Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1469/09

POSTANOWIENIE
z dnia 26 listopada 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Izabela Niedziałek-Bujak

Członkowie: Andrzej Niwicki
Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 26 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez POLCOURT Spółka Akcyjna, 01-510 Warszawa, ul. Gen. Zajączka 11
lok C7 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miasto Oława, 55-200 Oława, Plac
Zamkowy 15, protestu z dnia 15 września 2009 r.

orzeka:
1. Odrzuca odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża POLCOURT Spółka Akcyjna, 01-510 Warszawa, ul.
Gen. Zajączka 11 lok C7 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez POLCOURT Spółka Akcyjna, 01-510
Warszawa, ul. Gen. Zajączka 11 lok C7;

2) dokonać zwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz POLCOURT Spółka Akcyjna, 01-510 Warszawa, ul. Gen.
Zajączka 11 lok C7.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na budowę boiska sportowego o nawierzchni syntetycznej przy ul.
Sportowej w Oławie (numer sprawy DU/713/09 ZP/17a), ogłoszone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 11 września 2009 roku, pozycja 153055.
Na treść ogłoszenia o zamówieniu w dniu 16 września 2009 r. protest do
zamawiającego wniósł wykonawca ubiegający się o zamówienia publiczne POLCOURT S.A.,
żądając zmiany treści ogłoszenia w zakresie warunku udziału w postępowaniu oraz sposobu
oceny jego spełniania, jako naruszającej art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych (pismo z dnia 15.09.2009r.). W proteście zakwestionowano postawiony warunek
dotyczący wymaganego doświadczenia w realizacji co najmniej dwóch robót polegających
na budowie boiska z trawy syntetycznej trzeciej generacji wraz z podbudową i odwodnieniem
o powierzchni min. 7200 m2 wraz z oświetleniem sportowym, o wartości nie mniejszej niż 3
mln brutto każda z czego jedna zakończona certyfikacją FIFA. Tak postawiony warunek
oceniony został jako ograniczający konkurencyjność postępowania, stawiający w
uprzywilejowanej pozycji firmy, które go spełniają. W proteście wnoszono o obniżenie
wymaganej wartości robót do 2,5 mln zł. brutto każda i jej odniesienie wyłącznie do roboty
certyfikowanej przez FIFA, a także rezygnację z warunku w zakresie wymaganej realizacji
oświetlenia sportowego na obiektach certyfikowanych przez FIFA, jako zbyt wygórowanych.
Wskazano również na możliwość wykazania się doświadczeniem w realizacji oświetlenia w
ramach innego zadania, jako nie powiązanego funkcjonalnie ściśle z budową boiska jako
płyty, z odpowiednią podbudową i odwodnieniem.

Zamawiający oddalił protest w całości pismem z dnia 21 września 2009 roku. Wobec
takiego rozstrzygnięcia, wykonawca wniósł w dniu 25 września 2009 r. odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (data nadania przesyłki listownej w urzędzie
pocztowym operatora publicznego), przekazując jego kopię zamawiającemu w tym samym
dniu. W treści odwołania wykonawca podtrzymał w całości podniesione w proteście zarzuty
wraz z argumentacją i żądaniami, wskazując dodatkowo na naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy
w związku z brzmieniem § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzaju dokumentów (…).

W niniejszej sprawie skład orzekający Izby ustalił, że wartość szacunkowa
niniejszego zamówienia publicznego ustalona przez Zamawiającego na podstawie
kosztorysów inwestorskich – zgodnie z treścią protokołu z postępowania (Część ogólna pkt 2
Druku ZP – 2) i wyjaśnieniami Zamawiającego udzielonymi w trakcie posiedzenia – wynosi:

2 733.830,00 zł, co stanowi równowartość 705 122,39 euro. Wskazana wartość szacunkowa
przedmiotu zamówienia oraz okoliczność, że postępowanie prowadzone przez jednostkę
samorządu terytorialnego dotyczy robót budowlanych, świadczą o tym, że postępowanie
prowadzone jest na zasadach określonych dla zamówień o mniejszej wartości, tj. zamówień
poniżej wartości progów unijnych. Wartości tych progów zostały określone w przepisach
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości
zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr 241, poz. 1762), które
zostało wydane na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z § 1 pkt 2 przywołanego
rozporządzenia dla zamówień na roboty budowlane, udzielanych przez zamawiających z
podsektora samorządowego, wartość tego progu wynosi równowartość kwoty 5 150 000
euro.
Powyższa okoliczność wskazuje, iż w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym
znajduje zastosowanie art. 184 ust 1a ustawy Pzp, określający ograniczenie prawa do
wnoszenia odwołań od rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego, dotyczącego
czynności enumeratywnie wskazanych w punktach od 1 do 4 przepisu, tj.:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i
zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego;
4) odrzucenia oferty wykonawcy.

Treść protestu dotyczy ustalonego przez zamawiającego warunku opisanego w sekcji
III pkt 2 ogłoszenia, dotyczącego wymaganego od wykonawców doświadczenia w wykonaniu
co najmniej dwóch robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3 000 000 zł.
brutto każda z czego jedna zakończona certyfikacją FIFA 1 STAR lub FIFA 2 STAR.
Zamawiający określił, jako odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, robotę
polegającą na budowie kompletnego boiska sportowego o nawierzchni z trawy syntetycznej
trzeciej generacji wraz z podbudową i odwodnieniem o powierzchni min. 7200 m2 wraz z
oświetleniem. W związku z tak ustalonym warunkiem, postawiono zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 ustawy pzp., poprzez określenie warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz sposobu oceny spełniania tych
warunków w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencje.

W tak ustalonych okolicznościach, skład orzekający Izby stwierdził, iż wystąpiła
przesłanka określona przepisem art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy i odrzucił to odwołanie na
posiedzeniu bez merytorycznego rozpoznania zarzutu.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 184 ust. 1a, odwołanie przysługuje wyłącznie na
opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem KIO, zawarcie
w treści protestu odniesienia się przez odwołującego do sposobu oceny spełniania warunku
nie oznacza, iż wykonawca kwestionuje ustalony sposób oceny spełniania warunku.
Zamawiający w sekcji III ogłoszenia opisał sposób oceny spełniania warunku nr 2 (dot.
doświadczenia), wskazując na skalę punktów, na podstawie której będzie przyznawać
wykonawcom punkty, w zależności od ilości robót spełniających warunek udziału w
postępowaniu – Wykonawca, który wykaże się największą ilością wykonanych robót
budowlanych odpowiadających przedmiotowi zamówienia, otrzyma 100 pkt. Pozostali
wykonawcy będą oceniani odpowiednio proporcjonalnie mniej w skali 0-100 pkt.. Te zapisy
ogłoszenia nie były oprotestowane przez odwołującego, a zatem zarzuty dotyczyły jedynie
ustalonego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, jako zbyt
wygórowanego zarówno co do wartości robót, jak i ich zakresu i ograniczającego w ten
sposób konkurencję w postępowaniu. Wskazanie dodatkowo dopiero w treści odwołania na
naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy pzp., w związku z żądaniem wykazania się doświadczeniem
w wykonaniu identycznych robót, jak przedmiot zamówienia publicznego, nie zmienia
zakresu zarzutów, które sprowadzają się nie do sposobu oceny spełniania warunku, lecz do
samego warunku ustalonego przez zamawiającego. Oczywistym jest, iż opis sposobu oceny
spełniania warunku musi pozostawać w związku z określonym warunkiem, co jednak nie
oznacza, iż warunek oraz sposób jego oceny są pojęciami tożsamymi.
W ocenie KIO, zastosowanie wykładni rozszerzającej przepisu art. 184 ust. 1a pkt 2
ustawy pzp, przez uznanie dopuszczalności wniesienia odwołania wobec opisu warunku,
naruszałoby zasadę legalizmu. Podobne stanowisko zaprezentował Sąd Okręgowy w
Katowicach w postanowieniu z dnia 30 czerwca 2009r. (sygn. akt XIX Ga 207/09).

Uwzględniając powyższe i działając na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8 oraz art. 191
ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
we Wrocławiu.


Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………