Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1834/09

WYROK
z dnia 7 stycznia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie „konsorcjum Północ-
Południe”: 1. Agnieszka Maciejewska prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Gospodarstwo Ogrodnicze EKOFRUT, 2. WITEX-HANDEL Sp. z o.o., adres dla lidera
konsorcjum: Bobrowiec 35, 97-220 Rzeczyca od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Jednostkę Wojskową Nr 3090, ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa protestu z dnia 19
listopada 2009 r.

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie „konsorcjum Północ-Południe”: 1. Agnieszka Maciejewska prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Gospodarstwo Ogrodnicze EKOFRUT, 2. WITEX-
HANDEL Sp. z o.o., adres dla lidera konsorcjum: Bobrowiec 35, 97-220 Rzeczyca i
nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie „konsorcjum Północ-Południe”: 1.
Agnieszka Maciejewska prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Gospodarstwo Ogrodnicze EKOFRUT, 2. WITEX-HANDEL Sp. z o.o.,
adres dla lidera konsorcjum: Bobrowiec 35, 97-220 Rzeczyca,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
„konsorcjum Północ-Południe”: 1. Agnieszka Maciejewska prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Gospodarstwo Ogrodnicze
EKOFRUT, 2. WITEX-HANDEL Sp. z o.o., adres dla lidera konsorcjum:
Bobrowiec 35, 97-220 Rzeczyca na rzecz Jednostki Wojskowej Nr 3090,
ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie „konsorcjum Północ-Południe”: 1.
Agnieszka Maciejewska prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Gospodarstwo Ogrodnicze EKOFRUT, 2. WITEX-HANDEL Sp. z o.o.,
adres dla lidera konsorcjum: Bobrowiec 35, 97-220 Rzeczyca.



U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Jednostka Wojskowa Nr 3090 w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest dostawa owoców, warzyw i podobnych produktów.
Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 10 części dopuszczając możliwość
składania ofert częściowych.

Pismem z 10 listopada 2009 r. zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych (dalej również: Pzp) wezwał wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego: Agnieszkę Maciejewską prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą Gospodarstwo Ogrodnicze „EKOFRUT” z siedzibą w Rzeczycy oraz
„WITEX-HANDEL” Sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni (dalej: Konsorcjum Północ - Południe) do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
przez „WITEX-HANDEL” Sp. z o. o. w częściach 1 – 3 t.j. dostawy ziemniaków obieranych
sterylizowanych, gotowych do spożycia.

Wobec czynności wezwania Konsorcjum Północ - Południe wniosło odwołanie poprzedzone
protestem.
Odwołujący się podniósł wniesienie protestu w terminie ustawowym i zarzucił
zamawiającemu (w proteście i odwołaniu) bezpodstawne dokonanie wezwania do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
określonych w postanowieniach 7.2.1.2, 7.2.1.3 oraz 7.3.2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: siwz).
Odwołujący się wywiódł, że umowa konsorcjum, czyni Witex - Handel Sp. z o. o.
odpowiedzialną za produkcję przedmiotu zamówienia, natomiast nie ma znaczenia, czy
spółka będzie producentem, czy zleci produkcję. Istotne jest natomiast, by ziemniaki
obierane sterylizowane (przedmiot zamówienia) spełniały wymogi zamawiającego zawarte w
siwz. Odwołujący się oświadczył, że § 7 ust. 2 umowy konsorcjum określa jedynie
odpowiedzialność konsorcjanta za dopilnowanie jakości i terminowości produkcji partii
towaru. Analogicznie za prawidłowe dostarczenie do jednostek wojskowych odpowiada lider,
bez konieczności deklaracji, czy zrobi to własnym transportem, czy zleconym.
Odwołujący się podniósł, że do oferty Konsorcjum Północ - Południe zostały dołączony
dokumenty odpowiadające wymaganiom siwz. Wywiódł, że dokonując wezwania,
zamawiający zawęził oczekiwania wyrażone w siwz w celu utrudnienia dostępu do
zamówienia. W ocenie odwołującego się zamawiający nie może domagać się dokumentów z
powodu postanowień umowy konsorcjum – pogląd przeciwny powodowałby niemożność
porównania złożonych ofert. Na potwierdzenie prawidłowości swego stanowiska odwołujący
się powołał rozstrzygnięcie protestu przez Jednostkę Wojskową 1933 postępowanie PN
10/śyw/2009, którego był uczestnikiem.
Odwołujący się wniósł o unieważnienie czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów,
uznania złożonych dokumentów za spełniające wymogi siwz oraz o uznanie oferty
odwołującego się jako zgodnej w pełnym zakresie z wymogami siwz.
Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest
pismem z 19 listopada 2009 r. (faksem tego dnia, w formie pisemnej 25 listopada 2009r.),
odwołanie 7 grudnia 2009 r. za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego
(pismo z tej samej daty). Zamawiający otrzymał kopię treści odwołania 7 grudnia 2009 r. z
zachowaniem terminu ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine Pzp.

Zamawiający rozstrzygnął protest 27 listopada 2009 r. tego dnia przekazując rozstrzygnięcie
odwołującemu się. Zamawiający odrzucił protest uznając, że w ustawowym terminie na jego
wniesienie, nie miał możliwości zapoznania się z treścią protestu, gdyż 19 listopada 2009 r.,
za pośrednictwem faksu otrzymał 3 strony, natomiast dopiero 25 listopada 2009r., wpłynęła
pisemna forma protestu obejmująca 6 stron. Ponadto uznał, że protest nie spełnia wymogów
formalnych z art. 180 ust 8 Pzp - nie zawiera okoliczności prawnych uzasadniających
formułowane zarzuty. Zamawiający odniósł się jednak do zarzutów protestu i uznał, że nie
zasługują na uwzględnienie. Ocenił, że nie naruszył przepisów, gdyż ze złożonego przez
odwołującego się dokumentu nie wynika potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu, co skutkowało obligatoryjnym skierowaniem wezwania do uzupełnienia.
Zamawiający żądał również uzupełnienia pełnomocnictwa. Z treści złożonej umowy
konsorcjum zamawiający ustalił pełnomocnictwo. Uznał jednak, że skoro z treści umowy
wynika sposób realizacji zamówienia, to zamawiający jest uprawniony do żądania
dokumentu na potwierdzenie, że wykonawca realizujący daną czynność posiada
uprawnienia do wykonywania danej działalności.
Zamawiający wywiódł, że przypadku podwykonawcy, w świetle obowiązujących przepisów
nie posiadałby uprawnienia do występowania z żądaniem uzupełnienia dokumentów. W
przypadku konsorcjanta ma obowiązek żądać dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, skoro jeden z członków konsorcjum nie posiada decyzji
w zakresie produkcji, a z umowy wynika, że będzie on producentem.
Zamawiający ocenił, że w zakresie zasadności jego żądań co do warunków, sposobu ich
oceny oraz dokumentów i wymaganych oświadczeń, upłynął termin na wnoszenie środków
ochrony prawnej.
Nie zajął stanowiska w odniesieniu do rozstrzygnięcia protestu przez Jednostkę Wojskową
1933 z uwagi na nie otrzymanie go w terminie ustawowym.

Podczas posiedzenia Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu.
Izba postanowiła nie odrzucać odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 3 Pzp. Izba uznała,
że § 3 umowy konsorcjum ustanawiający liderem konsorcjum Agnieszkę Maciejewską
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Gospodarstwo Ogrodnicze EKOFRUT w
zakresie obejmującym przekazywanie zamawiającemu oświadczeń (§ 4 ust. 2 tiret 2 umowy)
stanowi wystarczające umocowanie do wniesienia protestu.
Udzielenie przez WITEX-HANDEL Sp. z o. o. zgody na wniesienie środków ochrony prawnej,
protestu i odwołania w dniu 13 listopada 2009 r. dostatecznie ujawnia wolę
współkonsorcjanta i stanowi udzielenie umocowania do wniesienia obu środków ochrony
prawnej. Podkreślić należy, że do interpretacji jednostronnych oświadczeń woli, zatem i
pełnomocnictwa, zastosowanie znajduje art. 65 § 1 k.c. Ocena całokształtu okoliczności
nakazuje uznać oświadczenie o wyrażeniu zgody na wnoszenie środków ochrony prawnej,
udzielone w celu ochrony praw odwołującego się konsorcjum w postępowaniu, za
pełnomocnictwo, z którego treści wynika umocowanie do wnoszenia środków ochrony
prawnej.

Izba nie dopatrzyła się również zaistnienia przesłanki wskazanej w art. 187 ust. 4 Pkt 4 Pzp.
W terminie przewidzianym na wniesienie protestu – 19 listopada 2009 r. zamawiający
otrzymał treść protestu - całość oświadczenia woli stanowiącego protest - złożonego przez
osobę uprawnioną, nie otrzymał załącznika (okoliczności bezsporne). Zgodnie z art. 180 ust.
7 Pzp protest powinien wskazywać oprotestowana czynność lub zaniechanie
zamawiającego, a także zawierać żądanie zwięzłe przytoczenie zarzutów oraz okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie protestu. Protest wniesiony 19 listopada
2009 r. zawiera wszystkie elementy konstytutywne wynikające z przywołanego przepisu:
wskazuje czynność wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, zarzuca zamawiającemu
bezzasadność jej dokonania oraz powołuje postanowienia siwz i dokumenty złożone wraz z
ofertą jako okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie protestu. Okoliczności
prawne w myśl art. 180 ust. 7 Pzp wynikać winny z treści oświadczenia stanowiącego
protest, co w okolicznościach sprawy nastąpiło. Otrzymanie załącznika po upływie
ustawowego terminu na wniesienie protestu – rozstrzygnięcia protestu w innym
postępowaniu - nie narusza przepisów ustawy, gdyż w danych okolicznościach, pismo to
może być traktowane co najwyżej jako rozszerzenie argumentacji – jego brak jest
indyferentny dla oceny spełniania wymagań zawartych w art. 180 ust. 7 Pzp. Brak wskazania
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi uzasadnienie dla odrzucenia
odwołania – nie mieści się katalogu przesłanek odrzucenia odwołania zawartym w art. 187
ust. 4 Pzp. Przywołany przepis ma charakter numerus clausus i nie może być interpretowany
rozszerząjaco.

Wobec powyższego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały
dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2009/S 169 – 243880, 3 września 2009 r.
W załączniku nr 1 do swiz zamawiający określił szczegółowe warunki dla produktów objętych
zamówieniem.
Zamawiający w pkt 6.1 siwz postanowił, zgodnie, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy spełniają warunki wynikające z art. 22 ust. 1 Pzp (odpowiednio 6.1.1
– 6.1.4. siwz).

Zamawiający w pkt 6.2.1 siwz postanowił, że uzna, że wykonawca posiada uprawnienie do
wykonywania działalności, jeżeli posiada:
1) aktualną decyzję administracyjną o spełnianiu wymagań koniecznych do zapewnienia
higieny w procesie produkcji lub w obrocie oraz do zapewnienia właściwej jakości
zdrowotnej tych artykułów zgodnie z art. 62 ust. l ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o
bezpieczeństwie żywności i żywienia -Dz. U. z dnia 27 września 2006 r. nr 171 poz.
1225 wydaną przez właściwy organ urzędowej kontroli żywności – pkt. 6.2.1.1 siwz;
2) zgłoszoną działalność gospodarczą w zakresie produkcji, składowania,
konfekcjonowania i obrotu artykułami rolno - spożywczymi zgodnie z art. 12 ust. 1
ustawy z dnia 21 grudnia 2000r., o jakości handlowej artykułów rolno – spożywczych.

W celu potwierdzenia, że wykonawca posiada uprawnienie do wykonywania działalności
Zamawiający żadał w zakresie dotyczącym sporu:
1. w pkt 7.2.1.2.siwz - aktualnej decyzji administracyjnej wydanej przez właściwy organ
Państwowej Inspekcji Sanitarnej lub Weterynaryjnej o spełnianiu wymagań koniecznych do
zapewnienia higieny w procesie produkcji lub w obrocie oraz do zapewnienia właściwej
jakości zdrowotnej tych artykułów zgodnie z art. 62 ust. l ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o
bezpieczeństwie żywności i żywienia -Dz. U. z dnia 27 września 2006 r. nr 171 poz. 1225
oraz ustawy z dnia 16 grudnia 2005 o produktach pochodzenia zwierzęcego Dz. U. z 2006r.
Nr 17 poz. 127 z póź. zm.);
2. w 7.2.1.3. siwz potwierdzenie zgłoszenia działalności gospodarczej w zakresie produkcji,
składowania, konfekcjonowania i obrotu artykułami rolno-spożywczymi, wydane przez
wojewódzkiego inspektora jakości handlowej artykułów rolno-spożywczych, właściwego ze
względu na miejsce zamieszkania lub siedzibę Wykonawcy - art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 21
grudnia 2000r., o jakości handlowej artykułów rolno-spożywczych jeżeli ustawy nakładają
obowiązek posiadania takich uprawnień.
Natomiast w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowidają wymaganiom
określonym w opisie przedmiotu zamóienai (załącznik Nr 1 do swiz) Zamawiający żadła:
3. w pkt 7.3.2. siwz - protokołu z kontroli sanitarnej właściwego organu urzędowej kontroli w
zakresie bezpieczeństwa żywności o prawidłowości stosowania zasad systemu HACCP
zgodnie z art. 73 ust. 1 pkt. 1 litera c ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r.
o bezpieczeństwie żywności i żywienia - Dz. U. z dnia 27 września 2006 r. nr 171 poz. 1225.)
-wystawionego nie wcześniej 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Siwz nie zawiera postanowień ograniczających realizacje przedmiotu zamówienia przez
podwykonawców. Podwykonawcy zobowiązani zostali w pkt 16.4 siwz do złożenia
przywoływanych dokumentów przed podpisaniem umowy.

Pismem z 19 października 2009 r. Zamawiający wezwał odwołujący się na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp do złożenia potwierdzenia zgłoszenia działalności gospodarczej w zakresie
produkcji, składowania, konfekcjonowania i obrotu artykułami rolno-spożywczymi, o którym
mowa w pkt 7.2.1.3 siwz, wykazu wykonanych dostaw zgodnie z 7.2.2. siwz oraz
pełnomocnictwa 8.1.1. siwz.
W wyznaczonym terminie odwołujący się złożył:
1. wykaz dostaw oraz dokumenty potwierdzające fakt ich należytego wykonania;
2. umowę konsorcjum Północ 0 Południe zawartą 5 października 2009 r. 2 Bobrowcu.
Nie złożył potwierdzenia zgłoszenia działalności gospodarczej w zakresie produkcji,
składowania, konfekcjonowania i obrotu artykułami rolno-spożywczymi;

§ 7 umowy konsorcjum stanowi, że lider konsorcjum zobowiązuje się do przedstawienia
oferty i jej realizacji w zakresie dostawy ziemniaków obieranych sterylizowanych do
jednostek wojskowych zaś WITEX – Handel Sp. z o.o. zobowiązuje się do produkcji
ziemniaków obieranych sterylizowanych.

Pismem z 10 listopada 2009 r. Zamawiający wezwał odwołujący się do złożenia dokumentów
dotyczących „WITEX – HANDEL” Sp. z o. o.:
1) wskazanego w pkt 7.2.1.2 siwz podnosząc, że załączona do oferty decyzja nie
potwierdza wymagań zapewnienia higieny w procesie produkcji;
2) wskazanego w pkt 7.2.1.3. siwz podnosząc, że załączony dokument z
wojewódzkiego inspektoratu jakości handlowej artykułów rolno-spożywczych nie
spełniania tego wymagania (stanowi potwierdzenie aktualizacji w rejestrze
przedsiębiorców);
3) wskazanego w pkt 7.3.2. siwz , który nie został złożony w ofercie.

Odwołujący się w częściach 1 – 3 złożył ofertę z najniższą ceną.

Powyższe Izba ustaliła na podstawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, siwz,
oferty odwołującego się, przywoływanych pism stron. Izba odmówiła mocy dowodowej
rozstrzygnięciu protestu powoływanemu w treści środków ochrony prawnej oraz pisemnemu
oświadczeniu złożonemu na rozprawie. Zawarte w nich oceny zawierają indywidualne
poglądy i oceny prawne a brak jest podstaw (z uwagi na brak dokumentów pochodzących ze
wskazywanych postępowań) do oceny ich adekwatności do okoliczności faktycznych
niniejszego odwołania.



Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż uznanie
wezwania dokonanego przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp za nieprawidłowe,
da mu możliwość uzyskania zamówienia.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie
nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania.
Okoliczność sporną między stronami stanowi, czy dokumenty złożone wraz z oferta przez
odwołującego się potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy wymagań zamawiającego.
W celu oceny sporu Izba poddała analizie treść postanowień siwz.
W pierwszym rzędzie wskazać należy na jednoznacznie opisane w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia wymagania zamawiającego. Stanowiące go ziemniaki
sterylizowane, obierane mają posiadać cechy jakościowe, spełniać normy przytoczone w
siwz. Jest niesporne między stronami, że wymaganiom zamawiającego w tym zakresie mogą
sprostać wyłącznie podmioty legitymujące się uprawnieniami wskazanymi w siwz. Zatem w
celu spełnienia wymagań zamawiającego przedmiot dostawy winien pochodzić od
producenta dysponującego uprawnieniami wymaganymi przez zamawiającego i być
dostarczony przez uprawnionego dostawcę. Czynności wymagane dla realizacji umowy, w
tym wytworzenia (produkcji) oraz dostarczenia (dostawy) mogą być wykonane przez jednego
wykonawcę posiadającego wymagane uprawnienia w pełnym zakresie, jak i przez kilka
podmiotów, posiadających uprawnienia do produkcji (część z nich) albo do czynności obrotu
(sprzedaży). Podkreślić należy, że zamawiający dopuścił możliwość, że wykonawcą
ubiegającym się o udzielenie zamówienia może być nie tylko bezpośredni wytwórca lub
dostawca ziemniaków. Zamawiający nie skorzystał z wynikającej z art. 36 ust. 7 Pzp
możliwości wyłączenia i dopuścił możliwość realizacji zamówienia przez podwykonawcę.
Zamawiający dopuścił możliwość realizacji zarówno czynności produkcji, jak i dostawy
(dostarczenia do zamawiającego) przez podwykonawców. W każdym jednak przypadku
zamawiający oczekiwał produktu spełniającego jego wymagania. Wole spełnienia
wynikających z przepisów wymagań jakościowych zamawiającego opisanych w siwz wyraził
również odwołujący się na rozprawie, deklarując późniejsze podzlecenie wyprodukowania
ziemniaków podmiotowi posiadającemu uprawnienia wymagane w siwz przez
zamawiającego .
Powyższe prowadzi do ustalenia, że postanowienia siwz nie dają wykonawcy dowolności, co
wyboru dokumentu tzn. np. w zakresie postanowienia pkt 7.2.1.2 siwz, poświadczającego wg
wyboru wykonawcy spełnianiu wymagań koniecznych do zapewnienia higieny w procesie
produkcji, bądź w obrocie. Przeciwnie, wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
winien przedstawić wymagane dokumenty adekwatnie do przewidzianego przez siebie
sposobu realizacji zamówienia, w ten sposób by zapewniały one realizację zarówno
produkcji, jak i dostawy (dostarczenia) przez podmioty posiadające wymagane w siwz
uprawnienia (decyzje, zaświadczenia) żądane w siwz przez zamawiającego oraz
poświadczały spełnianie przez oferowane ziemniaki wymagań zamawiającego.
Dokumenty złożone wraz z ofertą przez odwołującego się nie dają podstaw do uznania, że w
razie uzyskania przez niego zamówienia zostanie ono zrealizowane prawidłowo. Odwołujący
się zadeklarował w formularzu oferty wolę samodzielnej realizacji całości zamówienia.
Uzasadnione jest zatem oczekiwanie zamawiającego, że wykonawcy tworzący odwołujące
się Konsorcjum Północ – Południe posiadać będą uprawnienia, tak do produkcji, jak i do
obrotu przewidziane w siwz. Złożone wraz z ofertą dokumenty nie potwierdzają posiadania
przez nich uprawnień w zakresie produkcji, wynika z nich natomiast, że obaj wykonawcy to
firmy handlowe. Deklarowana na rozprawie wola posłużenia się przy realizacji zamówienia
podwykonawcami nie została wyrażona w ofercie.
Podnieść też należy, że tak w treści środków ochrony prawnej, jak i na rozprawie,
odwołujący się nie wskazał ewentualnego podwykonawcy. Przeciwnie, oświadczył, że
dokona jego wyboru spośród działających na rynku producentów spełniających podmiotowe
wymagania zamawiającego, na podstawie oferowanych przez nich cen. Tymczasem w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, źródłem wiedzy zamawiającego o
spełnianiu przez wykonawcę oraz oferowane świadczenie ustalonych wymagań jest oferta
wykonawcy.
Skoro odwołujący się zadeklarował, iż zamówienie wykona własnymi siłami, winien posiadać
i wykazać to na etapie badania i oceny ofert uprawnienia do realizacji wszystkich czynności,
co do których uprawnień zamawiający wymagał, zgodnie z przepisami prawa w celu
prawidłowej realizacji zamówienia. Obowiązkiem zamawiającego, od którego nie może się
on uchylić jest żądanie opisanych w siwz dokumentów. Podkreślić należy, że wbrew
poglądowi odwołującego się kwestie te nie podlegają wyjaśnianiu. Odwołujący się nie złożył
dokumentów adekwatnych do wskazanego w ofercie sposobu realizacji zamówienia, zaś
wskazywanie, że będzie je posiadał wybrany w przyszłości podwykonawca nie może być
uznane za zgodne z prawem. Stanowi bowiem zmianę treści oferty w zakresie sposobu
spełnienia świadczenia naruszającą art. 87 ust. 1 Pzp. Wbrew twierdzeniom odwołującego
się zamawiający nie dopuścił się zawężenia wymagań określonych w siwz. Zamawiający
oczekiwał złożenia dokumentów odpowiadających przewidzianemu sposobowi realizacji
zamówienia. Skoro nie zostały one złożone wraz z ofertą, to czynność wezwania do ich
uzupełnienia należy ocenić jako prawidłową.
Podkreślić należy przy tym, że:
Po pierwsze: w ocenie Izby dokonanie wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp uzasadnione
było już samym faktem wyrażenia przez odwołującego się woli samodzielnej realizacji
zamówienia oraz brakiem złożenia wymaganych dokumentów. W odniesieniu do dokumentu
wskazanego w pkt 7.2.1.3 siwz zamawiający ponowił to wezwanie, mimo, że zaktualizowała
się przesłanka z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp;
Po drugie: niezasadnie podnosi odwołujący się brak możliwości powołania się przez
zamawiającego na treść umowy konsorcjum. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 Pzp), czyli wykonawcy spełniającemu
warunki udziału w postępowaniu, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Skoro postanowienia
umowy budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości prawidłowej realizacji
zamówienia, jest on uprawniony do uzyskania niezbędnych informacji, mających wpływ na
prawidłowość wyboru oferty.

W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie, orzekając o
kosztach stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Izba uwzględniła wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy, ograniczając je do wysokości 3600 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie Warszawa-Praga.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:


………………………………


………………………………