KIO/UZP 1598/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1598/09
WYROK
z dnia 22 grudnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum firm: 1. Trakcja Polska S.A., 2. Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych i
Inżynieryjnych S.A., adres dla lidera konsorcjum: al. Jana Pawła II 11, 00-828
Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul.
Targowa 74, 03-734 Warszawa protestu z dnia 16 października 2009 r.,
przy udziale wykonawcy SKANSKA S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: 1. Trakcja Polska S.A., 2.
Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych i Inżynieryjnych S.A., adres dla lidera
konsorcjum: al. Jana Pawła II 11, 00-828 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: 1. Trakcja
Polska S.A., 2. Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych i Inżynieryjnych S.A.,
adres dla lidera konsorcjum: al. Jana Pawła II 11, 00-828 Warszawa,
2) dokonać zwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: 1. Trakcja Polska S.A.,
2. Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych i Inżynieryjnych S.A., adres dla
lidera konsorcjum: al. Jana Pawła II 11, 00-828 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący: konsorcjum firm: Trakcja Polska S.A. Warszawa (lider konsorcjum) i
Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych i Inżynieryjnych S.A we Wrocławiu uczestniczący w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest:
"Zaprojektowanie i wykonanie zadania inwestycyjnego „Wypełnienie wymogów decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia Modernizacja linii
kolejowej E 30 na odcinku Węgliniec –Legnica” zarzucił Zamawiającemu, którym jest PKP
Polskie Linie Kolejowe S. A. w Warszawie prowadzenie postępowania dotkniętego wadami
prawnymi. W szczególności zarzucił naruszenie art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt
2 Ustawy, a także postanowienia SIWZ, dotyczące wyliczenia ceny oferty, zawarte w pkt IV
w dokumencie o nazwie ,,ROZBICIE CENY OFERTOWEJ", określanym skrótem RCO, w
sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania, a nadto naruszenie zasad
obowiązujących w zamówieniach publicznych, a określonych w art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1/ unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2/ dokonania unieważnienia czynności zmiany ceny oferty Wykonawcy SKANSKA S.A. w
Warszawie (zwanego dalej SKANSKA);
3/ dokonania czynności odrzucenia oferty SKANSKA, jako niezgodnej z SIWZ;
4/ dokonania ponownego badania ofert i dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonywał zmiany ceny
ofertowej, a „Rozbicie Ceny Ofertowej" (RCO) stało się swoistym kosztorysem
uproszczonym, zaś cena oferty - ceną kosztorysową. RCO było przez Zamawiającego
wielokrotnie zmieniane. Ostateczną wersję uzyskało w dniu 19 sierpnia 2009 roku, kiedy to
na stronie internetowej Zamawiającego ukazał się tekst jednolity tego dokumentu.
SKANSKA w RCO, załączonym do oferty, w pozycji 18 opis zadania: "Wykonanie pomiarów
poziomu hałasu terenów wymagających ochrony przed hałasem w celu prawidłowego
wykonania analizy porealizacyjnej w podpozycji ilość jednostek, zamiast oczekiwanego przez
Zamawiającego 1 kompletu, wskazała 17 punktów. Określiła koszt jednostkowy punktu w
wysokości 313,43 EUR, przemnożyła przez ilość 17 punktów i w pozycji "Łączny koszt netto"
wpisała kwotę 5 328,00 EUR.
Zamawiający podczas badania ofert dokonał zmiany w ofercie w następujący sposób: w
pozycji 18 przekreślił określenie "17 pkt" wpisał w to miejsce ,,1 kpl", następnie przekreślił
kwotę 5 328,00 i wpisał w to miejsce kwotę 313,43. Dokonał również przeliczenia pozycji
końcowej RCO oznaczonej "RAZEM, EUR", w taki sposób, że zamiast kwoty 6 373636,56,
wpisał kwotę 6368621,99. Wskutek dokonania wyżej przedstawionych zmian, Zamawiający
musiał dokonać dalszych zmian, tym razem w podsumowaniach RCO, a mianowicie w:
- "PLANOWANIE KOSZT ROBÓT BUDOWLANYCH", zamiast wyliczonej przez SKANSKA
kwoty w wysokości 6 144 261,96 EUR, Zamawiający wpisał kwotę 6 135 237,35 EUR;
- "SUMA", zamiast wyliczonej przez SKANSKA kwoty 6373636,56 EUR, Zamawiający wpisał
kwotę 6 386 621,95 EUR;
- "KOSZT NETTO CAŁOŚCI INWESTYCJI WYNOSI", zamiast wyliczonej przez SKANSKA
kwoty 6 373 636,56, Zamawiający wpisał kwotę 6 368 621,95;
- "PODATEK VAT", zamiast wyliczonej przez SKANSKA kwoty 1 402 200,04 EUR,
Zamawiający wpisał kwotę 1 401 096,84 EUR;
- "KOSZT BRUTTO CAŁOŚCI INWESTYCJI WYNOSI", zamiast wyliczonej przez
SKANSKA kwoty 7 775 836,60 EUR, Zamawiający wpisał kwotę 7 769 718,83 EUR.
Zamawiający odpowiednio pozmieniał również kwoty w EUR wyrażone słownie.
Zamawiający pozmieniał także kwoty w formularzu ofertowym.
Powyższe swoje działania w piśmie z dnia 11.09.2009 roku skierowanym do SKANSKA,
Zamawiający określił jako oparte na art. 87 ust. 2 pkt 3, gdyż poprawił inne omyłki polegające
na niezgodności oferty ze SIWZ, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty na stronie 9
w Rozbiciu Ceny Ofertowej, co w konsekwencji doprowadziło do poprawienia omyłki
rachunkowej w obliczeniu ceny na stronie 9 w RCO oraz na stronie 3 w formularzu
ofertowym.
Zdaniem Odwołującego oferta powinna być odrzucona, natomiast Zamawiający podjął
decyzję o dokonaniu poprawek w tej ofercie zmieniających jej treść w sposób istotny,
ingerując tym w cenę oferty, ustalając ją ostatecznie na poziomie o 6 117,77 EUR niższym,
niż uczyniła to SKANSKA. Zamawiający ustalił również stawkę podatku VAT.
W przedmiotowym zamówieniu Zamawiający ingerował w cenę oferty wskutek zmiany ilości i
rodzaju jednostki zaoferowanej roboty oraz wskutek ustalenia ceny za nową jednostkę.
Zamawiający zamiast 17 punktów zaoferowanej przez SKANSKA roboty w cenie 313,43
EUR za 1 pkt. określił ją na 1 komplet w cenie 313,43 za 1 kpl. Tym samym Zamawiający
ustalił nową jednostkę "kpl" i robotę określoną w tej jednostce w ilości ,,1", dostosowując je
do wymagań jednolitego tekstu RCO. Zamawiający przyjął również, ze cena za 1 pkt z oferty
SKANSKA, jest ceną za 1 kpl po zmianach. Zamawiający nie miał podstaw do ustalenia ceny
jednostkowej dla 1 kpl robót z poz. 18. Przyjęcie przez Zamawiającego dla 1 kpl tożsamej
ceny z ceną przypisaną przez SKANSKA dla 1 pkt, wywołało ten efekt, że za roboty pn.
"Wykonanie pomiarów poziomu hałasu terenów wymagających ochrony przed hałasem w
celu prawidłowego wykonania analizy porealizacyjnej SKANSKA otrzyma należność netto w
wysokości 313,43 EUR, zamiast zaoferowanej 5 328,00 EUR.
Odwołujący dokonał porównania cen za powyższe roboty określone w poz. 18
zaproponowane w RCO przez innych Wykonawców wskazując, że:
• Odwołujący oczekuje wynagrodzenia netto w wysokości 18 956,00 EUR;
• Konsorcjum firm: EXPOL, TRANSKOL i EUROMETAL, oczekuje za te roboty
wynagrodzenia netto w wysokości 15 000,00 EUR.
Zamawiający, oprócz ceny jednostkowej za roboty określone w pozycji 18 RCO, ustalił
również stawkę podatku VAT dla całego zamówienia. Po dokonaniu przeliczeń cen netto w
RCO, zsumowaniu ich i naniesieniu zmiany w cenie netto oferty, Zamawiający wyliczył
podatek VAT nie znając zastosowanej przez SKANSKA stawki, bowiem ta informacja nie
była zamieszczona w ofercie i nie została również określona w SIWZ. Zamawiający przy
zmianie ceny oferty zastosował własną stawkę i wyliczył podatek VAT. Następnie, tak
wyliczony podatek Zamawiający dodał do ceny netto oferty i uzyskał w ten sposób
ostateczną nową cenę oferty, niższą od ceny oferty SKANSKA o 6 117,77 EUR.
Zamawiający następczo zapytał SKANSKA o zgodę na dokonane poprawki i taką zgodę
otrzymał. W ocenie Odwołującego ta zgoda nie może mieć mocy prawnej, bowiem zapytanie
o zgodę przez zamawiającego i odpowiedź SKANSKA wyrażającą taką zgodę należy
potraktować jako zabronione negocjacje dotyczące złożonej oferty (art. 87 ust. 1.) W tym
przypadku, negocjacje dotyczące ceny jednostkowej za nową inną w stosunku do oferty
jednostkę robót. W wyniku tych negocjacji SKANSKA praktycznie zrezygnowała z
wynagrodzenia za roboty określone w poz. 18 RCO, a Zamawiający uzyskał cenę za
realizację całego zamówienia o 6 117,77 EUR niższą.
Zamawiający, w sposób opisany powyżej, uczestniczył w ustalaniu ceny oferty, zaś ustalenie
ceny oferty jest wyłączną domeną wykonawcy. Cena w umowie stanowi essentialia negotii
umowy, a więc najważniejszy jej element. W przypadku zamówień publicznych, cena
ofertowa przenoszona jest do umowy. W przedmiotowym zamówieniu cena ofertowa nie jest
ceną ryczałtową. Zgodnie z życzeniem Zamawiającego powstaje ona poprzez zsumowanie
wszystkich cen netto za roboty określone w RCO i dodanie do tej sumy podatku VAT.
SKANSKA popełniła omyłkę w stosunku do treści SIWZ, ale omyłkę niemożliwą do
poprawienia przez Zamawiającego bez prowadzenia negocjacji z wykonawcą w zakresie
ceny jednostkowej za roboty określone w pozycji 18 RCO. Zastosowanie przepisu art. 87 ust.
2 pkt 3 Ustawy dla poprawienia tej omyłki było niemożliwe, w związku z tym ofertę należało
odrzucić.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu Odwołujący
podtrzymał argumentację z protestu i wskazał na naruszenie zasad z art. 7 ust.1 ustawy.
Stwierdził, że Zamawiający zamieniając w wierszu 18 RCO w rubryce "ilość jednostek" z
,,17pkt" na ,,1 kpl" nie zmienił jedynie rodzaju jednostki. Zmienił również ilość jednostek, a
przede wszystkim koszt za jednostkę robót. SKANSKA wskazała jako jednostkę "pkt" i
wskazała również, że ilość tych jednostek wynosi 17. SKANSKA określiła koszt jednostkowy,
przemnożyła ten koszt przez ilość jednostek i uzyskany w ten sposób iloczyn stanowił łączny
koszt netto za roboty określone w wierszu 18 RCO.
Zamawiający w sposób nieuprawniony przyjął, że jednostką określoną przez SKANSKA nie
jest "pkt" a ,,17pkt" i zamienił ,,17pkt" na ,,1kpl". Wniosek taki należy wyciągnąć z tego, że
Zamawiający nie zmienił fizycznie kosztu jednostkowego w pozycji 18 zachowując go w
wysokości wskazanej przez SKANSKA, tak jak gdyby koszt jednostkowy dotyczył jednostki
,,17 pkt". SKANSKA koszt jednostkowy przypisała nie jednostce ,,17 pkt" a przypisała go
jednostce "pkt". Wynika to z łącznego kosztu netto za roboty określone w pozycji 18 RCO,
uzyskanego wskutek przemnożenia kosztu jednostkowego za punkt przez ilość 17 punktów.
Zamawiający bez konsultacji (negocjacji) ze SKANSKA nie miał prawa przyjąć, że koszt
jednostkowy dla "kpl" jest tożsamy z kosztem dla "pkt". Swoimi działaniami Zamawiający
ustalił koszt jednostkowy dla robót określonych w wierszu 18 RCO.
Odwołujący zauważył przy tym, że Zamawiający przeliczał podatek VAT, bowiem był
zmuszony do tej czynności na skutek własnych czynności. Zamawiający po wyliczeniu
nowej, innej cenę netto oferty, wpisał ją do formularza ofertowego, jak również wysokość
podatku VAT i cenę brutto.
SKANSKA w ofercie nie wskazała zastosowanej stawki (stawek) podatku VAT, w ofercie była
podana łączna wysokość podatku VAT. Była to "łączna" wysokość podatku. W ramach
przedmiotowego zamówienia, ze względu na szeroki zakres robót, mogły występować różne
stawki podatku. W łącznej wysokości podatku VAT ukazanej w ofercie SKANSKA, mógł
zawierać się podatek liczony według różnych stawek. Decyzja co do stawek podatku została
przez Zamawiającego pozostawiona Wykonawcom. Zamawiający bez konsultacji
(negocjacji) nie mógł wiedzieć, jaką stawkę podatku VAT zastosowała SKANSKA dla robót
określonych w wierszu 18 RCO, bowiem zmiana ceny netto oferty wyniknęła ze zmiany
łącznego kosztu netto tych właśnie robót.
Reasumując, Zamawiający potwierdził w rozstrzygnięciu protestu, że omyłka SKANSKA nie
należy do omyłek, które mógł poprawić, bowiem leżą one w sferze cen jednostkowych za
roboty i stawek podatku VAT. Z działań Zamawiającego wynika, że Zamawiający
zaingerował w treść oferty SKANSKA w sposób nieuprawniony, bowiem dokonał poprawki
omyłki, której poprawienie bez kontaktów i uzgodnień z Wykonawcą nie było możliwe.
SKANSKA nie mogła również wyrazić zgody na dokonanie poprawki omyłki, co do której
poprawienia Zamawiający nie posiadał ustawowej delegacji.
Zamawiający uznał zarzuty za nieuzasadnione i wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał na dokonanie wyboru oferty wykonawcy Skanska S.A. jako przedstawiającej
najkorzystniejsze dla Zamawiającego warunki, biorąc pod uwagę kryterium ceny
zauważając, że oferta Odwołującego nie została wybrana ze względu na wyższą o blisko
700.000 Euro wartość kwotową od oferty wykonawcy Skanska S.A.
Odnosząc się do kwestii przesłanki odrzucenia oferty Przystępującego stwierdził, co
następuje:
Zamawiający dokonał poprawienia tzw. innych omyłek w treści złożonego przez wykonawcę
Skanska S.A. wraz z ofertą formularza "Rozbicie Ceny Ofertowej". Poprawki te polegały na
zmianie błędnie podanego przez Skanska S.A. w wierszu 18 w/w formularza oznaczenia ,,17
pkt" i zastąpienie go oznaczeniem ,,1 kpl.", a także w konsekwencji na dokonaniu zmiany
łącznej wartości usługi opisanej w w/w wierszu omawianego formularza. W wyniku
dokonania w/w poprawki łączna cena ofertowa uległa obniżeniu, a także zarówno przed, jak i
po dokonaniu w/w poprawki oferta wykonawcy Skanska S.A. była ofertą najkorzystniejszą
cenowo dla Zamawiającego ze wszystkich złożonych ofert. Poprawka ta miała na tyle
niewielkie znaczenie dla oferty, iż nie ingerowała w sposób istotny w treść oferty i nie
powodowała jej istotnej zmiany. W sprawie nie zachodziła także okoliczność ustalenia przez
Zamawiającego stawki podatku VAT w związku z dokonaną poprawką, Zmiany w zakresie
podanej przez wykonawcę Skanska S.A. kwoty netto i brutto oferty były zmianami o
charakterze wyłącznie rachunkowym i były konsekwencją dokonanej poprawki. Nie może być
zatem, w ocenie Zamawiającego, mowy o "ustalaniu" przez niego stawki podatku VAT. Z
tego względu uznał, że poprawka była zgodna z treścią art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Stwierdził
również, iż w sprawie nie doszło do negocjacji treści oferty, a Skanska S.A. jedynie wyraziła
zgodę na dokonaną poprawkę.
Zwrócił też uwagę, iż ocena poszczególnych czynności w toku Postępowania musi
uwzględniać zasadniczy cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest
wydatkowanie środków publicznych w sposób oszczędny, celowy, z zachowaniem zasady
uzyskiwania najlepszych efektów do danych nakładów.
SKANSKA S.A. - Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania.
SIWZ w sposób jednoznaczny określa wynagrodzenie jako ryczałtowe, co powoduje że
oceniając dokonane przez Zamawiającego czynności, polegające na poprawieniu omyłek,
należy rozpatrywać przy uwzględnieniu faktu, iż wynagrodzenie ma taki właśnie charakter.
Powyższe oznacza, że błędy zawarte w Rozbiciu oferty cenowej (RCO) z samego założenia
są nieistotne w aspekcie oceny zgodności z SIWZ złożonej oferty. Co istotne, utarte już
orzecznictwo wskazuje, że zakres możliwych do poprawienia omyłek na podstawie przepisu
art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy PZP, powinien być interpretowany możliwie najszerzej... ( tak m.in.
wyrok KIO z dnia 10.06.2009r. KIO/UZP 691/09).
Zaprzeczył jakoby Zamawiający dokonując czynności poprawienia omyłki prowadził z nim
jakiekolwiek negocjacje i stwierdził, że poprawki dokonane przez Zamawiającego były
zgodne z jego wolą, czemu dał wyraz w odpowiedzi na wezwanie. Za prawidłowe należy
uznać także działanie Zamawiającego polegające na usunięciu oczywistej omyłki
rachunkowej , która była jedynie konsekwencją poprawienia omyłki w poz. 18 RCO.
Za bezpodstawny uznał też Przystępujący zarzut jakoby Zamawiający ustalił stawkę VAT
dla przedmiotu opisanego w pozycji 18 RCO. Skoro bowiem Zamawiający poprawił
oczywistą omyłkę rachunkową w wartości netto, to działając konsekwentnie musiał także
skorygować cenę w wartości brutto. Wskazał, że nie ma trudności z odczytaniem stawki VAT
przyjętej w ofercie przez Zgłaszającego przystąpienie, skoro oferta ta zawiera cenę brutto i
netto ( SIWZ nie wymagała podania odrębnie stawki VAT). Oferta SKANSKA opiewała na
kwotę brutto 7 775 836,60 EURO, a netto 6 373 636,56 EURO . W ofercie wskazano także
wysokość naliczonego podatku od towarów i usług (VAT) w kwocie 1 402 200,04 EURO.
Proste działanie arytmetyczne (iloraz) pozwala wyliczyć iż kwota ta wynosi dokładnie 22%
ceny netto, a więc procentowo określoną stawkę podatku. Co istotne dla robót objętych
przedmiotem zamówienia, jedyną i prawidłową stawką VAT jest : 22% ( tak art. 41 ust.1 oraz
art.41 ust.12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.04.54.535
ze zm.) . Dokładnie taką samą, jedną dla całego zamówienia ,stawkę ( 22%) określił także
Odwołujący oraz wszyscy, pozostali oferenci.
Przystępujący wskazał, że 7% stawka znajduje zastosowanie jedynie dla towarów i usług,
wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy o podatku VAT, a jeśli chodzi o roboty
budowlane, to z preferencyjnej stawki 7% korzysta tylko budownictwo objęte społecznym
programem mieszkaniowym.
Przystępujący zauważył, że poprawienie omyłki spowodowało minimalne obniżenie ceny
ofertowej (o niespełna 5 tys. EURO, co przy pierwotnej wartości tej ceny netto : 6373636,56
EURO stanowi mniej niż 0,1% ceny całkowitej) co w świetle utartego orzecznictwa KIO nie
może stanowić istotnej zmiany treści oferty -( tak m.in. uzasadnienie do wyroku KIO z dnia
26.06.2009r. , KIO/UZP 721/09).
Podkreślił też, że opisane czynności nie miały znaczenia w ustaleniu innej niż pierwotnie
kolejności ofert z uwagi na wartość ceny ofertowej (jedynego kryterium oceny) - różnica
pomiędzy ofertą Przystępującego do postępowania odwoławczego, a drugą w kolejności
ofertą Odwołującego nadal wynosi prawie 100 tys. EURO.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika oraz uwzględniając dokumentację postępowania, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący ma interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy we wnoszeniu
środków ochrony prawnej biorąc pod uwagę fakt sklasyfikowania na drugim miejscu oferty
złożonej przez niego w przedmiotowym postępowaniu. Odrzucenie oferty wybranej,
stosownie do wniosków protestu i odwołania ustaliłoby pozycję oferty Odwołującego na
pierwszym miejscu i miałby on realne szanse ubiegać się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu bezprawne postępowanie, podnosząc, iż
poprawienie przez niego omyłek w ofercie Przystępującego do postępowania odwoławczego
było niezgodne z przepisem art. 87 ust.1 i ust. 2 ustawy PZP, a działanie takie uchybiło
przepisom art. 89 ust.1 pkt. 2 oraz art. 7 ust.1 i 3 ustawy PZP.
Jak wynika z dokumentacji postępowania Zamawiający dokonał, na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 2 i 3 poprawienia omyłek w ofercie Przystępującego polegających na niezgodności
oferty ze Specyfikacją Istotnych warunków Zamówienia. Zmiana nastąpiła na stronie 9 w
dokumencie o nazwie „Rozbicie Ceny Ofertowej”, a konsekwencji zmieniono wielkość ceny
na stronie 9 w Rozbiciu Ceny Ofertowej oraz na stronie 3 w Załączniku Nr 1 do SIWZ –
Wzór Formularza Ofertowego, stanowiącym w istocie wypełniony formularz ofertowy.
O dokonanej zmianie poinformował wykonawcę SKANSKA S.A. uzyskując pisemną zgodę
na poprawienie omyłek.
Będące przedmiotem sporu poprawienie dotyczy pozycji 18 Rozbicia Ceny Ofertowej, w
której wpisano „Wykonanie pomiarów poziomu hałasu terenów wymagających ochrony przed
hałasem w celu prawidłowego wykonania analizy porealizacyjnej.” W złożonej ofercie
wykonawca podał dla tej pozycji w kolumnie koszt jednostkowy (EUR) – 313,43, w kolumnie
ilość jednostek - 17 pkt, a w kolumnie łączny koszt netto (EUR) – kwotę 5.328.
Jak ustalono, w Rozbiciu Ceny Ofertowej jako dokumencie stanowiącym część składową
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pozycji 18 w kolumnie „ilość jednostek”
widniało oznaczenie „1 kpl”. Określenie to nie zostało zawarte w ofercie przystępującego,
natomiast zostało wprowadzone przez Zamawiającego w drodze poprawienia niezgodności
oferty z postanowieniami SIWZ.
Dokonana przez Zamawiającego poprawka dotyczy ilości jednostek - w miejsce 17 pkt
wpisano 1 kpl, oraz łącznego kosztu, gdzie w miejsce kwoty 5.328 wpisano 313,43.
Skład orzekający uznaje, że Zamawiający prawidłowo dokonał poprawienia oczywistych
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez
wpisanie jednostek miary takich, jakich żądał w SIWZ.
W wyniku dokonanej poprawki w pozycji 18 RCO w sposób stanowiący rachunkową
konsekwencję, zmianie uległy wielkości kosztu całości inwestycji, a w rozbiciu na składowe
cenotwórcze, koszt netto całości inwestycji, podatek VAT i koszt brutto całości inwestycji.
Ponadto należy wskazać, że uzasadnione było przeliczenie przez Zamawiającego kwoty
podatku, co stanowiło konsekwencję dokonanej poprawki tak w RCO, jak i w formularzu
ofertowym zawierającym cenę będącą ceną brutto, czyli uwzględniającą należny podatek od
towarów i usług. Izba uznaje za niesporne, że oferowane prace objęte są podstawową
stawką podatku VAT w wysokości 22%. śaden z uczestników nie uprawdopodobnił nawet
możliwości zastosowania odmiennej stawki podatkowej; przeciwnie, wszyscy wykonawcy
uwzględnili tę stawkę w swoich ofertach. Tym samym twierdzenie, iż Zamawiający dokonując
poprawienia oferty dokonywał samodzielnego ustalenia stawki podatku od towarów i usług,
jest nieuzasadnione.
Należy zatem stwierdzić, że dokonanie przeliczenia ceny po uwzględnieniu poprawienia
omyłek, stanowiło jedynie konsekwencję rachunkową dokonanych poprawek przewidzianą
wprost w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy i możliwą także do dokonania na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy, przy założeniu, że zmiany nie spowodują istotnych zmian w treści oferty.
W ocenie składu orzekającego Izby dokonane przez Zamawiającego zmiany w zakresie
będącym przedmiotem rozpoznania, nie spowodowały istotnych zmian w treści oferty.
Powyższe ustalenie oznacza, że odwołanie jako nieuzasadnione podlega oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych tj. stosownie do jego wyniku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 22 grudnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum firm: 1. Trakcja Polska S.A., 2. Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych i
Inżynieryjnych S.A., adres dla lidera konsorcjum: al. Jana Pawła II 11, 00-828
Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul.
Targowa 74, 03-734 Warszawa protestu z dnia 16 października 2009 r.,
przy udziale wykonawcy SKANSKA S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: 1. Trakcja Polska S.A., 2.
Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych i Inżynieryjnych S.A., adres dla lidera
konsorcjum: al. Jana Pawła II 11, 00-828 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: 1. Trakcja
Polska S.A., 2. Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych i Inżynieryjnych S.A.,
adres dla lidera konsorcjum: al. Jana Pawła II 11, 00-828 Warszawa,
2) dokonać zwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: 1. Trakcja Polska S.A.,
2. Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych i Inżynieryjnych S.A., adres dla
lidera konsorcjum: al. Jana Pawła II 11, 00-828 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący: konsorcjum firm: Trakcja Polska S.A. Warszawa (lider konsorcjum) i
Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych i Inżynieryjnych S.A we Wrocławiu uczestniczący w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest:
"Zaprojektowanie i wykonanie zadania inwestycyjnego „Wypełnienie wymogów decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia Modernizacja linii
kolejowej E 30 na odcinku Węgliniec –Legnica” zarzucił Zamawiającemu, którym jest PKP
Polskie Linie Kolejowe S. A. w Warszawie prowadzenie postępowania dotkniętego wadami
prawnymi. W szczególności zarzucił naruszenie art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt
2 Ustawy, a także postanowienia SIWZ, dotyczące wyliczenia ceny oferty, zawarte w pkt IV
w dokumencie o nazwie ,,ROZBICIE CENY OFERTOWEJ", określanym skrótem RCO, w
sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania, a nadto naruszenie zasad
obowiązujących w zamówieniach publicznych, a określonych w art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1/ unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2/ dokonania unieważnienia czynności zmiany ceny oferty Wykonawcy SKANSKA S.A. w
Warszawie (zwanego dalej SKANSKA);
3/ dokonania czynności odrzucenia oferty SKANSKA, jako niezgodnej z SIWZ;
4/ dokonania ponownego badania ofert i dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonywał zmiany ceny
ofertowej, a „Rozbicie Ceny Ofertowej" (RCO) stało się swoistym kosztorysem
uproszczonym, zaś cena oferty - ceną kosztorysową. RCO było przez Zamawiającego
wielokrotnie zmieniane. Ostateczną wersję uzyskało w dniu 19 sierpnia 2009 roku, kiedy to
na stronie internetowej Zamawiającego ukazał się tekst jednolity tego dokumentu.
SKANSKA w RCO, załączonym do oferty, w pozycji 18 opis zadania: "Wykonanie pomiarów
poziomu hałasu terenów wymagających ochrony przed hałasem w celu prawidłowego
wykonania analizy porealizacyjnej w podpozycji ilość jednostek, zamiast oczekiwanego przez
Zamawiającego 1 kompletu, wskazała 17 punktów. Określiła koszt jednostkowy punktu w
wysokości 313,43 EUR, przemnożyła przez ilość 17 punktów i w pozycji "Łączny koszt netto"
wpisała kwotę 5 328,00 EUR.
Zamawiający podczas badania ofert dokonał zmiany w ofercie w następujący sposób: w
pozycji 18 przekreślił określenie "17 pkt" wpisał w to miejsce ,,1 kpl", następnie przekreślił
kwotę 5 328,00 i wpisał w to miejsce kwotę 313,43. Dokonał również przeliczenia pozycji
końcowej RCO oznaczonej "RAZEM, EUR", w taki sposób, że zamiast kwoty 6 373636,56,
wpisał kwotę 6368621,99. Wskutek dokonania wyżej przedstawionych zmian, Zamawiający
musiał dokonać dalszych zmian, tym razem w podsumowaniach RCO, a mianowicie w:
- "PLANOWANIE KOSZT ROBÓT BUDOWLANYCH", zamiast wyliczonej przez SKANSKA
kwoty w wysokości 6 144 261,96 EUR, Zamawiający wpisał kwotę 6 135 237,35 EUR;
- "SUMA", zamiast wyliczonej przez SKANSKA kwoty 6373636,56 EUR, Zamawiający wpisał
kwotę 6 386 621,95 EUR;
- "KOSZT NETTO CAŁOŚCI INWESTYCJI WYNOSI", zamiast wyliczonej przez SKANSKA
kwoty 6 373 636,56, Zamawiający wpisał kwotę 6 368 621,95;
- "PODATEK VAT", zamiast wyliczonej przez SKANSKA kwoty 1 402 200,04 EUR,
Zamawiający wpisał kwotę 1 401 096,84 EUR;
- "KOSZT BRUTTO CAŁOŚCI INWESTYCJI WYNOSI", zamiast wyliczonej przez
SKANSKA kwoty 7 775 836,60 EUR, Zamawiający wpisał kwotę 7 769 718,83 EUR.
Zamawiający odpowiednio pozmieniał również kwoty w EUR wyrażone słownie.
Zamawiający pozmieniał także kwoty w formularzu ofertowym.
Powyższe swoje działania w piśmie z dnia 11.09.2009 roku skierowanym do SKANSKA,
Zamawiający określił jako oparte na art. 87 ust. 2 pkt 3, gdyż poprawił inne omyłki polegające
na niezgodności oferty ze SIWZ, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty na stronie 9
w Rozbiciu Ceny Ofertowej, co w konsekwencji doprowadziło do poprawienia omyłki
rachunkowej w obliczeniu ceny na stronie 9 w RCO oraz na stronie 3 w formularzu
ofertowym.
Zdaniem Odwołującego oferta powinna być odrzucona, natomiast Zamawiający podjął
decyzję o dokonaniu poprawek w tej ofercie zmieniających jej treść w sposób istotny,
ingerując tym w cenę oferty, ustalając ją ostatecznie na poziomie o 6 117,77 EUR niższym,
niż uczyniła to SKANSKA. Zamawiający ustalił również stawkę podatku VAT.
W przedmiotowym zamówieniu Zamawiający ingerował w cenę oferty wskutek zmiany ilości i
rodzaju jednostki zaoferowanej roboty oraz wskutek ustalenia ceny za nową jednostkę.
Zamawiający zamiast 17 punktów zaoferowanej przez SKANSKA roboty w cenie 313,43
EUR za 1 pkt. określił ją na 1 komplet w cenie 313,43 za 1 kpl. Tym samym Zamawiający
ustalił nową jednostkę "kpl" i robotę określoną w tej jednostce w ilości ,,1", dostosowując je
do wymagań jednolitego tekstu RCO. Zamawiający przyjął również, ze cena za 1 pkt z oferty
SKANSKA, jest ceną za 1 kpl po zmianach. Zamawiający nie miał podstaw do ustalenia ceny
jednostkowej dla 1 kpl robót z poz. 18. Przyjęcie przez Zamawiającego dla 1 kpl tożsamej
ceny z ceną przypisaną przez SKANSKA dla 1 pkt, wywołało ten efekt, że za roboty pn.
"Wykonanie pomiarów poziomu hałasu terenów wymagających ochrony przed hałasem w
celu prawidłowego wykonania analizy porealizacyjnej SKANSKA otrzyma należność netto w
wysokości 313,43 EUR, zamiast zaoferowanej 5 328,00 EUR.
Odwołujący dokonał porównania cen za powyższe roboty określone w poz. 18
zaproponowane w RCO przez innych Wykonawców wskazując, że:
• Odwołujący oczekuje wynagrodzenia netto w wysokości 18 956,00 EUR;
• Konsorcjum firm: EXPOL, TRANSKOL i EUROMETAL, oczekuje za te roboty
wynagrodzenia netto w wysokości 15 000,00 EUR.
Zamawiający, oprócz ceny jednostkowej za roboty określone w pozycji 18 RCO, ustalił
również stawkę podatku VAT dla całego zamówienia. Po dokonaniu przeliczeń cen netto w
RCO, zsumowaniu ich i naniesieniu zmiany w cenie netto oferty, Zamawiający wyliczył
podatek VAT nie znając zastosowanej przez SKANSKA stawki, bowiem ta informacja nie
była zamieszczona w ofercie i nie została również określona w SIWZ. Zamawiający przy
zmianie ceny oferty zastosował własną stawkę i wyliczył podatek VAT. Następnie, tak
wyliczony podatek Zamawiający dodał do ceny netto oferty i uzyskał w ten sposób
ostateczną nową cenę oferty, niższą od ceny oferty SKANSKA o 6 117,77 EUR.
Zamawiający następczo zapytał SKANSKA o zgodę na dokonane poprawki i taką zgodę
otrzymał. W ocenie Odwołującego ta zgoda nie może mieć mocy prawnej, bowiem zapytanie
o zgodę przez zamawiającego i odpowiedź SKANSKA wyrażającą taką zgodę należy
potraktować jako zabronione negocjacje dotyczące złożonej oferty (art. 87 ust. 1.) W tym
przypadku, negocjacje dotyczące ceny jednostkowej za nową inną w stosunku do oferty
jednostkę robót. W wyniku tych negocjacji SKANSKA praktycznie zrezygnowała z
wynagrodzenia za roboty określone w poz. 18 RCO, a Zamawiający uzyskał cenę za
realizację całego zamówienia o 6 117,77 EUR niższą.
Zamawiający, w sposób opisany powyżej, uczestniczył w ustalaniu ceny oferty, zaś ustalenie
ceny oferty jest wyłączną domeną wykonawcy. Cena w umowie stanowi essentialia negotii
umowy, a więc najważniejszy jej element. W przypadku zamówień publicznych, cena
ofertowa przenoszona jest do umowy. W przedmiotowym zamówieniu cena ofertowa nie jest
ceną ryczałtową. Zgodnie z życzeniem Zamawiającego powstaje ona poprzez zsumowanie
wszystkich cen netto za roboty określone w RCO i dodanie do tej sumy podatku VAT.
SKANSKA popełniła omyłkę w stosunku do treści SIWZ, ale omyłkę niemożliwą do
poprawienia przez Zamawiającego bez prowadzenia negocjacji z wykonawcą w zakresie
ceny jednostkowej za roboty określone w pozycji 18 RCO. Zastosowanie przepisu art. 87 ust.
2 pkt 3 Ustawy dla poprawienia tej omyłki było niemożliwe, w związku z tym ofertę należało
odrzucić.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu Odwołujący
podtrzymał argumentację z protestu i wskazał na naruszenie zasad z art. 7 ust.1 ustawy.
Stwierdził, że Zamawiający zamieniając w wierszu 18 RCO w rubryce "ilość jednostek" z
,,17pkt" na ,,1 kpl" nie zmienił jedynie rodzaju jednostki. Zmienił również ilość jednostek, a
przede wszystkim koszt za jednostkę robót. SKANSKA wskazała jako jednostkę "pkt" i
wskazała również, że ilość tych jednostek wynosi 17. SKANSKA określiła koszt jednostkowy,
przemnożyła ten koszt przez ilość jednostek i uzyskany w ten sposób iloczyn stanowił łączny
koszt netto za roboty określone w wierszu 18 RCO.
Zamawiający w sposób nieuprawniony przyjął, że jednostką określoną przez SKANSKA nie
jest "pkt" a ,,17pkt" i zamienił ,,17pkt" na ,,1kpl". Wniosek taki należy wyciągnąć z tego, że
Zamawiający nie zmienił fizycznie kosztu jednostkowego w pozycji 18 zachowując go w
wysokości wskazanej przez SKANSKA, tak jak gdyby koszt jednostkowy dotyczył jednostki
,,17 pkt". SKANSKA koszt jednostkowy przypisała nie jednostce ,,17 pkt" a przypisała go
jednostce "pkt". Wynika to z łącznego kosztu netto za roboty określone w pozycji 18 RCO,
uzyskanego wskutek przemnożenia kosztu jednostkowego za punkt przez ilość 17 punktów.
Zamawiający bez konsultacji (negocjacji) ze SKANSKA nie miał prawa przyjąć, że koszt
jednostkowy dla "kpl" jest tożsamy z kosztem dla "pkt". Swoimi działaniami Zamawiający
ustalił koszt jednostkowy dla robót określonych w wierszu 18 RCO.
Odwołujący zauważył przy tym, że Zamawiający przeliczał podatek VAT, bowiem był
zmuszony do tej czynności na skutek własnych czynności. Zamawiający po wyliczeniu
nowej, innej cenę netto oferty, wpisał ją do formularza ofertowego, jak również wysokość
podatku VAT i cenę brutto.
SKANSKA w ofercie nie wskazała zastosowanej stawki (stawek) podatku VAT, w ofercie była
podana łączna wysokość podatku VAT. Była to "łączna" wysokość podatku. W ramach
przedmiotowego zamówienia, ze względu na szeroki zakres robót, mogły występować różne
stawki podatku. W łącznej wysokości podatku VAT ukazanej w ofercie SKANSKA, mógł
zawierać się podatek liczony według różnych stawek. Decyzja co do stawek podatku została
przez Zamawiającego pozostawiona Wykonawcom. Zamawiający bez konsultacji
(negocjacji) nie mógł wiedzieć, jaką stawkę podatku VAT zastosowała SKANSKA dla robót
określonych w wierszu 18 RCO, bowiem zmiana ceny netto oferty wyniknęła ze zmiany
łącznego kosztu netto tych właśnie robót.
Reasumując, Zamawiający potwierdził w rozstrzygnięciu protestu, że omyłka SKANSKA nie
należy do omyłek, które mógł poprawić, bowiem leżą one w sferze cen jednostkowych za
roboty i stawek podatku VAT. Z działań Zamawiającego wynika, że Zamawiający
zaingerował w treść oferty SKANSKA w sposób nieuprawniony, bowiem dokonał poprawki
omyłki, której poprawienie bez kontaktów i uzgodnień z Wykonawcą nie było możliwe.
SKANSKA nie mogła również wyrazić zgody na dokonanie poprawki omyłki, co do której
poprawienia Zamawiający nie posiadał ustawowej delegacji.
Zamawiający uznał zarzuty za nieuzasadnione i wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał na dokonanie wyboru oferty wykonawcy Skanska S.A. jako przedstawiającej
najkorzystniejsze dla Zamawiającego warunki, biorąc pod uwagę kryterium ceny
zauważając, że oferta Odwołującego nie została wybrana ze względu na wyższą o blisko
700.000 Euro wartość kwotową od oferty wykonawcy Skanska S.A.
Odnosząc się do kwestii przesłanki odrzucenia oferty Przystępującego stwierdził, co
następuje:
Zamawiający dokonał poprawienia tzw. innych omyłek w treści złożonego przez wykonawcę
Skanska S.A. wraz z ofertą formularza "Rozbicie Ceny Ofertowej". Poprawki te polegały na
zmianie błędnie podanego przez Skanska S.A. w wierszu 18 w/w formularza oznaczenia ,,17
pkt" i zastąpienie go oznaczeniem ,,1 kpl.", a także w konsekwencji na dokonaniu zmiany
łącznej wartości usługi opisanej w w/w wierszu omawianego formularza. W wyniku
dokonania w/w poprawki łączna cena ofertowa uległa obniżeniu, a także zarówno przed, jak i
po dokonaniu w/w poprawki oferta wykonawcy Skanska S.A. była ofertą najkorzystniejszą
cenowo dla Zamawiającego ze wszystkich złożonych ofert. Poprawka ta miała na tyle
niewielkie znaczenie dla oferty, iż nie ingerowała w sposób istotny w treść oferty i nie
powodowała jej istotnej zmiany. W sprawie nie zachodziła także okoliczność ustalenia przez
Zamawiającego stawki podatku VAT w związku z dokonaną poprawką, Zmiany w zakresie
podanej przez wykonawcę Skanska S.A. kwoty netto i brutto oferty były zmianami o
charakterze wyłącznie rachunkowym i były konsekwencją dokonanej poprawki. Nie może być
zatem, w ocenie Zamawiającego, mowy o "ustalaniu" przez niego stawki podatku VAT. Z
tego względu uznał, że poprawka była zgodna z treścią art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Stwierdził
również, iż w sprawie nie doszło do negocjacji treści oferty, a Skanska S.A. jedynie wyraziła
zgodę na dokonaną poprawkę.
Zwrócił też uwagę, iż ocena poszczególnych czynności w toku Postępowania musi
uwzględniać zasadniczy cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest
wydatkowanie środków publicznych w sposób oszczędny, celowy, z zachowaniem zasady
uzyskiwania najlepszych efektów do danych nakładów.
SKANSKA S.A. - Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania.
SIWZ w sposób jednoznaczny określa wynagrodzenie jako ryczałtowe, co powoduje że
oceniając dokonane przez Zamawiającego czynności, polegające na poprawieniu omyłek,
należy rozpatrywać przy uwzględnieniu faktu, iż wynagrodzenie ma taki właśnie charakter.
Powyższe oznacza, że błędy zawarte w Rozbiciu oferty cenowej (RCO) z samego założenia
są nieistotne w aspekcie oceny zgodności z SIWZ złożonej oferty. Co istotne, utarte już
orzecznictwo wskazuje, że zakres możliwych do poprawienia omyłek na podstawie przepisu
art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy PZP, powinien być interpretowany możliwie najszerzej... ( tak m.in.
wyrok KIO z dnia 10.06.2009r. KIO/UZP 691/09).
Zaprzeczył jakoby Zamawiający dokonując czynności poprawienia omyłki prowadził z nim
jakiekolwiek negocjacje i stwierdził, że poprawki dokonane przez Zamawiającego były
zgodne z jego wolą, czemu dał wyraz w odpowiedzi na wezwanie. Za prawidłowe należy
uznać także działanie Zamawiającego polegające na usunięciu oczywistej omyłki
rachunkowej , która była jedynie konsekwencją poprawienia omyłki w poz. 18 RCO.
Za bezpodstawny uznał też Przystępujący zarzut jakoby Zamawiający ustalił stawkę VAT
dla przedmiotu opisanego w pozycji 18 RCO. Skoro bowiem Zamawiający poprawił
oczywistą omyłkę rachunkową w wartości netto, to działając konsekwentnie musiał także
skorygować cenę w wartości brutto. Wskazał, że nie ma trudności z odczytaniem stawki VAT
przyjętej w ofercie przez Zgłaszającego przystąpienie, skoro oferta ta zawiera cenę brutto i
netto ( SIWZ nie wymagała podania odrębnie stawki VAT). Oferta SKANSKA opiewała na
kwotę brutto 7 775 836,60 EURO, a netto 6 373 636,56 EURO . W ofercie wskazano także
wysokość naliczonego podatku od towarów i usług (VAT) w kwocie 1 402 200,04 EURO.
Proste działanie arytmetyczne (iloraz) pozwala wyliczyć iż kwota ta wynosi dokładnie 22%
ceny netto, a więc procentowo określoną stawkę podatku. Co istotne dla robót objętych
przedmiotem zamówienia, jedyną i prawidłową stawką VAT jest : 22% ( tak art. 41 ust.1 oraz
art.41 ust.12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.04.54.535
ze zm.) . Dokładnie taką samą, jedną dla całego zamówienia ,stawkę ( 22%) określił także
Odwołujący oraz wszyscy, pozostali oferenci.
Przystępujący wskazał, że 7% stawka znajduje zastosowanie jedynie dla towarów i usług,
wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy o podatku VAT, a jeśli chodzi o roboty
budowlane, to z preferencyjnej stawki 7% korzysta tylko budownictwo objęte społecznym
programem mieszkaniowym.
Przystępujący zauważył, że poprawienie omyłki spowodowało minimalne obniżenie ceny
ofertowej (o niespełna 5 tys. EURO, co przy pierwotnej wartości tej ceny netto : 6373636,56
EURO stanowi mniej niż 0,1% ceny całkowitej) co w świetle utartego orzecznictwa KIO nie
może stanowić istotnej zmiany treści oferty -( tak m.in. uzasadnienie do wyroku KIO z dnia
26.06.2009r. , KIO/UZP 721/09).
Podkreślił też, że opisane czynności nie miały znaczenia w ustaleniu innej niż pierwotnie
kolejności ofert z uwagi na wartość ceny ofertowej (jedynego kryterium oceny) - różnica
pomiędzy ofertą Przystępującego do postępowania odwoławczego, a drugą w kolejności
ofertą Odwołującego nadal wynosi prawie 100 tys. EURO.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika oraz uwzględniając dokumentację postępowania, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący ma interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy we wnoszeniu
środków ochrony prawnej biorąc pod uwagę fakt sklasyfikowania na drugim miejscu oferty
złożonej przez niego w przedmiotowym postępowaniu. Odrzucenie oferty wybranej,
stosownie do wniosków protestu i odwołania ustaliłoby pozycję oferty Odwołującego na
pierwszym miejscu i miałby on realne szanse ubiegać się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu bezprawne postępowanie, podnosząc, iż
poprawienie przez niego omyłek w ofercie Przystępującego do postępowania odwoławczego
było niezgodne z przepisem art. 87 ust.1 i ust. 2 ustawy PZP, a działanie takie uchybiło
przepisom art. 89 ust.1 pkt. 2 oraz art. 7 ust.1 i 3 ustawy PZP.
Jak wynika z dokumentacji postępowania Zamawiający dokonał, na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 2 i 3 poprawienia omyłek w ofercie Przystępującego polegających na niezgodności
oferty ze Specyfikacją Istotnych warunków Zamówienia. Zmiana nastąpiła na stronie 9 w
dokumencie o nazwie „Rozbicie Ceny Ofertowej”, a konsekwencji zmieniono wielkość ceny
na stronie 9 w Rozbiciu Ceny Ofertowej oraz na stronie 3 w Załączniku Nr 1 do SIWZ –
Wzór Formularza Ofertowego, stanowiącym w istocie wypełniony formularz ofertowy.
O dokonanej zmianie poinformował wykonawcę SKANSKA S.A. uzyskując pisemną zgodę
na poprawienie omyłek.
Będące przedmiotem sporu poprawienie dotyczy pozycji 18 Rozbicia Ceny Ofertowej, w
której wpisano „Wykonanie pomiarów poziomu hałasu terenów wymagających ochrony przed
hałasem w celu prawidłowego wykonania analizy porealizacyjnej.” W złożonej ofercie
wykonawca podał dla tej pozycji w kolumnie koszt jednostkowy (EUR) – 313,43, w kolumnie
ilość jednostek - 17 pkt, a w kolumnie łączny koszt netto (EUR) – kwotę 5.328.
Jak ustalono, w Rozbiciu Ceny Ofertowej jako dokumencie stanowiącym część składową
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pozycji 18 w kolumnie „ilość jednostek”
widniało oznaczenie „1 kpl”. Określenie to nie zostało zawarte w ofercie przystępującego,
natomiast zostało wprowadzone przez Zamawiającego w drodze poprawienia niezgodności
oferty z postanowieniami SIWZ.
Dokonana przez Zamawiającego poprawka dotyczy ilości jednostek - w miejsce 17 pkt
wpisano 1 kpl, oraz łącznego kosztu, gdzie w miejsce kwoty 5.328 wpisano 313,43.
Skład orzekający uznaje, że Zamawiający prawidłowo dokonał poprawienia oczywistych
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez
wpisanie jednostek miary takich, jakich żądał w SIWZ.
W wyniku dokonanej poprawki w pozycji 18 RCO w sposób stanowiący rachunkową
konsekwencję, zmianie uległy wielkości kosztu całości inwestycji, a w rozbiciu na składowe
cenotwórcze, koszt netto całości inwestycji, podatek VAT i koszt brutto całości inwestycji.
Ponadto należy wskazać, że uzasadnione było przeliczenie przez Zamawiającego kwoty
podatku, co stanowiło konsekwencję dokonanej poprawki tak w RCO, jak i w formularzu
ofertowym zawierającym cenę będącą ceną brutto, czyli uwzględniającą należny podatek od
towarów i usług. Izba uznaje za niesporne, że oferowane prace objęte są podstawową
stawką podatku VAT w wysokości 22%. śaden z uczestników nie uprawdopodobnił nawet
możliwości zastosowania odmiennej stawki podatkowej; przeciwnie, wszyscy wykonawcy
uwzględnili tę stawkę w swoich ofertach. Tym samym twierdzenie, iż Zamawiający dokonując
poprawienia oferty dokonywał samodzielnego ustalenia stawki podatku od towarów i usług,
jest nieuzasadnione.
Należy zatem stwierdzić, że dokonanie przeliczenia ceny po uwzględnieniu poprawienia
omyłek, stanowiło jedynie konsekwencję rachunkową dokonanych poprawek przewidzianą
wprost w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy i możliwą także do dokonania na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy, przy założeniu, że zmiany nie spowodują istotnych zmian w treści oferty.
W ocenie składu orzekającego Izby dokonane przez Zamawiającego zmiany w zakresie
będącym przedmiotem rozpoznania, nie spowodowały istotnych zmian w treści oferty.
Powyższe ustalenie oznacza, że odwołanie jako nieuzasadnione podlega oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych tj. stosownie do jego wyniku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………