KIO/UZP 1747/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1747/09
WYROK
z dnia 2 lutego 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Barbara Bettman
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez ComArch S.A., al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Centralny Ośrodek Informatyki Statystycznej,
al. Niepodległości 208, 00-925 Warszawa protestu z dnia 12 listopada 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty oraz nakazuje
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje dokonanie
ponownego badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Centralny Ośrodek Informatyki Statystycznej,
al. Niepodległości 208, 00-925 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ComArch S.A., al. Jana Pawła II
39a, 31-864 Kraków,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Centralny Ośrodek Informatyki
Statystycznej, al. Niepodległości 208, 00-925 Warszawa na rzecz
ComArch S.A., al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kwoty zaliczonej w poczet
kosztów postępowania z wpisu uiszczonego przez odwołującego oraz
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 3 056 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz ComArch S.A., al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Centralny Ośrodek Informatyki Statystycznej prowadzi postępowanie
w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest rozbudowa oprogramowania
Portalu Sprawozdawczego GUS w zakresie funkcjonalnym oraz wsparcie zamawiającego
podczas instalacji i wdrożenia wykonanej rozbudowy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 28.09.2009 roku pod nr 335676 –
2009.
W związku z informacją z dnia 5 listopada 2009 roku o wykluczeniu odwołującego - ComArch
S.A. z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty, odwołujący wniósł protest
a następnie odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp - przez wykluczenie odwołującego z postępowania,
pomimo iż odwołujący nie złożył nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania w zakresie posiadanego doświadczenia zawodowego;
2. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji, gdy
jego oferta nie podlega odrzuceniu;
3. art. 91 ust 1 ustawy Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru oferty odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta odwołującego jest ofertą
niepodlegającą odrzuceniu, a odwołujący nie podlega wykluczeniu;
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców;
Do odwołania odwołujący załączył uzasadnienie naruszenia wskazanych powyżej przepisów
ustawy, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Załącznik nr 1) z wnioskiem o nieujawnianie treści Załącznika Nr 1
na podstawie przepisu art. 8 ust. 3 ustawy jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zamawiający, na którym spoczywa ciężar
udowodnienia zgodnie z art. 6 kc, nie przedstawił żadnych wiarygodnych dowodów na
poparcie twierdzeń, że odwołujący złożył nieprawdziwe informacje. Za dowody takie nie
można uznać informacji pochodzących i opublikowanych na stronach internetowych różnych
podmiotów gospodarczych, z uwagi na to, że ich wiarygodność jest trudna do
zweryfikowania oraz ze względu na brak możliwości ustalenia czy są one aktualne i
zawierają wszystkie dane. Wskazał, że Zamawiający podczas oceny i badania ofert powinien
opierać się wyłącznie na dokumentach złożonych przez wykonawców i udzielonych przez
nich wyjaśnieniach.
Wyjaśnił, że na wezwanie zamawiającego uzupełnił wykaz, zawierający inne, niż pierwotnie,
wskazane usługi, bowiem popełnił pomyłkę, dołączając w ofercie dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie usług (wskazanych przez zamawiającego w piśmie z dnia
28 października 2009 roku), nie odnoszące się do usług wskazanych w wykazie. Odwołujący
nie mógł uzupełnić dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług wskazanych
w wykazie, bowiem takie dokumenty nie zostały przez odbiorców systemów wystawione,
a czas jaki zamawiający wyznaczył na dokonanie uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień -
3 dni robocze - nie pozwalał na uzyskanie takich dokumentów.
Złożenie nowego, innego, niż pierwotnie zawarty w ofercie dokumentu na podstawie
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie może implikować domniemania, iż wykonawca złożył
nieprawdziwe informacje w wykazie złożonym wraz z ofertą. Wykonawcy, przedkładając na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nowe dokumenty - działają w zaufaniu do
zamawiającego, który o takie uzupełnienie występował, jak i - w zaufaniu do przepisów
prawa.
Zamawiający w dniu 16 listopada 2009 roku protest oddalił, wskazując, że w dniu 28.10.2009
r. wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów tj. wykazu wykonanych zamówień,
w sposób potwierdzający spełnienie wymagań SIWZ, lub na podstawie art. 87 ust. 1,
wyjaśnienie wymienionych w wezwaniu zastrzeżeń, z jednoczesnym wskazaniem
dostrzeżonej niezgodności terminu wykonania zamówienia wymienionego w pkt 1 wykazu,
o której wiedzę powziął z komunikatu biura prasowego firmy ComArch S.A. Składając
dokumenty na wezwanie zamawiającego, w tym zupełnie nowy wykaz zrealizowanych
zamówień, odwołujący nie odniósł się do kwestii niezgodności danych dotyczących punku
1 złożonego wraz z ofertą wykazu, czym potwierdził, że podanie w wykazie innych dat,
przesuwających wykonanie zamówienia z lat 2003-2004 do roku 2007 było świadome i miało
na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd przez podanie nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania. W ten sposób wyczerpała się przesłanka art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, obligująca do wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia,
w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego,
uzupełnienia oferty z dnia 2 listopada 2009 roku, a także biorąc pod uwagę stanowiska
pełnomocników stron zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
W pkt 5.5 siwz zamawiający wymagał wykazania, że wykonawca posiada niezbędne
doświadczenie do wykonania zamówienia tj. że w okresie ostatnich 3 lat tj. od dnia 1
września 2006 roku do dnia 31 sierpnia 2009 roku, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, wykonał minimum 2 zamówienia odpowiadające swoim
rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia określonemu w siwz o wartości brutto nie
mniejszej niż 400 000 zł. W pkt 5.5.4 siwz zamawiający wskazał, że przez zamówienia
odpowiadające swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia stanowiącemu
przedmiot określony w siwz rozumie polegające na budowie lub rozbudowie systemu
dostępnego poprzez Internet, służącego do dwukierunkowej komunikacji tj. udostępniania
informacji oraz aplikacji on line a także do zbierania danych poprzez Internet, posiadającego
cechy systemu o wysokiej dostępności i obsługującego w powyższy sposób ponad 50 tys.
podmiotów dziennie.
Na potwierdzenie spełniania wyżej wskazanego warunku udziału w postępowaniu
odwołujący załączył do oferty wykaz wykonanych zamówień, gdzie ujął trzy realizacje na
rzecz:
1. ING Investment Management i ING Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych S.A. -
w okresie 5.01.2007 do 17.05.2007 roku.
2. Raiffeisen Bank - w okresie 7.05.2007 do 15.10.2007 roku.
3. Fortis Bank Polska - w okresie 3.06.2007 do 3.12.2007 roku.
Pismem z dnia 28 października 2009 roku (WAG-01-2900-18/2009/0175-SISP) zamawiający
wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia brakującego
oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, stanowiącego załącznik nr 1
do formularza oferty.
W tym samym piśmie zamawiający wskazał, odnośnie realizacji ujętych w wykazie
zamówień, że:
1. zamówienie na rzecz ING Investment Management i ING Towarzystwo Funduszy
Inwestycyjnych S.A., zgodnie z informacjami biura prasowego ComArch S.A.
dostępnymi na stronach internetowych zostało zrealizowane od stycznia 2003 do
lipca 2004 roku czyli poza okresem wymaganym w siwz.
2. zamówienie na rzecz Raiffeisen Bank – nie spełnia wymagania rzeczywistego
obsługiwania ponad 50 tys. użytkowników dziennie, ponadto system ten nie
odpowiada swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, w szczególności nie jest
przeznaczony do użytkownika masowego.
3. zamówienie na rzecz Fortis Bank Polska - nie spełnia wymagania rzeczywistego
obsługiwania ponad 50 tys. użytkowników dziennie, co wynika z raportu Krajowego
Depozytu Papierów Wartościowych z lipca 2009 roku, dostępnego na stronie
internetowej.
Jednocześnie zamawiający wezwał do odniesienia się do kwestii zastrzeżenia w ofercie
odwołującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa załącznika nr 3 do formularza oferty – wykaz
osób, które będą realizowały zamówienie.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący w dniu 2 listopada 2009 roku,
tj. w terminie zakreślonym przez zamawiającego uzupełnił następujące dokumenty:
1. oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu,
2. nowy wykaz wykonanych zamówień spełniający wymagania siwz,
3. nowe referencje na potwierdzenie należytego wykonania usług.
W nowym, załączonym do pisma z dnia 2 listopada 2009 roku wykazie wykonanych
zamówień, odwołujący ujął trzy realizacje na rzecz:
1. Alior Bank S.A. - w okresie 01.2008 do 01.2009 roku,
2. Banku Pekao S.A. - w okresie 09.2005 do 11.2007 roku,
3. Banku BPH S.A. - w okresie 09.2004 do 08.2007 roku.
Pismem z dnia 5 listopada 2009 roku zamawiający poinformował odwołującego o wyborze
oferty najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalno – prawne do merytorycznego
rozpoznania odwołania, a odwołujący legitymuje się interesem prawnym, o którym mowa w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta odwołującego jest ofertą proponującą cenę niższą od ceny
oferty wybranej, zatem uwzględnienie zarzutów odwołującego stwarza mu szansę uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Podstawą wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, zgodnie z uzasadnieniem
podanym przez zamawiającego w piśmie z dnia 5 listopada 2009 roku było podanie
nieprawdziwych informacji w treści oferty, mających wpływ na wynik postępowania.
W uzasadnieniu faktycznym swojej decyzji zamawiający wskazał, że w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 28 października 2009 roku, odwołujący złożył nowy wykaz wykonanych
zamówień i „z tego faktu wynika jednoznaczny wniosek, że dotychczasowy wykaz, złożony
wraz z ofertą, zawierał nieprawdziwe informacje co jest przesłanką wyczerpującą
zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.”
W orzecznictwie ukształtował się pogląd, że za nieprawdziwą informację należy przyjąć taką,
która przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości. Niewątpliwie w sytuacji
stwierdzenia podania nieprawdziwych informacji, które mają wpływ na wynik postępowania
zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Na gruncie
ustawy Pzp istnieje domniemanie prawdziwości informacji składanych przez wykonawców, w
związku z czym dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa, zgodnie z ogólnymi zasadami
dowodowymi, w całości na zamawiającym, który wywodzi skutek prawny w postaci
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, co wynika z art. 188 ust.3 ustawy Pzp
oraz art. 6 kc w związku z art. 14 ustawy Pzp.
Podanie nieprawdziwych informacji należy zatem rozpatrywać w konkretnych
okolicznościach faktycznych sporu, oceniając materiał dowodowy zgromadzony w danym
postępowaniu i biorąc pod uwagę okoliczność czy podanie nieprawdziwych informacji ma
wpływ na wynik rozpatrywanego postępowania. Izba zważyła, że w zaistniałym sporze
zamawiający, na którym spoczywał ciężar udowodnienia nie przedstawił żadnych dowodów,
które choćby uprawdopodobniły jego twierdzenia co do podania nieprawdziwych informacji w
treści oferty. Stanowisko zamawiającego nie poparte żadnym dowodem pozostało zatem
gołosłowne.
Izba zwraca uwagę na okoliczność, że dowodem na podanie nieprawdziwych informacji w
ofercie wykonawcy nie może być fakt załączenia przez tego wykonawcę, w wyniku czynności
wezwania do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nowego wykazu
zamówień, wcześniej nie ujętych w ofercie. Podkreślić należy z całą stanowczością, że
działanie wykonawcy polegające na złożeniu nowych dokumentów czy oświadczeń
w miejsce informacji załączonych wcześniej do oferty, wynika z dyspozycji art. 26 ust. 3
ustawy Pzp i jako dopuszczalne tak przez przepisy prawa jak i samego zamawiającego, nie
może stanowić samodzielnej podstawy do stwierdzenia, że uprzednio załączone do oferty
informacje były nieprawdziwe. Ponadto dowodem na złożenie nieprawdziwych informacji,
podważającym oświadczenia złożone przez wykonawcę w ofercie nie może być informacja
pochodząca ze stron internetowych, nawet jeśli są to strony internetowe prowadzone przez
odwołującego. Informacje zamieszczone na stronach internetowych po pierwsze mogą być
nieaktualne a po drugie, jak słusznie podniósł odwołujący, dane na nich zamieszczone mają
jedynie wartość marketingową i w żaden sposób nie mogą skutecznie podważyć oświadczeń
złożonych w treści oferty przez uprawnione do tego osoby.
Niezasadnym jest również twierdzenie zamawiającego, że wobec braku wyjaśnienia czy
sprostowania informacji zawartych w ofercie dotyczących terminów realizacji zamówienia,
ujętego w wykazie wymaganego doświadczenia, odwołujący potwierdził, że „dotychczas
złożony załącznik zawiera nieprawdziwe dane”. Izba wskazuje w pierwszej kolejności, że
okoliczność złożenia nieprawdziwych informacji w treści oferty nie może być domniemywana
przez zamawiającego jedynie na podstawie tego, że odwołujący nie wyjaśnił w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp wątpliwości co do terminów realizacji zamówienia a skorzystał ze
wskazanej przez samego zamawiającego możliwości uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków podmiotowych udziału w postępowaniu, w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający przyznał w trakcie rozprawy, że wezwanie ujęte w piśmie
z dnia 28 października 2009 roku miało charakter alternatywny, zamawiający wezwał do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp lub na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień wymienionych w piśmie zastrzeżeń,
pozostawiając przy tym wybór dalszego sposobu działania po stronie wykonawcy. Stąd za
nieuzasadnione należy uznać stanowisko zamawiającego wyrażone w trakcie rozprawy, że
na skutek braku wyjaśnienia wątpliwości wskazanych w piśmie z dnia 28 października 2009
roku, zamawiający miał podstawy by sądzić, że złożone w ofercie informacje są
nieprawdziwe.
W ocenie Izby, wobec braku przedstawienia przez zamawiającego jakichkolwiek dowodów,
które mogłyby podważyć oświadczenia złożone przez odwołującego w treści oferty, Izba
uznała, że czynność wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu jest czynnością
naruszającą przepisy art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 7 ust. 1 oraz art. art.
91 ust 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że wyżej wskazane naruszenia przepisów ustawy miały wpływ na wynik
postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej, bowiem, jak wynika z protokołu
postępowania oferta odwołującego jest ofertą proponującą niższą cenę w jedynym kryterium
oceny ofert jakim jest cena.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 oraz ust. 1a ustawy
Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku - na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600 zł. zgodnie ze złożoną do akt sprawy
fakturą.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 2 lutego 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Barbara Bettman
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez ComArch S.A., al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Centralny Ośrodek Informatyki Statystycznej,
al. Niepodległości 208, 00-925 Warszawa protestu z dnia 12 listopada 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty oraz nakazuje
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje dokonanie
ponownego badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Centralny Ośrodek Informatyki Statystycznej,
al. Niepodległości 208, 00-925 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ComArch S.A., al. Jana Pawła II
39a, 31-864 Kraków,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Centralny Ośrodek Informatyki
Statystycznej, al. Niepodległości 208, 00-925 Warszawa na rzecz
ComArch S.A., al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kwoty zaliczonej w poczet
kosztów postępowania z wpisu uiszczonego przez odwołującego oraz
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 3 056 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz ComArch S.A., al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Centralny Ośrodek Informatyki Statystycznej prowadzi postępowanie
w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest rozbudowa oprogramowania
Portalu Sprawozdawczego GUS w zakresie funkcjonalnym oraz wsparcie zamawiającego
podczas instalacji i wdrożenia wykonanej rozbudowy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 28.09.2009 roku pod nr 335676 –
2009.
W związku z informacją z dnia 5 listopada 2009 roku o wykluczeniu odwołującego - ComArch
S.A. z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty, odwołujący wniósł protest
a następnie odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp - przez wykluczenie odwołującego z postępowania,
pomimo iż odwołujący nie złożył nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania w zakresie posiadanego doświadczenia zawodowego;
2. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji, gdy
jego oferta nie podlega odrzuceniu;
3. art. 91 ust 1 ustawy Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru oferty odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta odwołującego jest ofertą
niepodlegającą odrzuceniu, a odwołujący nie podlega wykluczeniu;
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców;
Do odwołania odwołujący załączył uzasadnienie naruszenia wskazanych powyżej przepisów
ustawy, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Załącznik nr 1) z wnioskiem o nieujawnianie treści Załącznika Nr 1
na podstawie przepisu art. 8 ust. 3 ustawy jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zamawiający, na którym spoczywa ciężar
udowodnienia zgodnie z art. 6 kc, nie przedstawił żadnych wiarygodnych dowodów na
poparcie twierdzeń, że odwołujący złożył nieprawdziwe informacje. Za dowody takie nie
można uznać informacji pochodzących i opublikowanych na stronach internetowych różnych
podmiotów gospodarczych, z uwagi na to, że ich wiarygodność jest trudna do
zweryfikowania oraz ze względu na brak możliwości ustalenia czy są one aktualne i
zawierają wszystkie dane. Wskazał, że Zamawiający podczas oceny i badania ofert powinien
opierać się wyłącznie na dokumentach złożonych przez wykonawców i udzielonych przez
nich wyjaśnieniach.
Wyjaśnił, że na wezwanie zamawiającego uzupełnił wykaz, zawierający inne, niż pierwotnie,
wskazane usługi, bowiem popełnił pomyłkę, dołączając w ofercie dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie usług (wskazanych przez zamawiającego w piśmie z dnia
28 października 2009 roku), nie odnoszące się do usług wskazanych w wykazie. Odwołujący
nie mógł uzupełnić dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług wskazanych
w wykazie, bowiem takie dokumenty nie zostały przez odbiorców systemów wystawione,
a czas jaki zamawiający wyznaczył na dokonanie uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień -
3 dni robocze - nie pozwalał na uzyskanie takich dokumentów.
Złożenie nowego, innego, niż pierwotnie zawarty w ofercie dokumentu na podstawie
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie może implikować domniemania, iż wykonawca złożył
nieprawdziwe informacje w wykazie złożonym wraz z ofertą. Wykonawcy, przedkładając na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nowe dokumenty - działają w zaufaniu do
zamawiającego, który o takie uzupełnienie występował, jak i - w zaufaniu do przepisów
prawa.
Zamawiający w dniu 16 listopada 2009 roku protest oddalił, wskazując, że w dniu 28.10.2009
r. wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów tj. wykazu wykonanych zamówień,
w sposób potwierdzający spełnienie wymagań SIWZ, lub na podstawie art. 87 ust. 1,
wyjaśnienie wymienionych w wezwaniu zastrzeżeń, z jednoczesnym wskazaniem
dostrzeżonej niezgodności terminu wykonania zamówienia wymienionego w pkt 1 wykazu,
o której wiedzę powziął z komunikatu biura prasowego firmy ComArch S.A. Składając
dokumenty na wezwanie zamawiającego, w tym zupełnie nowy wykaz zrealizowanych
zamówień, odwołujący nie odniósł się do kwestii niezgodności danych dotyczących punku
1 złożonego wraz z ofertą wykazu, czym potwierdził, że podanie w wykazie innych dat,
przesuwających wykonanie zamówienia z lat 2003-2004 do roku 2007 było świadome i miało
na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd przez podanie nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania. W ten sposób wyczerpała się przesłanka art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, obligująca do wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia,
w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego,
uzupełnienia oferty z dnia 2 listopada 2009 roku, a także biorąc pod uwagę stanowiska
pełnomocników stron zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
W pkt 5.5 siwz zamawiający wymagał wykazania, że wykonawca posiada niezbędne
doświadczenie do wykonania zamówienia tj. że w okresie ostatnich 3 lat tj. od dnia 1
września 2006 roku do dnia 31 sierpnia 2009 roku, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, wykonał minimum 2 zamówienia odpowiadające swoim
rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia określonemu w siwz o wartości brutto nie
mniejszej niż 400 000 zł. W pkt 5.5.4 siwz zamawiający wskazał, że przez zamówienia
odpowiadające swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia stanowiącemu
przedmiot określony w siwz rozumie polegające na budowie lub rozbudowie systemu
dostępnego poprzez Internet, służącego do dwukierunkowej komunikacji tj. udostępniania
informacji oraz aplikacji on line a także do zbierania danych poprzez Internet, posiadającego
cechy systemu o wysokiej dostępności i obsługującego w powyższy sposób ponad 50 tys.
podmiotów dziennie.
Na potwierdzenie spełniania wyżej wskazanego warunku udziału w postępowaniu
odwołujący załączył do oferty wykaz wykonanych zamówień, gdzie ujął trzy realizacje na
rzecz:
1. ING Investment Management i ING Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych S.A. -
w okresie 5.01.2007 do 17.05.2007 roku.
2. Raiffeisen Bank - w okresie 7.05.2007 do 15.10.2007 roku.
3. Fortis Bank Polska - w okresie 3.06.2007 do 3.12.2007 roku.
Pismem z dnia 28 października 2009 roku (WAG-01-2900-18/2009/0175-SISP) zamawiający
wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia brakującego
oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, stanowiącego załącznik nr 1
do formularza oferty.
W tym samym piśmie zamawiający wskazał, odnośnie realizacji ujętych w wykazie
zamówień, że:
1. zamówienie na rzecz ING Investment Management i ING Towarzystwo Funduszy
Inwestycyjnych S.A., zgodnie z informacjami biura prasowego ComArch S.A.
dostępnymi na stronach internetowych zostało zrealizowane od stycznia 2003 do
lipca 2004 roku czyli poza okresem wymaganym w siwz.
2. zamówienie na rzecz Raiffeisen Bank – nie spełnia wymagania rzeczywistego
obsługiwania ponad 50 tys. użytkowników dziennie, ponadto system ten nie
odpowiada swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, w szczególności nie jest
przeznaczony do użytkownika masowego.
3. zamówienie na rzecz Fortis Bank Polska - nie spełnia wymagania rzeczywistego
obsługiwania ponad 50 tys. użytkowników dziennie, co wynika z raportu Krajowego
Depozytu Papierów Wartościowych z lipca 2009 roku, dostępnego na stronie
internetowej.
Jednocześnie zamawiający wezwał do odniesienia się do kwestii zastrzeżenia w ofercie
odwołującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa załącznika nr 3 do formularza oferty – wykaz
osób, które będą realizowały zamówienie.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący w dniu 2 listopada 2009 roku,
tj. w terminie zakreślonym przez zamawiającego uzupełnił następujące dokumenty:
1. oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu,
2. nowy wykaz wykonanych zamówień spełniający wymagania siwz,
3. nowe referencje na potwierdzenie należytego wykonania usług.
W nowym, załączonym do pisma z dnia 2 listopada 2009 roku wykazie wykonanych
zamówień, odwołujący ujął trzy realizacje na rzecz:
1. Alior Bank S.A. - w okresie 01.2008 do 01.2009 roku,
2. Banku Pekao S.A. - w okresie 09.2005 do 11.2007 roku,
3. Banku BPH S.A. - w okresie 09.2004 do 08.2007 roku.
Pismem z dnia 5 listopada 2009 roku zamawiający poinformował odwołującego o wyborze
oferty najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalno – prawne do merytorycznego
rozpoznania odwołania, a odwołujący legitymuje się interesem prawnym, o którym mowa w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta odwołującego jest ofertą proponującą cenę niższą od ceny
oferty wybranej, zatem uwzględnienie zarzutów odwołującego stwarza mu szansę uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Podstawą wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, zgodnie z uzasadnieniem
podanym przez zamawiającego w piśmie z dnia 5 listopada 2009 roku było podanie
nieprawdziwych informacji w treści oferty, mających wpływ na wynik postępowania.
W uzasadnieniu faktycznym swojej decyzji zamawiający wskazał, że w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 28 października 2009 roku, odwołujący złożył nowy wykaz wykonanych
zamówień i „z tego faktu wynika jednoznaczny wniosek, że dotychczasowy wykaz, złożony
wraz z ofertą, zawierał nieprawdziwe informacje co jest przesłanką wyczerpującą
zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.”
W orzecznictwie ukształtował się pogląd, że za nieprawdziwą informację należy przyjąć taką,
która przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości. Niewątpliwie w sytuacji
stwierdzenia podania nieprawdziwych informacji, które mają wpływ na wynik postępowania
zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Na gruncie
ustawy Pzp istnieje domniemanie prawdziwości informacji składanych przez wykonawców, w
związku z czym dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa, zgodnie z ogólnymi zasadami
dowodowymi, w całości na zamawiającym, który wywodzi skutek prawny w postaci
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, co wynika z art. 188 ust.3 ustawy Pzp
oraz art. 6 kc w związku z art. 14 ustawy Pzp.
Podanie nieprawdziwych informacji należy zatem rozpatrywać w konkretnych
okolicznościach faktycznych sporu, oceniając materiał dowodowy zgromadzony w danym
postępowaniu i biorąc pod uwagę okoliczność czy podanie nieprawdziwych informacji ma
wpływ na wynik rozpatrywanego postępowania. Izba zważyła, że w zaistniałym sporze
zamawiający, na którym spoczywał ciężar udowodnienia nie przedstawił żadnych dowodów,
które choćby uprawdopodobniły jego twierdzenia co do podania nieprawdziwych informacji w
treści oferty. Stanowisko zamawiającego nie poparte żadnym dowodem pozostało zatem
gołosłowne.
Izba zwraca uwagę na okoliczność, że dowodem na podanie nieprawdziwych informacji w
ofercie wykonawcy nie może być fakt załączenia przez tego wykonawcę, w wyniku czynności
wezwania do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nowego wykazu
zamówień, wcześniej nie ujętych w ofercie. Podkreślić należy z całą stanowczością, że
działanie wykonawcy polegające na złożeniu nowych dokumentów czy oświadczeń
w miejsce informacji załączonych wcześniej do oferty, wynika z dyspozycji art. 26 ust. 3
ustawy Pzp i jako dopuszczalne tak przez przepisy prawa jak i samego zamawiającego, nie
może stanowić samodzielnej podstawy do stwierdzenia, że uprzednio załączone do oferty
informacje były nieprawdziwe. Ponadto dowodem na złożenie nieprawdziwych informacji,
podważającym oświadczenia złożone przez wykonawcę w ofercie nie może być informacja
pochodząca ze stron internetowych, nawet jeśli są to strony internetowe prowadzone przez
odwołującego. Informacje zamieszczone na stronach internetowych po pierwsze mogą być
nieaktualne a po drugie, jak słusznie podniósł odwołujący, dane na nich zamieszczone mają
jedynie wartość marketingową i w żaden sposób nie mogą skutecznie podważyć oświadczeń
złożonych w treści oferty przez uprawnione do tego osoby.
Niezasadnym jest również twierdzenie zamawiającego, że wobec braku wyjaśnienia czy
sprostowania informacji zawartych w ofercie dotyczących terminów realizacji zamówienia,
ujętego w wykazie wymaganego doświadczenia, odwołujący potwierdził, że „dotychczas
złożony załącznik zawiera nieprawdziwe dane”. Izba wskazuje w pierwszej kolejności, że
okoliczność złożenia nieprawdziwych informacji w treści oferty nie może być domniemywana
przez zamawiającego jedynie na podstawie tego, że odwołujący nie wyjaśnił w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp wątpliwości co do terminów realizacji zamówienia a skorzystał ze
wskazanej przez samego zamawiającego możliwości uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków podmiotowych udziału w postępowaniu, w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający przyznał w trakcie rozprawy, że wezwanie ujęte w piśmie
z dnia 28 października 2009 roku miało charakter alternatywny, zamawiający wezwał do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp lub na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień wymienionych w piśmie zastrzeżeń,
pozostawiając przy tym wybór dalszego sposobu działania po stronie wykonawcy. Stąd za
nieuzasadnione należy uznać stanowisko zamawiającego wyrażone w trakcie rozprawy, że
na skutek braku wyjaśnienia wątpliwości wskazanych w piśmie z dnia 28 października 2009
roku, zamawiający miał podstawy by sądzić, że złożone w ofercie informacje są
nieprawdziwe.
W ocenie Izby, wobec braku przedstawienia przez zamawiającego jakichkolwiek dowodów,
które mogłyby podważyć oświadczenia złożone przez odwołującego w treści oferty, Izba
uznała, że czynność wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu jest czynnością
naruszającą przepisy art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 7 ust. 1 oraz art. art.
91 ust 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że wyżej wskazane naruszenia przepisów ustawy miały wpływ na wynik
postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej, bowiem, jak wynika z protokołu
postępowania oferta odwołującego jest ofertą proponującą niższą cenę w jedynym kryterium
oceny ofert jakim jest cena.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 oraz ust. 1a ustawy
Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku - na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600 zł. zgodnie ze złożoną do akt sprawy
fakturą.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………