KIO/UZP 1829/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1829/09
WYROK
z dnia 30 grudnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Jolanta Markowska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez PKP CARGO S.A. Śląsko – Dąbrowski Zakład Spółki w Katowicach ul.
Raciborska 58, 40-076 Katowice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię
Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice protestu z dnia 12 listopada 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża PKP CARGO S.A. Śląsko – Dąbrowski Zakład Spółki
w Katowicach ul. Raciborska 58, 40-076 Katowice
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez PKP CARGO S.A. Śląsko – Dąbrowski
Zakład Spółki w Katowicach ul. Raciborska 58, 40-076 Katowice,
2) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz PKP CARGO S.A. Śląsko – Dąbrowski
Zakład Spółki w Katowicach ul. Raciborska 58, 40-076 Katowice.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. z siedzibą w Katowicach prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego, którego
przedmiotem jest dzierżawa lokomotyw manewrowych normalnotorowych, drezyny
motorowej i bieżące ich utrzymanie dla Oddziału KWK „Ziemowit” w okresie 48 miesięcy.
Pismem z 6 listopada 2009 r. przekazanym wykonawcom 9 listopada 2009 r. za
pośrednictwem faksu zamawiający poinformował o wynikach postępowania – wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz m. in. o wykluczeniu PKP CARGO S.A. z siedzibą w Warszawie
Śląsko – Dąbrowski Zakład w Katowicach na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zwanej dalej również: Pzp oraz o uznaniu oferty złożonej przez tego
wykonawcę za odrzuconą.
Wobec dokonanego wykluczenia PKP CARGO S.A. wniosła odwołanie poprzedzone
protestem.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu bezprawne dokonanie wykluczenia i uznanie
złożonej przez niego oferty za odrzuconą oraz w konsekwencji wadliwe zatrzymanie wadium
wraz z odsetkami - naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1
pkt 1-3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, art. 46 ust. 4a Pzp. Wniósł o unieważnienie
czynności wykluczenia oraz uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą, dokonania
ponownej czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu i dokonania czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty, odwołujący się wywiódł że:
1) skoro zamawiający dopuszczał warunkowy tryb złożenia oferty (wykonawca winien
złożyć oświadczenie, czy posiada przedmiot zamówienia, bądź że będzie go posiadał
w chwili wyboru jego oferty), to zapewnienie złożone na stronie 18 oferty
odwołującego się obejmowało wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: siwz) dotyczące wymaganych dokumentów;
2) uzupełnienie, w wyniku wezwania zamawiającego, dwóch dokumentów i wyjaśnienie
dotyczące trzeciego dokumentu dowodzi dołożenia najwyższej staranności przez
odwołującego się, co winno stanowić okoliczność wyłączającą jego
odpowiedzialność;
3) zamawiający zatrzymując wadium postąpił sprzecznie z zamierzeniem ustawodawcy
związanym z wprowadzeniem art. 46 ust. 4 a Pzp. Wykluczenie wykonawcy i w
konsekwencji odrzucenie oferty, nawet w przypadku aktywnego udziału w
postępowaniu (złożenie wyjaśnień, uzupełnień itp.) nie może stanowić podstawy
zatrzymania wadium.
Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest 12
listopada 2009 r. (pismem z tej samej daty), odwołanie 27 listopada 2009 r. (pismo z tej
samej daty) za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego. Zamawiający
otrzymał kopię odwołania 27 listopada 2009 r. z zachowaniem terminu ustawowego
wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine Pzp.
Zamawiający pismem z 18 listopada 2009 r. przekazanym odwołującemu się za
pośrednictwem faksu 20 listopada 2009 r. oddalił protest. Zamawiający w uzasadnieniu
wskazał, że odwołujący się, mimo wezwania w trybie art. 26 ust 3 Pzp, nie złożył świadectwa
dopuszczenia do eksploatacji dla drezyny motorowej, w związku z czym został wykluczony
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp, złożona przez niego oferta uznana została za
odrzuconą zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 24 ust. 4 Pzp. Odwołujący się
w wyznaczonym terminie nie uzupełnił żądanego dokumentu, a także nie udowodnił, że nie
złożenie dokumentu wynika z przyczyn nie leżących po jego stronie, zatem zamawiający na
podstawie art. 46 ust. 4 a Pzp zatrzymał wadium.
Po ustaleniu na posiedzeniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu Izba przeprowadziła
rozprawę podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich 6 sierpnia 2009 r., pod numerem 2009/S 149-218696.
Zamawiający w rozdziale punkcie X ust. 1 pkt 2 siwz ustalił, że warunek posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia posiadają wykonawcy, którzy dysponują lub będą
dysponowali lokomotywami manewrowymi normalnotorowymi (pojazdami kolejowymi) w
wymaganych minimalnych ilościach:
− o mocy min. 590 kW – 1 szt.;
− o mocy min. 880 kW – 3 szt.;
− wózek motorowy (drezyna kolejowa) – 1 szt.
W celu wykazania spełnienia przywołanego warunku zamawiający w rozdziale XII ust. 2 siwz
żądał złożenia wykazu maszyn i urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia jakimi
dysponuje lub będzie dysponował wykonawca tj. lokomotyw manewrowych
normalnotorowych i wózków motorowych (drezyn) - zgodnie z załącznikiem Nr 2a do siwz
wraz z poświadczonymi przez wykonawcę za zgodność z oryginałem kserokopiami
świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego. Zamawiający zastrzegł w
tym punkcie, że w przypadku, gdy wykonawca wskaże maszyny i urządzenia, którymi będzie
dysponował – winien przedstawić pisemne zobowiązanie innych podmiotów do jego
udostępnienia w celu wykonania zamówienia. Jednocześnie zamawiający w celu
potwierdzenia, że oferowana dostawa odpowiada wymaganiom określonym w Załączniku nr
1, wymagał dołączenia do oferty oryginału lub potwierdzonej przez wykonawcę kserokopii
aktualnych świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego w rozdziale
oraz oświadczenia wykonawcy, o dostarczeniu wraz z przedmiotem zamówienia aktualnego
świadectwa sprawności technicznej pojazdu kolejowego oraz dokumentacji technicznej
systemu utrzymania (rozdział XVI pkt 2 i 3 siwz).
Odwołujący się złożył ofertę zawierającą wypełniony załącznik Nr 2a do siwz, w
którym w pkt 5 wskazał, iż będzie dysponował drezyną typu WM-10/L oraz będzie posiadać
aktualne świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego (str. 12 oferty).
Nie dołączył świadectwa dopuszczenia do eksploatacji drezyny motorowej. Dołączył
natomiast oświadczenie MAVEX - REKORD KFT. Sp. z o. o. Oddział w Polsce z siedzibą w
Raciborzu o udostępnieniu na czas wykonywania zamówienia - wózka motorowego -
drezyny (str. 17 oferty) oraz oświadczenie własne o dostarczeniu wraz z przedmiotem
zamówienia aktualnego świadectwa sprawności technicznej pojazdu kolejowego oraz
dokumentacji technicznej systemu utrzymania (str. 18 oferty).
Odwołujący się wniósł wadium w formie bankowej gwarancji przetargowej wystawionej przez
BRE Bank S.A. 14 września 2009 r. a toku postępowania zmienił formę wniesienia wadium
na gotówkę (pisma nr CTEK2a/390/30/2009 oraz CTEK2a/390/35/2009 z 13 listopada 2009
r.).
Zamawiający pismem z 7 października 2009 r. (nr Z/Zz/ZZS/9609/BW/09) wezwał
odwołującego się na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp do uzupełnienia dokumentu
określonego w rozdziale XVI ust. 2 siwz dla drezyny motorowej - aktualnego świadectwa
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego oraz złożenia wyjaśnień treści
dokumentu tj.: wykazu wykonanych/wykonywanych dostaw w okresie ostatnich trzech lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący się w wyznaczonym terminie (pismem nr CTEK2a/390/30/2009 z 15
października 2009 r.) złożył nowy wykaz wykonanych zamówień oraz referencje wystawione
przez Elektrociepłownię Chorzów „ELCHO” Sp. z o. o. W odniesieniu do świadectwa dla
drezyny motorowej wyjaśnił, powołując się na przywoływane wyżej oświadczenia (str. 17 i 18
oferty), że dopełnił formalności wymaganych siwz.
Jedynym kryterium oceny ofert jest cena (rozdział XXI siwz). Spośród czterech wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego odwołujący się zaoferował najwyższą
cenę. Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez Krzysztofa Warchoła prowadzącego
działalność pod firmą FHU Orion Kolej z siedzibą w Nowym Sączu.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących się w oryginalnej dokumentacji
postępowania: protokołu ZP-1, oferty odwołujący się oraz pism przywoływanych w treści
uzasadnienia.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Okoliczność, czy
ocena oferty odwołującego się umożliwiłaby mu uzyskanie zamówienia, nie ma znaczenia
dla oceny posiadania przez niego interesu prawnego – wykazania materialnoprawnej
przesłanki umożliwiającej rozpoznanie zarzutów odwołania. Interpretacja przywołanego
przepisu nie może prowadzić do sprzeczności z art. 1 ust. 3 zd. 1 dyrektywy Rady
89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 roku w sprawie koordynacji przepisów ustawowych,
wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych.
Procedury odwoławcze winny być dostępne co najmniej każdemu podmiotowi, który ma lub
miał interes w uzyskaniu konkretnego zamówienia publicznego, jeśli doznał on uszczerbku
lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku zarzucenia naruszenia przepisów. W
doktrynie podnosi się, że art. 1 ust. 3 dyrektywy dotyczy wykonawców, którzy uczestniczyli w
postępowaniu prowadzonym z naruszeniem przepisów, wskutek czego nie uzyskali
zamówienia lub którzy nie zostali dopuszczeni do udziału w postępowaniu w wyniku
niezgodnego z prawem działania zamawiającego, polegającego również na nieprawidłowym
wykluczeniu oraz odrzuceniu oferty (vide: Aleksandra Sołtysińska Europejskie Prawo
Zamówień Publicznych. Komentarz Zakamycze 2006 str. 774).
Naruszenie interesu prawnego odwołującego się polegało na eliminacji go z kręgu
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wniesienie protestu a następnie
odwołania, zmierza do zachowania przez odwołującego się statusu uczestnika postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Przeciwna interpretacja uniemożliwiłaby części
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego kwestionowanie
naruszających prawo decyzji zamawiającego podjętych wobec nich, co naruszałoby zasadę
równego ich traktowania i stanowiłoby praktykę o charakterze dyskryminacyjnym.
Powyższa interpretacja art. 179 ust. 1 Pzp oparta na wykładni uwzględniającej
prawodawstwo wspólnot europejskich kształtuje się w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej upatrującym istnienie interesu prawnego we wnoszeniu środków ochrony
prawnej w celu zapewnienia zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
z przepisami (interes prawny sensu largo), znajduje potwierdzenie również w wyrokach
Sądów Okręgowych (np. wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 19 grudnia 2007 r. ,sygn.
akt V Ca 2506/07 niepubl).
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący się nie złożył wraz z ofertą świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu
pojazdu kolejowego, żądanego w rozdziale XVI pkt 2 siwz, mimo wezwania dokonanego
przez zamawiającego zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp.
Oświadczenie MAVEX - REKORD KFT. Sp. z o. o. Oddział w Polsce z siedzibą w Raciborzu
oraz oświadczenie własne odwołującego się o dostarczeniu wraz z przedmiotem zamówienia
aktualnego świadectwa sprawności technicznej pojazdu kolejowego oraz dokumentacji
technicznej systemu utrzymania zostały złożone przez odwołującego się zgodnie z
wymaganiem zawartym w rozdziale XVI pkt 3 siwz i nie zastępują świadectwa dopuszczenia
do eksploatacji wskazanego w rozdziałach XII ust. 2 oraz XIV pkt 2 siwz.
Podnoszenie obecnie, że zamawiający dopuścił możliwość warunkowego złożenia oferty
zatem winien również dopuścić późniejsze złożenie wymaganego świadectwa jest chybione,
pozbawione oparcia tak w treści siwz, jak i w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Po pierwsze: zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia oferty pod warunkiem w
rozumieniu art. 89 k. c. Zamawiający zażądał natomiast od wykonawcy złożenia
oświadczenia, czy oferowane pojazdy kolejowe znajdują się aktualnie w dyspozycji
wykonawcy, czy też wykonawca będzie nimi dysponował w przyszłości, dla realizacji
zamówienia, w razie uznania złożonej przez niego oferty za najkorzystniejszą. Dopuszczona
została zatem możliwość zaoferowania pojazdów, którymi wykonawca aktualnie włada oraz
takich, które nie znajdują się obecnie we władztwie wykonawcy, którymi jednak może on
rozporządzać dla celów złożenia oferty i ewentualnego wykonania umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Dopuszczeniu takiej możliwości nie sprzeciwiają się przepisy
prawa, jest ona również uzasadniona ekonomicznie. Podkreślić w tym miejscu należy, że
postanowienia siwz nie nakładały na wykonawcę przedłożenia wyłącznie świadectw
dopuszczenia do eksploatacji uzyskanych przez siebie. Trafnie podniósł zamawiający na
rozprawie, że skoro w siwz dopuścił możliwość powoływania się przez wykonawców na
potencjał techniczny innych podmiotów i zaoferowanie pojazdów, które nie znajdują się
aktualnie w dyspozycji wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, to niezasadne
byłoby uznanie za niewystarczające świadectw znajdujących się w posiadaniu tych
podmiotów. Zatem odwołujący się winien złożyć aktualne świadectwo dopuszczenia do
eksploatacji dla oferowanej drezyny kolejowej posiadane przez MAVEX - REKORD KFT.
Sp. z o. o. Oddział w Polsce z siedzibą w Raciborzu, skoro jak oświadczył na rozprawie
pojazd ten posiada aktualne świadectwo dopuszczenia do eksploatacji i możliwe jest
złożenie jego kopii;
Po drugie: zamawiający nie dopuścił możliwości późniejszego złożenia wymaganych
świadectw dopuszczenia do eksploatacji. Wynika to wprost z brzmienia postanowień siwz i
nie budzi wątpliwości interpretacyjnych. Zamawiający w rozdziale XVI siwz sformułował
jednoznaczne wymaganie złożenia dokumentów, w tym świadectwa dopuszczenia do
eksploatacji typu pojazdu kolejowego (pkt 2), wraz z ofertą, czyniąc wyjątek jedynie w
odniesieniu do aktualnego świadectwa sprawności technicznej pojazdu kolejowego oraz
dokumentacji technicznej systemu utrzymania, które będą dostarczone wraz z przedmiotem
zamówienia (pkt 3).
Wprawdzie z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 44 oraz art. 26 ust. 3 in
initio Pzp) wynika możliwość żądania przez zamawiającego złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
ustalonych w siwz wymagań w terminie późniejszym niż data wyznaczona na złożenie oferty
(z możliwości takiej skorzystał zamawiający formułując wymaganie rozdziału XVI pkt 3 siwz)
to, w okolicznościach sprawy, przyjęcie poglądu odwołującego się godziłoby w zasadę
równego traktowania wykonawców. Wykonawcy składający oświadczenie, że dysponują
urządzeniami niezbędnymi do wykonania zamówienia, zobligowani byliby do złożenia
świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego wraz z ofertą. Natomiast
wykonawcy, którzy składając ofertę nie dysponowali urządzeniami i złożyli wymagane w
rozdziale XII siwz in fine zobowiązanie innego podmiotu do jego udostępnienia, mogliby
potwierdzać spełnianie wymagań zamawiającego w okresie późniejszym. Prowadziłoby to de
facto do ponownej, odrębnej oceny oferty wybranego wykonawcy dokonywanej poza
procedurą udzielania zamówienia publicznego, co jest niedopuszczalne.
Zamawiający realizując normę wynikającą z art. 25 ust. 1 Pzp wskazał w siwz dokumenty
potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy wymagań zamawiającego. W rozdziale
XVI ust. 2 siwz wyraźnie wymagał dołączenia do oferty kserokopii aktualnych świadectw
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego – dokumentu o charakterze
przedmiotowym. Mimo wcześniejszego wymienienia świadectw dopuszczenia w rozdziale XII
ust. 2 siwz – Izba nie znajduje podstaw prawnych do nadania im waloru dokumentu
podmiotowego. Wobec braku złożenia wraz z ofertą wymaganego świadectwa dla
oferowanej przez odwołującego się drezyny motorowej, zamawiający zasadnie wezwał
odwołującego się do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, a skoro termin
wyznaczony w wezwaniu z 7 października 2009 r. na dokonanie tej czynności upłynął
bezskutecznie, prawidłowo dokonał czynności wykluczenia odwołującego się oraz uznania
złożonej przez niego oferty za odrzuconą (art. 24 ust. 4 Pzp).
Odnosząc się do zarzutu bezprawnego zatrzymania wadium, Izba stwierdza, iż zarzut ten nie
podlega rozpatrzeniu.
Art. 180 ust. 1 Pzp stanowi, że protest przysługuje m. in. wobec czynności zamawiającego
lub zaniechania przez zamawiającego czynności, do których jest on zobowiązany na
podstawie przepisów ustawy. Zatrzymanie wadium nie stanowi czynności w postępowaniu,
od której przysługuje protest, a w konsekwencji jako zarzut odwołania nie może podlegać
rozpatrywaniu przez Izbę. Przedmiotem orzeczenia Izby mogą być wyłącznie działania
stanowiące samoistne czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, gdyż tylko takie działania lub zaniechania związane są z uszczerbkiem w
interesie prawnym wykonawcy i mogą mieć wpływ na wynik postępowania.
Zatrzymanie wadium nie ma charakteru samoistnego, lecz stanowi następstwo wykluczenia
wykonawcy z postępowania z powodów ściśle określonych, ma zatem charakter
akcesoryjny, nie jest czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz
stanowi skutek, konsekwencję czynności wykluczenia – czynność związaną z
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Środki ochrony prawnej stosownie do
przywołanego wcześniej art. 180 ust. 1 Pzp przysługują od czynności zamawiającego lub
zaniechania przez zamawiającego czynności, do których jest on zobowiązany na podstawie
przepisów ustawy, nie zaś wobec konsekwencji czynności lub zaniechania zamawiającego,
w okolicznościach sprawy działań podjętych na skutek dokonania czynności wykluczenia.
Stwierdzić też należy, że wykonawca podnoszący samoistny zarzut bezprawnego
zatrzymania wadium nie posiada interesu prawnego zarówno w jego klasycznym rozumieniu
(sensu stricto), czyli wnoszenia środków ochrony prawnej w celu stworzenia podnoszącemu
zarzuty wykonawcy możliwości uzyskania zamówienia publicznego w konkretnym
postępowaniu, jak i w znaczeniu szerokim (sensu largo) – wnoszeniu środków ochrony
prawnej celem zapewnienia prawidłowości, zgodności z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych przebiegu procedury udzielania zamówienia, czego rezultatem ma być zawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Bezprawne zatrzymanie wadium nie ma
żadnego skutku dla mającej zostać zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego
(vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 lipca 2009r. sygn. akt KO/UZP 755/09, podobnie
wyrok z dnia 16 kwietnia 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 424/09, KIO/UZP 425/09, KIO/UZP
426/09).
Zgodnie z dyspozycją art. 191 ust. 1a Pzp Izba uwzględnia odwołanie w razie stwierdzenia
naruszenia przepisów ustawy mającego istotny lub mogącego mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Brak jest jakiegokolwiek związku między wynikiem postępowania – wyborem
oferty najkorzystniejszej a czynnością zatrzymania wadium.
Podnieść też należy, że skutek w postaci zatrzymania wadium nie następuje automatycznie,
gdyż art. 46 ust. 4 a Pzp wymaga, aby nie złożenie dokumentów lub oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub pełnomocnictw nastąpiło z przyczyn zawinionych przez
wykonawcę (arg. a contrario z art. 46 ust. 4 a in fine Pzp). Wina, o której mówi przywołany
przepis, jest pojęciem prawa cywilnego z mocy art. 415 k.c. w związku art. 14 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi część obrotu gospodarczego,
który w swojej istocie ma charakter cywilnoprawny. Charakter cywilnoprawny mają również
leżące u podstaw udzielenia gwarancji bankowej, w jakiej odwołujący się wniósł wadium,
stosunki prawne łączące gwaranta z odwołującym się - zleceniodawcą gwarancji (stosunek
pokrycia) i zleceniodawcy z beneficjentem (stosunek waluty). Wniesienie wadium w formie
pieniężnej (w której to formie przedłużył wadium odwołujący się) zbliżone jest w swym
charakterze do instytucji depozytu nieprawidłowego, o którym stanowi art. 845 k. c.
Powyższe prowadzi do przyjęcia, że organem właściwym do rozstrzygnięcia kwestii
prawidłowości zatrzymania wadium i ewentualnego orzeczenia o konieczności jego zwrotu
jest właściwy sąd powszechny.
Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1
Pzp oraz art. 191 ust. 1a Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 30 grudnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Jolanta Markowska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez PKP CARGO S.A. Śląsko – Dąbrowski Zakład Spółki w Katowicach ul.
Raciborska 58, 40-076 Katowice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię
Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice protestu z dnia 12 listopada 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża PKP CARGO S.A. Śląsko – Dąbrowski Zakład Spółki
w Katowicach ul. Raciborska 58, 40-076 Katowice
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez PKP CARGO S.A. Śląsko – Dąbrowski
Zakład Spółki w Katowicach ul. Raciborska 58, 40-076 Katowice,
2) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz PKP CARGO S.A. Śląsko – Dąbrowski
Zakład Spółki w Katowicach ul. Raciborska 58, 40-076 Katowice.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. z siedzibą w Katowicach prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego, którego
przedmiotem jest dzierżawa lokomotyw manewrowych normalnotorowych, drezyny
motorowej i bieżące ich utrzymanie dla Oddziału KWK „Ziemowit” w okresie 48 miesięcy.
Pismem z 6 listopada 2009 r. przekazanym wykonawcom 9 listopada 2009 r. za
pośrednictwem faksu zamawiający poinformował o wynikach postępowania – wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz m. in. o wykluczeniu PKP CARGO S.A. z siedzibą w Warszawie
Śląsko – Dąbrowski Zakład w Katowicach na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zwanej dalej również: Pzp oraz o uznaniu oferty złożonej przez tego
wykonawcę za odrzuconą.
Wobec dokonanego wykluczenia PKP CARGO S.A. wniosła odwołanie poprzedzone
protestem.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu bezprawne dokonanie wykluczenia i uznanie
złożonej przez niego oferty za odrzuconą oraz w konsekwencji wadliwe zatrzymanie wadium
wraz z odsetkami - naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1
pkt 1-3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, art. 46 ust. 4a Pzp. Wniósł o unieważnienie
czynności wykluczenia oraz uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą, dokonania
ponownej czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu i dokonania czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty, odwołujący się wywiódł że:
1) skoro zamawiający dopuszczał warunkowy tryb złożenia oferty (wykonawca winien
złożyć oświadczenie, czy posiada przedmiot zamówienia, bądź że będzie go posiadał
w chwili wyboru jego oferty), to zapewnienie złożone na stronie 18 oferty
odwołującego się obejmowało wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: siwz) dotyczące wymaganych dokumentów;
2) uzupełnienie, w wyniku wezwania zamawiającego, dwóch dokumentów i wyjaśnienie
dotyczące trzeciego dokumentu dowodzi dołożenia najwyższej staranności przez
odwołującego się, co winno stanowić okoliczność wyłączającą jego
odpowiedzialność;
3) zamawiający zatrzymując wadium postąpił sprzecznie z zamierzeniem ustawodawcy
związanym z wprowadzeniem art. 46 ust. 4 a Pzp. Wykluczenie wykonawcy i w
konsekwencji odrzucenie oferty, nawet w przypadku aktywnego udziału w
postępowaniu (złożenie wyjaśnień, uzupełnień itp.) nie może stanowić podstawy
zatrzymania wadium.
Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest 12
listopada 2009 r. (pismem z tej samej daty), odwołanie 27 listopada 2009 r. (pismo z tej
samej daty) za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego. Zamawiający
otrzymał kopię odwołania 27 listopada 2009 r. z zachowaniem terminu ustawowego
wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine Pzp.
Zamawiający pismem z 18 listopada 2009 r. przekazanym odwołującemu się za
pośrednictwem faksu 20 listopada 2009 r. oddalił protest. Zamawiający w uzasadnieniu
wskazał, że odwołujący się, mimo wezwania w trybie art. 26 ust 3 Pzp, nie złożył świadectwa
dopuszczenia do eksploatacji dla drezyny motorowej, w związku z czym został wykluczony
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp, złożona przez niego oferta uznana została za
odrzuconą zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 24 ust. 4 Pzp. Odwołujący się
w wyznaczonym terminie nie uzupełnił żądanego dokumentu, a także nie udowodnił, że nie
złożenie dokumentu wynika z przyczyn nie leżących po jego stronie, zatem zamawiający na
podstawie art. 46 ust. 4 a Pzp zatrzymał wadium.
Po ustaleniu na posiedzeniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu Izba przeprowadziła
rozprawę podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich 6 sierpnia 2009 r., pod numerem 2009/S 149-218696.
Zamawiający w rozdziale punkcie X ust. 1 pkt 2 siwz ustalił, że warunek posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia posiadają wykonawcy, którzy dysponują lub będą
dysponowali lokomotywami manewrowymi normalnotorowymi (pojazdami kolejowymi) w
wymaganych minimalnych ilościach:
− o mocy min. 590 kW – 1 szt.;
− o mocy min. 880 kW – 3 szt.;
− wózek motorowy (drezyna kolejowa) – 1 szt.
W celu wykazania spełnienia przywołanego warunku zamawiający w rozdziale XII ust. 2 siwz
żądał złożenia wykazu maszyn i urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia jakimi
dysponuje lub będzie dysponował wykonawca tj. lokomotyw manewrowych
normalnotorowych i wózków motorowych (drezyn) - zgodnie z załącznikiem Nr 2a do siwz
wraz z poświadczonymi przez wykonawcę za zgodność z oryginałem kserokopiami
świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego. Zamawiający zastrzegł w
tym punkcie, że w przypadku, gdy wykonawca wskaże maszyny i urządzenia, którymi będzie
dysponował – winien przedstawić pisemne zobowiązanie innych podmiotów do jego
udostępnienia w celu wykonania zamówienia. Jednocześnie zamawiający w celu
potwierdzenia, że oferowana dostawa odpowiada wymaganiom określonym w Załączniku nr
1, wymagał dołączenia do oferty oryginału lub potwierdzonej przez wykonawcę kserokopii
aktualnych świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego w rozdziale
oraz oświadczenia wykonawcy, o dostarczeniu wraz z przedmiotem zamówienia aktualnego
świadectwa sprawności technicznej pojazdu kolejowego oraz dokumentacji technicznej
systemu utrzymania (rozdział XVI pkt 2 i 3 siwz).
Odwołujący się złożył ofertę zawierającą wypełniony załącznik Nr 2a do siwz, w
którym w pkt 5 wskazał, iż będzie dysponował drezyną typu WM-10/L oraz będzie posiadać
aktualne świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego (str. 12 oferty).
Nie dołączył świadectwa dopuszczenia do eksploatacji drezyny motorowej. Dołączył
natomiast oświadczenie MAVEX - REKORD KFT. Sp. z o. o. Oddział w Polsce z siedzibą w
Raciborzu o udostępnieniu na czas wykonywania zamówienia - wózka motorowego -
drezyny (str. 17 oferty) oraz oświadczenie własne o dostarczeniu wraz z przedmiotem
zamówienia aktualnego świadectwa sprawności technicznej pojazdu kolejowego oraz
dokumentacji technicznej systemu utrzymania (str. 18 oferty).
Odwołujący się wniósł wadium w formie bankowej gwarancji przetargowej wystawionej przez
BRE Bank S.A. 14 września 2009 r. a toku postępowania zmienił formę wniesienia wadium
na gotówkę (pisma nr CTEK2a/390/30/2009 oraz CTEK2a/390/35/2009 z 13 listopada 2009
r.).
Zamawiający pismem z 7 października 2009 r. (nr Z/Zz/ZZS/9609/BW/09) wezwał
odwołującego się na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp do uzupełnienia dokumentu
określonego w rozdziale XVI ust. 2 siwz dla drezyny motorowej - aktualnego świadectwa
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego oraz złożenia wyjaśnień treści
dokumentu tj.: wykazu wykonanych/wykonywanych dostaw w okresie ostatnich trzech lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący się w wyznaczonym terminie (pismem nr CTEK2a/390/30/2009 z 15
października 2009 r.) złożył nowy wykaz wykonanych zamówień oraz referencje wystawione
przez Elektrociepłownię Chorzów „ELCHO” Sp. z o. o. W odniesieniu do świadectwa dla
drezyny motorowej wyjaśnił, powołując się na przywoływane wyżej oświadczenia (str. 17 i 18
oferty), że dopełnił formalności wymaganych siwz.
Jedynym kryterium oceny ofert jest cena (rozdział XXI siwz). Spośród czterech wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego odwołujący się zaoferował najwyższą
cenę. Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez Krzysztofa Warchoła prowadzącego
działalność pod firmą FHU Orion Kolej z siedzibą w Nowym Sączu.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących się w oryginalnej dokumentacji
postępowania: protokołu ZP-1, oferty odwołujący się oraz pism przywoływanych w treści
uzasadnienia.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Okoliczność, czy
ocena oferty odwołującego się umożliwiłaby mu uzyskanie zamówienia, nie ma znaczenia
dla oceny posiadania przez niego interesu prawnego – wykazania materialnoprawnej
przesłanki umożliwiającej rozpoznanie zarzutów odwołania. Interpretacja przywołanego
przepisu nie może prowadzić do sprzeczności z art. 1 ust. 3 zd. 1 dyrektywy Rady
89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 roku w sprawie koordynacji przepisów ustawowych,
wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych.
Procedury odwoławcze winny być dostępne co najmniej każdemu podmiotowi, który ma lub
miał interes w uzyskaniu konkretnego zamówienia publicznego, jeśli doznał on uszczerbku
lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku zarzucenia naruszenia przepisów. W
doktrynie podnosi się, że art. 1 ust. 3 dyrektywy dotyczy wykonawców, którzy uczestniczyli w
postępowaniu prowadzonym z naruszeniem przepisów, wskutek czego nie uzyskali
zamówienia lub którzy nie zostali dopuszczeni do udziału w postępowaniu w wyniku
niezgodnego z prawem działania zamawiającego, polegającego również na nieprawidłowym
wykluczeniu oraz odrzuceniu oferty (vide: Aleksandra Sołtysińska Europejskie Prawo
Zamówień Publicznych. Komentarz Zakamycze 2006 str. 774).
Naruszenie interesu prawnego odwołującego się polegało na eliminacji go z kręgu
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wniesienie protestu a następnie
odwołania, zmierza do zachowania przez odwołującego się statusu uczestnika postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Przeciwna interpretacja uniemożliwiłaby części
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego kwestionowanie
naruszających prawo decyzji zamawiającego podjętych wobec nich, co naruszałoby zasadę
równego ich traktowania i stanowiłoby praktykę o charakterze dyskryminacyjnym.
Powyższa interpretacja art. 179 ust. 1 Pzp oparta na wykładni uwzględniającej
prawodawstwo wspólnot europejskich kształtuje się w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej upatrującym istnienie interesu prawnego we wnoszeniu środków ochrony
prawnej w celu zapewnienia zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
z przepisami (interes prawny sensu largo), znajduje potwierdzenie również w wyrokach
Sądów Okręgowych (np. wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 19 grudnia 2007 r. ,sygn.
akt V Ca 2506/07 niepubl).
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący się nie złożył wraz z ofertą świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu
pojazdu kolejowego, żądanego w rozdziale XVI pkt 2 siwz, mimo wezwania dokonanego
przez zamawiającego zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp.
Oświadczenie MAVEX - REKORD KFT. Sp. z o. o. Oddział w Polsce z siedzibą w Raciborzu
oraz oświadczenie własne odwołującego się o dostarczeniu wraz z przedmiotem zamówienia
aktualnego świadectwa sprawności technicznej pojazdu kolejowego oraz dokumentacji
technicznej systemu utrzymania zostały złożone przez odwołującego się zgodnie z
wymaganiem zawartym w rozdziale XVI pkt 3 siwz i nie zastępują świadectwa dopuszczenia
do eksploatacji wskazanego w rozdziałach XII ust. 2 oraz XIV pkt 2 siwz.
Podnoszenie obecnie, że zamawiający dopuścił możliwość warunkowego złożenia oferty
zatem winien również dopuścić późniejsze złożenie wymaganego świadectwa jest chybione,
pozbawione oparcia tak w treści siwz, jak i w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Po pierwsze: zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia oferty pod warunkiem w
rozumieniu art. 89 k. c. Zamawiający zażądał natomiast od wykonawcy złożenia
oświadczenia, czy oferowane pojazdy kolejowe znajdują się aktualnie w dyspozycji
wykonawcy, czy też wykonawca będzie nimi dysponował w przyszłości, dla realizacji
zamówienia, w razie uznania złożonej przez niego oferty za najkorzystniejszą. Dopuszczona
została zatem możliwość zaoferowania pojazdów, którymi wykonawca aktualnie włada oraz
takich, które nie znajdują się obecnie we władztwie wykonawcy, którymi jednak może on
rozporządzać dla celów złożenia oferty i ewentualnego wykonania umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Dopuszczeniu takiej możliwości nie sprzeciwiają się przepisy
prawa, jest ona również uzasadniona ekonomicznie. Podkreślić w tym miejscu należy, że
postanowienia siwz nie nakładały na wykonawcę przedłożenia wyłącznie świadectw
dopuszczenia do eksploatacji uzyskanych przez siebie. Trafnie podniósł zamawiający na
rozprawie, że skoro w siwz dopuścił możliwość powoływania się przez wykonawców na
potencjał techniczny innych podmiotów i zaoferowanie pojazdów, które nie znajdują się
aktualnie w dyspozycji wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, to niezasadne
byłoby uznanie za niewystarczające świadectw znajdujących się w posiadaniu tych
podmiotów. Zatem odwołujący się winien złożyć aktualne świadectwo dopuszczenia do
eksploatacji dla oferowanej drezyny kolejowej posiadane przez MAVEX - REKORD KFT.
Sp. z o. o. Oddział w Polsce z siedzibą w Raciborzu, skoro jak oświadczył na rozprawie
pojazd ten posiada aktualne świadectwo dopuszczenia do eksploatacji i możliwe jest
złożenie jego kopii;
Po drugie: zamawiający nie dopuścił możliwości późniejszego złożenia wymaganych
świadectw dopuszczenia do eksploatacji. Wynika to wprost z brzmienia postanowień siwz i
nie budzi wątpliwości interpretacyjnych. Zamawiający w rozdziale XVI siwz sformułował
jednoznaczne wymaganie złożenia dokumentów, w tym świadectwa dopuszczenia do
eksploatacji typu pojazdu kolejowego (pkt 2), wraz z ofertą, czyniąc wyjątek jedynie w
odniesieniu do aktualnego świadectwa sprawności technicznej pojazdu kolejowego oraz
dokumentacji technicznej systemu utrzymania, które będą dostarczone wraz z przedmiotem
zamówienia (pkt 3).
Wprawdzie z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 44 oraz art. 26 ust. 3 in
initio Pzp) wynika możliwość żądania przez zamawiającego złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
ustalonych w siwz wymagań w terminie późniejszym niż data wyznaczona na złożenie oferty
(z możliwości takiej skorzystał zamawiający formułując wymaganie rozdziału XVI pkt 3 siwz)
to, w okolicznościach sprawy, przyjęcie poglądu odwołującego się godziłoby w zasadę
równego traktowania wykonawców. Wykonawcy składający oświadczenie, że dysponują
urządzeniami niezbędnymi do wykonania zamówienia, zobligowani byliby do złożenia
świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego wraz z ofertą. Natomiast
wykonawcy, którzy składając ofertę nie dysponowali urządzeniami i złożyli wymagane w
rozdziale XII siwz in fine zobowiązanie innego podmiotu do jego udostępnienia, mogliby
potwierdzać spełnianie wymagań zamawiającego w okresie późniejszym. Prowadziłoby to de
facto do ponownej, odrębnej oceny oferty wybranego wykonawcy dokonywanej poza
procedurą udzielania zamówienia publicznego, co jest niedopuszczalne.
Zamawiający realizując normę wynikającą z art. 25 ust. 1 Pzp wskazał w siwz dokumenty
potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy wymagań zamawiającego. W rozdziale
XVI ust. 2 siwz wyraźnie wymagał dołączenia do oferty kserokopii aktualnych świadectw
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego – dokumentu o charakterze
przedmiotowym. Mimo wcześniejszego wymienienia świadectw dopuszczenia w rozdziale XII
ust. 2 siwz – Izba nie znajduje podstaw prawnych do nadania im waloru dokumentu
podmiotowego. Wobec braku złożenia wraz z ofertą wymaganego świadectwa dla
oferowanej przez odwołującego się drezyny motorowej, zamawiający zasadnie wezwał
odwołującego się do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, a skoro termin
wyznaczony w wezwaniu z 7 października 2009 r. na dokonanie tej czynności upłynął
bezskutecznie, prawidłowo dokonał czynności wykluczenia odwołującego się oraz uznania
złożonej przez niego oferty za odrzuconą (art. 24 ust. 4 Pzp).
Odnosząc się do zarzutu bezprawnego zatrzymania wadium, Izba stwierdza, iż zarzut ten nie
podlega rozpatrzeniu.
Art. 180 ust. 1 Pzp stanowi, że protest przysługuje m. in. wobec czynności zamawiającego
lub zaniechania przez zamawiającego czynności, do których jest on zobowiązany na
podstawie przepisów ustawy. Zatrzymanie wadium nie stanowi czynności w postępowaniu,
od której przysługuje protest, a w konsekwencji jako zarzut odwołania nie może podlegać
rozpatrywaniu przez Izbę. Przedmiotem orzeczenia Izby mogą być wyłącznie działania
stanowiące samoistne czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, gdyż tylko takie działania lub zaniechania związane są z uszczerbkiem w
interesie prawnym wykonawcy i mogą mieć wpływ na wynik postępowania.
Zatrzymanie wadium nie ma charakteru samoistnego, lecz stanowi następstwo wykluczenia
wykonawcy z postępowania z powodów ściśle określonych, ma zatem charakter
akcesoryjny, nie jest czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz
stanowi skutek, konsekwencję czynności wykluczenia – czynność związaną z
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Środki ochrony prawnej stosownie do
przywołanego wcześniej art. 180 ust. 1 Pzp przysługują od czynności zamawiającego lub
zaniechania przez zamawiającego czynności, do których jest on zobowiązany na podstawie
przepisów ustawy, nie zaś wobec konsekwencji czynności lub zaniechania zamawiającego,
w okolicznościach sprawy działań podjętych na skutek dokonania czynności wykluczenia.
Stwierdzić też należy, że wykonawca podnoszący samoistny zarzut bezprawnego
zatrzymania wadium nie posiada interesu prawnego zarówno w jego klasycznym rozumieniu
(sensu stricto), czyli wnoszenia środków ochrony prawnej w celu stworzenia podnoszącemu
zarzuty wykonawcy możliwości uzyskania zamówienia publicznego w konkretnym
postępowaniu, jak i w znaczeniu szerokim (sensu largo) – wnoszeniu środków ochrony
prawnej celem zapewnienia prawidłowości, zgodności z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych przebiegu procedury udzielania zamówienia, czego rezultatem ma być zawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Bezprawne zatrzymanie wadium nie ma
żadnego skutku dla mającej zostać zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego
(vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 lipca 2009r. sygn. akt KO/UZP 755/09, podobnie
wyrok z dnia 16 kwietnia 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 424/09, KIO/UZP 425/09, KIO/UZP
426/09).
Zgodnie z dyspozycją art. 191 ust. 1a Pzp Izba uwzględnia odwołanie w razie stwierdzenia
naruszenia przepisów ustawy mającego istotny lub mogącego mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Brak jest jakiegokolwiek związku między wynikiem postępowania – wyborem
oferty najkorzystniejszej a czynnością zatrzymania wadium.
Podnieść też należy, że skutek w postaci zatrzymania wadium nie następuje automatycznie,
gdyż art. 46 ust. 4 a Pzp wymaga, aby nie złożenie dokumentów lub oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub pełnomocnictw nastąpiło z przyczyn zawinionych przez
wykonawcę (arg. a contrario z art. 46 ust. 4 a in fine Pzp). Wina, o której mówi przywołany
przepis, jest pojęciem prawa cywilnego z mocy art. 415 k.c. w związku art. 14 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi część obrotu gospodarczego,
który w swojej istocie ma charakter cywilnoprawny. Charakter cywilnoprawny mają również
leżące u podstaw udzielenia gwarancji bankowej, w jakiej odwołujący się wniósł wadium,
stosunki prawne łączące gwaranta z odwołującym się - zleceniodawcą gwarancji (stosunek
pokrycia) i zleceniodawcy z beneficjentem (stosunek waluty). Wniesienie wadium w formie
pieniężnej (w której to formie przedłużył wadium odwołujący się) zbliżone jest w swym
charakterze do instytucji depozytu nieprawidłowego, o którym stanowi art. 845 k. c.
Powyższe prowadzi do przyjęcia, że organem właściwym do rozstrzygnięcia kwestii
prawidłowości zatrzymania wadium i ewentualnego orzeczenia o konieczności jego zwrotu
jest właściwy sąd powszechny.
Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1
Pzp oraz art. 191 ust. 1a Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………