienie nie wywołuje skutku w postaci odrzucenia
protestu.
Informacja o rozstrzygnięciu protestu z dnia 30 września 2009 roku, została przekazana
odwołującemu w ustawowym 10 - dniowym terminie, który zgodnie z brzmieniem art. 183
ust. 1 in fine rozpoczyna swój bieg od upływu ostatniego z terminów na wniesienie protestu.
W rozpatrywanej sprawie termin ten rozpoczął swój bieg od dnia 25 września 2009 roku.
Zatem upływ terminu na rozstrzygnięcie protestu przypadał na dzień 5 października 2009
roku. Z kolei ustawodawca przewidział w art. 184 ust. 2 ustawy Pzp, że odwołanie wnosi się
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w terminie 10 dni, a termin ten należy liczyć od dnia
doręczenia rozstrzygnięcia protestu lub od upływu terminu na rozstrzygnięcie protestu.
Zatem odwołanie wniesione w dniu 28 września 2009 roku to jest jeszcze przed dniem
faktycznego rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego a także przed upływem terminu
przewidzianego w ustawie na rozstrzygnięcie protestu należy uznać za wniesione
z uchybieniem terminu.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała że odwołanie jako przedwczesne tj. wniesione
z uchybieniem terminu podlega obligatoryjnemu odrzuceniu w oparciu o art. 187 ust. 4 pkt 4
ustawy Pzp. Ustawodawca przewidział bowiem skutek w postaci odrzucenia odwołania
w sytuacji wniesienia odwołania z „uchybieniem terminu” a zatem zarówno w przypadku jego
wniesienia po terminie jak i przed terminem przysługującym na jego wniesienie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.


Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Częstochowie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:


………………………………


………………………………