KIO/UZP 1614/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III CZP 45/97
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1614/09
WYROK
z dnia 10 grudnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 08.12.2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., 01-737 Warszawa, ul. Elbląska 14 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Gminę-Miasto Elbląg, 82-300 Elbląg, ul. Łączności 1 protestu z
dnia 8 października 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., 01-737 Warszawa, ul.
Elbląska 14 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., 01-
737 Warszawa, ul. Elbląska 14;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 944 zł 00 gr (słownie trzy tysiące dziewięćset
czterdzieści cztery złotych zero groszy) przez HOCHTIEF Polska Sp. z o.o.,
01-737 Warszawa, ul. Elbląska 14 na rzecz Gminy- Miasto Elbląg, 82-300
Elbląg, ul. Łączności 1 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie;
3) dokonać zwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., 01-737
Warszawa, ul. Elbląska 14;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego (ZP-WZP-116/2009) na roboty budowlane polegające na
„Modernizacji i rozbudowie infrastruktury Portu Morskiego w Elblągu (w obrębie Starego
Miasta), ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 1 października
2009 roku, 2009/S 189-271958.
W dniu 30 października 2009 r. do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wpłynęło
odwołanie (wpływ bezpośredni) wykonawcy ubiegającego się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia - HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., wniesione od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego protestu z dnia 8 października 2009 r. W odwołaniu wykonawca podtrzymał
zarzuty nieuwzględnione przez zamawiającego w rozstrzygnięciu z dnia 22 października
2009 r., naruszenia art. 66 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 5 oraz art. 140 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a także art. 509 § 1 i art. 3531 Kodeksu cywilnego w związku z art.
139 ust. 1 ustawy pzp. Postawione zarzuty wynikały z zamieszczonych przez
zamawiającego we wzorze umowy (załącznik nr 3 do siwz) postanowień § 11 ust. 2 do 6, § 9
ust. 3 oraz pkt 6 tiret drugi formularza oferty. Kwestionowane zapisy dotyczą zasad realizacji
przez wykonawcę zamówień dodatkowych oraz zobowiązania wykonawcy do przelewu
wierzytelności na rzecz podwykonawców.
Odwołujący zakwestionował dopuszczalność zamieszczenia we wzorze umowy
zapisów dotyczących wykonania zamówień dodatkowych, o których mowa w art. 67 ust. 1
pkt 5 ustawy pzp, nie objętych zamówieniem podstawowym, udzielanych w trybie
zamówienia z wolnej ręki. Postanowienia ustępów od 2 do 6 par 11 wzoru umowy mają
potwierdzać, iż zamawiający traktuje tzw. „roboty konieczne” jako zamówienie dodatkowe,
gdyż w ustępie 6 przewiduje, że wykonanie tych robót następować będzie na podstawie
odrębnie zawartej umowy, zgodnie zaś z pkt XX SIWZ zamawiający nie przewiduje
zamówień uzupełniających. Zamawiający przewidział wystąpienie zamówienia dodatkowego
– robót dodatkowych, a ponadto stwierdził, iż nie będą one wykraczały poza przedmiot
zamówienia i stąd powinny być wycenione w oparciu o ceny jednostkowe i dane wyjściowe
do kosztorysowania z kosztorysu ofertowego zamówienia podstawowego, co stoi w
sprzeczności z charakterem zamówienia dodatkowego. W ocenie odwołującego, wykonanie
takich robót nie może być normowane umową w sprawie wykonania robót objętych
zamówieniem podstawowym, a ponadto umowa taka nie może nakładać na wykonawcę
robót podstawowych prawnego obowiązku wykonania robót dodatkowych (zawarcia umowy
na realizację takich robót) i to za wynagrodzeniem zdefiniowanym już w umowie o realizację
zamówienia podstawowego (jak uczyniono w niniejszym postępowaniu w ust. 5 § 11 wzoru
umowy), co uniemożliwia prowadzenie negocjacji, które powinny poprzedzać udzielenie
zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Wprowadzone w par. 9 ust. 3 wzoru umowy zobowiązanie wykonawcy do zawarcia
umowy przelewu wierzytelności na rzecz podwykonawców należnym im za wykonane przez
nich roboty zostało zakwestionowane, jako niewykonalne, zgodnie z art. 509 § 1 k.c., gdyż
wierzycielem w stosunku z podwykonawcą są podwykonawcy, a dłużnikiem wykonawca, a
ponadto podwykonawcy służy już roszczenie (wierzytelność) o wynagrodzenie od
wykonawcy. Uprawnienie do żądania dokonania przelewu wierzytelności nie przysługuje
dłużnikowi (zamawiającemu), gdyż jest suwerennym prawem wierzyciela (wykonawcy).
Kwestionowane postanowienia stanowią w ocenie odwołującego, niedopuszczalną
ingerencję w stosunki umowne pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą i naruszają
podstawowe zasady kontraktowania, określone w art. 3531 k.c. i mogą prowadzić do
nieważności części umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Na podstawie dokumentacji postępowania – specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w tym załącznika nr 3 – wzoru umowy, skład orzekający dokonał poniższych
ustaleń w zakresie stanu faktycznego zawisłego sporu.
Zamawiający wprowadził do wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 3 do siwz, w
par. 11, ustępy od 2 do 6, postanowienia dotyczące wykonania robót koniecznych lub
dodatkowych, jakie mogą wystąpić w trakcie realizacji zamówienia podstawowego,
przewidując udzielenie zamówienia dodatkowego wykonawcy w trybie zamówienia z wolnej
ręki (art. 67 ust.1 pkt 5 ustawy pzp). Zamawiający wskazał przy tym na podstawy ustalenia
wartości robót koniecznych i sposób ich zgłoszenia zamawiającemu.
W par 9 ust. 3 (strona 4 wzoru umowy), zamawiający nałożył na wykonawcę
obowiązek zawarcia umowy przelewu wierzytelności na rzecz podwykonawców należnych im
za wykonane roboty w ramach niniejszej umowy (par. 9 ust. 3 wzoru umowy).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, wskazane postanowienia wzoru umowy nie
naruszają interesu prawnego odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
KIO uznała, iż wprowadzone do wzoru umowy zapisy dotyczące wykonania robót
koniecznych lub dodatkowych nie uniemożliwiają odwołującemu złożenie ważnej oferty na
wykonanie zamówienia podstawowego, objętego przedmiotowym postępowaniem
przetargowym, a tym samym nie stanowią przeszkody w ubieganiu się o uzyskanie tego
zamówienia. Jakiekolwiek wątpliwości odwołującego dotyczące wykonania zamówień
dodatkowych, pozostają bez wpływu na zakres świadczenia podstawowego i tym samym nie
mają znaczenia dla przygotowania ważnej oferty przez wykonawcę. Roboty konieczne i
dodatkowe nie są objęte dokumentacją projektową określającą zakres robót stanowiących
przedmiot zamówienia (par. 11 ust. 2 wzoru umowy), a tym samym nie stanowią przedmiotu
umowy. Stanowią one jedynie świadczenie przyszłe i niepewne, wykonywane w ramach
oddzielnego zamówienia - umowy, zawieranej w trybie zamówienia z wolnej ręki z
wykonawcą robót budowlanych. Ewentualne nieprawidłowości przy udzielaniu zamówienia
dodatkowego pozostają bez wpływu na ważność zamówienia podstawowego. Zatem
podniesiony zarzut naruszenia art. 66 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp nie mógł się
ostać. Izba jedynie uzupełniająco wskazuje na nadinterpretację zapisu par 11 ust. 3 wzoru
umowy dokonaną przez odwołującego i polegającą na uznaniu, iż zamawiający zobowiązał
wykonawcę do zawarcia umowy o roboty dodatkowe. Treść postanowienia, w brzmieniu:
„Jeżeli w trakcie realizacji przedmiotu umowy nastąpi wzrost zakresu rzeczowego robót o
wielkość do 50 % aktualnego zamówienia, Wykonawca zobowiązany jest wykonać te roboty
na podstawie dodatkowego zamówienia”, wskazuje jedynie na obowiązek wykonawcy
wykonania robót na podstawie dodatkowego zamówienia, natomiast nie dotyczy etapu
poprzedzającego zawarcie umowy, tj. negocjacji warunków realizacji zamówienia
dodatkowego. Jeżeli strony nie dojdą do porozumienia, to wskazany zapis nie znajdzie
zastosowania. Oczywistym jest, iż zawarcie umowy o roboty dodatkowe w trybie zamówienia
z wolnej ręki (poprzez uzgodnienie warunków jej realizacji), oznacza powstanie po stronie
wykonawcy zobowiązania do ich wykonania, co nie stanowi o naruszeniu zasad swobody
zawierania umów. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż postanowienia wzoru umowy
dotyczące udzielenia zamówień dodatkowych, nie należy odnosić do zakresu świadczenia
wykonawcy zamówienia podstawowego, a jedynie oceniać w kategorii przyszłego
zobowiązania wykonawcy, którego powstanie uzależnione jest od osiągnięcia porozumienia
w trakcie poprzedzających je negocjacji. Sama okoliczność udzielenia zamówień
dodatkowych nie stanowi o naruszeniu interesu prawnego wykonawcy wybranego w toku
przedmiotowego postępowania, gdyż taka konstrukcja daje wykonawcy możliwość
wykonania zamówienia w szerszym zakresie niż wynikałoby to z zamówienia podstawowego.
Podniesiony zarzut dotyczący zobowiązania wykonawcy do przelewu wierzytelności,
wynika z ogólnego zapisu wzoru umowy, przeniesionego również do formularza ofertowego
w pkt 6 tieret drugi.
Zdaniem KIO, nałożony na wykonawcę obowiązek: „Zawarcia umowy przelewu
wierzytelności na rzecz podwykonawców należnych im za wykonane roboty w ramach
niniejszej umowy”, dotyczy wyłącznie wierzytelności należnych podwykonawcy z tytułu
wykonanej części zamówienia, a nie wierzytelności wykonawcy o zapłatę wynagrodzenia za
wykonaną robotę. Za nieuzasadnione KIO uznała twierdzenie odwołującego, iż zawarcie
umowy przelewu jest niemożliwe z uwagi na brak możliwości ustalenia zakresu przyszłego
zobowiązania. W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się dopuszczalność przelewu
wierzytelności przyszłych i uprawnienie do rozporządzania wierzytelnością nie tylko po jej
powstaniu, ale i przed jej powstaniem. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej podziela
pogląd przedstawiony w uzasadnieniu uchwały SN z dnia 19 września 1997 r. (III CZP 45/97,
OSNC 1998 r., Nr 2, poz. 22), w myśl którego do wierzytelności przyszłych zalicza się takie
wierzytelności, u podłoża których leży częściowo tylko zrealizowany stan faktyczny
uzasadniający ich powstanie, a przykładem takich wierzytelności są wierzytelności o
wynagrodzenie przewidziane w umowie o roboty budowlane przed wykonaniem robót. Takie
wierzytelności mogą być przedmiotem umowy przelewu (art. 510 § 1 KC). Brak określenia
we wzorze umowy o wykonanie robót budowlanych, przedmiotu przelewu nie wyklucza
możliwości zawarcia umowy przelewu przez wybranego wykonawcę z podwykonawcą. Na
podstawie treści oferty, wykonawca może określić przedmiot przelewu, poprzez wskazanie
zakresu robót wykonanych przez podwykonawcę, a także ich wartości. Zamawiający nie
określił, w którym momencie wykonawca będzie zobowiązany zawrzeć umowę przelewu
wierzytelności z podwykonawcą robót, a zatem pozostawił w tym zakresie swobodę
wykonawcy. Nałożone na wykonawcę zobowiązanie nie oznacza także, iż to zamawiający
staje się uprawnionym do rozporządzenia wierzytelnością. Zgodnie z premią nemo plus iuris
In alium transferre potest quam ipse habet rozporządzać wierzytelnością może tylko osoba
uprawniona – wierzyciel. Wierzycielem z tytułu wykonanych robót budowlanych pozostaje
wykonawca, któremu przysługuje roszczenie o zapłatę wynagrodzenia. Samo ukształtowanie
stosunku zobowiązaniowego pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, poprzez nałożenie na
wykonawcę obowiązku przelewu wierzytelności przyszłej, uzasadnione jest charakterem
świadczenia, realizowanego z udziałem podmiotu trzeciego i nie narusza istoty przelewu.
Zobowiązanie to dotyczy wyłącznie wykonawcy, który zamierza wykonać zamówienie przy
udziale podwykonawców i ma na celu zabezpieczenie zamawiającego przed koniecznością
podwójnej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy robót budowlanych, w sytuacji
gdyby wykonawca uchylał się od zadośćuczynienia roszczeniu podwykonawcy.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż zapis par 9 ust. 3 wzoru umowy nie narusza
przepisów art. 509 § 1 i art. 3531 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy pzp.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.). Na
podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007
r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z
późn. zm.), kosztami zamawiającego stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika
oraz koszty dojazdu na posiedzenie Izby (na podstawie przedłożonego na rozprawie
rachunku), Izba obciążyła odwołującego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we Elblągu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 10 grudnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 08.12.2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., 01-737 Warszawa, ul. Elbląska 14 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Gminę-Miasto Elbląg, 82-300 Elbląg, ul. Łączności 1 protestu z
dnia 8 października 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., 01-737 Warszawa, ul.
Elbląska 14 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., 01-
737 Warszawa, ul. Elbląska 14;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 944 zł 00 gr (słownie trzy tysiące dziewięćset
czterdzieści cztery złotych zero groszy) przez HOCHTIEF Polska Sp. z o.o.,
01-737 Warszawa, ul. Elbląska 14 na rzecz Gminy- Miasto Elbląg, 82-300
Elbląg, ul. Łączności 1 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie;
3) dokonać zwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., 01-737
Warszawa, ul. Elbląska 14;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego (ZP-WZP-116/2009) na roboty budowlane polegające na
„Modernizacji i rozbudowie infrastruktury Portu Morskiego w Elblągu (w obrębie Starego
Miasta), ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 1 października
2009 roku, 2009/S 189-271958.
W dniu 30 października 2009 r. do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wpłynęło
odwołanie (wpływ bezpośredni) wykonawcy ubiegającego się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia - HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., wniesione od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego protestu z dnia 8 października 2009 r. W odwołaniu wykonawca podtrzymał
zarzuty nieuwzględnione przez zamawiającego w rozstrzygnięciu z dnia 22 października
2009 r., naruszenia art. 66 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 5 oraz art. 140 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a także art. 509 § 1 i art. 3531 Kodeksu cywilnego w związku z art.
139 ust. 1 ustawy pzp. Postawione zarzuty wynikały z zamieszczonych przez
zamawiającego we wzorze umowy (załącznik nr 3 do siwz) postanowień § 11 ust. 2 do 6, § 9
ust. 3 oraz pkt 6 tiret drugi formularza oferty. Kwestionowane zapisy dotyczą zasad realizacji
przez wykonawcę zamówień dodatkowych oraz zobowiązania wykonawcy do przelewu
wierzytelności na rzecz podwykonawców.
Odwołujący zakwestionował dopuszczalność zamieszczenia we wzorze umowy
zapisów dotyczących wykonania zamówień dodatkowych, o których mowa w art. 67 ust. 1
pkt 5 ustawy pzp, nie objętych zamówieniem podstawowym, udzielanych w trybie
zamówienia z wolnej ręki. Postanowienia ustępów od 2 do 6 par 11 wzoru umowy mają
potwierdzać, iż zamawiający traktuje tzw. „roboty konieczne” jako zamówienie dodatkowe,
gdyż w ustępie 6 przewiduje, że wykonanie tych robót następować będzie na podstawie
odrębnie zawartej umowy, zgodnie zaś z pkt XX SIWZ zamawiający nie przewiduje
zamówień uzupełniających. Zamawiający przewidział wystąpienie zamówienia dodatkowego
– robót dodatkowych, a ponadto stwierdził, iż nie będą one wykraczały poza przedmiot
zamówienia i stąd powinny być wycenione w oparciu o ceny jednostkowe i dane wyjściowe
do kosztorysowania z kosztorysu ofertowego zamówienia podstawowego, co stoi w
sprzeczności z charakterem zamówienia dodatkowego. W ocenie odwołującego, wykonanie
takich robót nie może być normowane umową w sprawie wykonania robót objętych
zamówieniem podstawowym, a ponadto umowa taka nie może nakładać na wykonawcę
robót podstawowych prawnego obowiązku wykonania robót dodatkowych (zawarcia umowy
na realizację takich robót) i to za wynagrodzeniem zdefiniowanym już w umowie o realizację
zamówienia podstawowego (jak uczyniono w niniejszym postępowaniu w ust. 5 § 11 wzoru
umowy), co uniemożliwia prowadzenie negocjacji, które powinny poprzedzać udzielenie
zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Wprowadzone w par. 9 ust. 3 wzoru umowy zobowiązanie wykonawcy do zawarcia
umowy przelewu wierzytelności na rzecz podwykonawców należnym im za wykonane przez
nich roboty zostało zakwestionowane, jako niewykonalne, zgodnie z art. 509 § 1 k.c., gdyż
wierzycielem w stosunku z podwykonawcą są podwykonawcy, a dłużnikiem wykonawca, a
ponadto podwykonawcy służy już roszczenie (wierzytelność) o wynagrodzenie od
wykonawcy. Uprawnienie do żądania dokonania przelewu wierzytelności nie przysługuje
dłużnikowi (zamawiającemu), gdyż jest suwerennym prawem wierzyciela (wykonawcy).
Kwestionowane postanowienia stanowią w ocenie odwołującego, niedopuszczalną
ingerencję w stosunki umowne pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą i naruszają
podstawowe zasady kontraktowania, określone w art. 3531 k.c. i mogą prowadzić do
nieważności części umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Na podstawie dokumentacji postępowania – specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w tym załącznika nr 3 – wzoru umowy, skład orzekający dokonał poniższych
ustaleń w zakresie stanu faktycznego zawisłego sporu.
Zamawiający wprowadził do wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 3 do siwz, w
par. 11, ustępy od 2 do 6, postanowienia dotyczące wykonania robót koniecznych lub
dodatkowych, jakie mogą wystąpić w trakcie realizacji zamówienia podstawowego,
przewidując udzielenie zamówienia dodatkowego wykonawcy w trybie zamówienia z wolnej
ręki (art. 67 ust.1 pkt 5 ustawy pzp). Zamawiający wskazał przy tym na podstawy ustalenia
wartości robót koniecznych i sposób ich zgłoszenia zamawiającemu.
W par 9 ust. 3 (strona 4 wzoru umowy), zamawiający nałożył na wykonawcę
obowiązek zawarcia umowy przelewu wierzytelności na rzecz podwykonawców należnych im
za wykonane roboty w ramach niniejszej umowy (par. 9 ust. 3 wzoru umowy).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, wskazane postanowienia wzoru umowy nie
naruszają interesu prawnego odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
KIO uznała, iż wprowadzone do wzoru umowy zapisy dotyczące wykonania robót
koniecznych lub dodatkowych nie uniemożliwiają odwołującemu złożenie ważnej oferty na
wykonanie zamówienia podstawowego, objętego przedmiotowym postępowaniem
przetargowym, a tym samym nie stanowią przeszkody w ubieganiu się o uzyskanie tego
zamówienia. Jakiekolwiek wątpliwości odwołującego dotyczące wykonania zamówień
dodatkowych, pozostają bez wpływu na zakres świadczenia podstawowego i tym samym nie
mają znaczenia dla przygotowania ważnej oferty przez wykonawcę. Roboty konieczne i
dodatkowe nie są objęte dokumentacją projektową określającą zakres robót stanowiących
przedmiot zamówienia (par. 11 ust. 2 wzoru umowy), a tym samym nie stanowią przedmiotu
umowy. Stanowią one jedynie świadczenie przyszłe i niepewne, wykonywane w ramach
oddzielnego zamówienia - umowy, zawieranej w trybie zamówienia z wolnej ręki z
wykonawcą robót budowlanych. Ewentualne nieprawidłowości przy udzielaniu zamówienia
dodatkowego pozostają bez wpływu na ważność zamówienia podstawowego. Zatem
podniesiony zarzut naruszenia art. 66 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp nie mógł się
ostać. Izba jedynie uzupełniająco wskazuje na nadinterpretację zapisu par 11 ust. 3 wzoru
umowy dokonaną przez odwołującego i polegającą na uznaniu, iż zamawiający zobowiązał
wykonawcę do zawarcia umowy o roboty dodatkowe. Treść postanowienia, w brzmieniu:
„Jeżeli w trakcie realizacji przedmiotu umowy nastąpi wzrost zakresu rzeczowego robót o
wielkość do 50 % aktualnego zamówienia, Wykonawca zobowiązany jest wykonać te roboty
na podstawie dodatkowego zamówienia”, wskazuje jedynie na obowiązek wykonawcy
wykonania robót na podstawie dodatkowego zamówienia, natomiast nie dotyczy etapu
poprzedzającego zawarcie umowy, tj. negocjacji warunków realizacji zamówienia
dodatkowego. Jeżeli strony nie dojdą do porozumienia, to wskazany zapis nie znajdzie
zastosowania. Oczywistym jest, iż zawarcie umowy o roboty dodatkowe w trybie zamówienia
z wolnej ręki (poprzez uzgodnienie warunków jej realizacji), oznacza powstanie po stronie
wykonawcy zobowiązania do ich wykonania, co nie stanowi o naruszeniu zasad swobody
zawierania umów. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż postanowienia wzoru umowy
dotyczące udzielenia zamówień dodatkowych, nie należy odnosić do zakresu świadczenia
wykonawcy zamówienia podstawowego, a jedynie oceniać w kategorii przyszłego
zobowiązania wykonawcy, którego powstanie uzależnione jest od osiągnięcia porozumienia
w trakcie poprzedzających je negocjacji. Sama okoliczność udzielenia zamówień
dodatkowych nie stanowi o naruszeniu interesu prawnego wykonawcy wybranego w toku
przedmiotowego postępowania, gdyż taka konstrukcja daje wykonawcy możliwość
wykonania zamówienia w szerszym zakresie niż wynikałoby to z zamówienia podstawowego.
Podniesiony zarzut dotyczący zobowiązania wykonawcy do przelewu wierzytelności,
wynika z ogólnego zapisu wzoru umowy, przeniesionego również do formularza ofertowego
w pkt 6 tieret drugi.
Zdaniem KIO, nałożony na wykonawcę obowiązek: „Zawarcia umowy przelewu
wierzytelności na rzecz podwykonawców należnych im za wykonane roboty w ramach
niniejszej umowy”, dotyczy wyłącznie wierzytelności należnych podwykonawcy z tytułu
wykonanej części zamówienia, a nie wierzytelności wykonawcy o zapłatę wynagrodzenia za
wykonaną robotę. Za nieuzasadnione KIO uznała twierdzenie odwołującego, iż zawarcie
umowy przelewu jest niemożliwe z uwagi na brak możliwości ustalenia zakresu przyszłego
zobowiązania. W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się dopuszczalność przelewu
wierzytelności przyszłych i uprawnienie do rozporządzania wierzytelnością nie tylko po jej
powstaniu, ale i przed jej powstaniem. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej podziela
pogląd przedstawiony w uzasadnieniu uchwały SN z dnia 19 września 1997 r. (III CZP 45/97,
OSNC 1998 r., Nr 2, poz. 22), w myśl którego do wierzytelności przyszłych zalicza się takie
wierzytelności, u podłoża których leży częściowo tylko zrealizowany stan faktyczny
uzasadniający ich powstanie, a przykładem takich wierzytelności są wierzytelności o
wynagrodzenie przewidziane w umowie o roboty budowlane przed wykonaniem robót. Takie
wierzytelności mogą być przedmiotem umowy przelewu (art. 510 § 1 KC). Brak określenia
we wzorze umowy o wykonanie robót budowlanych, przedmiotu przelewu nie wyklucza
możliwości zawarcia umowy przelewu przez wybranego wykonawcę z podwykonawcą. Na
podstawie treści oferty, wykonawca może określić przedmiot przelewu, poprzez wskazanie
zakresu robót wykonanych przez podwykonawcę, a także ich wartości. Zamawiający nie
określił, w którym momencie wykonawca będzie zobowiązany zawrzeć umowę przelewu
wierzytelności z podwykonawcą robót, a zatem pozostawił w tym zakresie swobodę
wykonawcy. Nałożone na wykonawcę zobowiązanie nie oznacza także, iż to zamawiający
staje się uprawnionym do rozporządzenia wierzytelnością. Zgodnie z premią nemo plus iuris
In alium transferre potest quam ipse habet rozporządzać wierzytelnością może tylko osoba
uprawniona – wierzyciel. Wierzycielem z tytułu wykonanych robót budowlanych pozostaje
wykonawca, któremu przysługuje roszczenie o zapłatę wynagrodzenia. Samo ukształtowanie
stosunku zobowiązaniowego pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, poprzez nałożenie na
wykonawcę obowiązku przelewu wierzytelności przyszłej, uzasadnione jest charakterem
świadczenia, realizowanego z udziałem podmiotu trzeciego i nie narusza istoty przelewu.
Zobowiązanie to dotyczy wyłącznie wykonawcy, który zamierza wykonać zamówienie przy
udziale podwykonawców i ma na celu zabezpieczenie zamawiającego przed koniecznością
podwójnej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy robót budowlanych, w sytuacji
gdyby wykonawca uchylał się od zadośćuczynienia roszczeniu podwykonawcy.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż zapis par 9 ust. 3 wzoru umowy nie narusza
przepisów art. 509 § 1 i art. 3531 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy pzp.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.). Na
podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007
r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z
późn. zm.), kosztami zamawiającego stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika
oraz koszty dojazdu na posiedzenie Izby (na podstawie przedłożonego na rozprawie
rachunku), Izba obciążyła odwołującego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we Elblągu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić