KIO/UZP 1839/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Renata Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1839/09
WYROK
z dnia 19 lutego 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Członkowie: Barbara Bettman
Jolanta Markowska
Protokolant: Renata Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Crowley Data Poland Sp. z o.o., 00-193 Warszawa, ul. Stawki 2 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Najwyższą Izbę Kontroli. 02-056 Warszawa, ul. Filtrowa 57 protestu
z dnia 11 grudnia 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Najwyższą Izbę Kontroli, 02-056 Warszawa,
ul. Filtrowa 57 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Crowley Data Poland Sp. z o.o., 00-193
Warszawa, ul. Stawki 2,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Najwyższą Izbę Kontroli, 02-056 Warszawa,
ul. Filtrowa 57 na rzecz Crowley Data Poland Sp. z o.o., 00-193 Warszawa,
ul. Stawki 2, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Crowley Data Poland Sp. z o.o.,
00-193 Warszawa, ul. Stawki 2.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, tj. Najwyższa Izba Kontroli prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi i dostawy
telekomunikacyjne dla Najwyższej Izby Kontroli. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 listopada 2009 r. pod
numerem 2009/S 214-308833.
Protest wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wniósł wykonawca
Crowley Data Poland Sp. z o.o. zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 22,
art. 25, art. 29, art. 87, art. 144 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej ustawą Pzp,
art. 353¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93
z późn. zm.) w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych lub
wynikających z uzasadnienia protestu przez:
1. sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję
i równe traktowanie wykonawców,
2. sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący,
w szczególności przez uzależnienie możliwości złożenia oferty od dokonania „wizji lokalnej”,
3. określenie warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania
niezgodnie z art. 7 i art. 22 ustawy Pzp,
4. żądanie dokumentów w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp,
5. sporządzenie wzoru umowy, w szczególności w zakresie kar umownych, w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego,
6. prowadzenie postępowania z naruszeniem ustawy i w sposób nieracjonalny przez
postawienie wymogu okresowej optymalizacji cen świadczonych usług.
Wykonawca Crowley Data Poland Sp. z o.o. zwany dalej Odwołującym podniósł
następujące zarzuty:
I. Zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu:
1. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający naruszył zasadę, zgodnie z którą żądanie
złożenia przez wykonawcę dokumentu lub oświadczenia musi wynikać z wyraźnie
zdefiniowanego warunku.
2. Sekcja III.2.3.2 ogłoszenia o zamówieniu i pkt 6.8 Specyfikacji:
Odwołujący podniósł, że Zamawiający, wbrew ustawie Pzp, wymaga od wykonawcy
złożenia dokumentu potwierdzającego, że wykonawca ma doświadczenie i wiedzę oraz
zdolności techniczne zapewniające wykonanie zamówienia, mimo że Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia i ogłoszenie nie precyzują takiego warunku.
W ocenie Odwołującego, podana w warunku doświadczenia wartość 5 000 zł dla
usług symetrycznego dostępu do Internetu jest nieadekwatna do przedmiotu zamówienia,
co stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2006 r. Nr 87,
poz. 605 z późn. zm.).
Odwołujący wskazał na analogiczne postępowanie przeprowadzone przez Narodowy
Bank Polski na szerokopasmowy dostęp do Internetu w obiekcie Centrali NBP
o przepustowości 34 Mbit/s i 4-letnim okresie świadczenia usługi, w którym najdroższa oferta
została złożona przez TP S.A. na kwotę 4 118 zł/miesięcznie netto, pozostałe oferty były
znacznie tańsze: ATM 2 864 zł/miesięcznie netto, ASTER 1 666 zł/miesięcznie netto, PAI
S.A. 2 590 zł/miesięcznie netto, Inteligent Technology S.A 3 880 zł/miesięcznie netto, NASK
1 189 zł/miesięcznie netto, CDP 3 398 zł/miesięcznie netto, Exatel S.A. 2 300 zł/miesięcznie
netto. Powyższe ceny wskazują, jak podkreślił Odwołujący, że wykonawcy są w stanie
wykonać przedmiotowe zamówienie oferując wykonanie usług dostępu do Internetu
po cenach niższych niż założył Zamawiający.
Działanie Zamawiającego stanowi, zdaniem Odwołującego, naruszenie art. 22 ust. 2
ustawy Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję. Przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu ogranicza,
według Odwołującego, dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy specjalizują się w tego
typu usługach i oferują niską cenę za ich realizację - zamówienie może zostać wykonane
przez szereg wykonawców, którzy realizują usługi symetrycznego dostępu do Internetu
o przepustowości gwarantowanej minimum 32 Mb/s, ale o wartości miesięcznej mniejszej niż
5 000 zł. Tymczasem warunek postawiony przez Zamawiającego może spełnić jedynie
wykonawca, który świadczył lub świadczy usługę powyżej cen rynkowych. Zdaniem
Odwołującego, żądanie Zamawiającego jest niezrozumiałe i naraża go na naruszenie
dyscypliny finansów publicznych. Odwołujący wskazał również, że celem postępowania jest
wybranie najkorzystniejszej oferty tj. oferty wykonawcy, który oferuje najniższą cenę
za wykonanie usługi. Odwołujący stwierdził, że wysoka cena nie ma związku z wysoką
jakością samego przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o modyfikację sekcji III.2.3).2 ogłoszenia i pkt 6.8 Specyfikacji
w następujący sposób:
(...)„2.2. usługi symetrycznego dostępu do Internetu o przepustowości gwarantowanej,
minimum 32 Mb/s.",
ewentualnie
„2.2. usługi symetrycznego dostępu do Internetu o przepustowości gwarantowanej, minimum
32 Mb/s i wartości minimum 2 000 PLN brutto miesięcznie, dla każdej z wykazanych usług."
3. sekcja III.2.2).1 ogłoszenia i pkt 6.9 Specyfikacji:
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie określił warunku,
który miałby być potwierdzony ww. dokumentem, nie jest zatem wiadomym na jaką
okoliczność informacja z banku/kasy jest wymagana.
Dodatkowo, postawiony w ww. punkcie warunek udziału w postępowaniu jest
niezgodny z art. 22 ustawy Pzp i narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, bowiem warunek ten jest różny dla różnych wykonawców, a na dzień
wszczęcia postępowania o zamówienie niemożliwe jest sprecyzowanie tego warunku, gdyż
cena oferty nie została jeszcze skalkulowana. Wykonawca w celu stwierdzenia czy spełnia
warunki udziału w postępowaniu musi najpierw przygotować ofertę, co wiąże się z nakładem
pracy, który w efekcie może się okazać daremny.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie może uzależniać warunku od ceny oferty,
gdyż obowiązek skonkretyzowania warunków udziału w postępowaniu ciąży
na Zamawiającym.
Odwołujący wniósł o modyfikację sekcji III.2.2).1 ogłoszenia i pkt 6.9 Specyfikacji
przez zastąpienie wymogu „co najmniej 50 % wartości brutto", wymogiem „co najmniej 1,5
mln zł”.
4. sekcja III.2.3).1 ogłoszenia o zamówieniu i pkt 6.7 Specyfikacji:
W ocenie Odwołującego, żądanie usług o wartości min. 26 000 zł jest warunkiem
zawyżonym i nie znajduje uzasadnienia. Odwołujący stwierdził, że formułując wymogi
w zakresie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający powinien kierować się celem,
jakiemu postawione warunki mają służyć, a każdy warunek musi znajdować uzasadnienie
w obiektywnych potrzebach Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o modyfikację sekcji III.2.3).1 ogłoszenia i pkt 6.7 Specyfikacji
przez zastąpienie wymogu: „1.2. wartość minimum 26 000,00 PLN brutto", wymogiem „1.2.
wartość minimum 10 000,00 PLN brutto”.
5. pkt 10.9.6 Specyfikacji:
W ocenie Odwołującego, zawarty w przedmiotowym postanowieniu Specyfikacji
wymóg złożenia wraz z ofertą kopii co najmniej certyfikatu CCNP potwierdzającego
umiejętność osoby lub osób, które będą konfigurować routery CISCO i sieć Zamawiającego
stanowi warunek udziału w postępowaniu, a nie dokument dotyczący przedmiotu
zamówienia. Stawiając przedmiotowy wymóg Zamawiający wymaga, w opinii wykonawcy,
wykazania się osobami zdolnymi do wykonania zamówienia mimo zaniechania
sprecyzowania stosownego warunku udziału w postępowaniu w treści ogłoszenia
i Specyfikacji.
Odwołujący wniósł o modyfikację treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
przez wykreślenie pkt 10.9.6.
6. pkt 10.9.3 Specyfikacji:
Podobnie, jak w zakresie pkt 10.9.6 Specyfikacji Odwołujący stwierdził, że wymóg
złożenia wraz z ofertą oświadczenia wykonawcy, że posiada on przynajmniej trzy
bezpośrednie połączenia z Internetem zagranicznym o przepustowości co najmniej 155 Mb/s
każde oraz przynajmniej pięć połączeń z operatorami krajowymi, o przepustowości
co najmniej 155 Mb/s każde dotyczy sytuacji wykonawcy i stanowi warunek udziału
w postępowaniu. Tak, jak powyżej, Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaniechał
dokonania opisu warunku udziału w postępowaniu w treści ogłoszenia o zamówieniu
i Specyfikacji.
Odwołujący wniósł o modyfikację treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
przez wykreślenie pkt 10.9.3.
II. Zarzuty dotyczące wymagania przeprowadzenia wizji lokalnych.
Odwołujący wskazał na obowiązek dokonania przez wykonawców wizji lokalnych
w 17 placówkach NIK oraz załączenia do oferty 17 sztuk protokołów (pkt 10.9.5) podnosząc,
że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia stanowi obowiązek wykonawcy, a przerzucanie
go na wykonawców jest niezgodne z ustawą Pzp.
Odwołujący wniósł o modyfikację treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
przez dokonanie jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia,
a następnie wykreślenie pkt 10.9.3 Specyfikacji i wykreślenie wszystkich postanowień, które
zobowiązują wykonawcę do odbycia wizji lokalnych przed terminem składania ofert.
III. Zarzuty dotyczące opisu optymalizacji cen (Załącznik nr 12 do Specyfikacji):
W ocenie Odwołującego, przewidziane uzgadnianie z wykonawcą operatorów,
których cenniki dla klientów indywidualnych będą stanowiły podstawę optymalizacji stanowi
negocjacje zabronione w art. 87 ustawy Pzp, co skutkuje nieważnością przedmiotowego
wymagania. Odwołujący stwierdził też, że podany w Załączniku nr 12 wzór na Slo oraz
tabele excel uwzględniają czterech operatorów, a zatem treść Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia jest wewnętrznie sprzeczna i wymaga modyfikacji.
Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający jest instytucją publiczną, zatem nie ma nic
wspólnego z klientami indywidualnymi i cennikami za ich połączenia. Odwołujący wyjaśnił,
że usługi świadczone klientom indywidualnym są całkowicie inne niż usługi świadczone
klientom biznesowym; w pierwszym przypadku są to analogowe linie POTS i czasem trakty
BRA, w drugim przypadku są to w dalszej kolejności trakty ISDN BRA i PRA, gdzie
ten ostatni można traktować jako równoważność 30 analogowych linii POTS. Przedmiotem
zamówienia są trakty PRA, co w odniesieniu do linii analogowych klientów indywidualnych
należałoby potraktować jako 30-krotność abonamentu, który w dalszej części jest podstawą
do optymalizacji cen. Z powyższego wynikają, jak wskazał Odwołujący, fundamentalne
różnice w opłatach abonamentowych za usługi dla klientów indywidualnych i biznesowych,
w drugim z ww. przypadków mogą mieć one związek z określonymi możliwościami
technicznymi doprowadzenia usługi do klienta (np. konieczność wynajmu powierzchni
dachowych, dzierżawa infrastruktury od innych podmiotów) i koszty te są ujęte
w abonamencie dla Zamawiającego. Koszty te są stałe i muszą zostać uwzględnione przez
wykonawcę w składanej ofercie, co więcej, nie mają one żadnego przełożenia na jakikolwiek
abonament innych operatorów dla klientów indywidualnych. Odwołujący dalej argumentował,
że abonament dla klientów indywidualnych nie uwzględnia tego typu czynników, a jeżeli
zachodzi taka konieczność, to jest to kwestia indywidualnej wyceny dla klienta. Na podstawie
powyższego Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie ma prawa porównywać cen usług
względem klientów indywidualnych, sam będąc klientem biznesowym, gdzie dla obu rynków
standardowo świadczone są inne usługi.
Odwołujący podniósł ponadto, że nieuprawnione jest narzucanie przez
Zamawiającego optymalizacji stawki za połączenia typu „inne” bez sprecyzowania jakiego
dokładnie kierunku połączenia te dotyczą. Wskazał, że w połączeniach „inne" mogą być
zawarte kierunki darmowe (infolinie), o podwyższonej opłacie (numery premium), połączenia
do sieci NGN, a także na telefony satelitarne. Odwołujący podkreślił, że ceny
za poszczególne usługi mogą się różnić miedzy sobą nawet tysiące razy, stąd wyznaczenie
ogólnej stawki na ww. kierunki jest niemożliwe. Dodatkowo, jak zauważył Odwołujący,
Zamawiający nie sprecyzował, w jaki sposób należy obliczyć stawkę za połączenia „inne"
pozostałych operatorów, a operatorzy ci nie posiadają w swoich cennikach takiej pozycji.
Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, niemożliwe jest obliczenie stawki „inne”
według zaproponowanej metody, tym bardziej, że Zamawiający takiej metody nie wskazał.
Zdaniem wykonawcy, we wzorach optymalizacji cen stwierdzono następujące błędy:
- 4 wzór od końca - na podstawie implikacji nowa stawka wykonawcy jest zależna od średniej
stawki innych operatorów powiększonej o kwotę powiększenia dla planu taryfowego
wynikającą z abonamentu minus kwota powiększenia wykonawcy wynikająca
z abonamentu.
Powyższe zostało stwierdzone, jak zauważył Odwołujący, na podstawie implikacji Nsw = Slo
=> Ncu = Nsw – Kpw, stąd Ncu = Slo - Kpw, dalej Slo równa się średnie Łso, więc przez
przybliżenie otrzymujemy Ncu = Cuo + Kpo – Kpw.
Nie jest jasne, w opinii Odwołującego, czym różnią się wprowadzone nowa stawka łączna
wykonawcy (Nsw) od nowej stawki dla danego typu połączeń wykonawcy (Ncu).
Odwołujący wniósł o wnosi o całkowitą rezygnację z procedury optymalizacji cen
za połączenia.
IV. Zarzuty dotyczące wzoru umowy (Załącznik nr 11 do Specyfikacji):
1. Odwołujący podniósł, że postanowienie zawarte w §4 ust. 2 wzoru umowy, zgodnie
z którym „Zamawiającemu przysługuje prawo rozwiązania umowy z zachowaniem
sześciomiesięcznego okresu wypowiedzenia” jest niedopuszczalne i stanowi przykład
nadużycia prawa przez Zamawiającego, w szczególności ze względu na konieczność
poniesienia przez wykonawcę wysokich kosztów na etapie przygotowania
do świadczenia usługi.
Odwołujący wniósł o zmianę treści §4 ust. 2 wzoru umowy przez usunięcie
możliwości wypowiedzenia umowy, ewentualnie o wskazanie okoliczności skutkujących
wypowiedzeniem.
2. Odwołujący wskazał też na postanowienia § 6 wzorów umowy (Załącznik nr 11 i 13
do Specyfikacji), gdzie Zamawiający uregulował kwestię kar umownych stwierdzając,
iż określona przez Zamawiającego wysokość kar jest niewspółmiernie wygórowana
w stosunku do ewentualnej szkody, jaką mógłby ponieść Zamawiający w przypadku
zaistnienia okoliczności, o których mowa we wzorze umowy. Przedmiotowe
postanowienia naruszają, w ocenie Odwołującego, art. 353¹ Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp i są niezgodne z zadami współżycia społecznego.
Odwołujący wniósł o zmniejszenie kar umownych przewidzianych w § 6 wzorów
umowy (Załącznik nr 11 i 13 do Specyfikacji) oraz wykreślenie § 6 ust. 5 Załącznika nr 11
do Specyfikacji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu
dokonania modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia w sposób wskazany w uzasadnieniu protestu lub unieważnienie postępowania.
Zamawiający oddalił protest w całości.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego pkt III.2.3.2 ogłoszenia o zamówieniu i pkt 6.8
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający wskazał, że wymóg złożenia
wykazu ma na celu potwierdzenie wskazanego w pkt 5.1.2 Specyfikacji warunku posiadania
przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia w realizacji usług podobnych.
Zwrócił uwagę, że w ogłoszeniu o zamówieniu zamieścił sporny wymóg w pkt III.2.3.
Zamawiający wskazał na uprawnienie do żądania przedmiotowego dokumentu wynikające
z § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane.
Odnosząc się do treści postawionego warunku Zamawiający zauważył, że przewidział
w Załączniku nr 6 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia konieczność zwiększenia
przepustowości łącz do 54 Mb/s, stąd oczywiste jest, jak podkreślił, że wykonawca
ubiegający się o zamówienie musi posiadać zdolności techniczne do świadczenia takiej
usługi. Kwota 5 000,00 zł brutto miesięcznie za usługi symetrycznego dostępu do Internetu
o przepustowości gwarantowanej minimum 32 Mb/s wynika, jak wyjaśnił Zamawiający,
z szacowania wartości zamówienia dokonanego przez Zamawiającego przed wszczęciem
postępowania. Szacowanie to zostało dokonane na podstawie rozmów z wiodącymi
operatorami telekomunikacyjnymi oraz na podstawie przedstawionych przez nich informacji
o kosztach usługi o wymaganych parametrach. Ustalając ww. kwotę Zamawiający wziął
również pod uwagę aktualną miesięczną kwotę, jaką płaci za identyczną, jak opisana
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, usługę (7 027,20 zł brutto).
W zakresie zarzutu dotyczącego pkt III.2.2.1 ogłoszenia o zamówieniu i pkt 6.9
Specyfikacji Zamawiający stwierdził, że jest zobowiązany do postawienia takiego warunku,
który zagwarantuje prawidłową i rzetelną realizację przedmiotu zamówienia. Wyraził pogląd,
że nie przenosi na wykonawcę obowiązku skonkretyzowania warunku udziału
w postępowaniu, bowiem jest on już skonkretyzowany właśnie przez potwierdzenie dobrej
sytuacji finansowej wykonawcy. Zamawiający podkreślił wagę ww. warunku wobec
szczególnego charakteru przedmiotu zamówienia, jego przeznaczenia, zakresu, ważkości
i znacznego stopnia złożoności.
Zamawiający stoi na stanowisku, że warunek postawiony w pkt III.2.3.1 ogłoszenia
o zamówieniu i pkt 6.7 Specyfikacji jest ściśle związany z przedmiotem i wartością
zamówienia, jak również jest oparty na doświadczeniu Zamawiającego i rozeznaniu rynku.
Zamawiający wskazał, że obecnie w siedzibie Zamawiającego w Warszawie generuje ruch
średnio na poziomie 100 000 minut, za które ponosi koszty w wysokości 26 000,00 zł brutto
miesięcznie.
Zamawiający za bezzasadny uznał również zarzut dotyczący wymagania
postawionego w pkt 10.9.6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Wyjaśnił,
że certyfikat CCNP to trzeci stopień certyfikatu wydawanego przez firmę Cisco - producenta
urządzeń pracujących w komputerowej sieci Zamawiającego. Certyfikat ten potwierdza
wiedzę i umiejętności w zakresie instalacji, konfiguracji i zarządzania średnimi sieciami
komputerowymi. Dla Zamawiającego jest on istotnym dowodem na to, iż po dokonaniu przez
osoby posiadające ten certyfikat połączenia infrastruktury Zamawiającego z infrastrukturą
wykonawcy, Zamawiający nie poniesie strat finansowych związanych m.in. z utratą gwarancji
producenta urządzeń Cisco oraz strat związanych z niekontrolowanym przeprogramowaniem
kluczowych urządzeń sieciowych i utratą funkcjonalności wewnętrznej sieci komputerowej
NIK. Dalej Zamawiający wskazał, że wymagany certyfikat jest ściśle związany z rodzajem
urządzeń konkretnego producenta, z którymi będzie miał do czynienia wykonawca,
a nie z kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem i wykształceniem osób, którymi
dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia. Obojętne jest dla Zamawiającego czy sporny certyfikat będą posiadali
pracownicy wykonawcy, pracownicy innego podmiotu, z którym wykonawca zawrze
stosowną umowę o udostępnieniu osób posiadających taki certyfikat, czy też certyfikaty takie
będzie posiadał dowolny podwykonawca, któremu zostanie zlecone przez wykonawcę
wykonanie połączenia obu infrastruktur. Z punktu widzenia Zamawiającego istotne jest,
aby osoby wykonujące czynności były osobami certyfikowanymi przez producenta urządzeń.
Z tego też powodu, jak wyjaśnił Zamawiający, nie obciążał on wykonawców dodatkowym
wymogiem przedstawienia wykazu osób, którymi wykonawca będzie dysponował.
Zamawiający nie zgodził się również ze stanowiskiem Odwołującego odnośnie
postanowienia pkt 10.9.3 Specyfikacji stwierdzając, że dokument ten nie jest dokumentem
podmiotowym. Zamawiający zwrócił uwagę, że wymóg posiadania trzech bezpośrednich
połączeń z Internetem zagranicznym oraz wymóg posiadania przynajmniej pięciu połączeń
z operatorami krajowymi o wskazanej przepustowości może zostać spełniony przez
wykonawcę na różne sposoby, np. przez dzierżawę, wynajęcie, wykupienie dostępu
do połączeń; w każdym z wymienionych przypadków wykonawca nie jest zobowiązany
do posiadania zasobów technicznych umożliwiających realizację połączeń. Zamawiający
dodał, że firmy świadczące tego typu usługi w sposób profesjonalny posiadają więcej niż trzy
połączenia z operatorami zagranicznymi o przepustowości znacznie większej niż 155 Mb/s
każde oraz więcej niż pięć połączeń z operatorami krajowymi o przepustowości znacznie
większej niż 155 Mb/s każde.
Nieuzasadniony jest także, w ocenie Zamawiającego, zarzut odnoszący się do pkt
II.2.1 ogłoszenia o zamówieniu i pkt 3.5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Zamawiający wyraził pogląd, że „wizja lokalna” jest jednym ze skuteczniejszych sposobów
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy jest kilka możliwości
technicznych, technologicznych czy organizacyjnych realizacji przedmiotu zamówienia,
a wynikają one z możliwości technicznych czy technologicznych świadczenia usługi przez
wykonawcę. W tego typu zamówieniach, jak stwierdził Zamawiający, tylko wykonawca może
sprawdzić możliwości realizacji zamówienia świadczonego w jego warunkach technicznych -
każdy z wykonawców może potrzebować innych danych do właściwego przygotowania oferty
i realizacji umowy. Zamawiający wyjaśnił, że zdecydował się na przedmiotowe
postanowienia Specyfikacji również w celu zapewnienia uczciwej konkurencji, bowiem tylko
wykonawcy, którzy świadczyli już takie usługi dla Zamawiającego znają uwarunkowania
lokalne.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego opisu optymalizacji cen (Załącznik nr 12
do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia) Zamawiający stwierdził, że sytuacja,
w której ewentualnie dojdzie do zmiany umowy jest jasno opisana i oparta na kryteriach
całkowicie obiektywnych. Zamawiający wskazał, że ceny połączeń głosowych dla usług
określonych w pkt 3.1. i 3.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia mogą się wahać
w zależności od aktualnego trendu na rynku usług telefonii stacjonarnej i komórkowej. Celem
optymalizacji jest dostosowanie cen za poszczególne typy połączeń do aktualnego trendu
cenowego panującego na rynku usług telefonii dla klientów indywidualnych z abonamentem.
Wyjaśnił, że według przyjętego przez Zamawiającego sposobu optymalizacji, porównaniu
będą podlegały aktualna stawka łączna wykonawcy ze średnią stawką łączną uzgodnionych
operatorów za dany typ połączeń wraz z abonamentem. Zamawiający uzgodni z wykonawcą
trzech operatorów, których cenniki dla klientów indywidualnych będą stanowiły podstawę
optymalizacji, zaś cennik dla klientów indywidualnych wykonawcy (jeżeli taki posiada) będzie
brany pod uwagę do porównania jako czwarty. Zamawiający dodał, że jeżeli wykonawca
widzi potrzebę wyszczególnienia kierunków w pozycji „inne”, powinien je wpisać w treści
oferty i wtedy kolumna „inne” zostanie podzielona stosownie do ilości wpisanych kierunków,
a każdy z nich będzie porównywany tylko do odpowiadającego sobie typu w cennikach
wcześniej uzgodnionych operatorów. Zamawiający podkreślił, że celem optymalizacji jest
zabezpieczenie Zamawiającego przed powstaniem sytuacji, w której aktualne stawki dla
klientów indywidualnych byłyby niższe niż dla Zamawiającego. Zamawiający odnosi stawki
optymalizacji wyłącznie do klientów indywidualnych, gdyż operatorzy telekomunikacyjni tylko
w stosunku do tej grupy klientów są zobowiązani do publicznego ogłaszania cenników.
Zamawiający stwierdził, że przyjęty mechanizm optymalizacji w odniesieniu do usług
telekomunikacyjnych jest stosowany z powodzeniem przez Zamawiającego od kilku lat.
W zakresie zarzutów dotyczących treści wzorów umów (Załącznik nr 11 i 13
do Specyfikacji) Zamawiający wywiódł, że zarówno możliwość wcześniejszego rozwiązania
umowy (§ 4 ust. 2 wzoru umowy) jak i wysokość kar umownych (§ 6 wzoru umowy) z całą
pewnością nie naruszają zasad współżycia społecznego. Powyższe postanowienia służą
ochronie interesu publicznego, a w szczególności racjonalności wydatkowania środków
publicznych. Wskazane we wzorach umów wysokości kar umownych są, jak stwierdził
Zamawiający, konsekwencją tego, że dotyczą one obszaru obsługującego centralne systemy
NIK, kluczowe dla prawidłowego funkcjonowania. Zamawiający wyjaśnił, że wysokość
i warunki kar są konsekwencją wagi jaką Zamawiający przykłada do rzetelnej i terminowej
realizacji przedmiotu umowy i próbą zabezpieczenia przed konsekwencjami ewentualnego
nierzetelnego wywiązywania się wykonawców z zaciągniętych zobowiązań. W ocenie
Zamawiającego, społeczne koszty skutków ewentualnych zaniedbań wykonawców byłyby
znacznie wyższe niż wskazane kary umowne, stąd nie mogą być uznane za niewspółmiernie
wygórowane w stosunku do ewentualnej szkody.
Z rozstrzygnięciem tym nie zgodził się Odwołujący wnosząc odwołanie, w którym
zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 22, art. 25, art. 29, art. 144 ustawy Pzp oraz
art. 353¹ Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podtrzymał zarzuty i argumentacją przedstawione proteście. Wniósł
o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści
ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w sposób
wskazany w uzasadnieniu odwołania, analogiczny jak określony w proteście
lub unieważnienie postępowania.
Na rozprawie Strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym -
sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes prawny Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia, jako wykonawcy, który ma zamiar ubiegania się o udzielenie
zamówienia, mógłby doznać uszczerbku w sytuacji potwierdzenia się naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący wymogu Zamawiającego złożenia przez
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków nie sprecyzowanych w treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu. Izba stwierdziła, że w pkt 6 Specyfikacji
Zamawiający wymienił katalog dokumentów, które zobowiązany jest złożyć wykonawca
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy postawione
przez niego warunki udziału w postępowaniu sprowadzają się do ogólnych stwierdzeń
zawartych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wynika z treści art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
określenie w Specyfikacji wykazu oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć
wykonawcy ma na celu umożliwienie Zamawiającemu stwierdzenia, że dany wykonawca
faktycznie spełnia poszczególne warunki. Jednak, aby możliwe było prawidłowe wskazanie
katalogu dokumentów, Zamawiający powinien w pierwszej kolejności sprecyzować
szczegółowe warunki udziału w postępowaniu i dopiero na ich podstawie formułować
dokumenty, które mogą potwierdzać ich spełnianie. Warunki ustawowe zawarte w art. 22 ust.
1 ustawy Pzp są warunkami ogólnymi, stanowiącymi bazę dla zamawiających
do doprecyzowania ich pod kątem charakteru, przedmiotu, specyfiki danego zamówienia.
Wymóg określenia warunków udziału w postępowaniu i opisu sposobu dokonywania oceny
ich spełniania zawarty został w art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Szczegółowe warunki udziału
w postępowaniu powinny również zostać określone w treści ogłoszenia o zamówieniu, co ma
pozwolić wykonawcom na zweryfikowanie już na tym etapie postępowania własnych
możliwości i potencjału (art. 41 pkt 7 ustawy Pzp). Tym samym, w ocenie Izby, potwierdził się
zarzut zaniechania przez Zamawiającego sprecyzowania warunków udziału w postępowaniu
przy jednoczesnym stawianiu wymogów w zakresie dokumentów, które mają być złożone
na ich potwierdzenie.
Izba wzięła pod uwagę fakt, że celem Zamawiającego było określenie szczegółowych
warunków udziału w postępowaniu przez wskazanie dokumentów wymaganych
od wykonawców na ich potwierdzenie, dlatego na użytek rozstrzygnięcia przedmiotowej
sprawy Izba z opisu wymaganych dokumentów postanowiła wywieść treść poszczególnych
warunków.
Potwierdził się, w opinii Izby, zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 6.8 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający wymagał,
aby wykonawcy wykazali się wykonaniem minimum dwóch usług odpowiadających swoim
rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia w zakresie usług
transmisji danych sieci WAN i dostępu do Internetu. Jednocześnie precyzując powyższe
postanowienie Zamawiający wskazał, że za usługi odpowiadające rodzajem i wartością
usługom stanowiącym przedmiot zamówienia Zamawiający uznaje usługi łącznie co najmniej
w jednym, dowolnym miesiącu spełniające warunki:
- symetrycznej transmisji danych w sieci WAN o przepustowości gwarantowanej minimum
34 Mb/s i wartości minimum 6 000 zł brutto miesięcznie oraz
- usługi symetrycznego dostępu do Internetu o przepustowości gwarantowanej minimum
32 Mb/s i wartości minimum 5 000 zł brutto miesięcznie
dla każdej z wykazanych usług.
Zarzut Odwołującego ogranicza się do kwestionowania wymogu co do wartości usług
symetrycznego dostępu do Internetu. Izba przychyliła się do stanowiska Odwołującego
stwierdzając, że wskazana w pkt 6.8 tiret 2 kwota stanowi nieuzasadnione ograniczenie
kręgu wykonawców. Izba wzięła pod uwagę fakt, że cena usługi dostępu do Internetu jest
bardzo zróżnicowana oraz że ten sam zakres usług może być realizowany przez
poszczególnych wykonawców za ceny znacznie od siebie odbiegające. Zamawiający
uzasadniając postawiony wymóg zwracał uwagę na okoliczność, że cena usług wskazuje
na ich zakres i poziom skomplikowania. Izba uznała jednak, biorąc pod uwagę konkurencję
na rynku usług telekomunikacyjnych, działanie Zamawiającego za nieprawidłowe.
Zamawiający świadomy swych potrzeb, zakresu zamówienia oraz konkurencji cenowej
między wykonawcami zobowiązany jest sprecyzować warunki udziału w postępowaniu przez
określenie parametrów świadczonych usług tak, aby mieć pewność, że zamówienie uzyska
wykonawca posiadający doświadczenie w danej dziedzinie, którego wybór zapewnia
prawidłowe wykonanie zamówienia. W ocenie Izby, w przedmiotowym stanie faktycznym,
określenie warunku przez podanie wartości usługi nie gwarantuje powyższego, a może
w nieuzasadniony sposób prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji.
Analogiczną argumentację Izba znajduje dla uwzględnienia zarzutu odnoszącego się
do wymogu wykazania się przez wykonawcę wykonaniem minimum dwóch usług
odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia
w zakresie usług telefonii stacjonarnej, które Zamawiający zdefiniował jako usługi spełniające
łącznie co najmniej w jednym dowolnym miesiącu następujące warunki:
- minimum 1 000 numerów telefonicznych,
- wartość minimum 26 000 zł brutto,
- ilość zrealizowanych połączeń minimum 100 000 minut,
dla każdej z wykazanych usług.
W tym zakresie również Zamawiający powinien doprecyzować warunek udziału
w postępowaniu przez określenie parametrów technicznych świadczonych usług rezygnując
z określenia ich wartości.
Za zasługujący na uwzględnienie Izba uznała również zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp przez postawienie w pkt 6.9 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wymogu złożenia informacji z banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo – kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych
w wysokości co najmniej 50% wartości brutto oferty lub zdolność kredytową w wysokości
co najmniej 50% wartości brutto oferty. Tak postawiony wymóg stanowi naruszenie naczelnej
zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Wskazać należy, że dla zachowania ww. zasady
warunki udziału w postępowaniu muszą być nie tylko sformułowane w sposób jednoznaczny,
adekwatny do przedmiotu zamówienia, ale również muszą być jednakowe dla wszystkich
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Obowiązek sprecyzowania
warunków ciąży na zamawiającym, który widząc potrzebę postawienia szczegółowego
warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców powinien samodzielnie
określić wysokość środków biorąc pod uwagę wartość zamówienia. Obowiązku powyższego
Zamawiający nie może przerzucać na wykonawców, którzy przystępując do postępowania
powinni mieć świadomość wymagań Zamawiającego. Wobec powyższego, Zamawiający
zobowiązany jest do zmodyfikowania spornego wymogu przez określenie jednej kwoty, którą
powinni wykazać się wykonawcy, takiej samej dla wszystkich ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego w zakresie zarzutów
dotyczących pkt 10.9.3 i 10.9.6 Specyfikacji, w których Zamawiający wymagał, aby do oferty
wykonawcy dołączyli oświadczenie, że posiadają co najmniej trzy bezpośrednie połączenia
z Internetem zagranicznym o przepustowości co najmniej 155 Mb/s każde oraz przynajmniej
5 połączeń z operatorami krajowymi o przepustowości co najmniej 155 Mb/s każde, a także
kopii co najmniej certyfikatu CCNP potwierdzającego umiejętności osoby lub osób, które
będą konfigurowały routery CISCO i sieć Zamawiającego. Powyższe dokumenty mają
potwierdzać zgodność sposobu realizacji usługi z wymogami Zamawiającego. Izba uznała
działanie Zamawiającego za uprawnione. Podkreślić w tym miejscu należy, że formułowanie
warunków udziału w postępowaniu jest prawem i obowiązkiem zamawiającego i w tym
zakresie przysługuje Zamawiającemu dowolność ograniczona przepisami ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów prawa.
Kolejnym zarzutem podniesionym przez Odwołującego jest zarzut odnoszący się
do postawionego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymagania odbycia przez
wykonawcę wizji lokalnych w siedzibie NIK w Warszawie oraz we wszystkich terenowych
jednostkach organizacyjnych NIK, co powinno zostać potwierdzone protokołem (Załącznik nr
11 do Specyfikacji) dołączonym do oferty. Odwołujący argumentował, że stawiając
przedmiotowe wymaganie Zamawiający de facto przerzuca na wykonawców obowiązek
określenia przedmiotu zamówienia. Zamawiający z kolei wskazywał, że jest kilka możliwości
technicznych, technologicznych czy organizacyjnych realizacji przedmiotu zamówienia,
a wynikają one z możliwości technicznych czy technologicznych świadczenia usługi przez
danego wykonawcę. Izba uznała, że to Zamawiający, jako prowadzący postępowanie,
zobowiązany jest do wyczerpującego, jednoznacznego opisania przedmiotu zamówienia.
Nieuprawnione jest działanie Zamawiającego polegające na obciążaniu wykonawców
wykonaniem swego ustawowego obowiązku przez wymóg uzyskania informacji niezbędnych
do złożenia oferty w toku wizji lokalnych. W opinii Izby, z uwagi na charakter i specyfikę
przedmiotu zamówienia, Zamawiający powinien umożliwić wykonawcom przeprowadzenie
wizji lokalnych, co może mieć znaczenie dla prawidłowego sporządzenia oferty i wyceny
przedmiotu zamówienia. Powyższe nie może jednak stać się obligatoryjnym wymogiem
zastępującym szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego.
W takiej sytuacji, w przypadku nie skorzystania przez wykonawcę z możliwości dokonania
wizji, to na wykonawcy będzie ciążyło ryzyko złożenia oferty niezgodnej z treścią
Specyfikacji.
Tym bardziej, niezgodny z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp jest wymóg zawarty w pkt 10.8
i 10.9.5 Specyfikacji złożenia wraz z ofertą protokołów przeprowadzenia wizji lokalnych.
Protokoły takie nie należą do katalogu dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, nie zostały również wskazane w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów
w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane. Ww. protokoły nie odnoszą się do właściwości
podmiotowych wykonawcy, o jakich mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, nie mogą być również
składane na potwierdzenie, że oferowane usługi spełniają wymagania zamawiającego
(nie stanowią dokumentu o charakterze przedmiotowym). Protokoły z dokonania wizji nie
mieszczą się również w pojęciu „oferty”, zatem ich brak nie może stanowić o niezgodności
oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i stanowić podstawy
do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego,
w ocenie Izby, Zamawiający powinien pozostawić możliwość dokonania przez wykonawców
wizji lokalnych rezygnując jednak z obligatoryjnego wymogu ich przeprowadzenia oraz
z obowiązku składania na potwierdzenie powyższego protokołów jako części oferty.
Odnosząc się do wymagania Zamawiającego przeprowadzania optymalizacji cen
(Załącznik nr 12 do Specyfikacji) Izba uznała jego zasadność przyjmując jako przekonujące
argumenty Zamawiającego o konieczności dbania o prawidłowe wydatkowanie środków
publicznych. Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, że biorąc pod uwagę długi
okres, na jaki zawarta zostanie umowa oraz dynamikę cen na rynku usług
telekomunikacyjnych, celowe jest pozostawienie Zamawiającemu możliwości
zaktualizowania cen do cen obowiązujących na rynku. Izba stwierdzając prawidłowość
dokonanego opisu optymalizacji cen przyznała też, że dla umożliwienia powyższego celowe
jest porównanie powszechnie udostępnianych cenników dla klientów indywidualnych tym
bardziej, że nie jest oczywistą okoliczność, że ceny za usługi dla klientów instytucjonalnych
są niższe niż dla klientów indywidualnych. Jednakże koniecznym jest, w celu ograniczenia
możliwości „negocjowania” Zamawiającego z wybranym wykonawcą, określenie
już na etapie Specyfikacji operatorów, których oferty będą porównywane.
Izba uwzględniła zarzut dotyczący połączeń „innych” wymienionych w Załączniku
nr 12 do Specyfikacji wobec przyznania przez Zamawiającego na rozprawie, że zarzut jest
zasadny i został uwzględniony przez Zamawiającego w modyfikacji Specyfikacji z dnia
4 grudnia 2009 r.
Rozpoznając zarzuty dotyczące treści wzoru umowy Izba zważyła, że przepisy
ustawy Pzp modyfikują zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego i stanowią
ograniczenie zasady swobody umów obowiązującą w prawie zobowiązań, wynikającą
z art. 3531 Kodeksu cywilnego. W doktrynie przyjmuje się, że zasada ta oznacza, że istnieje
swoboda zawarcia lub niezawarcia umowy, możliwość swobodnego wyboru kontrahenta,
treść umowy może być co do zasady kształtowana w sposób dowolny, forma umowy
w zasadzie zależy od woli stron. Swoboda stron w określaniu stosunku zobowiązaniowego
nie jest absolutna, doznaje ona ograniczenia w taki sposób, że treść lub cel umowy nie mogą
być sprzeczne z właściwością stosunku, ustawą ani zasadami współżycia społecznego.
Zasada swobody umów w ustawie Pzp doznaje ograniczenia już na etapie tworzenia
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, bowiem zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy
Pzp, zamawiający zobowiązany jest określić istotne dla stron postanowienia, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne
warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł
z nim umowę na takich warunkach. Pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia
publicznego wynika również z przepisów ustawy Pzp zawierającej instrumenty prawne
zastrzeżone wyłącznie na korzyść zamawiającego np. zabezpieczenie należytego wykonania
umowy przez wykonawcę (art. 147 i nast. ustawy Pzp), prawo odstąpienia przez
zamawiającego od umowy (art. 145 ustawy Pzp). Zważyć przy tym należy, że zamawiający
działając w interesie publicznym, często w celu zaspokojenia potrzeb szerszej zbiorowości,
zobowiązany jest ponosić ryzyko przekraczające zwyczajowe ryzyko związane
z prowadzeniem działalności gospodarczej. Wobec powyższego, obowiązkiem
zamawiającego jest skuteczne zabezpieczenie interesów własnych oraz społeczeństwa.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że działanie zamawiającego polegające
na dążeniu do zwiększenia odpowiedzialności wykonawców za należyte wykonanie
zamówienia jest działaniem uprawnionym, nie uchybiającym zasadzie swobody umów. Izba
stwierdziła, że Zamawiający w sposób precyzyjny określił we wzorze umowy zasady
nakładania kar umownych, określając zarówno ich wysokość, jak i zobowiązania, których
niewykonanie będzie prowadziło do obciążenia wykonawcy. Kara umowna może stanowić
nie tylko surogat odszkodowania, ale jej celem może być również zmotywowanie wykonawcy
do prawidłowego wykonania zobowiązania. Powyższe wywrze skutek tylko w sytuacji,
gdy przewidziana kara będzie dolegliwa dla wykonawcy. O karze rażąco wygórowanej
można mówić, zdaniem Izby, w sytuacji, gdy wysokość kar przekracza granice motywacji
wykonawcy do realizacji zamówienia i stanowi przyczynek dla zamawiającego
do wzbogacenia się. W ocenie Izby, kary zastrzeżone w przedmiotowym postępowaniu nie
mają cech rażąco wygórowanych. Izba wzięła pod uwagę, że jedyną argumentacją, jaką
przedstawił Odwołujący na poparcie swoich twierdzeń było wykazanie kwot, jakie będzie
musiał zapłacić wykonawca w sytuacji, gdy kary zostaną na niego nałożone. Nie wykazał
przy tym nierówności stron. W ocenie Izby, wykonawca podejmując decyzję o złożeniu oferty
powinien uwzględniając ciężar nałożonych zobowiązań i wynikające stąd ryzyko,
zabezpieczyć swoje interesy odpowiednio kalkulując cenę.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że nadużyciem przez Zamawiającego pozycji
zajmowanej w postępowaniu jest zastrzeżone w § 4 ust. 2 wzoru umowy prawo rozwiązania
umowy przez Zamawiającego. Brak wskazania przesłanek rozwiązania umowy wprowadza
niepewność po stronie wykonawcy, uniemożliwia też wykonawcy wkalkulowanie w cenę
oferty ryzyka z tym związanego. Oczywiste jest bowiem, że wykonawca biorąc pod uwagę
dłuższy czas obowiązywania umowy i stabilność stosunku prawnego łączącego strony
skalkuluje koszty na niższym poziomie. Wobec powyższego, Zamawiający zobowiązany jest
do zmodyfikowania treści § 4 ust. 2 wzoru umowy przez jednoznaczne określenie przesłanek
rozwiązania umowy.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1, 1a, i 2 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami postępowania odwoławczego Izba
obciążyła Zamawiającego, uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego w kwocie 3 600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy - Prawo zamówień publicznych na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 19 lutego 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Członkowie: Barbara Bettman
Jolanta Markowska
Protokolant: Renata Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Crowley Data Poland Sp. z o.o., 00-193 Warszawa, ul. Stawki 2 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Najwyższą Izbę Kontroli. 02-056 Warszawa, ul. Filtrowa 57 protestu
z dnia 11 grudnia 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Najwyższą Izbę Kontroli, 02-056 Warszawa,
ul. Filtrowa 57 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Crowley Data Poland Sp. z o.o., 00-193
Warszawa, ul. Stawki 2,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Najwyższą Izbę Kontroli, 02-056 Warszawa,
ul. Filtrowa 57 na rzecz Crowley Data Poland Sp. z o.o., 00-193 Warszawa,
ul. Stawki 2, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Crowley Data Poland Sp. z o.o.,
00-193 Warszawa, ul. Stawki 2.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, tj. Najwyższa Izba Kontroli prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi i dostawy
telekomunikacyjne dla Najwyższej Izby Kontroli. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 listopada 2009 r. pod
numerem 2009/S 214-308833.
Protest wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wniósł wykonawca
Crowley Data Poland Sp. z o.o. zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 22,
art. 25, art. 29, art. 87, art. 144 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej ustawą Pzp,
art. 353¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93
z późn. zm.) w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych lub
wynikających z uzasadnienia protestu przez:
1. sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję
i równe traktowanie wykonawców,
2. sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący,
w szczególności przez uzależnienie możliwości złożenia oferty od dokonania „wizji lokalnej”,
3. określenie warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania
niezgodnie z art. 7 i art. 22 ustawy Pzp,
4. żądanie dokumentów w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp,
5. sporządzenie wzoru umowy, w szczególności w zakresie kar umownych, w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego,
6. prowadzenie postępowania z naruszeniem ustawy i w sposób nieracjonalny przez
postawienie wymogu okresowej optymalizacji cen świadczonych usług.
Wykonawca Crowley Data Poland Sp. z o.o. zwany dalej Odwołującym podniósł
następujące zarzuty:
I. Zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu:
1. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający naruszył zasadę, zgodnie z którą żądanie
złożenia przez wykonawcę dokumentu lub oświadczenia musi wynikać z wyraźnie
zdefiniowanego warunku.
2. Sekcja III.2.3.2 ogłoszenia o zamówieniu i pkt 6.8 Specyfikacji:
Odwołujący podniósł, że Zamawiający, wbrew ustawie Pzp, wymaga od wykonawcy
złożenia dokumentu potwierdzającego, że wykonawca ma doświadczenie i wiedzę oraz
zdolności techniczne zapewniające wykonanie zamówienia, mimo że Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia i ogłoszenie nie precyzują takiego warunku.
W ocenie Odwołującego, podana w warunku doświadczenia wartość 5 000 zł dla
usług symetrycznego dostępu do Internetu jest nieadekwatna do przedmiotu zamówienia,
co stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2006 r. Nr 87,
poz. 605 z późn. zm.).
Odwołujący wskazał na analogiczne postępowanie przeprowadzone przez Narodowy
Bank Polski na szerokopasmowy dostęp do Internetu w obiekcie Centrali NBP
o przepustowości 34 Mbit/s i 4-letnim okresie świadczenia usługi, w którym najdroższa oferta
została złożona przez TP S.A. na kwotę 4 118 zł/miesięcznie netto, pozostałe oferty były
znacznie tańsze: ATM 2 864 zł/miesięcznie netto, ASTER 1 666 zł/miesięcznie netto, PAI
S.A. 2 590 zł/miesięcznie netto, Inteligent Technology S.A 3 880 zł/miesięcznie netto, NASK
1 189 zł/miesięcznie netto, CDP 3 398 zł/miesięcznie netto, Exatel S.A. 2 300 zł/miesięcznie
netto. Powyższe ceny wskazują, jak podkreślił Odwołujący, że wykonawcy są w stanie
wykonać przedmiotowe zamówienie oferując wykonanie usług dostępu do Internetu
po cenach niższych niż założył Zamawiający.
Działanie Zamawiającego stanowi, zdaniem Odwołującego, naruszenie art. 22 ust. 2
ustawy Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję. Przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu ogranicza,
według Odwołującego, dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy specjalizują się w tego
typu usługach i oferują niską cenę za ich realizację - zamówienie może zostać wykonane
przez szereg wykonawców, którzy realizują usługi symetrycznego dostępu do Internetu
o przepustowości gwarantowanej minimum 32 Mb/s, ale o wartości miesięcznej mniejszej niż
5 000 zł. Tymczasem warunek postawiony przez Zamawiającego może spełnić jedynie
wykonawca, który świadczył lub świadczy usługę powyżej cen rynkowych. Zdaniem
Odwołującego, żądanie Zamawiającego jest niezrozumiałe i naraża go na naruszenie
dyscypliny finansów publicznych. Odwołujący wskazał również, że celem postępowania jest
wybranie najkorzystniejszej oferty tj. oferty wykonawcy, który oferuje najniższą cenę
za wykonanie usługi. Odwołujący stwierdził, że wysoka cena nie ma związku z wysoką
jakością samego przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o modyfikację sekcji III.2.3).2 ogłoszenia i pkt 6.8 Specyfikacji
w następujący sposób:
(...)„2.2. usługi symetrycznego dostępu do Internetu o przepustowości gwarantowanej,
minimum 32 Mb/s.",
ewentualnie
„2.2. usługi symetrycznego dostępu do Internetu o przepustowości gwarantowanej, minimum
32 Mb/s i wartości minimum 2 000 PLN brutto miesięcznie, dla każdej z wykazanych usług."
3. sekcja III.2.2).1 ogłoszenia i pkt 6.9 Specyfikacji:
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie określił warunku,
który miałby być potwierdzony ww. dokumentem, nie jest zatem wiadomym na jaką
okoliczność informacja z banku/kasy jest wymagana.
Dodatkowo, postawiony w ww. punkcie warunek udziału w postępowaniu jest
niezgodny z art. 22 ustawy Pzp i narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, bowiem warunek ten jest różny dla różnych wykonawców, a na dzień
wszczęcia postępowania o zamówienie niemożliwe jest sprecyzowanie tego warunku, gdyż
cena oferty nie została jeszcze skalkulowana. Wykonawca w celu stwierdzenia czy spełnia
warunki udziału w postępowaniu musi najpierw przygotować ofertę, co wiąże się z nakładem
pracy, który w efekcie może się okazać daremny.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie może uzależniać warunku od ceny oferty,
gdyż obowiązek skonkretyzowania warunków udziału w postępowaniu ciąży
na Zamawiającym.
Odwołujący wniósł o modyfikację sekcji III.2.2).1 ogłoszenia i pkt 6.9 Specyfikacji
przez zastąpienie wymogu „co najmniej 50 % wartości brutto", wymogiem „co najmniej 1,5
mln zł”.
4. sekcja III.2.3).1 ogłoszenia o zamówieniu i pkt 6.7 Specyfikacji:
W ocenie Odwołującego, żądanie usług o wartości min. 26 000 zł jest warunkiem
zawyżonym i nie znajduje uzasadnienia. Odwołujący stwierdził, że formułując wymogi
w zakresie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający powinien kierować się celem,
jakiemu postawione warunki mają służyć, a każdy warunek musi znajdować uzasadnienie
w obiektywnych potrzebach Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o modyfikację sekcji III.2.3).1 ogłoszenia i pkt 6.7 Specyfikacji
przez zastąpienie wymogu: „1.2. wartość minimum 26 000,00 PLN brutto", wymogiem „1.2.
wartość minimum 10 000,00 PLN brutto”.
5. pkt 10.9.6 Specyfikacji:
W ocenie Odwołującego, zawarty w przedmiotowym postanowieniu Specyfikacji
wymóg złożenia wraz z ofertą kopii co najmniej certyfikatu CCNP potwierdzającego
umiejętność osoby lub osób, które będą konfigurować routery CISCO i sieć Zamawiającego
stanowi warunek udziału w postępowaniu, a nie dokument dotyczący przedmiotu
zamówienia. Stawiając przedmiotowy wymóg Zamawiający wymaga, w opinii wykonawcy,
wykazania się osobami zdolnymi do wykonania zamówienia mimo zaniechania
sprecyzowania stosownego warunku udziału w postępowaniu w treści ogłoszenia
i Specyfikacji.
Odwołujący wniósł o modyfikację treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
przez wykreślenie pkt 10.9.6.
6. pkt 10.9.3 Specyfikacji:
Podobnie, jak w zakresie pkt 10.9.6 Specyfikacji Odwołujący stwierdził, że wymóg
złożenia wraz z ofertą oświadczenia wykonawcy, że posiada on przynajmniej trzy
bezpośrednie połączenia z Internetem zagranicznym o przepustowości co najmniej 155 Mb/s
każde oraz przynajmniej pięć połączeń z operatorami krajowymi, o przepustowości
co najmniej 155 Mb/s każde dotyczy sytuacji wykonawcy i stanowi warunek udziału
w postępowaniu. Tak, jak powyżej, Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaniechał
dokonania opisu warunku udziału w postępowaniu w treści ogłoszenia o zamówieniu
i Specyfikacji.
Odwołujący wniósł o modyfikację treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
przez wykreślenie pkt 10.9.3.
II. Zarzuty dotyczące wymagania przeprowadzenia wizji lokalnych.
Odwołujący wskazał na obowiązek dokonania przez wykonawców wizji lokalnych
w 17 placówkach NIK oraz załączenia do oferty 17 sztuk protokołów (pkt 10.9.5) podnosząc,
że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia stanowi obowiązek wykonawcy, a przerzucanie
go na wykonawców jest niezgodne z ustawą Pzp.
Odwołujący wniósł o modyfikację treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
przez dokonanie jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia,
a następnie wykreślenie pkt 10.9.3 Specyfikacji i wykreślenie wszystkich postanowień, które
zobowiązują wykonawcę do odbycia wizji lokalnych przed terminem składania ofert.
III. Zarzuty dotyczące opisu optymalizacji cen (Załącznik nr 12 do Specyfikacji):
W ocenie Odwołującego, przewidziane uzgadnianie z wykonawcą operatorów,
których cenniki dla klientów indywidualnych będą stanowiły podstawę optymalizacji stanowi
negocjacje zabronione w art. 87 ustawy Pzp, co skutkuje nieważnością przedmiotowego
wymagania. Odwołujący stwierdził też, że podany w Załączniku nr 12 wzór na Slo oraz
tabele excel uwzględniają czterech operatorów, a zatem treść Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia jest wewnętrznie sprzeczna i wymaga modyfikacji.
Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający jest instytucją publiczną, zatem nie ma nic
wspólnego z klientami indywidualnymi i cennikami za ich połączenia. Odwołujący wyjaśnił,
że usługi świadczone klientom indywidualnym są całkowicie inne niż usługi świadczone
klientom biznesowym; w pierwszym przypadku są to analogowe linie POTS i czasem trakty
BRA, w drugim przypadku są to w dalszej kolejności trakty ISDN BRA i PRA, gdzie
ten ostatni można traktować jako równoważność 30 analogowych linii POTS. Przedmiotem
zamówienia są trakty PRA, co w odniesieniu do linii analogowych klientów indywidualnych
należałoby potraktować jako 30-krotność abonamentu, który w dalszej części jest podstawą
do optymalizacji cen. Z powyższego wynikają, jak wskazał Odwołujący, fundamentalne
różnice w opłatach abonamentowych za usługi dla klientów indywidualnych i biznesowych,
w drugim z ww. przypadków mogą mieć one związek z określonymi możliwościami
technicznymi doprowadzenia usługi do klienta (np. konieczność wynajmu powierzchni
dachowych, dzierżawa infrastruktury od innych podmiotów) i koszty te są ujęte
w abonamencie dla Zamawiającego. Koszty te są stałe i muszą zostać uwzględnione przez
wykonawcę w składanej ofercie, co więcej, nie mają one żadnego przełożenia na jakikolwiek
abonament innych operatorów dla klientów indywidualnych. Odwołujący dalej argumentował,
że abonament dla klientów indywidualnych nie uwzględnia tego typu czynników, a jeżeli
zachodzi taka konieczność, to jest to kwestia indywidualnej wyceny dla klienta. Na podstawie
powyższego Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie ma prawa porównywać cen usług
względem klientów indywidualnych, sam będąc klientem biznesowym, gdzie dla obu rynków
standardowo świadczone są inne usługi.
Odwołujący podniósł ponadto, że nieuprawnione jest narzucanie przez
Zamawiającego optymalizacji stawki za połączenia typu „inne” bez sprecyzowania jakiego
dokładnie kierunku połączenia te dotyczą. Wskazał, że w połączeniach „inne" mogą być
zawarte kierunki darmowe (infolinie), o podwyższonej opłacie (numery premium), połączenia
do sieci NGN, a także na telefony satelitarne. Odwołujący podkreślił, że ceny
za poszczególne usługi mogą się różnić miedzy sobą nawet tysiące razy, stąd wyznaczenie
ogólnej stawki na ww. kierunki jest niemożliwe. Dodatkowo, jak zauważył Odwołujący,
Zamawiający nie sprecyzował, w jaki sposób należy obliczyć stawkę za połączenia „inne"
pozostałych operatorów, a operatorzy ci nie posiadają w swoich cennikach takiej pozycji.
Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, niemożliwe jest obliczenie stawki „inne”
według zaproponowanej metody, tym bardziej, że Zamawiający takiej metody nie wskazał.
Zdaniem wykonawcy, we wzorach optymalizacji cen stwierdzono następujące błędy:
- 4 wzór od końca - na podstawie implikacji nowa stawka wykonawcy jest zależna od średniej
stawki innych operatorów powiększonej o kwotę powiększenia dla planu taryfowego
wynikającą z abonamentu minus kwota powiększenia wykonawcy wynikająca
z abonamentu.
Powyższe zostało stwierdzone, jak zauważył Odwołujący, na podstawie implikacji Nsw = Slo
=> Ncu = Nsw – Kpw, stąd Ncu = Slo - Kpw, dalej Slo równa się średnie Łso, więc przez
przybliżenie otrzymujemy Ncu = Cuo + Kpo – Kpw.
Nie jest jasne, w opinii Odwołującego, czym różnią się wprowadzone nowa stawka łączna
wykonawcy (Nsw) od nowej stawki dla danego typu połączeń wykonawcy (Ncu).
Odwołujący wniósł o wnosi o całkowitą rezygnację z procedury optymalizacji cen
za połączenia.
IV. Zarzuty dotyczące wzoru umowy (Załącznik nr 11 do Specyfikacji):
1. Odwołujący podniósł, że postanowienie zawarte w §4 ust. 2 wzoru umowy, zgodnie
z którym „Zamawiającemu przysługuje prawo rozwiązania umowy z zachowaniem
sześciomiesięcznego okresu wypowiedzenia” jest niedopuszczalne i stanowi przykład
nadużycia prawa przez Zamawiającego, w szczególności ze względu na konieczność
poniesienia przez wykonawcę wysokich kosztów na etapie przygotowania
do świadczenia usługi.
Odwołujący wniósł o zmianę treści §4 ust. 2 wzoru umowy przez usunięcie
możliwości wypowiedzenia umowy, ewentualnie o wskazanie okoliczności skutkujących
wypowiedzeniem.
2. Odwołujący wskazał też na postanowienia § 6 wzorów umowy (Załącznik nr 11 i 13
do Specyfikacji), gdzie Zamawiający uregulował kwestię kar umownych stwierdzając,
iż określona przez Zamawiającego wysokość kar jest niewspółmiernie wygórowana
w stosunku do ewentualnej szkody, jaką mógłby ponieść Zamawiający w przypadku
zaistnienia okoliczności, o których mowa we wzorze umowy. Przedmiotowe
postanowienia naruszają, w ocenie Odwołującego, art. 353¹ Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp i są niezgodne z zadami współżycia społecznego.
Odwołujący wniósł o zmniejszenie kar umownych przewidzianych w § 6 wzorów
umowy (Załącznik nr 11 i 13 do Specyfikacji) oraz wykreślenie § 6 ust. 5 Załącznika nr 11
do Specyfikacji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu
dokonania modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia w sposób wskazany w uzasadnieniu protestu lub unieważnienie postępowania.
Zamawiający oddalił protest w całości.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego pkt III.2.3.2 ogłoszenia o zamówieniu i pkt 6.8
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający wskazał, że wymóg złożenia
wykazu ma na celu potwierdzenie wskazanego w pkt 5.1.2 Specyfikacji warunku posiadania
przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia w realizacji usług podobnych.
Zwrócił uwagę, że w ogłoszeniu o zamówieniu zamieścił sporny wymóg w pkt III.2.3.
Zamawiający wskazał na uprawnienie do żądania przedmiotowego dokumentu wynikające
z § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane.
Odnosząc się do treści postawionego warunku Zamawiający zauważył, że przewidział
w Załączniku nr 6 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia konieczność zwiększenia
przepustowości łącz do 54 Mb/s, stąd oczywiste jest, jak podkreślił, że wykonawca
ubiegający się o zamówienie musi posiadać zdolności techniczne do świadczenia takiej
usługi. Kwota 5 000,00 zł brutto miesięcznie za usługi symetrycznego dostępu do Internetu
o przepustowości gwarantowanej minimum 32 Mb/s wynika, jak wyjaśnił Zamawiający,
z szacowania wartości zamówienia dokonanego przez Zamawiającego przed wszczęciem
postępowania. Szacowanie to zostało dokonane na podstawie rozmów z wiodącymi
operatorami telekomunikacyjnymi oraz na podstawie przedstawionych przez nich informacji
o kosztach usługi o wymaganych parametrach. Ustalając ww. kwotę Zamawiający wziął
również pod uwagę aktualną miesięczną kwotę, jaką płaci za identyczną, jak opisana
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, usługę (7 027,20 zł brutto).
W zakresie zarzutu dotyczącego pkt III.2.2.1 ogłoszenia o zamówieniu i pkt 6.9
Specyfikacji Zamawiający stwierdził, że jest zobowiązany do postawienia takiego warunku,
który zagwarantuje prawidłową i rzetelną realizację przedmiotu zamówienia. Wyraził pogląd,
że nie przenosi na wykonawcę obowiązku skonkretyzowania warunku udziału
w postępowaniu, bowiem jest on już skonkretyzowany właśnie przez potwierdzenie dobrej
sytuacji finansowej wykonawcy. Zamawiający podkreślił wagę ww. warunku wobec
szczególnego charakteru przedmiotu zamówienia, jego przeznaczenia, zakresu, ważkości
i znacznego stopnia złożoności.
Zamawiający stoi na stanowisku, że warunek postawiony w pkt III.2.3.1 ogłoszenia
o zamówieniu i pkt 6.7 Specyfikacji jest ściśle związany z przedmiotem i wartością
zamówienia, jak również jest oparty na doświadczeniu Zamawiającego i rozeznaniu rynku.
Zamawiający wskazał, że obecnie w siedzibie Zamawiającego w Warszawie generuje ruch
średnio na poziomie 100 000 minut, za które ponosi koszty w wysokości 26 000,00 zł brutto
miesięcznie.
Zamawiający za bezzasadny uznał również zarzut dotyczący wymagania
postawionego w pkt 10.9.6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Wyjaśnił,
że certyfikat CCNP to trzeci stopień certyfikatu wydawanego przez firmę Cisco - producenta
urządzeń pracujących w komputerowej sieci Zamawiającego. Certyfikat ten potwierdza
wiedzę i umiejętności w zakresie instalacji, konfiguracji i zarządzania średnimi sieciami
komputerowymi. Dla Zamawiającego jest on istotnym dowodem na to, iż po dokonaniu przez
osoby posiadające ten certyfikat połączenia infrastruktury Zamawiającego z infrastrukturą
wykonawcy, Zamawiający nie poniesie strat finansowych związanych m.in. z utratą gwarancji
producenta urządzeń Cisco oraz strat związanych z niekontrolowanym przeprogramowaniem
kluczowych urządzeń sieciowych i utratą funkcjonalności wewnętrznej sieci komputerowej
NIK. Dalej Zamawiający wskazał, że wymagany certyfikat jest ściśle związany z rodzajem
urządzeń konkretnego producenta, z którymi będzie miał do czynienia wykonawca,
a nie z kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem i wykształceniem osób, którymi
dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia. Obojętne jest dla Zamawiającego czy sporny certyfikat będą posiadali
pracownicy wykonawcy, pracownicy innego podmiotu, z którym wykonawca zawrze
stosowną umowę o udostępnieniu osób posiadających taki certyfikat, czy też certyfikaty takie
będzie posiadał dowolny podwykonawca, któremu zostanie zlecone przez wykonawcę
wykonanie połączenia obu infrastruktur. Z punktu widzenia Zamawiającego istotne jest,
aby osoby wykonujące czynności były osobami certyfikowanymi przez producenta urządzeń.
Z tego też powodu, jak wyjaśnił Zamawiający, nie obciążał on wykonawców dodatkowym
wymogiem przedstawienia wykazu osób, którymi wykonawca będzie dysponował.
Zamawiający nie zgodził się również ze stanowiskiem Odwołującego odnośnie
postanowienia pkt 10.9.3 Specyfikacji stwierdzając, że dokument ten nie jest dokumentem
podmiotowym. Zamawiający zwrócił uwagę, że wymóg posiadania trzech bezpośrednich
połączeń z Internetem zagranicznym oraz wymóg posiadania przynajmniej pięciu połączeń
z operatorami krajowymi o wskazanej przepustowości może zostać spełniony przez
wykonawcę na różne sposoby, np. przez dzierżawę, wynajęcie, wykupienie dostępu
do połączeń; w każdym z wymienionych przypadków wykonawca nie jest zobowiązany
do posiadania zasobów technicznych umożliwiających realizację połączeń. Zamawiający
dodał, że firmy świadczące tego typu usługi w sposób profesjonalny posiadają więcej niż trzy
połączenia z operatorami zagranicznymi o przepustowości znacznie większej niż 155 Mb/s
każde oraz więcej niż pięć połączeń z operatorami krajowymi o przepustowości znacznie
większej niż 155 Mb/s każde.
Nieuzasadniony jest także, w ocenie Zamawiającego, zarzut odnoszący się do pkt
II.2.1 ogłoszenia o zamówieniu i pkt 3.5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Zamawiający wyraził pogląd, że „wizja lokalna” jest jednym ze skuteczniejszych sposobów
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy jest kilka możliwości
technicznych, technologicznych czy organizacyjnych realizacji przedmiotu zamówienia,
a wynikają one z możliwości technicznych czy technologicznych świadczenia usługi przez
wykonawcę. W tego typu zamówieniach, jak stwierdził Zamawiający, tylko wykonawca może
sprawdzić możliwości realizacji zamówienia świadczonego w jego warunkach technicznych -
każdy z wykonawców może potrzebować innych danych do właściwego przygotowania oferty
i realizacji umowy. Zamawiający wyjaśnił, że zdecydował się na przedmiotowe
postanowienia Specyfikacji również w celu zapewnienia uczciwej konkurencji, bowiem tylko
wykonawcy, którzy świadczyli już takie usługi dla Zamawiającego znają uwarunkowania
lokalne.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego opisu optymalizacji cen (Załącznik nr 12
do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia) Zamawiający stwierdził, że sytuacja,
w której ewentualnie dojdzie do zmiany umowy jest jasno opisana i oparta na kryteriach
całkowicie obiektywnych. Zamawiający wskazał, że ceny połączeń głosowych dla usług
określonych w pkt 3.1. i 3.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia mogą się wahać
w zależności od aktualnego trendu na rynku usług telefonii stacjonarnej i komórkowej. Celem
optymalizacji jest dostosowanie cen za poszczególne typy połączeń do aktualnego trendu
cenowego panującego na rynku usług telefonii dla klientów indywidualnych z abonamentem.
Wyjaśnił, że według przyjętego przez Zamawiającego sposobu optymalizacji, porównaniu
będą podlegały aktualna stawka łączna wykonawcy ze średnią stawką łączną uzgodnionych
operatorów za dany typ połączeń wraz z abonamentem. Zamawiający uzgodni z wykonawcą
trzech operatorów, których cenniki dla klientów indywidualnych będą stanowiły podstawę
optymalizacji, zaś cennik dla klientów indywidualnych wykonawcy (jeżeli taki posiada) będzie
brany pod uwagę do porównania jako czwarty. Zamawiający dodał, że jeżeli wykonawca
widzi potrzebę wyszczególnienia kierunków w pozycji „inne”, powinien je wpisać w treści
oferty i wtedy kolumna „inne” zostanie podzielona stosownie do ilości wpisanych kierunków,
a każdy z nich będzie porównywany tylko do odpowiadającego sobie typu w cennikach
wcześniej uzgodnionych operatorów. Zamawiający podkreślił, że celem optymalizacji jest
zabezpieczenie Zamawiającego przed powstaniem sytuacji, w której aktualne stawki dla
klientów indywidualnych byłyby niższe niż dla Zamawiającego. Zamawiający odnosi stawki
optymalizacji wyłącznie do klientów indywidualnych, gdyż operatorzy telekomunikacyjni tylko
w stosunku do tej grupy klientów są zobowiązani do publicznego ogłaszania cenników.
Zamawiający stwierdził, że przyjęty mechanizm optymalizacji w odniesieniu do usług
telekomunikacyjnych jest stosowany z powodzeniem przez Zamawiającego od kilku lat.
W zakresie zarzutów dotyczących treści wzorów umów (Załącznik nr 11 i 13
do Specyfikacji) Zamawiający wywiódł, że zarówno możliwość wcześniejszego rozwiązania
umowy (§ 4 ust. 2 wzoru umowy) jak i wysokość kar umownych (§ 6 wzoru umowy) z całą
pewnością nie naruszają zasad współżycia społecznego. Powyższe postanowienia służą
ochronie interesu publicznego, a w szczególności racjonalności wydatkowania środków
publicznych. Wskazane we wzorach umów wysokości kar umownych są, jak stwierdził
Zamawiający, konsekwencją tego, że dotyczą one obszaru obsługującego centralne systemy
NIK, kluczowe dla prawidłowego funkcjonowania. Zamawiający wyjaśnił, że wysokość
i warunki kar są konsekwencją wagi jaką Zamawiający przykłada do rzetelnej i terminowej
realizacji przedmiotu umowy i próbą zabezpieczenia przed konsekwencjami ewentualnego
nierzetelnego wywiązywania się wykonawców z zaciągniętych zobowiązań. W ocenie
Zamawiającego, społeczne koszty skutków ewentualnych zaniedbań wykonawców byłyby
znacznie wyższe niż wskazane kary umowne, stąd nie mogą być uznane za niewspółmiernie
wygórowane w stosunku do ewentualnej szkody.
Z rozstrzygnięciem tym nie zgodził się Odwołujący wnosząc odwołanie, w którym
zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 22, art. 25, art. 29, art. 144 ustawy Pzp oraz
art. 353¹ Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podtrzymał zarzuty i argumentacją przedstawione proteście. Wniósł
o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści
ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w sposób
wskazany w uzasadnieniu odwołania, analogiczny jak określony w proteście
lub unieważnienie postępowania.
Na rozprawie Strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym -
sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes prawny Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia, jako wykonawcy, który ma zamiar ubiegania się o udzielenie
zamówienia, mógłby doznać uszczerbku w sytuacji potwierdzenia się naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący wymogu Zamawiającego złożenia przez
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków nie sprecyzowanych w treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu. Izba stwierdziła, że w pkt 6 Specyfikacji
Zamawiający wymienił katalog dokumentów, które zobowiązany jest złożyć wykonawca
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy postawione
przez niego warunki udziału w postępowaniu sprowadzają się do ogólnych stwierdzeń
zawartych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wynika z treści art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
określenie w Specyfikacji wykazu oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć
wykonawcy ma na celu umożliwienie Zamawiającemu stwierdzenia, że dany wykonawca
faktycznie spełnia poszczególne warunki. Jednak, aby możliwe było prawidłowe wskazanie
katalogu dokumentów, Zamawiający powinien w pierwszej kolejności sprecyzować
szczegółowe warunki udziału w postępowaniu i dopiero na ich podstawie formułować
dokumenty, które mogą potwierdzać ich spełnianie. Warunki ustawowe zawarte w art. 22 ust.
1 ustawy Pzp są warunkami ogólnymi, stanowiącymi bazę dla zamawiających
do doprecyzowania ich pod kątem charakteru, przedmiotu, specyfiki danego zamówienia.
Wymóg określenia warunków udziału w postępowaniu i opisu sposobu dokonywania oceny
ich spełniania zawarty został w art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Szczegółowe warunki udziału
w postępowaniu powinny również zostać określone w treści ogłoszenia o zamówieniu, co ma
pozwolić wykonawcom na zweryfikowanie już na tym etapie postępowania własnych
możliwości i potencjału (art. 41 pkt 7 ustawy Pzp). Tym samym, w ocenie Izby, potwierdził się
zarzut zaniechania przez Zamawiającego sprecyzowania warunków udziału w postępowaniu
przy jednoczesnym stawianiu wymogów w zakresie dokumentów, które mają być złożone
na ich potwierdzenie.
Izba wzięła pod uwagę fakt, że celem Zamawiającego było określenie szczegółowych
warunków udziału w postępowaniu przez wskazanie dokumentów wymaganych
od wykonawców na ich potwierdzenie, dlatego na użytek rozstrzygnięcia przedmiotowej
sprawy Izba z opisu wymaganych dokumentów postanowiła wywieść treść poszczególnych
warunków.
Potwierdził się, w opinii Izby, zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 6.8 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający wymagał,
aby wykonawcy wykazali się wykonaniem minimum dwóch usług odpowiadających swoim
rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia w zakresie usług
transmisji danych sieci WAN i dostępu do Internetu. Jednocześnie precyzując powyższe
postanowienie Zamawiający wskazał, że za usługi odpowiadające rodzajem i wartością
usługom stanowiącym przedmiot zamówienia Zamawiający uznaje usługi łącznie co najmniej
w jednym, dowolnym miesiącu spełniające warunki:
- symetrycznej transmisji danych w sieci WAN o przepustowości gwarantowanej minimum
34 Mb/s i wartości minimum 6 000 zł brutto miesięcznie oraz
- usługi symetrycznego dostępu do Internetu o przepustowości gwarantowanej minimum
32 Mb/s i wartości minimum 5 000 zł brutto miesięcznie
dla każdej z wykazanych usług.
Zarzut Odwołującego ogranicza się do kwestionowania wymogu co do wartości usług
symetrycznego dostępu do Internetu. Izba przychyliła się do stanowiska Odwołującego
stwierdzając, że wskazana w pkt 6.8 tiret 2 kwota stanowi nieuzasadnione ograniczenie
kręgu wykonawców. Izba wzięła pod uwagę fakt, że cena usługi dostępu do Internetu jest
bardzo zróżnicowana oraz że ten sam zakres usług może być realizowany przez
poszczególnych wykonawców za ceny znacznie od siebie odbiegające. Zamawiający
uzasadniając postawiony wymóg zwracał uwagę na okoliczność, że cena usług wskazuje
na ich zakres i poziom skomplikowania. Izba uznała jednak, biorąc pod uwagę konkurencję
na rynku usług telekomunikacyjnych, działanie Zamawiającego za nieprawidłowe.
Zamawiający świadomy swych potrzeb, zakresu zamówienia oraz konkurencji cenowej
między wykonawcami zobowiązany jest sprecyzować warunki udziału w postępowaniu przez
określenie parametrów świadczonych usług tak, aby mieć pewność, że zamówienie uzyska
wykonawca posiadający doświadczenie w danej dziedzinie, którego wybór zapewnia
prawidłowe wykonanie zamówienia. W ocenie Izby, w przedmiotowym stanie faktycznym,
określenie warunku przez podanie wartości usługi nie gwarantuje powyższego, a może
w nieuzasadniony sposób prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji.
Analogiczną argumentację Izba znajduje dla uwzględnienia zarzutu odnoszącego się
do wymogu wykazania się przez wykonawcę wykonaniem minimum dwóch usług
odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia
w zakresie usług telefonii stacjonarnej, które Zamawiający zdefiniował jako usługi spełniające
łącznie co najmniej w jednym dowolnym miesiącu następujące warunki:
- minimum 1 000 numerów telefonicznych,
- wartość minimum 26 000 zł brutto,
- ilość zrealizowanych połączeń minimum 100 000 minut,
dla każdej z wykazanych usług.
W tym zakresie również Zamawiający powinien doprecyzować warunek udziału
w postępowaniu przez określenie parametrów technicznych świadczonych usług rezygnując
z określenia ich wartości.
Za zasługujący na uwzględnienie Izba uznała również zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp przez postawienie w pkt 6.9 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wymogu złożenia informacji z banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo – kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych
w wysokości co najmniej 50% wartości brutto oferty lub zdolność kredytową w wysokości
co najmniej 50% wartości brutto oferty. Tak postawiony wymóg stanowi naruszenie naczelnej
zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Wskazać należy, że dla zachowania ww. zasady
warunki udziału w postępowaniu muszą być nie tylko sformułowane w sposób jednoznaczny,
adekwatny do przedmiotu zamówienia, ale również muszą być jednakowe dla wszystkich
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Obowiązek sprecyzowania
warunków ciąży na zamawiającym, który widząc potrzebę postawienia szczegółowego
warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców powinien samodzielnie
określić wysokość środków biorąc pod uwagę wartość zamówienia. Obowiązku powyższego
Zamawiający nie może przerzucać na wykonawców, którzy przystępując do postępowania
powinni mieć świadomość wymagań Zamawiającego. Wobec powyższego, Zamawiający
zobowiązany jest do zmodyfikowania spornego wymogu przez określenie jednej kwoty, którą
powinni wykazać się wykonawcy, takiej samej dla wszystkich ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego w zakresie zarzutów
dotyczących pkt 10.9.3 i 10.9.6 Specyfikacji, w których Zamawiający wymagał, aby do oferty
wykonawcy dołączyli oświadczenie, że posiadają co najmniej trzy bezpośrednie połączenia
z Internetem zagranicznym o przepustowości co najmniej 155 Mb/s każde oraz przynajmniej
5 połączeń z operatorami krajowymi o przepustowości co najmniej 155 Mb/s każde, a także
kopii co najmniej certyfikatu CCNP potwierdzającego umiejętności osoby lub osób, które
będą konfigurowały routery CISCO i sieć Zamawiającego. Powyższe dokumenty mają
potwierdzać zgodność sposobu realizacji usługi z wymogami Zamawiającego. Izba uznała
działanie Zamawiającego za uprawnione. Podkreślić w tym miejscu należy, że formułowanie
warunków udziału w postępowaniu jest prawem i obowiązkiem zamawiającego i w tym
zakresie przysługuje Zamawiającemu dowolność ograniczona przepisami ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów prawa.
Kolejnym zarzutem podniesionym przez Odwołującego jest zarzut odnoszący się
do postawionego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymagania odbycia przez
wykonawcę wizji lokalnych w siedzibie NIK w Warszawie oraz we wszystkich terenowych
jednostkach organizacyjnych NIK, co powinno zostać potwierdzone protokołem (Załącznik nr
11 do Specyfikacji) dołączonym do oferty. Odwołujący argumentował, że stawiając
przedmiotowe wymaganie Zamawiający de facto przerzuca na wykonawców obowiązek
określenia przedmiotu zamówienia. Zamawiający z kolei wskazywał, że jest kilka możliwości
technicznych, technologicznych czy organizacyjnych realizacji przedmiotu zamówienia,
a wynikają one z możliwości technicznych czy technologicznych świadczenia usługi przez
danego wykonawcę. Izba uznała, że to Zamawiający, jako prowadzący postępowanie,
zobowiązany jest do wyczerpującego, jednoznacznego opisania przedmiotu zamówienia.
Nieuprawnione jest działanie Zamawiającego polegające na obciążaniu wykonawców
wykonaniem swego ustawowego obowiązku przez wymóg uzyskania informacji niezbędnych
do złożenia oferty w toku wizji lokalnych. W opinii Izby, z uwagi na charakter i specyfikę
przedmiotu zamówienia, Zamawiający powinien umożliwić wykonawcom przeprowadzenie
wizji lokalnych, co może mieć znaczenie dla prawidłowego sporządzenia oferty i wyceny
przedmiotu zamówienia. Powyższe nie może jednak stać się obligatoryjnym wymogiem
zastępującym szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego.
W takiej sytuacji, w przypadku nie skorzystania przez wykonawcę z możliwości dokonania
wizji, to na wykonawcy będzie ciążyło ryzyko złożenia oferty niezgodnej z treścią
Specyfikacji.
Tym bardziej, niezgodny z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp jest wymóg zawarty w pkt 10.8
i 10.9.5 Specyfikacji złożenia wraz z ofertą protokołów przeprowadzenia wizji lokalnych.
Protokoły takie nie należą do katalogu dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, nie zostały również wskazane w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów
w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane. Ww. protokoły nie odnoszą się do właściwości
podmiotowych wykonawcy, o jakich mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, nie mogą być również
składane na potwierdzenie, że oferowane usługi spełniają wymagania zamawiającego
(nie stanowią dokumentu o charakterze przedmiotowym). Protokoły z dokonania wizji nie
mieszczą się również w pojęciu „oferty”, zatem ich brak nie może stanowić o niezgodności
oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i stanowić podstawy
do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego,
w ocenie Izby, Zamawiający powinien pozostawić możliwość dokonania przez wykonawców
wizji lokalnych rezygnując jednak z obligatoryjnego wymogu ich przeprowadzenia oraz
z obowiązku składania na potwierdzenie powyższego protokołów jako części oferty.
Odnosząc się do wymagania Zamawiającego przeprowadzania optymalizacji cen
(Załącznik nr 12 do Specyfikacji) Izba uznała jego zasadność przyjmując jako przekonujące
argumenty Zamawiającego o konieczności dbania o prawidłowe wydatkowanie środków
publicznych. Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, że biorąc pod uwagę długi
okres, na jaki zawarta zostanie umowa oraz dynamikę cen na rynku usług
telekomunikacyjnych, celowe jest pozostawienie Zamawiającemu możliwości
zaktualizowania cen do cen obowiązujących na rynku. Izba stwierdzając prawidłowość
dokonanego opisu optymalizacji cen przyznała też, że dla umożliwienia powyższego celowe
jest porównanie powszechnie udostępnianych cenników dla klientów indywidualnych tym
bardziej, że nie jest oczywistą okoliczność, że ceny za usługi dla klientów instytucjonalnych
są niższe niż dla klientów indywidualnych. Jednakże koniecznym jest, w celu ograniczenia
możliwości „negocjowania” Zamawiającego z wybranym wykonawcą, określenie
już na etapie Specyfikacji operatorów, których oferty będą porównywane.
Izba uwzględniła zarzut dotyczący połączeń „innych” wymienionych w Załączniku
nr 12 do Specyfikacji wobec przyznania przez Zamawiającego na rozprawie, że zarzut jest
zasadny i został uwzględniony przez Zamawiającego w modyfikacji Specyfikacji z dnia
4 grudnia 2009 r.
Rozpoznając zarzuty dotyczące treści wzoru umowy Izba zważyła, że przepisy
ustawy Pzp modyfikują zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego i stanowią
ograniczenie zasady swobody umów obowiązującą w prawie zobowiązań, wynikającą
z art. 3531 Kodeksu cywilnego. W doktrynie przyjmuje się, że zasada ta oznacza, że istnieje
swoboda zawarcia lub niezawarcia umowy, możliwość swobodnego wyboru kontrahenta,
treść umowy może być co do zasady kształtowana w sposób dowolny, forma umowy
w zasadzie zależy od woli stron. Swoboda stron w określaniu stosunku zobowiązaniowego
nie jest absolutna, doznaje ona ograniczenia w taki sposób, że treść lub cel umowy nie mogą
być sprzeczne z właściwością stosunku, ustawą ani zasadami współżycia społecznego.
Zasada swobody umów w ustawie Pzp doznaje ograniczenia już na etapie tworzenia
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, bowiem zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy
Pzp, zamawiający zobowiązany jest określić istotne dla stron postanowienia, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne
warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł
z nim umowę na takich warunkach. Pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia
publicznego wynika również z przepisów ustawy Pzp zawierającej instrumenty prawne
zastrzeżone wyłącznie na korzyść zamawiającego np. zabezpieczenie należytego wykonania
umowy przez wykonawcę (art. 147 i nast. ustawy Pzp), prawo odstąpienia przez
zamawiającego od umowy (art. 145 ustawy Pzp). Zważyć przy tym należy, że zamawiający
działając w interesie publicznym, często w celu zaspokojenia potrzeb szerszej zbiorowości,
zobowiązany jest ponosić ryzyko przekraczające zwyczajowe ryzyko związane
z prowadzeniem działalności gospodarczej. Wobec powyższego, obowiązkiem
zamawiającego jest skuteczne zabezpieczenie interesów własnych oraz społeczeństwa.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że działanie zamawiającego polegające
na dążeniu do zwiększenia odpowiedzialności wykonawców za należyte wykonanie
zamówienia jest działaniem uprawnionym, nie uchybiającym zasadzie swobody umów. Izba
stwierdziła, że Zamawiający w sposób precyzyjny określił we wzorze umowy zasady
nakładania kar umownych, określając zarówno ich wysokość, jak i zobowiązania, których
niewykonanie będzie prowadziło do obciążenia wykonawcy. Kara umowna może stanowić
nie tylko surogat odszkodowania, ale jej celem może być również zmotywowanie wykonawcy
do prawidłowego wykonania zobowiązania. Powyższe wywrze skutek tylko w sytuacji,
gdy przewidziana kara będzie dolegliwa dla wykonawcy. O karze rażąco wygórowanej
można mówić, zdaniem Izby, w sytuacji, gdy wysokość kar przekracza granice motywacji
wykonawcy do realizacji zamówienia i stanowi przyczynek dla zamawiającego
do wzbogacenia się. W ocenie Izby, kary zastrzeżone w przedmiotowym postępowaniu nie
mają cech rażąco wygórowanych. Izba wzięła pod uwagę, że jedyną argumentacją, jaką
przedstawił Odwołujący na poparcie swoich twierdzeń było wykazanie kwot, jakie będzie
musiał zapłacić wykonawca w sytuacji, gdy kary zostaną na niego nałożone. Nie wykazał
przy tym nierówności stron. W ocenie Izby, wykonawca podejmując decyzję o złożeniu oferty
powinien uwzględniając ciężar nałożonych zobowiązań i wynikające stąd ryzyko,
zabezpieczyć swoje interesy odpowiednio kalkulując cenę.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że nadużyciem przez Zamawiającego pozycji
zajmowanej w postępowaniu jest zastrzeżone w § 4 ust. 2 wzoru umowy prawo rozwiązania
umowy przez Zamawiającego. Brak wskazania przesłanek rozwiązania umowy wprowadza
niepewność po stronie wykonawcy, uniemożliwia też wykonawcy wkalkulowanie w cenę
oferty ryzyka z tym związanego. Oczywiste jest bowiem, że wykonawca biorąc pod uwagę
dłuższy czas obowiązywania umowy i stabilność stosunku prawnego łączącego strony
skalkuluje koszty na niższym poziomie. Wobec powyższego, Zamawiający zobowiązany jest
do zmodyfikowania treści § 4 ust. 2 wzoru umowy przez jednoznaczne określenie przesłanek
rozwiązania umowy.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1, 1a, i 2 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami postępowania odwoławczego Izba
obciążyła Zamawiającego, uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego w kwocie 3 600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy - Prawo zamówień publicznych na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………