KIO/UZP 1771/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1771 /09
WYROK
z dnia 21 grudnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Emil Kuriata
Luiza Łamejko
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: „HANZA” Grupa Inwestycyjna Sp. z o.o., Polskie Konsorcjum
Energetyczne Sp. z o.o., PM Polmozbyt Gdańsk Sp. z o.o., Arkadiusz Lewicki
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PUH BUDCHEM Arkadiusz Lewicki,
ul. Majkowskiego 19A, 81-717 Sopot od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto
i Gmina Nowy Dwór Gdański, ul. Wejherta 3, 82-100 Nowy Dwór Gdański protestu z dnia
9 listopada 2009 r.
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” – Przemysłówka Sp.
z o.o., ul. Biskupińska 11, 85-375 Bydgoszcz zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: „HANZA” Grupa Inwestycyjna Sp. z o.o.,
Polskie Konsorcjum Energetyczne Sp. z o.o., PM Polmozbyt Gdańsk Sp. z o.o.,
Arkadiusz Lewicki prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PUH BUDCHEM
Arkadiusz Lewicki, ul. Majkowskiego 19A, 81-717 Sopot i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: „HANZA” Grupa
Inwestycyjna Sp. z o.o., Polskie Konsorcjum Energetyczne Sp. z o.o., PM
Polmozbyt Gdańsk Sp. z o.o., Arkadiusz Lewicki prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą PUH BUDCHEM Arkadiusz Lewicki,
ul. Majkowskiego 19A, 81-717 Sopot,
2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum: „HANZA” Grupa Inwestycyjna Sp.
z o.o., Polskie Konsorcjum Energetyczne Sp. z o.o., PM Polmozbyt
Gdańsk Sp. z o.o., Arkadiusz Lewicki prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą PUH BUDCHEM Arkadiusz Lewicki,
ul. Majkowskiego 19A, 81-717 Sopot.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miasto i Gmina Nowy Dwór Gdański prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie
„Przebudowa i zmiana sposobu użytkowania zabytkowej mleczarni w Nowym Dworze
Gdańskim na śuławski Park Historyczny”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 160457-2009 w dniu 21 września 2009 r.
Zamawiający pismem z dnia 2 listopada 2009 r. przekazał wykonawcom informację
o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez PW „EBUD” – Przemysłówka Sp. z o.o.
z siedzibą w Bydgoszczy oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego Konsorcjum:
„HANZA” Grupa Inwestycyjna Sp. z o.o., Polskie Konsorcjum Energetyczne Sp. z o.o., PM
Polmozbyt Gdańsk Sp. z o.o., Arkadiusz Lewicki prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą PUH BUDCHEM Arkadiusz Lewicki i wykluczeniu odwołującego z postępowania.
Zamawiający uznał, że oferta odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na
przyjęciu dwóch różnych stawek podatku VAT zamiast jednej, a także że wartości robót
wskazanych w wykazie wykonanych robót nie potwierdzają spełniania warunku udziału
w postępowaniu określonego w siwz. Jednocześnie zamawiający wyjaśnił, że nie wzywał
odwołującego do uzupełnienia wymaganych oświadczeń i dokumentów, co jest zgodne
z treścią art. 26 ust. 3 Pzp.
Konsorcjum HANZA wniosło protest na czynność wykluczeniu i odrzucenia oferty
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6, 24 ust. 2 pkt 3, 26 ust. 3 i art. 7
ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej Pzp. Wykonawca wniósł o unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty odwołującego, wykluczenia
odwołującego z postępowania oraz o powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej. W uzasadnieniu protestu wskazano na ryczałtowy charakter
wynagrodzenia, co zdaniem wykonawcy skutkuje brakiem podstaw do sprawdzania przez
zamawiającego prawidłowości obliczenia ceny oferty. Wykonawca wskazał, że prawidłowe
obliczenie VAT ciąży na wykonawcy, a po stronie zamawiającego nie powstają żadne
dodatkowe obowiązki z tego tytułu. Zamawiający nie był uprawniony do oceny oferty na
podstawie dokumentu pomocniczego - kosztorysu, w którym wskazano wysokość stawki
podatku VAT jako „zwolnione” a nie na podstawie formularza ofertowego. Wskazał na
wyjaśnienia zamawiającego z dnia 9 października 2009 r. udzielone w ramach odpowiedzi
na pytania wykonawców, iż zamawiający nie ma obowiązku ani prawa narzucania
wykonawcom stawki VAT. Wykonawcy powinni samodzielnie ją określić w wysokości
wynikającej z przepisów prawa podatkowego, a następnie uwzględnić w cenie oferty.
W zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, wskazano, że zgodnie
z treścią postanowienia specyfikacji, określone wartości można było wykazać robotami
zrealizowanymi łącznie w ramach kilku różnych zamówień (umów), gdyż jeśli każda
jednostkowa robota spełnia warunek określonej wartości to bezcelowe jest umożliwienie
łączenia i sumowania robót. Wskazał, że w Wykazie wykonanych robót budowlanych żądano
wskazania zamówień, a nie zamówienia w liczbie pojedynczej, a w uwagach wyjaśniono,
że roboty opisane w pkt od a) do c) mogły zostać zrealizowane w ramach jednego
zamówienia(jednej umowy) jak również łącznie w ramach kilku różnych”. Jeśli natomiast
złożone dokumenty w ocenie zamawiającego nie potwierdzały spełniania warunku to był on
zobowiązany wezwać do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Brak takiego wezwania
oznacza, że zamawiający uznał złożone dokumenty za prawidłowe i nie miał wątpliwości
co do spełniania warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu zgłosił przystąpienie
wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” – Przemysłówka Sp. z o.o. wnosząc
o oddalenie protestu. Przystępujący wskazał, iż niewątpliwie błędnie podana w ofercie
stawka podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, stanowiacy podstawę do odrzucenia
oferty. Zauważył, że z zasad metodycznych Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług wynika,
iż w zakresie grupowania PKWiU 92.52.12 "Usługi ochrony zabytków" mieszczą się usługi
konserwacji oraz rekonstrukcji zniszczonych dzieł sztuki oraz konserwacji miejsc i budynków
zabytkowych i historycznych architektury murowanej lub drewnianej z wyjątkiem prac
budowlanych. Usługi budowlane wykonywane w obiektach objętych nadzorem
konserwatorskim związane z remontami, rozbudową, nadbudową lub adaptacją tych
obiektów do potrzeb współczesnych mieszczą się bowiem w grupowaniu PKWiU 45 "Roboty
budowlane". Dla potrzeb podatkowych należy więc odróżnić usługi konserwacji zabytków od
prac budowlanych i opodatkować te ostatnie z zastosowaniem właściwej stawki podatku
VAT. Przystępujący wskazał, iż roboty budowlane, także konserwatorskie wykonywane na
obiektach innych niż obiekty mieszkaniowe, winny być objęte 22 % stawką VAT. Ponadto
odwołujący nie wykazał spełniania warunku doświadczenia, gdyż żadna z robót zawartych
w wykazie nie spełnia wymogu w zakresie wartości, ani wymaganej kubaturze min. 3 500m3.
Wykonanie wymaganych robót mogło nastąpić w ramach jednego zamówienia (umowy)
lub w ramach kilku zamówień.
Zamawiający oddalił protest. Zdaniem Zamawiającego, przytoczone przez
protestującego wykonawcę przepisy prawa podatkowego w żaden sposób nie podważają
jego decyzji o odrzuceniu oferty. Powołując się na opinię Urzędu Zamówień Publicznych
w publikacji "Prawo zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.", pod
redakcją Prezesa Urzędu - Jacka Sadowego, stwierdził, iż błędem w obliczeniu ceny jest
w szczególności np. błędne wskazanie obowiązującej stawki podatku VAT (np. zamiast 22%
wykonawca podaje stawkę 7%). W przypadku, gdy przedmiot zamówienia ma różnorodny
charakter, stawka podatku VAT powinna być przyjęta dla tego przedmiotu, który nadaje
całości zasadniczy charakter. Zamawiający wyjaśnił, iż powyższa publikacja UZP została
wskazana w wyjaśnieniach treści siwz w ramach odpowiedzi na pytania wykonawców.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w żaden sposób nie odnosi się do charakteru
wynagrodzenia. Zgodnie z postanowieniami siwz kosztorys ofertowy musiał zawierać kwotę
podatku VAT (gdyż należało uwzględnić "wszystkie" koszty) oraz wskazywać jego
procentową wysokość (gdyż należało w nim zawrzeć informacje o "danych do
kosztorysowania"). Zgodnie z rozdz. X pkt 5 siwz oferta musiała zawierać wypełniony
formularz OFERTA, oraz kosztorys ofertowy sporządzony zgodnie z wymaganiami punktu
XII siwz. Dokumenty te były więc wyraźnie wskazane jako obowiązkowe elementy "oferty".
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego spełniania warunku doświadczenia
zamawiający wyjaśnił, iż rozumienie warunku opiera się na dosłownym brzmieniu zapisów
specyfikacji. Zauważył, że pozostali wykonawcy warunek ten odczytali poprawnie. Warunek
wskazuje, że roboty: "polegające na budowie lub przebudowie obiektu" (a), "polegające na
wykonaniu prac konserwatorskich ścian ceglanych" (b) czy też "polegające na wykonaniu
prac rozbiórkowych i wyburzeniowych" (c) - przy czym każda z tych robót z wyraźnie
zaznaczoną wartością minimalną - mogły być częściami jednego zamówienia (jednej umowy)
lub kilku różnych. śaden z zapisów specyfikacji nie ogranicza i nie stoi w sprzeczności
z wymogiem dotyczącym wartości każdej z tych robót, a więc pojedynczo. Minimalna liczba
przedstawionych zamówień mogła więc wynieść więc 1 -w przypadku, gdy w ramach
jednego zamówienia (czyli jednej umowy) zrealizowano wszystkie trzy rodzaje robót
(opisanych w pkt od a) do c) - a przecież "opis" dotyczy także ich wartości. Można było także
zrealizować te trzy rodzaje robót także w ramach dwóch czy trzech zamówień (umów),
ale oczywiście przy spełnieniu wszystkich warunków zawartych w "opisach" tych robót, w tym
także warunków dotyczących ich wartości. Zamawiający wymagał wprost, by każda
z wykazanych w pkt od a) do c) robót miała wartość powyżej określonej. Złożony przez
odwołującego Wykaz nie zawiera ani jednej roboty spełniającej warunek wartości.
Przedstawione w wykazie roboty spełniają warunek dotyczący wartości jedynie łącznie
- w ramach poszczególnych rodzajów robót (oznaczonych literami a, b i c).
Zamawiający uznał, że zarzut naruszenia art. 26 ust 3 Pzp jest bezpodstawny, wobec
brzmienia tego przepisu. Ponadto, wskazał, iż brak jest podstaw do uznania zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp, gdyż oferta przystępującego była jedyną ofertą niepodlegającą
odrzuceniu, wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, a oferowane roboty
spełniają wymagania określone przez zamawiającego w siwz.
Konsorcjum HANZA wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia protestu. Odwołujący
podtrzymał w odwołaniu zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 6, 24 ust. 2 pkt 3, 26 ust. 3 i art. 7 ust. 1 Pzp wnosząc o nakazanie
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty odwołującego,
wykluczenia odwołującego z postępowania i nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert
i wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą
w proteście. Podkreślił, że zastosował prawidłowo stawkę VAT zgodnie z obowiązującymi
przepisami. Zamawiający nie wskazał w siwz jaka stawka podatku VAT ma zastosowanie
przy pracach objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie jest organem
uprawnionym do decydowania, jaka stawka podatku jest wiążąca dla uczestników
postępowania. Wskazał na przepis art. 103 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), zgodnie z którym to na wykonawcy ciąży
obowiązek obliczania i wpłacania podatku oraz art. 14a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.
Ordynacja podatkowa (Dz. U. Nr 8 poz. 60 ze zm.), który wskazuje organy właściwe do
weryfikacji i przeprowadzania kontroli oraz interpretacji prawa podatkowego.
W zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, podtrzymał argumentację
z protestu, iż zgodnie z treścią postanowienia specyfikacji określone wartości można było
wykazać robotami zrealizowanymi łącznie w ramach kilku różnych zamówień (umów), gdyż
jeśli każda jednostkowa robota spełnia warunek określonej wartości to bezcelowe jest
umożliwienie łączenia i sumowania robót.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” – Przemysłówka Sp. z o.o. przystąpiło do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania.
Przystępujący podtrzymał w całości argumentację zawartą w przystąpieniu do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt sprawy,
dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron postępowania odwoławczego złożonych na
rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. Izba uznała, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznać uszczerbku w przypadku potwierdzenia się, iż zamawiający naruszył
przepisy ustawy Pzp odrzucając ofertę odwołującego i wykluczając ww. wykonawcę
z postępowania. Odwołujący, który złożył ofertę z najniższą ceną (cena stanowi jedyne
kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu z wagą 100%), utraciłby w ten sposób
możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Izba uznała, iż niezasadny jest zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, poprzez uznanie, że oferta złożona przez odwołującego
podlega odrzuceniu z powodu błędu w obliczeniu ceny.
Zgodnie z postanowieniami rozdz. XII siwz zamawiający wymagał, aby wykonawca
uwzględnił w ofercie wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia - zarówno
wynikające wprost z przedmiaru robót, jak również w nim nieujęte, tj. np.: zagospodarowanie
placu budowy, w tym: zaplecze budowy, ogrodzenie, drogi dojazdowe i montażowe oraz
zasilanie w wodę i energię elektryczną, dozorowanie, telefon czy prace porządkowe, a także,
aby obliczając cenę oferty sporządził kosztorys ofertowy, zawierający co najmniej wszystkie
pozycje z przedmiaru robót wraz z informacją o danych do kosztorysowania, w oparciu
o które kosztorys został sporządzony. Kosztorys musiał zatem zawierać kwotę podatku VAT
z uwagi na konieczność uwzględnienia wszystkich kosztów oraz wskazywać jego
procentową wysokość - należało w nim zawrzeć informacje o danych do kosztorysowania.
Podatek VAT jest składnikiem ceny i stanowi element cenotwórczy, który przedsiębiorca
kalkulując cenę, uprawniony jest do wliczenia w tę cenę. Wszyscy wykonawcy w tym
postępowaniu dane takie przedstawili w złożonych ofertach.
Stosownie do treści rozdz. X pkt 5 siwz składana oferta musiała zawierać: wypełniony
formularz ofertowy, zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 1 do siwz oraz kosztorys
ofertowy sporządzony zgodnie z wymaganiami pkt XII. Zamawiający wskazał zatem,
iż te dokumenty stanowią obowiązkowe elementy oferty.
Odwołujący oświadczył w złożonym w ofercie formularzu ofertowym, że „oferuje
wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę (brutto) 5039084,57 zł, tj. za cenę bez VAT
w kwocie 4 241 400,30 zł plus podatek VAT w kwocie 797 684,27 zł.” W zbiorczym
zestawieniu wartości robót złożonym w ofercie, w pozycji nr 2 branża „budowlana (renowacja
elewacji), w kolumnie VAT odwołujący wskazał liczbę „0.00”, co oznacza, iż wykonawca
zastosował wobec wskazanego rodzaju robót zwolnienie z podatku VAT.
Zamawiający wskazał w specyfikacji jako przedmiot główny zamówienia: roboty
budowlane oraz jako przedmioty dodatkowe: roboty w zakresie burzenia i rozbiórki, roboty
ziemne, roboty instalacyjne, roboty wykończeniowe. Opisując zakres zamówienia
zamawiający podał, że zamówienie obejmuje przebudowę i zmianę sposobu użytkowania
budynku zabytkowej mleczarni na budynek śuławskiego Parku Historycznego, pełniącego
funkcję ekspozycyjną, konferencyjną oraz edukacyjną, a także remont elewacji, budowę
parkingów, ciągów pieszych i pieszo-jezdnych, nasadzenia zieleni wraz z elementami
drobnych form architektury. Określone przez zamawiającego roboty dotyczą obiektu
wpisanego do rejestru zabytków, podlegającego ochronie konserwatorskiej.
Z zasad metodycznych Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i usług wynika, że w zakresie
grupowania PKWiU 92.52.12 „Usługi ochrony zabytków” mieszczą się usługi konserwacji
oraz rekonstrukcji zniszczonych dzieł sztuki oraz konserwacji miejsc i budynków
zabytkowych i historycznych architektury murowanej lub drewnianej z wyłączeniem robót
budowlanych. Roboty budowlane wykonywane w obiektach objętych nadzorem
konserwatorskim związane z remontami, rozbudową, nadbudową, lub adaptacją tych
obiektów do potrzeb współczesnych mieszczą się w grupowaniu PKWiU 45 „Roboty
budowlane”.
Powyższe znajduje potwierdzenie również w treści interpretacji złożonych przez
odwołującego na rozprawie (pismo Urzędu Statystycznego w Łodzi z dnia 14 lipca 2009 r.
oraz pismo Ministra Finansów z dnia 8 kwietnia 2009 r.). Z ww. dokumentów wynika,
że roboty budowlane - wykonywane w budynkach i obiektach zabytkowych pod nadzorem
konserwatorskim – związane z remontami, rozbudową, nadbudową, adaptacją tych obiektów
do potrzeb współczesnych lub ich bieżącą konserwacją, mieszczą się w dziale PKWiU 45
„Roboty budowlane”, w odpowiedniej podkategorii, w zależności od rodzaju wykonywanych
prac. Natomiast w grupowaniu 92.52.12-00.00 „Usługi ochrony zabytków” mieszczą się
usługi konserwacji oraz rekonstrukcji zniszczonych dzieł sztuki oraz usługi konserwacji
miejsc i budynków zabytkowych i historycznych architektury murowanej lub drewnianej,
które, o ile ich przedmiotem nie są czynności zaliczane do robót budowlanych w zakresie
remontów, rozbudowy, nadbudowy, adaptacji tych obiektów do potrzeb współczesnych lub
związanych z ich bieżącą konserwacją, są od podatku zwolnione.
W ocenie Izby, jeżeli zamówienie obejmuje kilka świadczeń, które są tak ściśle
związane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, na tyle,
że świadczenia rozdzielone samodzielnie nie służą danemu celowi gospodarczemu,
to wszystkie te świadczenia lub czynności powinny stanowić jednolite świadczenie do celów
stosowania podatku od wartości dodanej.
Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia opisany w siwz należy stwierdzić,
iż podstawowy charakter zamówieniu nadają roboty budowlane, wykonywane na obiekcie
wpisanym do rejestru zabytków, podlegającym ochronie konserwatorskiej, które stanowią
podstawowy przedmiot zamówienia. Wykonywanie w ramach zamówienia części prac pod
nadzorem konserwatora zabytków nie przesądza o tym, iż prace te - jako roboty
konserwatorskie powinny być objęte zwolnieniem od VAT. W ocenie Izby, skoro wiodący
charakter przedmiotowemu zamówieniu nadają roboty budowlane oraz zamówienie obejmuje
tylko w części prace konserwatorskie, to wykonawcy zobowiązani byli przyjąć jednolitą
stawkę VAT, którą objęte są roboty budowlane.
Pogląd powyższy znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie. Na uwagę,
w szczególności zasługują orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie
Card Protection Plan (CPP) C-349/96 oraz w sprawach C-41/04 Levob Verzekeringen BV C-
572/07, RLRE Tellmer Property Sro, czy też C-251/05 Talacre Beach Caravan Sales Ltd.,
które jako element prawa wspólnotowego stały się podstawą wyroków polskich sądów
administracyjnych. ETS stwierdził m.in., iż różne czynności powinny być postrzegane jako
jedno świadczenie, w sytuacji gdy jeden lub więcej elementów stanowi usługę zasadniczą,
a inne elementy – usługę poboczną. O usłudze pomocniczej możemy mówić wówczas, gdy
dana czynność nie jest dla nabywcy celem samym w sobie, ale służy lepszemu
wykorzystaniu usługi zasadniczej. W takiej sytuacji świadczenie pomocnicze dzieli
podatkowy los świadczenia głównego.
W ustalonym stanie faktycznym, przyjęcie zatem przez odwołującego dwóch różnych
stawek podatku VAT (22% i zwolnione) zamiast jednej stawki, określonej dla przedmiotu
zamówienia jako zasadniczej dla tego rodzaju robót, stanowi błąd w obliczeniu ceny,
co skutkuje odrzuceniem oferty. Odnośnie konsekwencji przyjęcia nieprawidłowej stawki
podatku VAT w ofercie wypowiedział się m.in. Sąd Okręgowy w Poznaniu w orzeczeniu
z dnia 30 września 2005 r., sygn. akt II Ca 1063/05, wskazując, że "wykonawca miał
podstawy i powinien określić cenę oferowanej usługi zawierającą stawkę VAT w wysokości
7%. Skoro jednak podał w ofercie stawkę podatku 22%, to oferta zawiera błąd w obliczeniu
ceny.”
Zdaniem Izby, nie znajduje uzasadnienia twierdzenie odwołującego, iż skoro
zamawiający nie zawarł w siwz wskazówek, co do stawki VAT, którą należy przyjąć, to nie
może oceniać prawidłowości przyjętych stawek. Wskazać należy, że zamawiający nie ma
obowiązku wskazywania stawki podatku VAT. Stawka podatku VAT powinna być przyjęta
przez wykonawcę w wysokości, która wynika z przepisów prawa podatkowego. Zamawiający
wyjaśnił tę kwestię jednoznacznie w odpowiedzi na pytanie nr 3 wykonawcy, dotyczące
stawki podatku VAT w piśmie z dnia 9 października 2009 r. cytując stanowisko wyrażone
w publikacji Prawo zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. pod red.
Prezesa UZP Jacka Sadowego.
Błędne wskazanie obowiązującej stawki VAT, w tym przyjęcie innej stawki niż ta,
którą objęty jest przedmiot zamówienia nadający zamówieniu zasadniczy charakter
i przyjęcie jej do kalkulacji ceny oferty stanowi błąd w obliczeniu ceny, skutkujący
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Błąd ten nie podlega poprawieniu
jako inna omyłka polegająca na niezgodności treści oferty z treścią siwz, niepowodująca
istotnych zmian w treści oferty. Nie jest to omyłka lecz błąd istotny co do okoliczności
faktycznych, w postaci przyjęcia nieprawidłowego elementu mającego wpływ na właściwe
obliczenie ceny. Podkreślić też należy, że przyjęcie błędnej stawki VAT nie stanowi
niezgodności z treścią siwz lecz niezgodność z obowiązującymi przepisami prawa.
Zamawiający ma obowiązek badania w ofertach prawidłowości stawki podatku VAT przyjętej
do obliczenia ceny, ze względu obowiązek zachowania w postępowaniu zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przestrzegania przepisów prawa,
w tym prawa podatkowego.
W omówionych okolicznościach Izba uznała, że odwołujący nieprawidłowo
w przedmiotowym postępowaniu zastosował dwie różne stawki VAT do przedmiotu
zamówienia, a tym samym popełnił błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp, co skutkuje koniecznością odrzucenia złożonej przez odwołującego oferty.
Izba uznała, że nie można podzielić zarzutu naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp, poprzez uznanie przez zamawiającego, iż odwołujący nie złożył dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z postanowieniami rozdz. V pkt 2 specyfikacji, o udzielenie zamówienia
mogli ubiegać się wykonawcy, którzy „posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz
dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału
technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia, a w szczególności:
w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali
przynajmniej jedno zamówienie odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. przynajmniej jedno zamówienie na
roboty budowlane na obiekcie użyteczności publicznej, wpisanym do rejestru zabytków,
o kubaturze minimum 3.500 m3, w zakres którego (lub - w zakres których łącznie) wchodziły
co najmniej:
a) roboty polegające na budowie lub przebudowie obiektu -o wartości powyżej 6.000.000,00
zł (każda),
b) roboty polegające na wykonaniu prac konserwatorskich ścian ceglanych -o wartości
powyżej 900.000 zł (każda),
c) roboty polegające na wykonaniu prac rozbiórkowych i wyburzeniowych -o wartości
powyżej 600.000 zł (każda).
Zamawiający wskazał także w specyfikacji, iż roboty opisane w pkt od a) do c) mogły zostać
zrealizowane w ramach jednego zamówienia (jednej umowy), jak również łącznie w ramach
kilku różnych".
W celu potwierdzenia spełniania ww. warunku, zamawiający żądał złożenia wykazu
wykonanych robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty
i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały
wykonane należycie według wzoru - Załącznik nr 4 do siwz.
W ocenie Izby, powyższy warunek należy tłumaczyć stosując w pierwszej kolejności
wykładnię językową treści postanowienia zawartej w specyfikacji. W orzecznictwie SN
utrwalone zostały zasady, iż „podstawę wykładni oświadczeń woli mających formę pisemną
stanowi tekst dokumentu, w którym ujęto oświadczenie woli. W procesie jego wykładni
podstawowa rola przypada językowym regułom znaczeniowym, przy czym wykładni
poszczególnych wyrażeń dokonuje się z uwzględnieniem kontekstu, w którym zostały użyte.
Uwzględnieniu podlegają także okoliczności, w jakich oświadczenie woli zostało złożone,
oraz cel oświadczenia woli wskazany w tekście bądź możliwy do ustalenia na podstawie
postanowień umowy.” (vide postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 30 października 2008 r.
sygn. akt II CSK 263/08 oraz uchwała Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 1995 r. o sygn.
akt III CZP 66/95). Postanowienia specyfikacji stanowią oświadczenie woli zamawiającego
skierowane do ogółu przedsiębiorców w formie pisemnej. Obiektywne podejście wymaga,
aby oświadczenie tłumaczyć tak, jak powinno być ono odczytane przez jego odbiorcę. Z tego
punktu widzenia nie można uznać, iż nie ma żadnego znaczenia fakt, że pozostali
wykonawcy warunek ten odczytali zgodnie z interpretacją przyjętą przez zamawiającego.
Zgodnie z treścią postanowienia zawartego w siwz, wskazane zostały roboty:
„polegające na budowie lub przebudowie obiektu" (a), "polegające na wykonaniu prac
konserwatorskich ścian ceglanych" (b) oraz "polegające na wykonaniu prac rozbiórkowych i
wyburzeniowych" (c). Dla każdej z tych robót wyraźnie zaznaczono wymaganą wartość
minimalną. Z treści warunku wynika, iż wskazane roboty mogły być częściami jednego
zamówienia lub kilku różnych zamówień, co zostało literalnie ujęte w tekście postanowienia.
Można zatem było wykazać spełnianie warunku przez przedstawienie jednego zamówienia -
w przypadku, gdy w ramach tego zamówienia zrealizowano wszystkie trzy rodzaje robót
(opisanych w pkt a,b,c). Można było też wykazać zrealizowanie robót o wymaganej
minimalnej wartości w ramach dwóch lub trzech zamówień.
Na potwierdzenie spełniania omawianego warunku odwołujący złożył "Wykaz
wykonanych robót budowlanych", zawierający roboty, z których jednak żadna nie spełnia
wymogów określonych w specyfikacji co do minimalnej wartości. Przedstawione roboty
posiadają wartość, która jedynie zliczona łącznie dla danego rodzaju robót stanowi wartość
określoną w treści warunku dla każdej z robót - fakt ten nie był sporny pomiędzy stronami.
Powyższe dowodzi, że złożone przez odwołującego dokumenty nie potwierdzają spełniania
warunku udziału w postępowaniu opisanego w siwz.
Biorąc pod uwagę, iż oferta odwołującego podlega odrzuceniu, za bezpodstawny
należało uznać zarzut naruszenia art. 26 ust 3 Pzp. Stosownie do dyspozycji wymienionego
przepisu zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 Pzp, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty
zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Wobec ziszczenia się wskazanego w przepisie warunku, gdyż oferta odwołującego podlega
odrzuceniu, zamawiający nie miał obowiązku wezwania odwołującego do uzupełnienia
wymaganych dokumentów.
Izba nie rozpoznawała zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, z uwagi na
fakt, iż zarzut ten nie był zawarty w proteście, co stosownie do treści art. 191 ust. 3 Pzp
wypełnia negatywną przesłankę do rozpoznania zarzutu. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp
nie został natomiast podtrzymany w odwołaniu i na rozprawie.
W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do przyjęcia, by rozstrzygnięcie protestu przez
zamawiającego zapadło z naruszeniem wymienionych przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 21 grudnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Emil Kuriata
Luiza Łamejko
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: „HANZA” Grupa Inwestycyjna Sp. z o.o., Polskie Konsorcjum
Energetyczne Sp. z o.o., PM Polmozbyt Gdańsk Sp. z o.o., Arkadiusz Lewicki
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PUH BUDCHEM Arkadiusz Lewicki,
ul. Majkowskiego 19A, 81-717 Sopot od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto
i Gmina Nowy Dwór Gdański, ul. Wejherta 3, 82-100 Nowy Dwór Gdański protestu z dnia
9 listopada 2009 r.
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” – Przemysłówka Sp.
z o.o., ul. Biskupińska 11, 85-375 Bydgoszcz zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: „HANZA” Grupa Inwestycyjna Sp. z o.o.,
Polskie Konsorcjum Energetyczne Sp. z o.o., PM Polmozbyt Gdańsk Sp. z o.o.,
Arkadiusz Lewicki prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PUH BUDCHEM
Arkadiusz Lewicki, ul. Majkowskiego 19A, 81-717 Sopot i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: „HANZA” Grupa
Inwestycyjna Sp. z o.o., Polskie Konsorcjum Energetyczne Sp. z o.o., PM
Polmozbyt Gdańsk Sp. z o.o., Arkadiusz Lewicki prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą PUH BUDCHEM Arkadiusz Lewicki,
ul. Majkowskiego 19A, 81-717 Sopot,
2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum: „HANZA” Grupa Inwestycyjna Sp.
z o.o., Polskie Konsorcjum Energetyczne Sp. z o.o., PM Polmozbyt
Gdańsk Sp. z o.o., Arkadiusz Lewicki prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą PUH BUDCHEM Arkadiusz Lewicki,
ul. Majkowskiego 19A, 81-717 Sopot.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miasto i Gmina Nowy Dwór Gdański prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie
„Przebudowa i zmiana sposobu użytkowania zabytkowej mleczarni w Nowym Dworze
Gdańskim na śuławski Park Historyczny”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 160457-2009 w dniu 21 września 2009 r.
Zamawiający pismem z dnia 2 listopada 2009 r. przekazał wykonawcom informację
o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez PW „EBUD” – Przemysłówka Sp. z o.o.
z siedzibą w Bydgoszczy oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego Konsorcjum:
„HANZA” Grupa Inwestycyjna Sp. z o.o., Polskie Konsorcjum Energetyczne Sp. z o.o., PM
Polmozbyt Gdańsk Sp. z o.o., Arkadiusz Lewicki prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą PUH BUDCHEM Arkadiusz Lewicki i wykluczeniu odwołującego z postępowania.
Zamawiający uznał, że oferta odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na
przyjęciu dwóch różnych stawek podatku VAT zamiast jednej, a także że wartości robót
wskazanych w wykazie wykonanych robót nie potwierdzają spełniania warunku udziału
w postępowaniu określonego w siwz. Jednocześnie zamawiający wyjaśnił, że nie wzywał
odwołującego do uzupełnienia wymaganych oświadczeń i dokumentów, co jest zgodne
z treścią art. 26 ust. 3 Pzp.
Konsorcjum HANZA wniosło protest na czynność wykluczeniu i odrzucenia oferty
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6, 24 ust. 2 pkt 3, 26 ust. 3 i art. 7
ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej Pzp. Wykonawca wniósł o unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty odwołującego, wykluczenia
odwołującego z postępowania oraz o powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej. W uzasadnieniu protestu wskazano na ryczałtowy charakter
wynagrodzenia, co zdaniem wykonawcy skutkuje brakiem podstaw do sprawdzania przez
zamawiającego prawidłowości obliczenia ceny oferty. Wykonawca wskazał, że prawidłowe
obliczenie VAT ciąży na wykonawcy, a po stronie zamawiającego nie powstają żadne
dodatkowe obowiązki z tego tytułu. Zamawiający nie był uprawniony do oceny oferty na
podstawie dokumentu pomocniczego - kosztorysu, w którym wskazano wysokość stawki
podatku VAT jako „zwolnione” a nie na podstawie formularza ofertowego. Wskazał na
wyjaśnienia zamawiającego z dnia 9 października 2009 r. udzielone w ramach odpowiedzi
na pytania wykonawców, iż zamawiający nie ma obowiązku ani prawa narzucania
wykonawcom stawki VAT. Wykonawcy powinni samodzielnie ją określić w wysokości
wynikającej z przepisów prawa podatkowego, a następnie uwzględnić w cenie oferty.
W zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, wskazano, że zgodnie
z treścią postanowienia specyfikacji, określone wartości można było wykazać robotami
zrealizowanymi łącznie w ramach kilku różnych zamówień (umów), gdyż jeśli każda
jednostkowa robota spełnia warunek określonej wartości to bezcelowe jest umożliwienie
łączenia i sumowania robót. Wskazał, że w Wykazie wykonanych robót budowlanych żądano
wskazania zamówień, a nie zamówienia w liczbie pojedynczej, a w uwagach wyjaśniono,
że roboty opisane w pkt od a) do c) mogły zostać zrealizowane w ramach jednego
zamówienia(jednej umowy) jak również łącznie w ramach kilku różnych”. Jeśli natomiast
złożone dokumenty w ocenie zamawiającego nie potwierdzały spełniania warunku to był on
zobowiązany wezwać do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Brak takiego wezwania
oznacza, że zamawiający uznał złożone dokumenty za prawidłowe i nie miał wątpliwości
co do spełniania warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu zgłosił przystąpienie
wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” – Przemysłówka Sp. z o.o. wnosząc
o oddalenie protestu. Przystępujący wskazał, iż niewątpliwie błędnie podana w ofercie
stawka podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, stanowiacy podstawę do odrzucenia
oferty. Zauważył, że z zasad metodycznych Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług wynika,
iż w zakresie grupowania PKWiU 92.52.12 "Usługi ochrony zabytków" mieszczą się usługi
konserwacji oraz rekonstrukcji zniszczonych dzieł sztuki oraz konserwacji miejsc i budynków
zabytkowych i historycznych architektury murowanej lub drewnianej z wyjątkiem prac
budowlanych. Usługi budowlane wykonywane w obiektach objętych nadzorem
konserwatorskim związane z remontami, rozbudową, nadbudową lub adaptacją tych
obiektów do potrzeb współczesnych mieszczą się bowiem w grupowaniu PKWiU 45 "Roboty
budowlane". Dla potrzeb podatkowych należy więc odróżnić usługi konserwacji zabytków od
prac budowlanych i opodatkować te ostatnie z zastosowaniem właściwej stawki podatku
VAT. Przystępujący wskazał, iż roboty budowlane, także konserwatorskie wykonywane na
obiektach innych niż obiekty mieszkaniowe, winny być objęte 22 % stawką VAT. Ponadto
odwołujący nie wykazał spełniania warunku doświadczenia, gdyż żadna z robót zawartych
w wykazie nie spełnia wymogu w zakresie wartości, ani wymaganej kubaturze min. 3 500m3.
Wykonanie wymaganych robót mogło nastąpić w ramach jednego zamówienia (umowy)
lub w ramach kilku zamówień.
Zamawiający oddalił protest. Zdaniem Zamawiającego, przytoczone przez
protestującego wykonawcę przepisy prawa podatkowego w żaden sposób nie podważają
jego decyzji o odrzuceniu oferty. Powołując się na opinię Urzędu Zamówień Publicznych
w publikacji "Prawo zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.", pod
redakcją Prezesa Urzędu - Jacka Sadowego, stwierdził, iż błędem w obliczeniu ceny jest
w szczególności np. błędne wskazanie obowiązującej stawki podatku VAT (np. zamiast 22%
wykonawca podaje stawkę 7%). W przypadku, gdy przedmiot zamówienia ma różnorodny
charakter, stawka podatku VAT powinna być przyjęta dla tego przedmiotu, który nadaje
całości zasadniczy charakter. Zamawiający wyjaśnił, iż powyższa publikacja UZP została
wskazana w wyjaśnieniach treści siwz w ramach odpowiedzi na pytania wykonawców.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w żaden sposób nie odnosi się do charakteru
wynagrodzenia. Zgodnie z postanowieniami siwz kosztorys ofertowy musiał zawierać kwotę
podatku VAT (gdyż należało uwzględnić "wszystkie" koszty) oraz wskazywać jego
procentową wysokość (gdyż należało w nim zawrzeć informacje o "danych do
kosztorysowania"). Zgodnie z rozdz. X pkt 5 siwz oferta musiała zawierać wypełniony
formularz OFERTA, oraz kosztorys ofertowy sporządzony zgodnie z wymaganiami punktu
XII siwz. Dokumenty te były więc wyraźnie wskazane jako obowiązkowe elementy "oferty".
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego spełniania warunku doświadczenia
zamawiający wyjaśnił, iż rozumienie warunku opiera się na dosłownym brzmieniu zapisów
specyfikacji. Zauważył, że pozostali wykonawcy warunek ten odczytali poprawnie. Warunek
wskazuje, że roboty: "polegające na budowie lub przebudowie obiektu" (a), "polegające na
wykonaniu prac konserwatorskich ścian ceglanych" (b) czy też "polegające na wykonaniu
prac rozbiórkowych i wyburzeniowych" (c) - przy czym każda z tych robót z wyraźnie
zaznaczoną wartością minimalną - mogły być częściami jednego zamówienia (jednej umowy)
lub kilku różnych. śaden z zapisów specyfikacji nie ogranicza i nie stoi w sprzeczności
z wymogiem dotyczącym wartości każdej z tych robót, a więc pojedynczo. Minimalna liczba
przedstawionych zamówień mogła więc wynieść więc 1 -w przypadku, gdy w ramach
jednego zamówienia (czyli jednej umowy) zrealizowano wszystkie trzy rodzaje robót
(opisanych w pkt od a) do c) - a przecież "opis" dotyczy także ich wartości. Można było także
zrealizować te trzy rodzaje robót także w ramach dwóch czy trzech zamówień (umów),
ale oczywiście przy spełnieniu wszystkich warunków zawartych w "opisach" tych robót, w tym
także warunków dotyczących ich wartości. Zamawiający wymagał wprost, by każda
z wykazanych w pkt od a) do c) robót miała wartość powyżej określonej. Złożony przez
odwołującego Wykaz nie zawiera ani jednej roboty spełniającej warunek wartości.
Przedstawione w wykazie roboty spełniają warunek dotyczący wartości jedynie łącznie
- w ramach poszczególnych rodzajów robót (oznaczonych literami a, b i c).
Zamawiający uznał, że zarzut naruszenia art. 26 ust 3 Pzp jest bezpodstawny, wobec
brzmienia tego przepisu. Ponadto, wskazał, iż brak jest podstaw do uznania zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp, gdyż oferta przystępującego była jedyną ofertą niepodlegającą
odrzuceniu, wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, a oferowane roboty
spełniają wymagania określone przez zamawiającego w siwz.
Konsorcjum HANZA wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia protestu. Odwołujący
podtrzymał w odwołaniu zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 6, 24 ust. 2 pkt 3, 26 ust. 3 i art. 7 ust. 1 Pzp wnosząc o nakazanie
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty odwołującego,
wykluczenia odwołującego z postępowania i nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert
i wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą
w proteście. Podkreślił, że zastosował prawidłowo stawkę VAT zgodnie z obowiązującymi
przepisami. Zamawiający nie wskazał w siwz jaka stawka podatku VAT ma zastosowanie
przy pracach objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie jest organem
uprawnionym do decydowania, jaka stawka podatku jest wiążąca dla uczestników
postępowania. Wskazał na przepis art. 103 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), zgodnie z którym to na wykonawcy ciąży
obowiązek obliczania i wpłacania podatku oraz art. 14a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.
Ordynacja podatkowa (Dz. U. Nr 8 poz. 60 ze zm.), który wskazuje organy właściwe do
weryfikacji i przeprowadzania kontroli oraz interpretacji prawa podatkowego.
W zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, podtrzymał argumentację
z protestu, iż zgodnie z treścią postanowienia specyfikacji określone wartości można było
wykazać robotami zrealizowanymi łącznie w ramach kilku różnych zamówień (umów), gdyż
jeśli każda jednostkowa robota spełnia warunek określonej wartości to bezcelowe jest
umożliwienie łączenia i sumowania robót.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” – Przemysłówka Sp. z o.o. przystąpiło do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania.
Przystępujący podtrzymał w całości argumentację zawartą w przystąpieniu do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt sprawy,
dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron postępowania odwoławczego złożonych na
rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. Izba uznała, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznać uszczerbku w przypadku potwierdzenia się, iż zamawiający naruszył
przepisy ustawy Pzp odrzucając ofertę odwołującego i wykluczając ww. wykonawcę
z postępowania. Odwołujący, który złożył ofertę z najniższą ceną (cena stanowi jedyne
kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu z wagą 100%), utraciłby w ten sposób
możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Izba uznała, iż niezasadny jest zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, poprzez uznanie, że oferta złożona przez odwołującego
podlega odrzuceniu z powodu błędu w obliczeniu ceny.
Zgodnie z postanowieniami rozdz. XII siwz zamawiający wymagał, aby wykonawca
uwzględnił w ofercie wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia - zarówno
wynikające wprost z przedmiaru robót, jak również w nim nieujęte, tj. np.: zagospodarowanie
placu budowy, w tym: zaplecze budowy, ogrodzenie, drogi dojazdowe i montażowe oraz
zasilanie w wodę i energię elektryczną, dozorowanie, telefon czy prace porządkowe, a także,
aby obliczając cenę oferty sporządził kosztorys ofertowy, zawierający co najmniej wszystkie
pozycje z przedmiaru robót wraz z informacją o danych do kosztorysowania, w oparciu
o które kosztorys został sporządzony. Kosztorys musiał zatem zawierać kwotę podatku VAT
z uwagi na konieczność uwzględnienia wszystkich kosztów oraz wskazywać jego
procentową wysokość - należało w nim zawrzeć informacje o danych do kosztorysowania.
Podatek VAT jest składnikiem ceny i stanowi element cenotwórczy, który przedsiębiorca
kalkulując cenę, uprawniony jest do wliczenia w tę cenę. Wszyscy wykonawcy w tym
postępowaniu dane takie przedstawili w złożonych ofertach.
Stosownie do treści rozdz. X pkt 5 siwz składana oferta musiała zawierać: wypełniony
formularz ofertowy, zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 1 do siwz oraz kosztorys
ofertowy sporządzony zgodnie z wymaganiami pkt XII. Zamawiający wskazał zatem,
iż te dokumenty stanowią obowiązkowe elementy oferty.
Odwołujący oświadczył w złożonym w ofercie formularzu ofertowym, że „oferuje
wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę (brutto) 5039084,57 zł, tj. za cenę bez VAT
w kwocie 4 241 400,30 zł plus podatek VAT w kwocie 797 684,27 zł.” W zbiorczym
zestawieniu wartości robót złożonym w ofercie, w pozycji nr 2 branża „budowlana (renowacja
elewacji), w kolumnie VAT odwołujący wskazał liczbę „0.00”, co oznacza, iż wykonawca
zastosował wobec wskazanego rodzaju robót zwolnienie z podatku VAT.
Zamawiający wskazał w specyfikacji jako przedmiot główny zamówienia: roboty
budowlane oraz jako przedmioty dodatkowe: roboty w zakresie burzenia i rozbiórki, roboty
ziemne, roboty instalacyjne, roboty wykończeniowe. Opisując zakres zamówienia
zamawiający podał, że zamówienie obejmuje przebudowę i zmianę sposobu użytkowania
budynku zabytkowej mleczarni na budynek śuławskiego Parku Historycznego, pełniącego
funkcję ekspozycyjną, konferencyjną oraz edukacyjną, a także remont elewacji, budowę
parkingów, ciągów pieszych i pieszo-jezdnych, nasadzenia zieleni wraz z elementami
drobnych form architektury. Określone przez zamawiającego roboty dotyczą obiektu
wpisanego do rejestru zabytków, podlegającego ochronie konserwatorskiej.
Z zasad metodycznych Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i usług wynika, że w zakresie
grupowania PKWiU 92.52.12 „Usługi ochrony zabytków” mieszczą się usługi konserwacji
oraz rekonstrukcji zniszczonych dzieł sztuki oraz konserwacji miejsc i budynków
zabytkowych i historycznych architektury murowanej lub drewnianej z wyłączeniem robót
budowlanych. Roboty budowlane wykonywane w obiektach objętych nadzorem
konserwatorskim związane z remontami, rozbudową, nadbudową, lub adaptacją tych
obiektów do potrzeb współczesnych mieszczą się w grupowaniu PKWiU 45 „Roboty
budowlane”.
Powyższe znajduje potwierdzenie również w treści interpretacji złożonych przez
odwołującego na rozprawie (pismo Urzędu Statystycznego w Łodzi z dnia 14 lipca 2009 r.
oraz pismo Ministra Finansów z dnia 8 kwietnia 2009 r.). Z ww. dokumentów wynika,
że roboty budowlane - wykonywane w budynkach i obiektach zabytkowych pod nadzorem
konserwatorskim – związane z remontami, rozbudową, nadbudową, adaptacją tych obiektów
do potrzeb współczesnych lub ich bieżącą konserwacją, mieszczą się w dziale PKWiU 45
„Roboty budowlane”, w odpowiedniej podkategorii, w zależności od rodzaju wykonywanych
prac. Natomiast w grupowaniu 92.52.12-00.00 „Usługi ochrony zabytków” mieszczą się
usługi konserwacji oraz rekonstrukcji zniszczonych dzieł sztuki oraz usługi konserwacji
miejsc i budynków zabytkowych i historycznych architektury murowanej lub drewnianej,
które, o ile ich przedmiotem nie są czynności zaliczane do robót budowlanych w zakresie
remontów, rozbudowy, nadbudowy, adaptacji tych obiektów do potrzeb współczesnych lub
związanych z ich bieżącą konserwacją, są od podatku zwolnione.
W ocenie Izby, jeżeli zamówienie obejmuje kilka świadczeń, które są tak ściśle
związane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, na tyle,
że świadczenia rozdzielone samodzielnie nie służą danemu celowi gospodarczemu,
to wszystkie te świadczenia lub czynności powinny stanowić jednolite świadczenie do celów
stosowania podatku od wartości dodanej.
Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia opisany w siwz należy stwierdzić,
iż podstawowy charakter zamówieniu nadają roboty budowlane, wykonywane na obiekcie
wpisanym do rejestru zabytków, podlegającym ochronie konserwatorskiej, które stanowią
podstawowy przedmiot zamówienia. Wykonywanie w ramach zamówienia części prac pod
nadzorem konserwatora zabytków nie przesądza o tym, iż prace te - jako roboty
konserwatorskie powinny być objęte zwolnieniem od VAT. W ocenie Izby, skoro wiodący
charakter przedmiotowemu zamówieniu nadają roboty budowlane oraz zamówienie obejmuje
tylko w części prace konserwatorskie, to wykonawcy zobowiązani byli przyjąć jednolitą
stawkę VAT, którą objęte są roboty budowlane.
Pogląd powyższy znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie. Na uwagę,
w szczególności zasługują orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie
Card Protection Plan (CPP) C-349/96 oraz w sprawach C-41/04 Levob Verzekeringen BV C-
572/07, RLRE Tellmer Property Sro, czy też C-251/05 Talacre Beach Caravan Sales Ltd.,
które jako element prawa wspólnotowego stały się podstawą wyroków polskich sądów
administracyjnych. ETS stwierdził m.in., iż różne czynności powinny być postrzegane jako
jedno świadczenie, w sytuacji gdy jeden lub więcej elementów stanowi usługę zasadniczą,
a inne elementy – usługę poboczną. O usłudze pomocniczej możemy mówić wówczas, gdy
dana czynność nie jest dla nabywcy celem samym w sobie, ale służy lepszemu
wykorzystaniu usługi zasadniczej. W takiej sytuacji świadczenie pomocnicze dzieli
podatkowy los świadczenia głównego.
W ustalonym stanie faktycznym, przyjęcie zatem przez odwołującego dwóch różnych
stawek podatku VAT (22% i zwolnione) zamiast jednej stawki, określonej dla przedmiotu
zamówienia jako zasadniczej dla tego rodzaju robót, stanowi błąd w obliczeniu ceny,
co skutkuje odrzuceniem oferty. Odnośnie konsekwencji przyjęcia nieprawidłowej stawki
podatku VAT w ofercie wypowiedział się m.in. Sąd Okręgowy w Poznaniu w orzeczeniu
z dnia 30 września 2005 r., sygn. akt II Ca 1063/05, wskazując, że "wykonawca miał
podstawy i powinien określić cenę oferowanej usługi zawierającą stawkę VAT w wysokości
7%. Skoro jednak podał w ofercie stawkę podatku 22%, to oferta zawiera błąd w obliczeniu
ceny.”
Zdaniem Izby, nie znajduje uzasadnienia twierdzenie odwołującego, iż skoro
zamawiający nie zawarł w siwz wskazówek, co do stawki VAT, którą należy przyjąć, to nie
może oceniać prawidłowości przyjętych stawek. Wskazać należy, że zamawiający nie ma
obowiązku wskazywania stawki podatku VAT. Stawka podatku VAT powinna być przyjęta
przez wykonawcę w wysokości, która wynika z przepisów prawa podatkowego. Zamawiający
wyjaśnił tę kwestię jednoznacznie w odpowiedzi na pytanie nr 3 wykonawcy, dotyczące
stawki podatku VAT w piśmie z dnia 9 października 2009 r. cytując stanowisko wyrażone
w publikacji Prawo zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. pod red.
Prezesa UZP Jacka Sadowego.
Błędne wskazanie obowiązującej stawki VAT, w tym przyjęcie innej stawki niż ta,
którą objęty jest przedmiot zamówienia nadający zamówieniu zasadniczy charakter
i przyjęcie jej do kalkulacji ceny oferty stanowi błąd w obliczeniu ceny, skutkujący
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Błąd ten nie podlega poprawieniu
jako inna omyłka polegająca na niezgodności treści oferty z treścią siwz, niepowodująca
istotnych zmian w treści oferty. Nie jest to omyłka lecz błąd istotny co do okoliczności
faktycznych, w postaci przyjęcia nieprawidłowego elementu mającego wpływ na właściwe
obliczenie ceny. Podkreślić też należy, że przyjęcie błędnej stawki VAT nie stanowi
niezgodności z treścią siwz lecz niezgodność z obowiązującymi przepisami prawa.
Zamawiający ma obowiązek badania w ofertach prawidłowości stawki podatku VAT przyjętej
do obliczenia ceny, ze względu obowiązek zachowania w postępowaniu zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przestrzegania przepisów prawa,
w tym prawa podatkowego.
W omówionych okolicznościach Izba uznała, że odwołujący nieprawidłowo
w przedmiotowym postępowaniu zastosował dwie różne stawki VAT do przedmiotu
zamówienia, a tym samym popełnił błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp, co skutkuje koniecznością odrzucenia złożonej przez odwołującego oferty.
Izba uznała, że nie można podzielić zarzutu naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp, poprzez uznanie przez zamawiającego, iż odwołujący nie złożył dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z postanowieniami rozdz. V pkt 2 specyfikacji, o udzielenie zamówienia
mogli ubiegać się wykonawcy, którzy „posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz
dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału
technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia, a w szczególności:
w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali
przynajmniej jedno zamówienie odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. przynajmniej jedno zamówienie na
roboty budowlane na obiekcie użyteczności publicznej, wpisanym do rejestru zabytków,
o kubaturze minimum 3.500 m3, w zakres którego (lub - w zakres których łącznie) wchodziły
co najmniej:
a) roboty polegające na budowie lub przebudowie obiektu -o wartości powyżej 6.000.000,00
zł (każda),
b) roboty polegające na wykonaniu prac konserwatorskich ścian ceglanych -o wartości
powyżej 900.000 zł (każda),
c) roboty polegające na wykonaniu prac rozbiórkowych i wyburzeniowych -o wartości
powyżej 600.000 zł (każda).
Zamawiający wskazał także w specyfikacji, iż roboty opisane w pkt od a) do c) mogły zostać
zrealizowane w ramach jednego zamówienia (jednej umowy), jak również łącznie w ramach
kilku różnych".
W celu potwierdzenia spełniania ww. warunku, zamawiający żądał złożenia wykazu
wykonanych robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty
i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały
wykonane należycie według wzoru - Załącznik nr 4 do siwz.
W ocenie Izby, powyższy warunek należy tłumaczyć stosując w pierwszej kolejności
wykładnię językową treści postanowienia zawartej w specyfikacji. W orzecznictwie SN
utrwalone zostały zasady, iż „podstawę wykładni oświadczeń woli mających formę pisemną
stanowi tekst dokumentu, w którym ujęto oświadczenie woli. W procesie jego wykładni
podstawowa rola przypada językowym regułom znaczeniowym, przy czym wykładni
poszczególnych wyrażeń dokonuje się z uwzględnieniem kontekstu, w którym zostały użyte.
Uwzględnieniu podlegają także okoliczności, w jakich oświadczenie woli zostało złożone,
oraz cel oświadczenia woli wskazany w tekście bądź możliwy do ustalenia na podstawie
postanowień umowy.” (vide postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 30 października 2008 r.
sygn. akt II CSK 263/08 oraz uchwała Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 1995 r. o sygn.
akt III CZP 66/95). Postanowienia specyfikacji stanowią oświadczenie woli zamawiającego
skierowane do ogółu przedsiębiorców w formie pisemnej. Obiektywne podejście wymaga,
aby oświadczenie tłumaczyć tak, jak powinno być ono odczytane przez jego odbiorcę. Z tego
punktu widzenia nie można uznać, iż nie ma żadnego znaczenia fakt, że pozostali
wykonawcy warunek ten odczytali zgodnie z interpretacją przyjętą przez zamawiającego.
Zgodnie z treścią postanowienia zawartego w siwz, wskazane zostały roboty:
„polegające na budowie lub przebudowie obiektu" (a), "polegające na wykonaniu prac
konserwatorskich ścian ceglanych" (b) oraz "polegające na wykonaniu prac rozbiórkowych i
wyburzeniowych" (c). Dla każdej z tych robót wyraźnie zaznaczono wymaganą wartość
minimalną. Z treści warunku wynika, iż wskazane roboty mogły być częściami jednego
zamówienia lub kilku różnych zamówień, co zostało literalnie ujęte w tekście postanowienia.
Można zatem było wykazać spełnianie warunku przez przedstawienie jednego zamówienia -
w przypadku, gdy w ramach tego zamówienia zrealizowano wszystkie trzy rodzaje robót
(opisanych w pkt a,b,c). Można było też wykazać zrealizowanie robót o wymaganej
minimalnej wartości w ramach dwóch lub trzech zamówień.
Na potwierdzenie spełniania omawianego warunku odwołujący złożył "Wykaz
wykonanych robót budowlanych", zawierający roboty, z których jednak żadna nie spełnia
wymogów określonych w specyfikacji co do minimalnej wartości. Przedstawione roboty
posiadają wartość, która jedynie zliczona łącznie dla danego rodzaju robót stanowi wartość
określoną w treści warunku dla każdej z robót - fakt ten nie był sporny pomiędzy stronami.
Powyższe dowodzi, że złożone przez odwołującego dokumenty nie potwierdzają spełniania
warunku udziału w postępowaniu opisanego w siwz.
Biorąc pod uwagę, iż oferta odwołującego podlega odrzuceniu, za bezpodstawny
należało uznać zarzut naruszenia art. 26 ust 3 Pzp. Stosownie do dyspozycji wymienionego
przepisu zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 Pzp, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty
zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Wobec ziszczenia się wskazanego w przepisie warunku, gdyż oferta odwołującego podlega
odrzuceniu, zamawiający nie miał obowiązku wezwania odwołującego do uzupełnienia
wymaganych dokumentów.
Izba nie rozpoznawała zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, z uwagi na
fakt, iż zarzut ten nie był zawarty w proteście, co stosownie do treści art. 191 ust. 3 Pzp
wypełnia negatywną przesłankę do rozpoznania zarzutu. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp
nie został natomiast podtrzymany w odwołaniu i na rozprawie.
W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do przyjęcia, by rozstrzygnięcie protestu przez
zamawiającego zapadło z naruszeniem wymienionych przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………