Pełny tekst orzeczenia

KIO/UZP 1619/09 1 z 9
Sygn. akt KIO/UZP 1619/09


WYROK

z dnia 3 grudnia 2009 r.


Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów WAPNOPOL Sp. z o.o.
ul. Młodzieżowa 3/32, 09-100 Płońsk oraz Przedsiębiorstwo Budowy
Dróg i Mostów ERBEDIM Sp. z o.o. ul. śelazna 3, 97-300 Piotrków
Trybunalski
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie
ul. Kruczkowskiego 3, 00-380 Warszawa
protestu z dnia 13 października 2009 r.

orzeka:

1. oddala odwołanie,
KIO/UZP 1619/09 2 z 9
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów
WAPNOPOL Sp. z o.o. ul. Młodzieżowa 3/32, 09-100 Płońsk oraz
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów ERBEDIM Sp. z o.o.
ul. śelazna 3, 97-300 Piotrków Trybunalski i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów WAPNOPOL Sp. z o.o.
ul. Młodzieżowa 3-32, 09-100 Płońsk oraz Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg i Mostów ERBEDIM Sp. z o.o. ul. śelazna 3, 97-300
Piotrków Trybunalski,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów
WAPNOPOL Sp. z o.o. ul. Młodzieżowa 3/32, 09-100 Płońsk oraz
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów ERBEDIM Sp. z o.o.
ul. śelazna 3, 97-300 Piotrków Trybunalski na rzecz
Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Warszawie
ul. Kruczkowskiego 3, 00-380 Warszawa stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów WAPNOPOL Sp. z o.o.
ul. Młodzieżowa 3-32, 09-100 Płońsk oraz Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg i Mostów ERBEDIM Sp. z o.o. ul. śelazna 3, 97-300
Piotrków Trybunalski.



KIO/UZP 1619/09 3 z 9
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 617 relacji: Przasnysz-Ciechanów, na całej
długości, tj. na odcinku od km 0+000 do km 23+885 na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w trybie przetargu
nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
13 czerwca 2009 r. w Dz.Urz. UE pod numerem 2009/S 129-188042.
Zamawiający określił wartość zamówienia na 75.327.070 złotych, tj.
19.428.714,76 euro.
Zamawiający, powołując się na warunek udziału w postępowaniu określony
w punkcie 3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pismem z 24
września 2009 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób
i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia
niezbędnego do wykonania zamówienia oraz zakresu wykonywanych przez
nich czynności ze względu na to, iż nie wykazano dysponowania
kierownikiem budowy o wymaganym doświadczeniu na 2 zamówieniach
odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia – dla osoby
wskazanej na stanowisko kierownika wykazano jedynie funkcję zastępcy
kierownika budowy. W dokumentacji postępowania znajduje się wydruk
z faksu potwierdzający nadanie do Odwołującego (na numer faksu wskazany
w ofercie) 24 września 2009 r. dwóch stron (bez wydruku widoku pierwszej
strony nadanego pisma) oraz zwrotka Poczty Polskiej potwierdzająca nadanie
listu 24 września 2009 r. i jego odbiór 28 września 2009 r.
6 października 2009 r. Odwołujący otrzymał informację o wyniku
postępowania, w tym o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na niezłożenie
w wymaganych terminie dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
określonego w punktach 3.2 i 3.2.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Na tę czynność 13 października 2009 r. Odwołujący wniósł
protest zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 w zw. z art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne
KIO/UZP 1619/09 4 z 9
jego wykluczenie z postępowania, a w konsekwencji stworzenie możliwości
zatrzymania wniesionego przez niego wadium oraz art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez wyznaczenie nierealnego terminu na
ponowne złożenie wymaganych w przedmiotowym wezwaniu dokumentów.
Zdaniem Odwołującego czynność wykluczenia została dokonana
z naruszeniem przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, który uniemożliwia wykluczenie wykonawcy z postępowania bez
uprzedniego, zgodnego z obowiązującymi zasadami, wezwania go do
ponownego złożenia brakujących bądź zawierających błędy dokumentów,
a takiego wezwania Zamawiający zaniechał, bowiem za wypełnienie tego
obowiązku nie można uznać doręczenia Odwołującemu 28 września 2009 r.
pisma zobowiązującego do dostarczenia Zamawiającemu jeszcze tego samego
dnia, potwierdzonego za zgodność z oryginałem brakującego dokumentu.
Odwołujący wysłał Zamawiającemu brakujący dokument pocztą w tym
samym dniu, w którym otrzymał wezwanie, zatem zachował należytą
staranność wymaganą przepisem art. 355 ustawy Kodeks cywilny. Nie mógł
on wysłać dokumentu faksem bądź pocztą elektroniczną, gdyż naruszałoby
to zasadę pisemności (art. 9 w zw. z art. 82 ustawy Prawo zamówień
publicznych – pisemność pod rygorem nieważności), a dokument wysłany
faksem bądź pocztą elektroniczną nie może być uznany za kopię
potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Tym samym nie dano
Odwołującemu rzeczywistej możliwości ponownego złożenia dokumentu, tym
bardziej, że skutkiem może być zatrzymanie wadium Odwołującego
w oparciu o art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych. Powyższe
oznacza więc konieczność dokonania przez Zamawiającego powtórzenia
oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i wezwanie go do złożenia
brakującego dokumentu z wyznaczeniem realnego terminu na dokonanie tej
czynności tj. minimum 3 dni od doręczenia wezwania. W przeciwnym razie
doszłoby do naruszenia zasady określonej w przepisie art. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. niezastosowanie się do obowiązku
przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców.
KIO/UZP 1619/09 5 z 9
Ze względu na to, że składając Odwołujący złożył najdroższą, siódmą
w kolejności ofertę, wystarczającym spełnieniem żądań byłoby również
uznanie, iż w przedmiotowej sprawie nie zachodzi przesłanka zatrzymania
wadium, o której mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający oddalił protest 22 października 2009 r. stwierdzając, iż
Odwołujący został wykluczony zasadnie, został bowiem wezwany do
uzupełnienia dokumentów w wyznaczonym terminie 28 września 2009 r.
Odwołujący w wyznaczonym dniu żądanych dokumentów nie uzupełnił,
przesyłkę doręczono dopiero 5 października 2009 r. Zatem Odwołujący nie
złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, co skutkować musi jego wykluczeniem. Zarzut naruszenia
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wyznaczenie
nierealnego terminu na uzupełnienie jest zarzutem spóźnionym
i niezasadnym. Odwołujący, kwestionując zbyt krótki termin na uzupełnienie
dokumentów, mógł wnieść protest na czynności Zamawiającego w terminie
wskazanym w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli 10
dni od dnia, w którym powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę jego wniesienia, czyli, jeśli nawet otrzymał wezwanie 28 września
2009 r., najpóźniej 8 października 2009 r. Zatem niniejszy protest w zakresie
zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
uznać należy za spóźniony.
Poza tym Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
faksem 24 września 2009 r.
Natomiast czynność zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a
ustawy Prawo zamówień publicznych nie została dokonana, zatem protest w
tym zakresie jest przedwczesny.

Od tego rozstrzygnięcia 30 października 2009 r. Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał
zarzuty protestu oraz wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i powtórzenie czynności badania i oceny ofert wraz z ponownym wezwaniem
go do złożenia brakujących dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
KIO/UZP 1619/09 6 z 9
Prawo zamówień publicznych i wyznaczenie mu terminu co najmniej 3 dni
na dokonanie tej czynności od doręczenia wezwania lub uwzględnienie
przedstawionych w proteście dowodów za wystarczające do zaniechania
czynności zatrzymania jego wadium na podstawie przepisu art. 46 ust. 4a
ustawy Prawo zamówień publicznych , który nie ma zastosowania w sytuacji
kiedy niezłożenie dokumentów wynika z przyczyn nie leżących po stronie
wykonawcy.

W oparciu o powyższy stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania oraz oświadczeń Stron złożonych podczas rozprawy Izba
zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż protest dotyczący wad wezwania
do uzupełnienia dokumentów został złożony po terminie. Przepis art. 180
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, iż protest wnosi się
w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę jego wniesienia. Bezsporne jest, iż Odwołujący powziął taką
wiadomość nie później niż 28 września 2009 r., a zatem od tego dnia biegnie
ustawowy 10-dniowy termin. Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych Izba zobowiązana jest odrzucić odwołanie, jeśli
protest został wniesiony z uchybieniem terminów określonych w ustawie.
Ponieważ jednak odrzuceniu nie podlega całe odwołanie, tj. niektóre
z zarzutów podlegają rozpoznaniu, Izba orzeka wyrokiem co do meritum
sprawy, a odrzucenie, w postaci nierozpatrywania zarzutu podlegającego
odrzuceniu, odnosi wyłącznie do poszczególnych zarzutów.

W odniesieniu do zarzutu wykluczenia Odwołującego z postępowania Izba
uznała, iż czynność ta została dokonana przez Zamawiającego prawidłowo.
Odwołujący nie uzupełnił wymaganych dokumentów w wyznaczonym
terminie, tj. do 28 września 2009 r., co jest bezsporne, a dochowanie
wyznaczonego terminu stanowi, zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, warunek skutecznego uzupełnienia dokumentów.
KIO/UZP 1619/09 7 z 9
Odwołujący nie poinformował również Zamawiającego w stosownym
terminie, tj. przed upływem terminu wyznaczonego na uzupełnienie
dokumentów, że przedmiotowe pismo wzywające do uzupełnienia
dokumentów otrzymał dopiero 28 września 2009 r. i w związku z tym
dotrzymanie pierwotnie wyznaczonego terminu nie jest możliwe, nie poprosił
także o zmianę tego terminu. (W tym przypadku korespondencja pomiędzy
Stronami mogła odbywać się za pomocą faksu.) Informacja ta pojawiła się
dopiero w proteście. Tak więc Zamawiający miał prawo trwać w przekonaniu,
iż faks wysłany 24 września 2009 r. dotarł do adresata, a ten nie uzupełnił
wskazanych dokumentów, co skutkuje wykluczeniem wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych, który nakazuje Zamawiającemu zatrzymać wadium wraz
z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa
w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa
w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to
z przyczyn nieleżących po jego stronie, Izba stwierdziła, co następuje.
Zgodnie z wymogami wynikającymi z zasady demokratycznego państwa
prawnego, a co zostało wprost wyrażone w art. 7 Konstytucji Rzeczpospolitej
Polskiej, organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach
prawa. Oznacza to, że organy takie mogą powstać tylko na podstawie
prawnej, a normy prawne muszą określać ich kompetencje, zadania i tryb
postępowania, wyznaczając tym samym granice ich działania, a organy te
mogą działać tylko w tych wyznaczonych granicach. Krajowa Izba
Odwoławcza jest organem powołanym do rozpatrywania odwołań będących
jednym ze środków ochrony prawnej określonych w ustawie Prawo zamówień
publicznych. Zgodnie z art. 179 ustawy Prawo zamówień publicznych środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także
innym osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub
może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
KIO/UZP 1619/09 8 z 9
Jednak instytucja zatrzymania wadium, jakkolwiek przewidziana
w powyższym przepisie ustawy Prawo zamówień publicznych i mająca za
podstawę postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest
związana z samym uzyskaniem zamówienia, zatem Izba nie ma podstaw
prawnych do rozpoznawania sprawy w tym zakresie. Zdaniem Izby, może ona
wydawać orzeczenia dotyczące nieprawidłowego zatrzymania wadium
wyłącznie w przypadku, gdy są one związane z możliwością dalszego
uczestniczenia wykonawców w postępowaniu, a tym samym ubiegania się
o zamówienie.
W niniejszej sprawie ustalono, że wykonawca nie zostanie przywrócony do
postępowania, zatem ewentualne zatrzymanie wadium, nawet jeśli
naruszałoby przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, nie jest związane
z możliwością uzyskania przez niego zamówienia, więc, zgodnie z art. 179
ustawy Prawo zamówień publicznych, nie jest przedmiotem właściwym dla
zastosowania środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Prawo
zamówień publicznych. Spór pomiędzy Stronami jest bowiem sporem
o charakterze ściśle majątkowym, a zatem właściwym do rozstrzygania przez
sądy powszechne. Tym bardziej, iż z przedstawionego przez Zamawiającego
pisma gwaranta z 13 listopada 2009 r. wynika, iż odmówił on wypłaty
wadium m.in. ze względu na nieważność samej gwarancji.
Za tym stanowiskiem przemawia także fakt, iż, kierując się dyspozycją art.
191 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, iż Izba
może uwzględnić odwołanie tylko wówczas, gdy stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, Izba, nawet w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości
zatrzymania wadium przy braku wpływu tej czynności na wynik
postępowania, nie mogłaby odwołania uwzględnić i nakazać zamawiającemu
zwrotu wadium, a tym samym wykonawcy zostaliby pozbawieni możliwości
ochrony swoich praw majątkowych.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

KIO/UZP 1619/09 9 z 9
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr
182, poz. 1122).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………