Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1556 /09


POSTANOWIENIE

z dnia 17 grudnia 2009 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Barbara Bettman
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Wioleta Wasilewska

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 17 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Transportu Samochodowego Łączności
"Transpost" S.A., 60-246 Poznań, ul. Winklera 1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Pocztę Polską S.A., 00-940 Warszawa, ul. Rakowiecka 26 protestu z dnia 25.09.2009 r.

orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Transportu Samochodowego
Łączności "Transpost" S.A., 60-246 Poznań, ul. Winklera 1

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Transportu
Samochodowego Łączności "Transpost" S.A., 60-246 Poznań,
ul. Winklera 1.

2) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Transportu
Samochodowego Łączności "Transpost" S.A., 60-246 Poznań,
ul. Winklera 1.


U z a s a d n i e n i e

Skład orzekający Izby, w celu ustalenia istnienia podstaw do odrzucenia odwołania
na podstawie przepisu art. 187 ust. 4 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp, o co wnioskował zamawiający, musiał ustalić, jakie zarzuty odwołujący zawarł
w proteście poprzedzającym rozpoznawane przez Izbę odwołanie z dnia 19.10.2009 r.,
a jakie w samym odwołaniu.
Na podstawie treści protestu z dnia 25.09.2009 r. stwierdzić należy, że odwołujący
zawarł w nim zarzut sporządzenia przez zamawiającego postanowień SIWZ (opublikowanej
na stronie zamawiającego w dniu 16.09.2009 r.) z naruszeniem przepisu art. 144 ustawy
Pzp, poprzez zawarcie w § 15 ust. 1 i 2 wzoru umowy możliwości rozwiązania umowy przez
każdą ze stron z zachowaniem 3 miesięcznego okresu wypowiedzenia. Odwołujący zażądał
wykreślenia postanowień SIWZ - wzoru umowy w zakresie postanowień § 15 ust. 1 i 2,
regulujących wypowiedzenie umowy, ewentualnie zmiany postanowień umownych
w zakresie wypowiadania umowy.
Powyższe oznacza, że zakresem protestu objęto pierwotną treść SIWZ,
zamieszczoną na stronie internetowej zamawiającego w dniu 16.09.2009 r.
Na podstawie zaś treści odwołania z dnia 19.10.2009 r. stwierdzić należy, że
odwołujący zawarł w nim zarzut zmiany treści SIWZ w zakresie możliwości wypowiedzenia

umowy przez zamawiającego z naruszeniem przepisu art. 144 ustawy Pzp, poprzez
zawarcie w § 15 ust. 1 i 2 wzoru umowy możliwości rozwiązania umowy w przypadkach:
1) nabycia przez zamawiającego po terminie zawarcia umowy, poprzez zakup lub
leasing, pojazdów dostawczych i ciężarowych w liczbie odpowiadającej ustalonej
w umowie, przeznaczonych do realizacji własnej przedmiotu objętego umową,
2) zmniejszenia wolumenu obrotu paczkowego powyżej 20%.

W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający - wbrew użytemu sformułowaniu
zawartemu w samym rozstrzygnięciu protestu - protest uwzględnił w całości, uwzględniając
zarzut i czyniąc zadość jednemu z żądań odwołującego.
Stosownie do przepisu art. 183 ust. 5 ustawy Pzp zamawiający powtarza
oprotestowaną czynność niezwłocznie - jeżeli uwzględnił wszystkie zgłoszone żądania.
Wydawać by się mogło, że nie z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ zamawiający nie uwzględnił
jednego z żądań zawartego w proteście, tj. żądania „wykreślenia zapisów SIWZ - umowy
w zakresie postanowień § 15 ust. 1 - 2”.
W ocenie składu orzekającego Izby wskazany przepis zakłada nierozerwalność
zarzutu i żądania, tj. zakłada, że uwzględnienie zarzutu jest tożsame z uwzględnieniem
żądania (innymi słowy, fakt, że któreś z żądań nie zostało uwzględnione oznacza, że nie
został uwzględniony któryś z zarzutów protestu). W przedmiotowej sprawie odwołujący
zawarł w proteście jeden zarzut, ale dwa żądania, z których jedno było żądaniem
ewentualnym.
Ogólnikowość żądania ewentualnego sformułowanego przez odwołującego
w proteście („warunkiem koniecznym wprowadzenia zmian będzie obwarowanie tej
możliwości opisem uwarunkowań, w jakich te zmiany mogą być dokonane,
z uwzględnieniem interpretacji, zgodnie z którą przedmiotowy przepis nie pozwala na
jakiekolwiek zmiany, ale zmiany, których podłożem mają być okoliczności wyjątkowe”), przy
braku choćby zakreślenia konkretnych ram zmian § 15 ust. 1 - 2 wzoru umowy, dawała
zamawiającemu bardzo szeroki zakres swobody, z której zamawiający skorzystał.
Wobec wskazanego charakteru żądania odwołującego zawartego w proteście uznać
należy, że zamawiający żądaniu odwołującego uczynił zadość i nie sposób uznać, że protest
odwołującego nie został rozstrzygnięty w sposób zgodny z oczekiwaniem odwołującego.
Skład orzekający Izby stanął zatem na stanowisku, że uwzględnienie przez
zamawiającego zarzutu oraz jednego z żądań, tj. żądania ewentualnego pozwala przyjąć, że
protest został uwzględniony w całości. Bez znaczenia pozostaje w tym przypadku fakt
literalnego brzmienia części wstępnej protestu, tj. posłużenia się przez zamawiającego
sformułowaniem „częściowego uwzględnienia protestu”.

Zamawiający uznał zasadność zarzutu, w wyniku czego postanowił również uczynić
zadość żądaniu zmiany treści wzoru umowy.
Stosownie do przepisu art. 183 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający mógł
niezwłocznie powtórzyć oprotestowaną czynność, polegającą w tym przypadku na
ponownym sporządzeniu SIWZ w zakresie § 15 wzoru umowy, tj. mógł dokonać modyfikacji
SIWZ.
Zamawiający modyfikacji tej dokonał już w samym rozstrzygnięciu protestu (o czym
świadczy treść: „zamawiający (…) dokonuje modyfikacji postanowień wzoru umowy” oraz
„zamawiający (…) modyfikuje załącznik nr 4 do SIWZ (wzór umowy) poprzez zmianę
zapisów zawartych w § 15 umowy, które uzyskują następujące brzmienie: (…)”). Działanie
takie skład orzekający Izby uznaje za dopuszczalne, wobec braku ustawowego zakazu w tej
materii.
Stwierdzić zatem należy, że rozstrzygając protest z dnia 08.10.2009 r. zamawiający
wykonał jednocześnie nową czynność, tj. nadał nową treść SIWZ w zakresie § 15 wzoru
umowy, która to czynność podlega zaskarżeniu w terminach określonych w przepisie art. 180
ust. 2 ustawy Pzp.
Przyjęcie, jak chciałby tego odwołujący, że modyfikacja SIWZ „technicznie” dokonana
w rozstrzygnięciu protestu stanowi rozstrzygnięcie protestu, od którego przysługuje mu
odwołanie jest nie do pogodzenia z zasadą koncentracji środków ochrony prawnej, wyrażoną
w art. 181 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Zwrócić bowiem należy szczególną uwagę na fakt, że przyznanie odwołującemu
prawa do wniesienia odwołania od rozstrzygnięcia protestu w części, która w istocie stanowi
nową czynność (modyfikację SIWZ), oznaczałoby jednocześnie pozbawienie innych
wykonawców możliwości złożenia środków ochrony prawnej w tym zakresie, skoro
wykonawcy ci na etapie rozstrzygnięcia protestu, zgodnie z zasadą koncentracji ochrony
środków ochrony prawnej, nie mogą już przystąpić do postępowania odwoławczego,
ponieważ wcześniej nie skorzystali z prawa przystąpienia do postępowania protestacyjnego.
Na etapie postępowania protestacyjnego decyzję o przystąpieniu do tego postępowania
wykonawcy mogli zaś podjąć wyłącznie na podstawie treści protestu.

Reasumując, w ocenie składu orzekającego Izby odwołanie z dnia 19.10.2009 r. nie
zostało poprzedzone protestem, w którym odwołujący zakwestionowałby nową czynność -
nowe brzmienie treści SIWZ, co przesądza o jego odrzuceniu na podstawie przepisu art. 187
ust. 4 pkt 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………