KIO/UZP 1682/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1041/08 V Ca 2056/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1682/09
WYROK
z dnia 11 grudnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: Vialis Polska Sp. z o. o., Dorotę Winiarską
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo - Usługowe WIN-BUD ul. Tatrzańska 8, 60-
413 Poznań od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Wrocław – Zarząd Dróg i
Utrzymania Miasta ul. Długa 49, 53 – 633 Wrocław protestu z dnia 16 października 2009 r.
przy udziale Konsorcjum firm: ELEKTROTIM S.A., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu
Drogowego ZABERD S.A., ROTOMAT Sp. z o. o., ul. Stargardzka 8, 54- 156 Wrocław,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu, w odniesieniu do 1 części
zamówienia, dokonanie ponownej oceny ofert z udziałem oferty odwołującego.
Nakazuje wezwanie odwołującego do podania nazw producentów materiałów w
kolumnie 4 załącznika nr IV do oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Wrocław – Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta ul.
Długa 49, 53 – 633 Wrocław i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4462 zł.
00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego Konsorcjum firm:
Vialis Polska Sp. z o. o., Dorotę Winiarską Przedsiębiorstwo Produkcyjno
– Handlowo - Usługowe WIN-BUD ul. Tatrzańska 8, 60-413 Poznań.
2) dokonać wpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr. (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Gminę Wrocław – Zarząd Dróg i Utrzymania
Miasta ul. Długa 49, 53 – 633 Wrocław, na rzecz konsorcjum firm: Vialis
Polska Sp. z o. o., Doroty Winiarskiej Przedsiębiorstwa Produkcyjno –
Handlowo - Usługowego WIN-BUD ul. Tatrzańska 8, 60 - 413 Poznań,
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł. 00 gr. (słownie: XXX) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 538,00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego konsorcjum firm: Vialis
Polska Sp. z o. o., Doroty Winiarskiej Przedsiębiorstwa Produkcyjno –
Handlowo - Usługowego WIN-BUD ul. Tatrzańska 8, 60- 413 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na bieżące utrzymanie i
konserwację sygnalizacji świetlnych i urządzeń pochodnych na terenie Wrocławia,
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (Dz. Urz. UE Nr 2009 /S 154 – 224908 z
13.08.2009 r.) w dniu 16 października 2009 r. został wniesiony protest, a następnie
odwołanie przez konsorcjum firm Vialis Polska Sp. z o. o., Dorotę Winiarską
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo - Usługowe WIN-BUD w zakresie 1 części
zamówienia (obszar A).
Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia pismem z dnia 6 października
2009 r. :
- o odrzuceniu oferty odwołującego,
- o wyborze oferty konsorcjum firm: ELEKTROTIM S.A., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu
Drogowego ZABERD S.A., ROTOMAT Sp. z o. o.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu – Gminie Wrocław - Zarządowi Dróg i
Utrzymania Miasta naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.
1420, Nr 227, poz. 1505; z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157,
poz. 1241), dalej ustawy Pzp, tj. art. 7, art. 29, art. 22, art. 36, art. 26, art. 87.
Odwołujący powołując się na naruszenie swego interesu prawnego w uzyskaniu
zamówienia wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum firm: ELEKTROTIM
S.A., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A.,
ROTOMAT Sp. z o. o.;
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3) dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
4) odrzucenie oferty konsorcjum firm: ELEKTROTIM S.A., Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A., ROTOMAT Sp. z o. o.;
5) ewentualnie, wniósł o unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów protestu, odwołujący uznał odrzucenie jego
oferty za bezprawne. Wskazał, że zamawiający zaniechał wezwania go do złożenia
wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów, umożliwiających poprawienie omyłek w wymienionej
ofercie. Zaniechał również odrzucenia oferty konsorcjum firm: ELEKTROTIM S.A., Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A., ROTOMAT Sp. z o. o. Zamawiający jako
podstawy do odrzucenia oferty odwołującego przyjął, iż jej treść nie jest zgodna z punktem
10 cz. VI instrukcji dla wykonawców - gdzie załącznik nr IV winien być wypełniony ściśle jak
wymagano. Odwołujący podnosił, iż owa instrukcja nie zawiera części VI punktu 10. W opinii
odwołującego formularz oferty oraz załączniki zostały wypełnione zgodnie ze wskazaniami
SIWZ. Powołał się na okoliczność, iż nie był zobowiązany wypełnić kolumny 4 – producent w
załączniku nr IV, gdyż SIWZ nie przewiduje sankcji odrzucenia oferty za pozostawienie tej
kolumny niewypełnionej. Odwołujący podnosił, że jako wykonawca określonego przedmiotu
zamówienia może nie znać producentów materiałów wykorzystywanych do jego realizacji,
gdyż zaopatruje się u różnych dystrybutorów części. Zdaniem odwołującego podstawowe
znaczenie ma specyfikacja techniczna używanych materiałów. Zaznaczył, że wybrane
konsorcjum w swojej ofercie nie podało nazw producentów, a jedynie podało dystrybutorów i
do tego w sposób nieprawidłowy, na co zamawiający nie zareagował. Odwołujący
wskazywał, że żądanie podania nazw producentów części narusza prawidłowy opis
przedmiotu zamówienia, jaki wynika z treści art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Narusza zasady
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji - stawia w gorszej
sytuacji wykonawców zaopatrujących się u dystrybutorów, a nie u producentów. Gdyby
wykonawca wpisał nazwy producentów, prowadziłoby to do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji Zdaniem odwołującego w formularzu nr IV nie był zobowiązany wpisywać
producentów, ale może uzupełnić te pola które pozostawił niewypełnione. Gdyby założyć, iż
wykonawcy zobowiązani byli podać w załączniku nr IV nazwy producentów materiałów, to
zdaniem odwołującego, w przypadku stwierdzenia braków w ofertach w tym zakresie,
zamawiający jest zobligowany treścią przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wezwania
wykonawcy aby uzupełnił ten brak, względnie zamawiający winien dokonać poprawy w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, po wcześniejszym uzyskaniu wyjaśnień wykonawcy w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 16 października 2009 r. do postępowania
wywołanego protestem, w dniu 19 października 2009 r. przystąpił wykonawca wybrany -
konsorcjum firm: ELEKTROTIM S.A., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD
S.A., ROTOMAT Sp. z o. o., który powołał się na swój interes prawny w utrzymaniu
czynności wyboru jego oferty. Wskazywał na brak przesłanek ustawowych do uzupełniania,
czy poprawiania oferty odwołującego. Podniósł, iż zamawiający nie podał w piśmie o
odrzuceniu oferty odwołującego wszystkich powodów czynność taką uzasadniających.
Wymienił dalsze stwierdzone uchybienia w ofercie odwołującego, między innymi zły sposób
wyliczenia cen jednostkowych demontażu elementów sygnalizacji, brak wymaganego
doświadczenia w zakresie realizacji porównywalnych zadań, nieprawidłowe uzupełnienie
dokumentów na wezwanie zamawiającego. Zażądał więc oddalenia protestu. Podnosił, iż
konsorcjum firm Vialis Polska Sp. z o. o., Dorota Winiarska Przedsiębiorstwo Produkcyjno –
Handlowo - Usługowe WIN-BUD nie posiada interesu prawnego w skarżeniu wyboru jego
oferty, albowiem odwołujący złożył ofertę z niższą ceną, zatem wystarczające jest, gdy zdoła
wykazać, iż jego oferta jest ważna i powinna zostać wybrana do realizacji zamówienia.
Pismem z dnia 26 października 2009 r. zamawiający rozstrzygnął protest, uznając go
częściowo za zasadny. W przekonaniu zamawiającego, odwołujący złożył dwa protesty z tej
samej daty, różniące się między sobą jedynie oznaczeniem specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nadanym przez zamawiającego. Z uwagi na tożsamość treści, zarzutów i żądań,
zamawiający dokonał jednego rozstrzygnięcia, w którym postanowił:
1) uwzględnić protest w części dotyczącej unieważnienia czynności wyboru oferty
konsorcjum: ELEKTROTIM S.A., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego
ZABERD S.A., ROTOMAT Sp. z o. o., dokonanych w dniu 6 października 2009 r.;
2) oddalić protest w zakresie żądań:
- unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
- przywrócenia oferty odwołującego do uczestnictwa w postępowaniu,
- ewentualnego unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu swego stanowiska zamawiający wskazał, iż uwzględnił zarzut
względem konsorcjum firm: ELEKTROTIM S.A., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego
ZABERD S.A., ROTOMAT Sp. z o. o., które w załączniku nr IV – „wykaz cen jednostkowych
materiałów”, w kolumnie 4 – producent, podał dystrybutorów, a nie producentów. Z tych
względów postanowił dokonać ponownej oceny ofert, poprzedzonej wezwaniem tego
konsorcjum do złożenia wyjaśnień. Swoje stanowisko w odniesieniu do oferty odwołującego,
zamawiający uzasadnił wymaganiami zawartymi w punkcie 8.6 cz. IV – instrukcji dla
wykonawców (załącznik do SIWZ). Według wskazań załącznika nr IV – „wykaz cen
jednostkowych materiałów” należało podać producenta, czego odwołujący nie dopełnił.
Zamawiający zaprzeczył twierdzeniom, iż swymi czynnościami naruszył dyspozycję
przepisów art. 29 ust. 1 i 3 oraz art. 36 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zaprzeczył również
zarzutom nierównego traktowania wykonawców. Wskazał, iż prawem wykonawcy było
zgłaszanie w swoim czasie zapytań do SIWZ, jeżeli wydawały się one niewystarczająco
jasne, z czego odwołujący nie skorzystał. W przekonaniu zamawiającego, zawartość
kolumny 4 załącznika nr IV, stanowi treść oferty, która nie podlega uzupełnieniu.
Zamawiający zaznaczył, iż nie zachodzi oczywista omyłka w ofercie odwołującego, która
podlegałaby poprawie w myśl postanowień art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Zaś wzywanie
wykonawcy do złożenia wyjaśnień jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego.
Zamawiający zapowiedział, iż dokona ponownej oceny ofert, uwzględni przy tej ocenie
ofertę konsorcjum firm: ELEKTROTIM S.A., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego
ZABERD S.A., ROTOMAT Sp. z o. o., natomiast nie będzie przyjmował do oceny oferty
odwołującego. Zamawiający zaznaczał, iż brak jest podstaw do uwzględnienia wniosku
odwołującego o ewentualne unieważnienie postępowania.
W odwołaniu wniesionym w dniu 4 listopada 2009 r., z kopią przekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z
wnioskami o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2) dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
3) odrzucenia oferty konsorcjum firm: ELEKTROTIM S.A., Zakład Bezpieczeństwa
Ruchu Drogowego ZABERD S.A., ROTOMAT Sp. z o. o.;
Odwołujący wskazał, iż jego interes prawny został naruszony. Gdyby zamawiający
prowadził postępowanie zgodnie z przepisami ustawy Pzp, oferta odwołującego zostałaby
uznana za najkorzystniejszą. W uzasadnieniu, odwołujący ponowił całą argumentację
protestu. Odnosząc się do stanowiska zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu, zaznaczał
iż nie może ponosić konsekwencji błędnych, czy niepełnych dyspozycji zamawiającego
zawartych w SIWZ. Pozostawienie niewypełnionej kolumny (nazwa producenta) w załączniku
nr IV „zestawienie cen jednostkowych materiałów,” w opinii odwołującego, nie stanowi o
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Odwołujący ponowił także zarzuty, iż SIWZ została
sporządzona niezgodnie z wskazaniami art. 29 ust. 3 i art. 7 ustawy Pzp, gdyż zamawiający
opisał przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, przez żądanie
podania nazw producentów materiałów, których wykonawca zamierza używać do realizacji
zamówienia. Za nietrafne uznał stanowisko zamawiającego, że brak wskazania producentów
części nie podlega poprawie w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, i że wykonawca nie może
być wzywany na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia tego dokumentu. W
ocenie odwołującego, winien zostać on wezwany do uzupełnienia załącznika nr IV, albowiem
nie jest to formularz oferty.
Pismem z dnia 12 listopada 2009 r., którego kopia została przekazana stronom
przed otwarciem posiedzenia Izby, do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przystąpiło konsorcjum firm: ELEKTROTIM S.A., Zakład Bezpieczeństwa
Ruchu Drogowego ZABERD S.A., ROTOMAT Sp. z o. o., które wniosło o oddalenie
odwołania, ponawiając uzasadnienie podane w przystąpieniu do postępowania wywołanego
protestem.
Krajowa Izba odwoławcza ustaliła, iż nie zachodzą podstawy do odrzucenia
odwołania określone art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić konsorcjum firm: ELEKTROTIM S.A., Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A., ROTOMAT Sp. z o. o. do udziału w
sprawie w charakterze przystępującego do odwołania, z oznaczeniem tego przystąpienia po
stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania z załącznikami, oferty
odwołującego i przystępującego, pism stron i przystępującego, złożonych w postępowaniu
protestacyjno - odwoławczym. Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron i
przystępującego, przedstawione do protokołu rozprawy.
Strony zgodnie oświadczyły, że termin związania ofertą nie upłynął, oferty
odwołującego i przystępującego nadal pozostają zabezpieczone wadium. Odwołujący nie
skorzystał z możliwości wycofania wadium na podstawie art. 46 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 ustawy
Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Zdaniem Izby, odwołujący złożył jeden protest o tożsamej treści, rozbieżność w
nadanym numerze (oznaczeniu) SIWZ, nie stanowi, iż złożone zostały dwa odrębne
protesty. Tak też uznał zamawiający, dokonując jednego rozstrzygnięcia.
Przedmiot zamówienia stanowi bieżące utrzymanie i konserwacja sygnalizacji
świetlnych i urządzeń pochodnych na terenie Wrocławia, w podziale na rejony: A i B.
Na część 1 zamówienia, obejmującą rejon A, oferty złożyli:
- odwołujący podając cenę brutto po korekcie - 8 566 908,44 zł.,
- konsorcjum firm: ELEKTROTIM S.A., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD
S.A., ROTOMAT Sp. z o. o. – cena brutto 11 437 322,73 zł.
W piśmie z dnia 6 października 2009 r. zamawiający jako podstawy odrzucenia oferty
odwołującego podał art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z
uzasadnieniem faktycznym, iż wykonawca nie wypełnił w załączniku nr IV do oferty –
„wykazie cen jednostkowych materiałów” kolumny 4 – producent. Zgodnie z punktem 10 cz.
IV Instrukcji dla wykonawców winien był wypełnić ww. załącznik ściśle według warunków i
postanowień SIWZ.
Specyfikacja Istotnych warunków zamówienia w części IV – Instrukcji dla
wykonawców, przewiduje w punkcie 8.6 obowiązek złożenia załącznika nr IV do oferty –
„wykazu cen jednostkowych materiałów.” W punkcie 10 zamawiający postanowił, iż
formularz oferty oraz załączniki do formularza oferty powinny zostać wypełnione ściśle
według warunków SIWZ, bez dokonywania w nich zmian przez wykonawcę. W części VII
sposób oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, zamawiający zobligował się do
wezwania wykonawców, w oznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Załącznik nr IV – „wykaz cen jednostkowych materiałów” (w przetargu na bieżące
utrzymanie i konserwację sygnalizacji świetlnych i urządzeń pochodnych na terenie
Wrocławia) zadanie nr (...), zawiera następujące kolumny: pozycję, nazwę materiału, typ,
producenta, jednostkę miary, cenę materiału w złotych netto. Pod tabelą widnieje: Uwaga –
cena materiału, należy podać wartość materiału po uwzględnieniu wszystkich narzutów.
W § 1 wzoru umowy zawarte jest postanowienie, iż szczegółowe zasady realizacji
zamówienia określa Specyfikacja Techniczna, stanowiąca załącznik nr 5 do umowy.
W § 3 pkt 7 wzoru umowy, wykonawca został zobowiązany do zapewnienia we własnym
zakresie materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, które będą spełniać wymogi
przewidziane w ustawie z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych. (Dz. U. Nr 92,
poz. 881) i w art. 10 ustawy prawo budowlane oraz odpowiadać normom.
Specyfikacja Techniczna wymaga wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
ustawą z dnia 20.06.1997 r. o ruchu drogowym (Dz. U. z 2003 Nr 58, poz. 515),
rozporządzeniem Ministra Infrastruktury oraz SWiA z 31.07.2002 r. w sprawie znaków i
sygnałów drogowych (Dz. U. Nr 179, poz. 1393), rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z
dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i
sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich
umieszczania na drogach (Dz. U z 2003 r. Nr 220, poz. 2182) oraz zgodnie z podanymi
normami. W odniesieniu do materiałów – pkt 2.1.3 wymaga aby wykonawca używał
materiałów dopuszczonych do stosowania w budownictwie, o parametrach technicznych
takich samych lub nie gorszych niż wymienione w Specyfikacji Technicznej. W części IV pkt
2.11 specyfikacji, zamawiający zastrzegł sobie prawo do stosowania wskazanych przez
siebie materiałów, zaznaczając iż dotyczy to głównie elementów sygnalizacji wymagających
wymiany lub modernizacji w bliskim sąsiedztwie innych elementów sygnalizacji tego samego
typu.
Okoliczność bezsporną stanowi, iż odwołujący w załączniku nr IV do oferty –„ wykazie
cen jednostkowych materiałów, podał ceny, natomiast pozostawił kolumnę producent –
niewypełnioną.
Izba zważyła co następuje.
Rozpatrzeniu podlegają jedynie zarzuty protestu podtrzymane w odwołaniu i na
rozprawie, w odniesieniu do czynności zamawiającego z dnia 6 października 2009 r. W
żadnej mierze przystępujący nie jest legitymowany, aby w przystąpieniu wskazywać dalsze
zarzuty i niezgodności oferty odwołującego z postanowieniami SIWZ, do których odwołujący
nie mógł odnieść się w proteście. Stanowisko przystępującego, zgodnie z art. 181 ust. 5
ustawy Pzp, może się jedynie sprowadzać do określenia własnych żądań w zakresie
zarzutów podniesionych w proteście. Skoro przystępujący uznawał, iż oferta odwołującego
winna być odrzucona także z innych przyczyn niż ustalonych przez zamawiającego,
przystępującemu służyła droga własnego protestu na zaniechanie zamawiającego w
zakresie rzetelnego zbadania wymienionej oferty i nie odrzucenia jej ze wszystkich podstaw,
które tą czynność by uzasadniały. Prawem wyboru wykonawcy jest, czy złoży własny protest,
czy też zgłosi przystąpienie do postępowania wywołanego protestem innego wykonawcy
bądź skorzysta z jednego i drugiego środka ochrony prawnej.
W oparciu o zebrany materiał dowodowy, Izba uznała, że wymaganie podania
producenta materiałów, postawione w SIWZ odnosi się do przedmiotu zamówienia, w
rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, iż w postępowaniu zamawiający
może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Między innymi oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego wskazanych w SIWZ, niezależnie od tego, że
wymieniony załącznik zawiera również wyszczególnienie oferowanych materiałów
(opisanych przez zamawiającego) i ich cen, podanych przez wykonawcę, składających się
na treść oferty. Dalszą konkretyzację zawiera rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, z
2008 r. Nr 188, poz. 1155), które w § 3 wymienia jakie rodzaje dokumentów mogą być przez
zamawiającego wymagane dla potwierdzenia, że oferowane usługi, dostawy i roboty
odpowiadają wymaganiom. Zamawiający nie zawarł żadnego warunku, ażeby określone
materiały pochodziły od oznaczonych producentów, dla wypełnienia którego żądał wskazania
producentów materiałów, np. ze względów na kompatybilność wymienianych elementów z
dotychczas istniejącym systemem sygnalizacji. Nie mniej należało zważyć, iż wymaganie
podania producentów było zawarte w SIWZ i wykonawca powinien się temu
podporządkować, wypełniając w całości załącznik nr IV do oferty. Wszelkie zarzuty
odwołującego dotyczące wadliwego opisu przedmiotu zamówienia, opisu przygotowania
ofert i naruszenia przepisu art. 29 ust. 1-3, art. 36 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, należy uznać
za spóźnione, albowiem są to w ocenie Izby, zarzuty odnoszące się do postanowień
specyfikacji Istotnych warunków zamówienia, które mogły być skutecznie podnoszone w
terminie 14 dni od daty publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, lub
zamieszczenia specyfikacji na stronie internetowej zamawiającego, o czym stanowi art. 180
ust. 3 punkt 2 ustawy Pzp. Tego rodzaju zarzuty odwołującego Izba uznała zatem za
niepodlegające merytorycznemu rozpatrzeniu.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że w sytuacji, gdy oferta odwołującego
jest o około 3 000 000,00 zł. tańsza od oferty przystępującego, (w jedynym kryterium ceny),
podstawowy interes prawny odwołującego sprowadza się do wykazania, iż jego oferta jest
ważna i powinna zostać wybrana do realizacji zamówienia. Chociaż wobec braku
ostatecznego wyboru ofert, na tym etapie postępowania, wykonawca uprawniony jest do
podnoszenia zarzutów wobec oferty konkurenta, którego oferta może zostać wybrana,
wskazuje na to zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony prawnej w
jednym terminie w odniesieniu do czynności zamawiającego dokonania oceny ofert, wyboru
oferty najkorzystniejszej, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, ustanowiona w art. 183 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (vide: postanowienie
KIO/UZP 1041/08, wyrok SO w Warszawie sygn. akt V Ca 2056/07 z 26.11.2007 r.). Tym
bardziej, że odwołujący powołuje się również na złamanie przez zamawiającego zasad:
równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania z poszanowaniem reguł
uczciwej konkurencji, wskutek potencjalnego dopuszczenia do uzupełnienia oferty
przystępującego przez podanie nazw producentów w miejsce nazw dystrybutorów, a
odmówienie prawa do uzupełnienia oferty odwołującemu.
Okoliczność bezsporną przyznaną przez zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu,
zatem niewymagającą dowodu jest, że przystępujący również nie wypełnił w sposób
wymagany kolumny 4 załącznika nr IV do oferty, podał przynajmniej w pewnym zakresie
dystrybutorów materiałów, a nie ich producentów, a dokonane oznaczenia producentów nie
są pełne i pozwalające na ich jednoznaczną identyfikację, co Izba ustaliła na podstawie
dokumentów wymienionej oferty. Z tych względów zamawiający w części uznał protest
odwołującego za zasadny, pisząc w rozstrzygnięciu protestu, iż uwzględnił protest w
odniesieniu do żądania unieważnienia czynności wyboru ofert z dnia 6 października 2009 r.,
gdzie na zadanie 1 została wybrana oferta konsorcjum firm: ELEKTROTIM S.A., Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A., ROTOMAT Sp. z o. o. Zamawiający
zapowiedział ponowną ocenę oferty przystępującego, natomiast z góry wykluczył możliwość
przywrócenia oferty odwołującego do postępowania w drodze uzupełnienia dokumentu w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, lub też sprostowania omyłki w trybie art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp. Skoro zamawiający uznał braki oferty przystępującego w zakresie podania nazw
producentów materiałów, za możliwe do konwalidacji, (w sposób bliżej nieokreślony), to ze
względu na zbliżony charakter uchybienia, winien obydwu wykonawców potraktować na
równych zasadach. Zdaniem Izby, bez znaczenia pozostaje, iż odwołujący nie podał
producentów, a przystępujący zamiast producentów podał ewentualnych dystrybutorów
materiałów, u których się zaopatruje. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez
zróżnicowane traktowanie wykonawców będących w tożsamej czy też zbliżonej sytuacji,
znalazł zatem potwierdzenie.
Izba poddała ocenie wymaganie podania nazwy producenta, z punktu widzenia
przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, pozwalających na odrzucenie
oferty w przypadku gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Za istotne warunki zamówienia w rozumieniu art. 66 § 1 K.c. w związku z art. 14
ustawy Pzp, należy przyjmować postanowienia umowy odnoszące się do określenia jej
essentialia negotii, jak: przedmiot umowy, sposób wykonania zamówienia, wynagrodzenie,
warunki jakościowe.
Wymaganie podania producentów materiałów ma charakter potwierdzający istotny
warunek zamówienia, albowiem wraz z dokonanym przez zamawiającego opisem
rodzajowym materiałów, pozwala na dookreślenie i bliższą identyfikację oferowanych
elementów, części, z użyciem których będzie wykonywana usługa. Zamawiający nie podał, iż
wymaga użycia materiałów określonych producentów, aby zapewnić niezakłóconą
współpracę całego systemu, co mogłoby być również uznane za istotny element
zamówienia. Wymagania jakościowe dotyczące materiałów, zamawiający określił przez
odesłanie do ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych. (Dz. U. Nr 92, poz.
881), art. 10 ustawy prawo budowlane oraz odnośnych norm i przepisów szczególnych
wymienionych w Specyfikacji Technicznej. Zamawiane materiały zostały wymienione wraz z
ich cenami jednostkowymi i oznaczeniami pozwalającymi tylko na ich rodzajową
identyfikację, co odwołujący przyznał do protokołu rozprawy. Z omówionych względów,
zdaniem Izby, zachodziłyby postawy, do odrzucenia oferty odwołującego z powołaniem się
na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ale z zastrzeżeniem wyczerpania trybu art. 87
ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. śądanie podania producentów materiałów zamawiający uznał za
wypełnienie wymagania informacyjnego określonego w SIWZ, mającego wpływ na treść
oferty. Zdaniem Izby, wykonawcy nie mogą w sposób dowolny ignorować wymagań SIWZ,
skoro zostały one ustanowione i to bez względu na istotność ich charakteru dla przyszłych
zobowiązań umownych wykonawcy.
Izba uznała, za dopuszczalne sprostowanie oferty odwołującego w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawa dopuszcza poprawę w ofertach wykonawców omyłek
polegających na niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
nie powodujących istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący podnosił, iż nie wypełnił
kolumny – producent w załączniku nr IV do oferty, gdyż specyfikacja nie zawierała w tym
zakresie wytycznych co sposobu wskazania producenta (gdy wykonawca nie zna
producenta, bo zaopatruje się u dystrybutora materiałów), stąd błędnie odczytał intencje
zamawiającego, uznając, iż pozostawienie tej kolumny bez wypełnienia nie jest zagrożone
sankcją niezgodności z SIWZ.
Ustawodawca nakłada na zamawiającego obowiązek prostowania omyłek w ofertach
wykonawców. Jeżeli zaś sprostowanie omyłki wiąże się z koniecznością uzyskania
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający nie może powoływać się na to, że
ustawa zezwala mu na stosowanie procedury określonej w art. 87 ust. 1 Pzp, ale go do tego
nie zobowiązuje. Warunkiem pozwalającym na łączne zastosowanie art. 87 ust. 1 i ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, jest aby wyjaśnienia i sprostowanie omyłki nie ingerowały w sposób istotny
w treść oferty. Izba przyjęła, iż oznaczenie producentów materiałów w kolumnie 4 załącznika
IV w ofercie odwołującego przez uzyskanie wyjaśnień, umożliwiających uzupełnienie nazw
producentów nie prowadzi do istotnych odstępstw od pierwotnie zaoferowanego przez
odwołującego przedmiotu świadczenia i jego wyceny.
Izba nie stwierdziła podstaw do nakazania zamawiającemu unieważnienia
postępowania. Unieważnienie postępowania ma miejsce w sytuacjach określonych
przepisem art. 93 ust. 1 Pzp. Wykonawca nie jest co do zasady uprawniony, aby żądać
unieważnienia postępowania, gdyż jego interes prawny sprowadza się do uzyskania
zamówienia w prowadzonym postępowaniu, w którym złożył ofertę i oczekuje, że zostanie
ona wybrana w celu zawarcia umowy.
Postępowanie dowodowe wykazało, że zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1
przez nierówne potraktowanie wykonawców oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez
odrzucenie oferty odwołującego przed wyczerpaniem procedury określonej w art. 87 ust. 2
pkt 3 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 191 ust. 1 i 1a i art. 191 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp.
Z tytułu uzasadnionych kosztów odwołującego - wpisu od odwołania i zastępstwa
przez pełnomocnika, Izba orzekła od zamawiającego kwotę 8 062 zł. na podstawie § 4 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich pobierania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, Dz. U. Nr 182, poz.1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
WYROK
z dnia 11 grudnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: Vialis Polska Sp. z o. o., Dorotę Winiarską
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo - Usługowe WIN-BUD ul. Tatrzańska 8, 60-
413 Poznań od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Wrocław – Zarząd Dróg i
Utrzymania Miasta ul. Długa 49, 53 – 633 Wrocław protestu z dnia 16 października 2009 r.
przy udziale Konsorcjum firm: ELEKTROTIM S.A., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu
Drogowego ZABERD S.A., ROTOMAT Sp. z o. o., ul. Stargardzka 8, 54- 156 Wrocław,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu, w odniesieniu do 1 części
zamówienia, dokonanie ponownej oceny ofert z udziałem oferty odwołującego.
Nakazuje wezwanie odwołującego do podania nazw producentów materiałów w
kolumnie 4 załącznika nr IV do oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Wrocław – Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta ul.
Długa 49, 53 – 633 Wrocław i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4462 zł.
00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego Konsorcjum firm:
Vialis Polska Sp. z o. o., Dorotę Winiarską Przedsiębiorstwo Produkcyjno
– Handlowo - Usługowe WIN-BUD ul. Tatrzańska 8, 60-413 Poznań.
2) dokonać wpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr. (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Gminę Wrocław – Zarząd Dróg i Utrzymania
Miasta ul. Długa 49, 53 – 633 Wrocław, na rzecz konsorcjum firm: Vialis
Polska Sp. z o. o., Doroty Winiarskiej Przedsiębiorstwa Produkcyjno –
Handlowo - Usługowego WIN-BUD ul. Tatrzańska 8, 60 - 413 Poznań,
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł. 00 gr. (słownie: XXX) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 538,00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego konsorcjum firm: Vialis
Polska Sp. z o. o., Doroty Winiarskiej Przedsiębiorstwa Produkcyjno –
Handlowo - Usługowego WIN-BUD ul. Tatrzańska 8, 60- 413 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na bieżące utrzymanie i
konserwację sygnalizacji świetlnych i urządzeń pochodnych na terenie Wrocławia,
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (Dz. Urz. UE Nr 2009 /S 154 – 224908 z
13.08.2009 r.) w dniu 16 października 2009 r. został wniesiony protest, a następnie
odwołanie przez konsorcjum firm Vialis Polska Sp. z o. o., Dorotę Winiarską
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo - Usługowe WIN-BUD w zakresie 1 części
zamówienia (obszar A).
Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia pismem z dnia 6 października
2009 r. :
- o odrzuceniu oferty odwołującego,
- o wyborze oferty konsorcjum firm: ELEKTROTIM S.A., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu
Drogowego ZABERD S.A., ROTOMAT Sp. z o. o.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu – Gminie Wrocław - Zarządowi Dróg i
Utrzymania Miasta naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.
1420, Nr 227, poz. 1505; z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157,
poz. 1241), dalej ustawy Pzp, tj. art. 7, art. 29, art. 22, art. 36, art. 26, art. 87.
Odwołujący powołując się na naruszenie swego interesu prawnego w uzyskaniu
zamówienia wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum firm: ELEKTROTIM
S.A., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A.,
ROTOMAT Sp. z o. o.;
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3) dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
4) odrzucenie oferty konsorcjum firm: ELEKTROTIM S.A., Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A., ROTOMAT Sp. z o. o.;
5) ewentualnie, wniósł o unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów protestu, odwołujący uznał odrzucenie jego
oferty za bezprawne. Wskazał, że zamawiający zaniechał wezwania go do złożenia
wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów, umożliwiających poprawienie omyłek w wymienionej
ofercie. Zaniechał również odrzucenia oferty konsorcjum firm: ELEKTROTIM S.A., Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A., ROTOMAT Sp. z o. o. Zamawiający jako
podstawy do odrzucenia oferty odwołującego przyjął, iż jej treść nie jest zgodna z punktem
10 cz. VI instrukcji dla wykonawców - gdzie załącznik nr IV winien być wypełniony ściśle jak
wymagano. Odwołujący podnosił, iż owa instrukcja nie zawiera części VI punktu 10. W opinii
odwołującego formularz oferty oraz załączniki zostały wypełnione zgodnie ze wskazaniami
SIWZ. Powołał się na okoliczność, iż nie był zobowiązany wypełnić kolumny 4 – producent w
załączniku nr IV, gdyż SIWZ nie przewiduje sankcji odrzucenia oferty za pozostawienie tej
kolumny niewypełnionej. Odwołujący podnosił, że jako wykonawca określonego przedmiotu
zamówienia może nie znać producentów materiałów wykorzystywanych do jego realizacji,
gdyż zaopatruje się u różnych dystrybutorów części. Zdaniem odwołującego podstawowe
znaczenie ma specyfikacja techniczna używanych materiałów. Zaznaczył, że wybrane
konsorcjum w swojej ofercie nie podało nazw producentów, a jedynie podało dystrybutorów i
do tego w sposób nieprawidłowy, na co zamawiający nie zareagował. Odwołujący
wskazywał, że żądanie podania nazw producentów części narusza prawidłowy opis
przedmiotu zamówienia, jaki wynika z treści art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Narusza zasady
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji - stawia w gorszej
sytuacji wykonawców zaopatrujących się u dystrybutorów, a nie u producentów. Gdyby
wykonawca wpisał nazwy producentów, prowadziłoby to do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji Zdaniem odwołującego w formularzu nr IV nie był zobowiązany wpisywać
producentów, ale może uzupełnić te pola które pozostawił niewypełnione. Gdyby założyć, iż
wykonawcy zobowiązani byli podać w załączniku nr IV nazwy producentów materiałów, to
zdaniem odwołującego, w przypadku stwierdzenia braków w ofertach w tym zakresie,
zamawiający jest zobligowany treścią przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wezwania
wykonawcy aby uzupełnił ten brak, względnie zamawiający winien dokonać poprawy w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, po wcześniejszym uzyskaniu wyjaśnień wykonawcy w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 16 października 2009 r. do postępowania
wywołanego protestem, w dniu 19 października 2009 r. przystąpił wykonawca wybrany -
konsorcjum firm: ELEKTROTIM S.A., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD
S.A., ROTOMAT Sp. z o. o., który powołał się na swój interes prawny w utrzymaniu
czynności wyboru jego oferty. Wskazywał na brak przesłanek ustawowych do uzupełniania,
czy poprawiania oferty odwołującego. Podniósł, iż zamawiający nie podał w piśmie o
odrzuceniu oferty odwołującego wszystkich powodów czynność taką uzasadniających.
Wymienił dalsze stwierdzone uchybienia w ofercie odwołującego, między innymi zły sposób
wyliczenia cen jednostkowych demontażu elementów sygnalizacji, brak wymaganego
doświadczenia w zakresie realizacji porównywalnych zadań, nieprawidłowe uzupełnienie
dokumentów na wezwanie zamawiającego. Zażądał więc oddalenia protestu. Podnosił, iż
konsorcjum firm Vialis Polska Sp. z o. o., Dorota Winiarska Przedsiębiorstwo Produkcyjno –
Handlowo - Usługowe WIN-BUD nie posiada interesu prawnego w skarżeniu wyboru jego
oferty, albowiem odwołujący złożył ofertę z niższą ceną, zatem wystarczające jest, gdy zdoła
wykazać, iż jego oferta jest ważna i powinna zostać wybrana do realizacji zamówienia.
Pismem z dnia 26 października 2009 r. zamawiający rozstrzygnął protest, uznając go
częściowo za zasadny. W przekonaniu zamawiającego, odwołujący złożył dwa protesty z tej
samej daty, różniące się między sobą jedynie oznaczeniem specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nadanym przez zamawiającego. Z uwagi na tożsamość treści, zarzutów i żądań,
zamawiający dokonał jednego rozstrzygnięcia, w którym postanowił:
1) uwzględnić protest w części dotyczącej unieważnienia czynności wyboru oferty
konsorcjum: ELEKTROTIM S.A., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego
ZABERD S.A., ROTOMAT Sp. z o. o., dokonanych w dniu 6 października 2009 r.;
2) oddalić protest w zakresie żądań:
- unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
- przywrócenia oferty odwołującego do uczestnictwa w postępowaniu,
- ewentualnego unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu swego stanowiska zamawiający wskazał, iż uwzględnił zarzut
względem konsorcjum firm: ELEKTROTIM S.A., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego
ZABERD S.A., ROTOMAT Sp. z o. o., które w załączniku nr IV – „wykaz cen jednostkowych
materiałów”, w kolumnie 4 – producent, podał dystrybutorów, a nie producentów. Z tych
względów postanowił dokonać ponownej oceny ofert, poprzedzonej wezwaniem tego
konsorcjum do złożenia wyjaśnień. Swoje stanowisko w odniesieniu do oferty odwołującego,
zamawiający uzasadnił wymaganiami zawartymi w punkcie 8.6 cz. IV – instrukcji dla
wykonawców (załącznik do SIWZ). Według wskazań załącznika nr IV – „wykaz cen
jednostkowych materiałów” należało podać producenta, czego odwołujący nie dopełnił.
Zamawiający zaprzeczył twierdzeniom, iż swymi czynnościami naruszył dyspozycję
przepisów art. 29 ust. 1 i 3 oraz art. 36 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zaprzeczył również
zarzutom nierównego traktowania wykonawców. Wskazał, iż prawem wykonawcy było
zgłaszanie w swoim czasie zapytań do SIWZ, jeżeli wydawały się one niewystarczająco
jasne, z czego odwołujący nie skorzystał. W przekonaniu zamawiającego, zawartość
kolumny 4 załącznika nr IV, stanowi treść oferty, która nie podlega uzupełnieniu.
Zamawiający zaznaczył, iż nie zachodzi oczywista omyłka w ofercie odwołującego, która
podlegałaby poprawie w myśl postanowień art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Zaś wzywanie
wykonawcy do złożenia wyjaśnień jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego.
Zamawiający zapowiedział, iż dokona ponownej oceny ofert, uwzględni przy tej ocenie
ofertę konsorcjum firm: ELEKTROTIM S.A., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego
ZABERD S.A., ROTOMAT Sp. z o. o., natomiast nie będzie przyjmował do oceny oferty
odwołującego. Zamawiający zaznaczał, iż brak jest podstaw do uwzględnienia wniosku
odwołującego o ewentualne unieważnienie postępowania.
W odwołaniu wniesionym w dniu 4 listopada 2009 r., z kopią przekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z
wnioskami o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2) dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
3) odrzucenia oferty konsorcjum firm: ELEKTROTIM S.A., Zakład Bezpieczeństwa
Ruchu Drogowego ZABERD S.A., ROTOMAT Sp. z o. o.;
Odwołujący wskazał, iż jego interes prawny został naruszony. Gdyby zamawiający
prowadził postępowanie zgodnie z przepisami ustawy Pzp, oferta odwołującego zostałaby
uznana za najkorzystniejszą. W uzasadnieniu, odwołujący ponowił całą argumentację
protestu. Odnosząc się do stanowiska zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu, zaznaczał
iż nie może ponosić konsekwencji błędnych, czy niepełnych dyspozycji zamawiającego
zawartych w SIWZ. Pozostawienie niewypełnionej kolumny (nazwa producenta) w załączniku
nr IV „zestawienie cen jednostkowych materiałów,” w opinii odwołującego, nie stanowi o
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Odwołujący ponowił także zarzuty, iż SIWZ została
sporządzona niezgodnie z wskazaniami art. 29 ust. 3 i art. 7 ustawy Pzp, gdyż zamawiający
opisał przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, przez żądanie
podania nazw producentów materiałów, których wykonawca zamierza używać do realizacji
zamówienia. Za nietrafne uznał stanowisko zamawiającego, że brak wskazania producentów
części nie podlega poprawie w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, i że wykonawca nie może
być wzywany na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia tego dokumentu. W
ocenie odwołującego, winien zostać on wezwany do uzupełnienia załącznika nr IV, albowiem
nie jest to formularz oferty.
Pismem z dnia 12 listopada 2009 r., którego kopia została przekazana stronom
przed otwarciem posiedzenia Izby, do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przystąpiło konsorcjum firm: ELEKTROTIM S.A., Zakład Bezpieczeństwa
Ruchu Drogowego ZABERD S.A., ROTOMAT Sp. z o. o., które wniosło o oddalenie
odwołania, ponawiając uzasadnienie podane w przystąpieniu do postępowania wywołanego
protestem.
Krajowa Izba odwoławcza ustaliła, iż nie zachodzą podstawy do odrzucenia
odwołania określone art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić konsorcjum firm: ELEKTROTIM S.A., Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A., ROTOMAT Sp. z o. o. do udziału w
sprawie w charakterze przystępującego do odwołania, z oznaczeniem tego przystąpienia po
stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania z załącznikami, oferty
odwołującego i przystępującego, pism stron i przystępującego, złożonych w postępowaniu
protestacyjno - odwoławczym. Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron i
przystępującego, przedstawione do protokołu rozprawy.
Strony zgodnie oświadczyły, że termin związania ofertą nie upłynął, oferty
odwołującego i przystępującego nadal pozostają zabezpieczone wadium. Odwołujący nie
skorzystał z możliwości wycofania wadium na podstawie art. 46 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 ustawy
Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Zdaniem Izby, odwołujący złożył jeden protest o tożsamej treści, rozbieżność w
nadanym numerze (oznaczeniu) SIWZ, nie stanowi, iż złożone zostały dwa odrębne
protesty. Tak też uznał zamawiający, dokonując jednego rozstrzygnięcia.
Przedmiot zamówienia stanowi bieżące utrzymanie i konserwacja sygnalizacji
świetlnych i urządzeń pochodnych na terenie Wrocławia, w podziale na rejony: A i B.
Na część 1 zamówienia, obejmującą rejon A, oferty złożyli:
- odwołujący podając cenę brutto po korekcie - 8 566 908,44 zł.,
- konsorcjum firm: ELEKTROTIM S.A., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD
S.A., ROTOMAT Sp. z o. o. – cena brutto 11 437 322,73 zł.
W piśmie z dnia 6 października 2009 r. zamawiający jako podstawy odrzucenia oferty
odwołującego podał art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z
uzasadnieniem faktycznym, iż wykonawca nie wypełnił w załączniku nr IV do oferty –
„wykazie cen jednostkowych materiałów” kolumny 4 – producent. Zgodnie z punktem 10 cz.
IV Instrukcji dla wykonawców winien był wypełnić ww. załącznik ściśle według warunków i
postanowień SIWZ.
Specyfikacja Istotnych warunków zamówienia w części IV – Instrukcji dla
wykonawców, przewiduje w punkcie 8.6 obowiązek złożenia załącznika nr IV do oferty –
„wykazu cen jednostkowych materiałów.” W punkcie 10 zamawiający postanowił, iż
formularz oferty oraz załączniki do formularza oferty powinny zostać wypełnione ściśle
według warunków SIWZ, bez dokonywania w nich zmian przez wykonawcę. W części VII
sposób oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, zamawiający zobligował się do
wezwania wykonawców, w oznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Załącznik nr IV – „wykaz cen jednostkowych materiałów” (w przetargu na bieżące
utrzymanie i konserwację sygnalizacji świetlnych i urządzeń pochodnych na terenie
Wrocławia) zadanie nr (...), zawiera następujące kolumny: pozycję, nazwę materiału, typ,
producenta, jednostkę miary, cenę materiału w złotych netto. Pod tabelą widnieje: Uwaga –
cena materiału, należy podać wartość materiału po uwzględnieniu wszystkich narzutów.
W § 1 wzoru umowy zawarte jest postanowienie, iż szczegółowe zasady realizacji
zamówienia określa Specyfikacja Techniczna, stanowiąca załącznik nr 5 do umowy.
W § 3 pkt 7 wzoru umowy, wykonawca został zobowiązany do zapewnienia we własnym
zakresie materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, które będą spełniać wymogi
przewidziane w ustawie z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych. (Dz. U. Nr 92,
poz. 881) i w art. 10 ustawy prawo budowlane oraz odpowiadać normom.
Specyfikacja Techniczna wymaga wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
ustawą z dnia 20.06.1997 r. o ruchu drogowym (Dz. U. z 2003 Nr 58, poz. 515),
rozporządzeniem Ministra Infrastruktury oraz SWiA z 31.07.2002 r. w sprawie znaków i
sygnałów drogowych (Dz. U. Nr 179, poz. 1393), rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z
dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i
sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich
umieszczania na drogach (Dz. U z 2003 r. Nr 220, poz. 2182) oraz zgodnie z podanymi
normami. W odniesieniu do materiałów – pkt 2.1.3 wymaga aby wykonawca używał
materiałów dopuszczonych do stosowania w budownictwie, o parametrach technicznych
takich samych lub nie gorszych niż wymienione w Specyfikacji Technicznej. W części IV pkt
2.11 specyfikacji, zamawiający zastrzegł sobie prawo do stosowania wskazanych przez
siebie materiałów, zaznaczając iż dotyczy to głównie elementów sygnalizacji wymagających
wymiany lub modernizacji w bliskim sąsiedztwie innych elementów sygnalizacji tego samego
typu.
Okoliczność bezsporną stanowi, iż odwołujący w załączniku nr IV do oferty –„ wykazie
cen jednostkowych materiałów, podał ceny, natomiast pozostawił kolumnę producent –
niewypełnioną.
Izba zważyła co następuje.
Rozpatrzeniu podlegają jedynie zarzuty protestu podtrzymane w odwołaniu i na
rozprawie, w odniesieniu do czynności zamawiającego z dnia 6 października 2009 r. W
żadnej mierze przystępujący nie jest legitymowany, aby w przystąpieniu wskazywać dalsze
zarzuty i niezgodności oferty odwołującego z postanowieniami SIWZ, do których odwołujący
nie mógł odnieść się w proteście. Stanowisko przystępującego, zgodnie z art. 181 ust. 5
ustawy Pzp, może się jedynie sprowadzać do określenia własnych żądań w zakresie
zarzutów podniesionych w proteście. Skoro przystępujący uznawał, iż oferta odwołującego
winna być odrzucona także z innych przyczyn niż ustalonych przez zamawiającego,
przystępującemu służyła droga własnego protestu na zaniechanie zamawiającego w
zakresie rzetelnego zbadania wymienionej oferty i nie odrzucenia jej ze wszystkich podstaw,
które tą czynność by uzasadniały. Prawem wyboru wykonawcy jest, czy złoży własny protest,
czy też zgłosi przystąpienie do postępowania wywołanego protestem innego wykonawcy
bądź skorzysta z jednego i drugiego środka ochrony prawnej.
W oparciu o zebrany materiał dowodowy, Izba uznała, że wymaganie podania
producenta materiałów, postawione w SIWZ odnosi się do przedmiotu zamówienia, w
rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, iż w postępowaniu zamawiający
może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Między innymi oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego wskazanych w SIWZ, niezależnie od tego, że
wymieniony załącznik zawiera również wyszczególnienie oferowanych materiałów
(opisanych przez zamawiającego) i ich cen, podanych przez wykonawcę, składających się
na treść oferty. Dalszą konkretyzację zawiera rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, z
2008 r. Nr 188, poz. 1155), które w § 3 wymienia jakie rodzaje dokumentów mogą być przez
zamawiającego wymagane dla potwierdzenia, że oferowane usługi, dostawy i roboty
odpowiadają wymaganiom. Zamawiający nie zawarł żadnego warunku, ażeby określone
materiały pochodziły od oznaczonych producentów, dla wypełnienia którego żądał wskazania
producentów materiałów, np. ze względów na kompatybilność wymienianych elementów z
dotychczas istniejącym systemem sygnalizacji. Nie mniej należało zważyć, iż wymaganie
podania producentów było zawarte w SIWZ i wykonawca powinien się temu
podporządkować, wypełniając w całości załącznik nr IV do oferty. Wszelkie zarzuty
odwołującego dotyczące wadliwego opisu przedmiotu zamówienia, opisu przygotowania
ofert i naruszenia przepisu art. 29 ust. 1-3, art. 36 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, należy uznać
za spóźnione, albowiem są to w ocenie Izby, zarzuty odnoszące się do postanowień
specyfikacji Istotnych warunków zamówienia, które mogły być skutecznie podnoszone w
terminie 14 dni od daty publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, lub
zamieszczenia specyfikacji na stronie internetowej zamawiającego, o czym stanowi art. 180
ust. 3 punkt 2 ustawy Pzp. Tego rodzaju zarzuty odwołującego Izba uznała zatem za
niepodlegające merytorycznemu rozpatrzeniu.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że w sytuacji, gdy oferta odwołującego
jest o około 3 000 000,00 zł. tańsza od oferty przystępującego, (w jedynym kryterium ceny),
podstawowy interes prawny odwołującego sprowadza się do wykazania, iż jego oferta jest
ważna i powinna zostać wybrana do realizacji zamówienia. Chociaż wobec braku
ostatecznego wyboru ofert, na tym etapie postępowania, wykonawca uprawniony jest do
podnoszenia zarzutów wobec oferty konkurenta, którego oferta może zostać wybrana,
wskazuje na to zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony prawnej w
jednym terminie w odniesieniu do czynności zamawiającego dokonania oceny ofert, wyboru
oferty najkorzystniejszej, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, ustanowiona w art. 183 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (vide: postanowienie
KIO/UZP 1041/08, wyrok SO w Warszawie sygn. akt V Ca 2056/07 z 26.11.2007 r.). Tym
bardziej, że odwołujący powołuje się również na złamanie przez zamawiającego zasad:
równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania z poszanowaniem reguł
uczciwej konkurencji, wskutek potencjalnego dopuszczenia do uzupełnienia oferty
przystępującego przez podanie nazw producentów w miejsce nazw dystrybutorów, a
odmówienie prawa do uzupełnienia oferty odwołującemu.
Okoliczność bezsporną przyznaną przez zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu,
zatem niewymagającą dowodu jest, że przystępujący również nie wypełnił w sposób
wymagany kolumny 4 załącznika nr IV do oferty, podał przynajmniej w pewnym zakresie
dystrybutorów materiałów, a nie ich producentów, a dokonane oznaczenia producentów nie
są pełne i pozwalające na ich jednoznaczną identyfikację, co Izba ustaliła na podstawie
dokumentów wymienionej oferty. Z tych względów zamawiający w części uznał protest
odwołującego za zasadny, pisząc w rozstrzygnięciu protestu, iż uwzględnił protest w
odniesieniu do żądania unieważnienia czynności wyboru ofert z dnia 6 października 2009 r.,
gdzie na zadanie 1 została wybrana oferta konsorcjum firm: ELEKTROTIM S.A., Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A., ROTOMAT Sp. z o. o. Zamawiający
zapowiedział ponowną ocenę oferty przystępującego, natomiast z góry wykluczył możliwość
przywrócenia oferty odwołującego do postępowania w drodze uzupełnienia dokumentu w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, lub też sprostowania omyłki w trybie art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp. Skoro zamawiający uznał braki oferty przystępującego w zakresie podania nazw
producentów materiałów, za możliwe do konwalidacji, (w sposób bliżej nieokreślony), to ze
względu na zbliżony charakter uchybienia, winien obydwu wykonawców potraktować na
równych zasadach. Zdaniem Izby, bez znaczenia pozostaje, iż odwołujący nie podał
producentów, a przystępujący zamiast producentów podał ewentualnych dystrybutorów
materiałów, u których się zaopatruje. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez
zróżnicowane traktowanie wykonawców będących w tożsamej czy też zbliżonej sytuacji,
znalazł zatem potwierdzenie.
Izba poddała ocenie wymaganie podania nazwy producenta, z punktu widzenia
przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, pozwalających na odrzucenie
oferty w przypadku gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Za istotne warunki zamówienia w rozumieniu art. 66 § 1 K.c. w związku z art. 14
ustawy Pzp, należy przyjmować postanowienia umowy odnoszące się do określenia jej
essentialia negotii, jak: przedmiot umowy, sposób wykonania zamówienia, wynagrodzenie,
warunki jakościowe.
Wymaganie podania producentów materiałów ma charakter potwierdzający istotny
warunek zamówienia, albowiem wraz z dokonanym przez zamawiającego opisem
rodzajowym materiałów, pozwala na dookreślenie i bliższą identyfikację oferowanych
elementów, części, z użyciem których będzie wykonywana usługa. Zamawiający nie podał, iż
wymaga użycia materiałów określonych producentów, aby zapewnić niezakłóconą
współpracę całego systemu, co mogłoby być również uznane za istotny element
zamówienia. Wymagania jakościowe dotyczące materiałów, zamawiający określił przez
odesłanie do ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych. (Dz. U. Nr 92, poz.
881), art. 10 ustawy prawo budowlane oraz odnośnych norm i przepisów szczególnych
wymienionych w Specyfikacji Technicznej. Zamawiane materiały zostały wymienione wraz z
ich cenami jednostkowymi i oznaczeniami pozwalającymi tylko na ich rodzajową
identyfikację, co odwołujący przyznał do protokołu rozprawy. Z omówionych względów,
zdaniem Izby, zachodziłyby postawy, do odrzucenia oferty odwołującego z powołaniem się
na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ale z zastrzeżeniem wyczerpania trybu art. 87
ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. śądanie podania producentów materiałów zamawiający uznał za
wypełnienie wymagania informacyjnego określonego w SIWZ, mającego wpływ na treść
oferty. Zdaniem Izby, wykonawcy nie mogą w sposób dowolny ignorować wymagań SIWZ,
skoro zostały one ustanowione i to bez względu na istotność ich charakteru dla przyszłych
zobowiązań umownych wykonawcy.
Izba uznała, za dopuszczalne sprostowanie oferty odwołującego w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawa dopuszcza poprawę w ofertach wykonawców omyłek
polegających na niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
nie powodujących istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący podnosił, iż nie wypełnił
kolumny – producent w załączniku nr IV do oferty, gdyż specyfikacja nie zawierała w tym
zakresie wytycznych co sposobu wskazania producenta (gdy wykonawca nie zna
producenta, bo zaopatruje się u dystrybutora materiałów), stąd błędnie odczytał intencje
zamawiającego, uznając, iż pozostawienie tej kolumny bez wypełnienia nie jest zagrożone
sankcją niezgodności z SIWZ.
Ustawodawca nakłada na zamawiającego obowiązek prostowania omyłek w ofertach
wykonawców. Jeżeli zaś sprostowanie omyłki wiąże się z koniecznością uzyskania
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający nie może powoływać się na to, że
ustawa zezwala mu na stosowanie procedury określonej w art. 87 ust. 1 Pzp, ale go do tego
nie zobowiązuje. Warunkiem pozwalającym na łączne zastosowanie art. 87 ust. 1 i ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, jest aby wyjaśnienia i sprostowanie omyłki nie ingerowały w sposób istotny
w treść oferty. Izba przyjęła, iż oznaczenie producentów materiałów w kolumnie 4 załącznika
IV w ofercie odwołującego przez uzyskanie wyjaśnień, umożliwiających uzupełnienie nazw
producentów nie prowadzi do istotnych odstępstw od pierwotnie zaoferowanego przez
odwołującego przedmiotu świadczenia i jego wyceny.
Izba nie stwierdziła podstaw do nakazania zamawiającemu unieważnienia
postępowania. Unieważnienie postępowania ma miejsce w sytuacjach określonych
przepisem art. 93 ust. 1 Pzp. Wykonawca nie jest co do zasady uprawniony, aby żądać
unieważnienia postępowania, gdyż jego interes prawny sprowadza się do uzyskania
zamówienia w prowadzonym postępowaniu, w którym złożył ofertę i oczekuje, że zostanie
ona wybrana w celu zawarcia umowy.
Postępowanie dowodowe wykazało, że zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1
przez nierówne potraktowanie wykonawców oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez
odrzucenie oferty odwołującego przed wyczerpaniem procedury określonej w art. 87 ust. 2
pkt 3 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 191 ust. 1 i 1a i art. 191 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp.
Z tytułu uzasadnionych kosztów odwołującego - wpisu od odwołania i zastępstwa
przez pełnomocnika, Izba orzekła od zamawiającego kwotę 8 062 zł. na podstawie § 4 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich pobierania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, Dz. U. Nr 182, poz.1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..