Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1786 /09

POSTANOWIENIE
z dnia 5 lutego 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Luiza Łamejko

Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 5 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Roche Diagnostics Polska sp. z o.o., 01 – 531 Warszawa, ul.
Wybrzeże Gdyńskie 6B od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzka Stacja
Sanitarno – Epidemiologiczna w Krakowie, 31 – 202 Kraków, ul. Prądnicka 76protestu z
dnia 13 listopada 2009 r.

orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Roche Diagnostics Polska sp. z o.o., 01 – 531
Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Roche Diagnostics Polska sp. z
o.o., 01 – 531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B
2) dokonać zwrotu kwoty 3.056 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Roche Diagnostics Polska sp. z o.o., 01 – 531
Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Wojewódzka Stacja Sanitarno – Epidemiologiczna w Krakowie - prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawę sprzętu laboratoryjnego wraz z montażem i przeszkoleniem pracowników
zamawiającego do jego obsługi część I.
7 listopada 2009 r. zamawiający powiadomił o wyborze w części I oferty najkorzystniejszej
złożonej przez Biomedica Poland Sp. z o. o. z siedzibą w Piasecznie oraz o odrzuceniu
oferty Roche Diagnostics Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie.
Czynność odrzucenia oferty stała się przedmiotem odwołania, poprzedzonego protestem,
wniesionego przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o. o. Odwołujący się zarzucił
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6, art. 91 ust. 1 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655, ze zm.) zwanej dalej również: „Pzp” oraz innych przepisów przywołanych w treści
protestu i odwołania. Odwołujący się wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
odrzucenia oferty odwołującego się i dokonania ponownej oceny ofert oraz o wybór oferty
odwołującego się jako najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzuty odwołujący się wywiódł, że
zastosowana przez niego stawka podatku od towarów i usług, dalej zwanego: „VAT”, w
wysokości 7 %, jest prawidłowa. Podniósł, że środki ochrony prawnej wnosi w związku z
czynnością odrzucenia jego oferty, nie zaś wobec treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwanej dalej: „siwz”, której, mimo uprzedniego wniesienia protestu, nie mógł
kwestionować w postępowaniu odwoławczym, z uwagi na wartość przedmiotu zamówienia.
Środki ochrony prawnej zostały wniesione w następujących terminach, odpowiednio: protest
13 listopada 2009 r. za pośrednictwem faksu, za pośrednictwem poczty 16 listopada 2009
r., odwołanie 27 listopada 2009 r. (presentata Urzędu Zamówień Publicznych). Zamawiający
otrzymał kopię odwołania w dniu jego wniesienia, z zachowaniem terminu ustawowego
wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine Pzp.

Zamawiający odrzucił protest pismem z 23 listopada 2009 r., tego dnia przekazując
rozstrzygnięcie odwołującemu się. Zamawiający wskazał, że protest jest niedopuszczalny i
został wniesiony po terminie ustawowym. Wywiódł, że w proteście wniesionym 16
października 2009 r. odwołujący się domagał się zmiany opisu przedmiotu zamówienia
przez usunięcie postanowienia o 22 % stawce VAT. Protest ten został oddalony pismem z 26
października 2009 r., które odwołujący się otrzymał 27 października 2009 r. Zamawiający
uznał, że obecnie wniesiony protest kwestionuje 22 % stawkę VAT, zatem oparty jest o
zarzuty, które stały się przedmiotem ostatecznego rozstrzygnięcia. W konsekwencji protest z

mocy art. 180 ust. 6 Pzp jest niedopuszczalny. Zamawiający podniósł ponadto, że w terminie
ustawowym t. j. 13 listopada 2009 r. został wniesiony protest za pośrednictwem faksu,
natomiast protest w zastrzeżonej w siwz formie pisemnej dotarł do zamawiającego 16
listopada 2009 r. po upływie terminu przewidzianego na jego wniesienie.

Izba ustaliła, co następuje:

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 12
października 2009 r. pod numerem 17600
Zamawiający w załączniku A dokonał szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia
ustalając jednocześnie, że obowiązuje stawka VAT w wysokości 22%.
16 października 2009 r. odwołujący się wniósł protest wobec treści siwz, w którym zarzucił,
że zakładana stawka VAT jest nieadekwatna i nieekwiwalentna do przedmiotu zamówienia i
żądał usunięcia postanowienia o 22% stawce VAT.
Zamawiający oddalił protest pismem z 26 października 2009 r. Odwołując się do ustawowej
definicji wyrobu medycznego wywiódł, że określenie stawki VAT nastąpiło w siwz w sposób
poprawny, precyzyjny i zgodny z obowiązującymi przepisami.
Zgodnie z rozdziałem XVIII pkt 6 siwz protest wnosi się na piśmie, co oznacza, że nie jest
dopuszczalne wniesienie protestu faksem.
Powyższe ustalenia wynikają z dokumentacji postępowania: siwz i powołanych pism.

Izba zważyła, co następuje:

Protest został wniesiony w terminie ustawowym i nie podlega odrzuceniu na podstawie art.
187 ust. 4 pkt 4 Pzp. Zastrzeżona przez zamawiającego forma pisemna nie odpowiada
prawu i nie może wywoływać negatywnych skutków dla wykonawców. W terminie
ustawowym został wniesiony protest za pośrednictwem faksu, z którego treścią zamawiający
mógł się w tej dacie zapoznać (art. 180 ust. 2 zd. 2 Pzp). Fakt jego wniesienia został przez
zamawiającego potwierdzony (art. 180 ust. 1 zd. 2 Pzp). Zamawiający de lege lata nie może
w treści siwz, wbrew przywołanym przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych,
narzucić wykonawcom bardziej restrykcyjnych wymagań formalnych przy wnoszeniu
protestu. Warto wskazać ponadto, że zastrzeżona przez zamawiającego forma wniesienia
protestu prowadzi do nierównego traktowania wykonawców, naruszając art. 7 ust. 1 Pzp,
gdyż ogranicza wykonawcom mających siedziby w większej odległości od siedziby
zamawiającego rzeczywisty czas na przygotowanie i wniesienie protestu, co ze względu na
dyspozycje art. 191 ust. 3 Pzp rodzić może negatywne skutki na etapie postępowania
odwoławczego.

Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego się działał zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu wniesionego przez odwołującego się pismem z 16 października
2009 r. Skoro zamawiający ustalił w załączniku nr A do siwz, że stawka podatku od towarów
i usług wynosi 22% i stanowisko to podtrzymał rozstrzygając protest, zobowiązany był do
odrzucenia oferty zawierającej inną stawkę. Pogląd przeciwny prowadziłby do nierównego
traktowania wykonawców oraz dopuszczał nieuczciwą konkurencję między nimi, co
naruszałoby art. 7 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 2 pkt 1 Pzp cena, to cena w rozumieniu ustawy
art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.),
czyli cena brutto, zatem w konsekwencji dojść by mogło do wyboru oferty uznanej za
najkorzystniejszą jedynie z powodu różnicy w zastosowanej stawce VAT wynikającej z faktu,
że wykonawca nie zastosował się do postanowień siwz. Wykonawcy działający w zaufaniu
do postanowień siwz oraz stanowiska zamawiającego wyrażonego w rozstrzygnięciu
protestu stosowaliby podstawową stawkę 22 % VAT, podczas gdy inni wykonawcy złożyliby
oferty zawierające preferencyjną stawkę VAT 7 %, co mogłoby mieć wpływ na cenę oferty. W
orzecznictwie przyjął się pogląd, zgodnie z którym, przyjęcie nieprawidłowej stawki VAT
powoduje powstanie błędu w obliczeniu ceny oferty skutkujące konieczność odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, a w sytuacji, gdy wymaganie dotyczące stawki
VAT zostało ustalone w siwz, również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający w
sposób jednoznaczny ustalił swoje wymagania, co do stawki podatku VAT, postanowieniem
takim jest związany na etapie oceny ofert. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie daje
wykonawcom możliwości podważania treści siwz po dokonaniu otwarcia ofert. Odwołujący
się aktualnie kwestionuje postanowienia siwz po upływie ustawowego terminu, i dąży de
facto do obejścia art. 184 ust. 1a Pzp. Przywołany przepis przyznaje wykonawcom prawo do
kwestionowania, przez wniesienie odwołania, decyzji zamawiającego jedynie w określonych
w sposób enumeratywny przypadkach. Zamknięty katalog czynności nie przewiduje
możliwości dochodzenia w postępowaniu odwoławczym zmiany treści ogłoszenia i siwz. W
konsekwencji w postępowaniach których wartość jest mniejsza niż kwoty określone zgodnie
art. 11 ust. 8 Pzp, niedopuszczalne jest kwestionowanie postanowień siwz, tak przez
wniesienie samodzielnego odwołania, jak i w odwołaniu wniesionym wobec czynności
odrzucenia oferty, którego zarzuty wywiedzione są w oparciu o jednoznaczne a
kwestionowane wcześniej treści siwz.
Art. 187 ust. 4 pkt 6 urzeczywistnia ideę koncentracji środków ochrony prawnej związaną z
zasadą szybkości postępowania. Celowi temu odpowiadają również art. 181 ust. 6 i 7 Pzp,
zgodnie z którymi wykonawca wnoszący protest nie może następnie korzystać ze środków
ochrony prawnej na czynności zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu, ani też wnieść protestu powołując się na te same okoliczności.

Izba z urzędu odrzuca odwołanie, jeżeli odwołanie wniesione przez wykonawcę wnoszącego
protest lub wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3 Pzp, dotyczy czynności, które zamawiający
dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, zatem Izba na podstawie art. 187
ust. 4 pkt 6 Pzp odrzuciła odwołanie, orzekając w formie postanowienia na podstawie art.
191 ust. 1 zd. 2 Pzp.
O kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………