Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1848/09

WYROK
z dnia 4 lutego 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Członkowie: Luiza Łamejko
Jolanta Markowska

Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Roche Diagnostics Polska sp. z o.o., 01 – 531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie
6B od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Centralny Szpital
Kliniczny, 02 – 097 Warszawa, ul. Banacha 1a protestu z dnia 25 listopada 2009 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Roche Diagnostics Polska spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Roche Diagnostics Polska spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością
2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez XXX na rzecz XXX stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 10.556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Roche Diagnostics Polska spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością

U z a s a d n i e n i e
W odwołaniu (podobnie jak w proteście z dnia 25 listopada 2009 r.) wykonawca - Roche
Diagnostics Polska sp. z o.o. z Warszawy zarzucił zamawiającemu –Samodzielny Publiczny
Centralny Szpital Kliniczny w Warszawie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
ograniczający konkurencję, uniemożliwiający złożenie oferty przez wykonawcę, wskutek
czego w postępowaniu zostały naruszone przepisy art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1- 3 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655
ze zm.) (Pzp), art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 1993 nr 47 poz. 211, z późn. zm.), art. 5 k.c. w zakresie
czynienia ze swego prawa użytku sprzecznego ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego.
Wskazując na powyższe wykonawca wniósł o nakazanie zamawiającemu zmianę
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (siwz) zgodnie z żądaniami sformułowanymi w
uzasadnieniu oraz przedłużenie terminu składania ofert stosownie do treści art. 12a ust. 2
pkt 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu odwołania wykonawca podał,
iż wobec oddalenia protestu podtrzymuje w całości swoje stanowisko wyrażone w proteście,
w szczególności zarzuty i żądania w nim przedstawione, wraz z uzasadnieniem. W jego
ocenie stanowisko zamawiającego przedstawione w rozstrzygnięciu protestu nie zasługuje
na uznanie z następujących przyczyn. Zdaniem wykonawcy, zamawiający (…) bardzo
sprytnie scharakteryzował przedmiot zamówienia, co pozwoliło mu chociażby na przywołanie
w rozstrzygnięciu modelu innych aparatów niż produkowanych przez Radiometer. Niemniej
nadal opis ten można zdyskredytować, gdyż ewidentnie ma on na celu doprowadzenie do
wyboru konkretnej oferty. Być może są na rynku urządzenia, które spełniają pojedyncze
parametry, które wymienia zamawiający (rzeczywiście Nova BioMedical - model STAT
Profile ma możliwość oznacza kreatyniny), ale z całą pewnością nie ma aparatu, który by
spełniał wszystkie parametry naraz. Wspomniana Nova BioMedical - STAT Profile nie może
być zaoferowana w niniejszym przetargu, z czego zamawiający doskonale zdaje sobie

sprawę, gdyż to urządzenie nie wykonuje chociażby pomiarów z powietrza. Innymi słowy,
zamawiający dokonał takiego zestawienia warunków granicznych, że wszystkie naraz
spełnia wyłącznie jeden analizator - ABL serii 800 firmy Radiometer.(…). Dalej wykonawca
podaje, iż nie mogą stanowić uzasadnienia dla tej jawnej dyskryminacji niskie koszty
eksploatacji. (…) Przecież istotą trybów konkurencyjnych jest możliwość zakupu propozycji
rzeczywiście najkorzystniejszej, także najtańszej. Dopiero w wyniku porównania kilku
wariantów można ustalić, jaki jest obiektywnie najlepszy. Zamawiający nie może z góry
zakładać, że poprzez opis, jakiego dokonał zakupi urządzenia, które gwarantują niskie
koszty eksploatacji. Odwołujący jest w stanie udowodnić, że zakup sprzętu oferowanego
przez spółkę Roche jest znacznie mniej kosztowny niż w przypadku Radiometer. Już,
bowiem sama różnica w kosztach zakupu jest olbrzymia. Dlatego podtrzymując wnioski
zawarte w proteście wykonawca żąda dokonania następujących zmian w załączniku nr 3 do
SIWZ:
- wykreślenia z pkt. 2 Warunków granicznych wymogu oznaczania Kreatyniny przez 2
analizatory;
- zmiany wymogu pkt. 6 na „We wszystkich analizatorach muszą być dostępne
następujące parametry wyliczane lub oznaczane: pęcherzykowo-tętnicze stężenie
parcjalne tlenu, stężenie diwęglanów w osoczu, standardowe stężenie diwęglanów w
osoczu, standardowy nadmiar zasad, aktualny nadmiar zasad, Het (oznaczany lub
wyliczany), luka anionowa, Ca++ przy pH 7,4";
Dodaje, że parametry wyliczane powinno się charakteryzować odpowiednikami w języku polskim,
a nie skrótami angielskimi, które mogą być błędnie tłumaczone lub interpretowane. Ponadto skoro
podaje się taki parametr jak luka anionowa, a nie np. AG od anion gap to nie ma powodu by inne
parametry nie były również określone tak samo.
- wykreślenia wymogu próbki jakim ma być powietrze w pkt. 9 Warunków granicznych;
- wykreślenie pkt. 18 Warunków granicznych;
śądając wykreślenia wymogu w pkt 9 (oznaczania próbki powietrza) jak również
oznaczanie kreatyniny (pkt 2) wykonawca podaje, iż nie są to standardowe parametry
oznaczane przez analizatory parametrów krytycznych. Na rynku istnieje tylko jedna firma
oferująca takie urządzenie - jest nią Radiometr. Wspomniane parametry można oznaczać
innymi metodami np. przy pomocy spirometru - powietrze, zaś kreatynina może być
oznaczana metodą biochemiczną, dostępną w Laboratorium Centralnym.
Także wymaganie, co do trwałości elektrod, które to zamawiający poddał ocenie, jako
jeden z parametrów określonych w załączniku nr 4 (pkt. 4) nie znajduje – zdaniem

wykonawcy - uzasadnienia, warunkującego utrzymanie wymogu określonego w pkt. 18
załącznika nr 3 do Formularza Oferty. śądanie wykreślenia pkt18 jest podyktowane faktem, że
według wiedzy wykonawcy jedynie Radiometr oferuje elektrody o trwałości minimum 24
miesiące - a nawet 3 lata. Zwraca uwagę, że zamawiający znowu sprytnie eliminuje sprzęt
odwołującego wskazując na „trwałość", a nie na „gwarancję" elektrod. Otóż oferowane przez
odwołującego elektrody są elektrodami bezobsługowymi, tzn. nie wymagają okresowej wymiany
membran ani uzupełniania płynów, co z kolei upraszcza czynności obsługowe personelu
pracującego z analizatorem. Elektrody w aparatach Radiometer są trwalsze, ale tylko dlatego, że
regularnie należy w nich wymieniać membrany. Zatem w przypadku analizatorów Roche,
zamawiający dokona prostej czynności obsługowej raz na 12 miesięcy lub półtora roku w
zależności od rodzaju elektrody. Zaś w przypadku Radiometra będzie musiał regularnie
wymieniać membrany, w przypadku elektrod glukozowej i mleczajowej dodatkowo uzupełniać
elektrolit, co nie zmienia faktu, że w przypadku konieczności, zamawiający nie uniknie
przeprowadzenia czynności związanych z wymianą całej elektrody. Wykonawca stwierdza
również, że zamawiający całkowicie wyeliminował konkurencję w niniejszym przetargu. Wymaga
dostawy jednego konkretnego urządzenia, co jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji,
stanowiącej fundament systemu zamówień publicznych w całej Unii Europejskiej. Podaje
także, że przy takich warunkach granicznych SIWZ wykonawca nie ma możliwości złożenia
oferty, pomimo że dysponuje analizatorem, który z powodzeniem nadaje się do
wykorzystania przez Zamawiającego z punktu widzenia celu niniejszego postępowania.
Dlatego żąda dokonania zmian w załączniku nr 3 do SIWZ:
W rozstrzygnięciu protestu zamawiający oddalając protest podał, że wbrew
twierdzeniom wykonawcy, określenia i warunki graniczne użyte w SIWZ ani nie wskazują na
wykonawcę zamówienia, ani nie naruszają wskazanych przez wykonawcę regulacji
prawnych. Przedstawione warunki określają potrzeby zamawiającego mające na celu
zapewnienie właściwej opieki pacjentom w stanie zagrożenia życia z Oddziałów Intensywnej
Opieki Medycznej i monitorowanie pacjentów w czasie i po operacjach na otwartym sercu z
Oddziału Kardiochirurgii. To potrzeby kliniczne zadecydowały o takim, a nie innym panelu
wymaganych badań. Możliwość uzyskania wyniku wyspecyfikowanych parametrów w tym
oznaczenia stężenia kreatyniny /do 2 - 3 minut/ jest korzystne dla prowadzonego
postępowania leczniczego. Nie ma potrzeby pobierania dodatkowej próbki krwi, która
pogłębia niedokrwistość występującą w tej populacji pacjentów. Ponadto nie jest też
konieczne zużycie dodatkowych probówek w celu wykonania badania w laboratorium, czyli
nie wiąże się z ponoszeniem dodatkowych kosztów. Ujednolicenie aparaturowe i
odczynnikowe zapewnia zarówno możliwość uzyskania niższej ceny jak też zapewnia
przemieszczanie odczynników pomiędzy użytkownikami a tym samym ich racjonalniejsze

wykorzystywanie, co też jest korzystne dla zamawiającego. Wskazał również, iż zarzut co
do pkt 2 warunków granicznych - wymogu oznaczania kreatyniny przez 2 analizatory jest
chybiony, gdyż wymagany przez zamawiającego panel badań jest możliwy do wykonania nie
tylko w analizatorach firmy Radiometr albowiem może on być także realizowany w
analizatorach innych firm np. Nova Biomedical np. w STAT Profile 800. Co do zmiany
wymogu pkt. 6 warunków granicznych, uznając żądanie za niezasadne podał, że użyte
skróty, są powszechnie znane i używane w Polsce. Nie zgodził się również na wykreślenie
wymogu próbki jakim powinno być powietrze w pkt. 9 Warunków granicznych, albowiem w
ocenie zamawiającego, spirometr nie służy do wykonywania analizy gazów w powietrzu
wydechowym. Nie wyraził również zgody na wykreślenie pkt 18 Warunków granicznych
„Trwałość elektrody referencyjnej, elektrolitowych i gazowych minimum 24 miesiące" . W tym
przypadku podaje, że krótsza żywotność elektrod jest niekorzystna dla Zamawiającego,
wiąże się z koniecznością ponoszenia kosztów częstszego ich zakupu i według jego wiedzy
na rynku dostępny jest analizator z okresem trwałości elektrod nawet 3 letnim.

Krajowa Izba Odwoławcza kierując się okolicznościami faktycznymi i prawnymi
ustalonymi na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnieniami stron oraz
przeprowadzonymi na rozprawie dowodami uznała, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.

Rozpoznając zarzuty dotyczące Warunków granicznych dla analizatora objętego
przedmiotem zamówienia (załącznik nr 3 do formularza oferty) w zakresie punktu 2, co do wymogu
pomiaru kreatyniny przez dwa analizatory i pkt 9, co do wymogu pomiaru powietrza - z żądaniem ich
wykreślenia, skład orzekający izby zważywszy na argumentację wykonawcy stwierdził niezasadność
tych zarzutów.
W tym przypadku wykonawca, w toku rozprawy podniósł, iż takie wymagania nie
znajdują uzasadnienia, albowiem mogą być one spełnione zdaniem wykonawcy tylko przez
urządzenie firmy Radiometer w sytuacji, gdy wymagania standardowe dla urządzenia
objętego zamówieniem nie uzasadniają takich warunków. Na poparcie tych zarzutów
dowodził, iż takie oznaczenia (pomiary) można wykonać poza analizatorem np. w
laboratorium zamawiającego, a w przypadku próbki powietrza wymaganą funkcję można
zastąpić innym niezależnym urządzeniem, albowiem takie urządzenie powinno stanowić
standardowe wyposażenie bloku operacyjnego. Na poparcie stanowiska wskazał na
wymagania sprzętowe określone w załączniku do rozporządzenia ministra zdrowia z dnia 10
listopada 2006 r. w sprawie wymagań, jakim powinny odpowiadać pod względem fachowym i

sanitarnym pomieszczenia i urządzenia zakładu opieki zdrowotnej podkreślając, iż
urządzenia w jakie muszą być wyposażone bloki szpitalne oraz stanowiska pozwalają
zamawiającemu w sposób alternatywny wykonywać sporne oznaczenia np. poprzez
kapnograf, w który powinno być wyposażone stanowisko intensywnej terapii. Ponadto
wykonawca, w toku rozprawy, powołując się na literaturę medyczną dowodził, że
zamawiający nie uprawdopodobnił twierdzeń związanych z warunkiem granicznym
związanym z potrzebą oznaczania kreatyniny w czasie zabiegu operacyjnego w krótkim
czasie, albowiem co prawda w obecnej praktyce klinicznej, ostra niewydolność nerek zwykle
diagnozowana jest na podstawie wyniku dla pomiaru stężenia kreatyniny w surowicy,
jednakże poziom stężenia kreatyniny w surowicy może pozostawać nie zmieniony, a ponadto
poziom stężenia kreatyniny w surowicy niedokładnie wyraża funkcjonowanie nerek, dopóki
nie osiągnie stanu stabilności, co może potrwać kilka dni. Dalej, powołując się na opinię
konsultanta wojewódzkiego w dziedzinie kardiochirurgii, wykonawca jako uzasadnienie do
kwestionowania tego warunku podał, iż w Instytucie Kardiologii na Oddziale Intensywnej
Opieki Pooperacyjnej u pacjentów poddawanych dializoterapii, kreatyninę oznacza się raz
dziennie. Powołał się również na opinię kierownika Katedry i Anestezjologii Intensywnej
Terapii Szpitala Uniwersyteckiego im. Dr A. J. w Bydgoszczy z której wynika, iż analizator
parametrów krytycznych testowany w okresie od 10 czerwca 2009 r. do 10 lipca 2009 r. w
tym szpitalu uzyskał pozytywną ocenę użytkownika. Wykonawca wskazał również na
postępowania, których był uczestnikiem i w których jego oferta została uznana za
najkorzystniejszą, albowiem jego oferta przedstawiała najniższą cenę, a cena była jedynym
kryterium wyboru (100 %). W świetle powyższych argumentów, zdaniem wykonawcy,
ustalone wymagania dla urządzenia z taką zintegrowaną opcją funkcjonalności, które może
być spełnione przez jednego dostawcę stanowi naruszenie art. 7 ust.1 i art.29 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.)

W odniesieniu do pkt 6 Warunków granicznych zarzut nie został podtrzymany. Natomiast w
zakresie pkt 18 tych warunków odwołujący, nie kwestionując możliwości spełnienia warunku, co
do trwałości elektrod przez inne firmy niż firma Radiometer, jednakże żądając jego
wykreślenia - podkreślał korzyści organizacyjne i ekonomiczne dla zamawiającego
wynikające z zastosowania urządzenia firmy Roche z trwałością elektrod od 12 do 18
miesięcy, znacznie przewyższające te, które wymagał zamawiający z czasookresem co
najmniej 24 miesięcy.
Mając powyższe ustalenia na względzie oraz przepisy prawa zamówień publicznych, skład
orzekający Izby przede wszystkim stwierdza, że w przypadku zobiektywizowanych potrzeb
zamawiającego dopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, w którym sprecyzowane

istotne wymagania ograniczają liczbę potencjalnych rozwiązań nawet do jednego tylko
producenta. W takim wypadku celem takiego opisu przedmiotu zamówienia nie jest preferowanie
określonego wykonawcy, ale otrzymanie przez zamawiającego świadczenia (produktu)
odpowiadającego jego potrzebom. Wskazanie w SIWZ wymogów technicznych i jakościowych
dotyczących przedmiotu zamówienia, trudnych bądź wręcz niemożliwych do spełnienia przez
danego wykonawcę, nie stanowi dostatecznej podstawy do uznania, że przedmiot zamówienia
określony został w sposób naruszający równe traktowanie wykonawców i zasadę uczciwej
konkurencji. Opis przedmiotu zamówienia ma przede wszystkim umożliwiać dokonanie zakupu
zgodnego z obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Podkreślenia również wymaga, że
zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia nie ma obowiązku zapewnienia możliwości
realizacji przedmiotu zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży,
zaś fakt, że na rynku istnieją inne produkty, nie przesądza o obowiązku dopuszczenia
każdego z nich. Za naruszenie zasad uczciwej konkurencji nie można uznać sytuacji, w której oferty
nie może złożyć każdy wykonawca z danej branży z uwagi na to, że w swoim profilu działalności nie
posiada akurat sprzętu o wymaganej przez zamawiającego funkcjonalności. Wymaga także
podkreślenia, iż ustawa Prawo zamówień publicznych nie powinna być stosowana i interpretowana
jedynie przez pryzmat pojmowanej absolutnej zasady równej konkurencji, w oderwaniu od innego
podstawowego celu jej regulacji, jakim jest zapewnienie dokonywania racjonalnych i celowych
zakupów. Stosowanie przepisów ustawy Pzp prowadzące do podporządkowania dokonywanych
zamówień wyłącznie interesom wykonawców i tym samym narzucenie zamawiającemu konieczności
realizowania zakupów, które nie odpowiadają w pełni jego potrzebom, prowadziłoby do
utrudnienia prowadzenia działalności, a także realizacji wyznaczonych zadań, nie dając pogodzić
się z podstawowym celem ustawodawcy wyrażonym w przywołanych przepisach. Zdaniem składu
orzekającego Izby, w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający
działając na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, wyspecyfikował przedmiot
zamówienia podając niezbędne wymagania techniczne i funkcjonalne, nie wskazując ani znaków
towarowych, ani konkretnych produktów lub producentów. Obiektywnym uzasadnieniem dla
określenia spornych warunków granicznych są w przekonaniu Izby potrzeby kliniczne
zamawiającego. Tak jak wskazał zamawiający, Centralny Szpital Kliniczny jest jedynym
zakładem opieki medycznej na obszarze województwa mazowieckiego, w którym
wykonywane są operacje kardiochirurgiczne u pacjentów z niewydolnością nerek. Ta
populacja chorych powoduje, że sporne oznaczenia muszą być wykonywane niezwłocznie
bezpośrednio w oddziale kardiochirurgicznym i urządzenie z wymaganą opcją umożliwia, tak
np. co do kreatyniny - wykonanie takiego pomiaru (do 2 min.), szczególnie w tych sytuacjach
gdy w czasie operacji może wystąpić uszkodzenie nerek. Inna metodologia oznaczania
próbki - proponowana i de facto wymagana przez odwołującego się – przekracza 0,5
godziny.

Izba dodatkowo zwraca uwagę, iż zgodnie z art. 188 ust. 1 Pzp strony są obowiązane
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W niniejszej
sprawie ciężar udowodnienia spoczywał na wykonawcy, który domagał się zmiany postanowień
siwz jako naruszających przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych, jednakże takie dowody
nie zostały przez wykonawcę przedstawione. W tym przypadku wykonawca odwoływał się de facto
wyłącznie tylko do swego przekonania, wskazując na standardowe urządzenia w które powinien
być wyposażony szpital i które w jego ocenie, dając możliwość wykonywania wymaganych badań
poza danym blokiem operacyjnym, czy stanowiskiem nie uzasadniają nabycia przez
zamawiającego analizatora ze zintegrowanymi funkcjami.
Izba stwierdza również, że argumenty dotyczące rekomendacji urządzenia firmy Roche
przez inny szpital, w którym testowane było to urządzenie, a także dotychczasowe
uczestnictwo wykonawcy w innych postępowaniach o zamówienie publiczne i wybór oferty
Roche jako najtańszej, z oczywistych względów nie zostały uwzględnione, albowiem nie
dotyczą one meritum sprawy.
W zakresie zarzutu dotyczącego spornego warunku trwałości elektrod, wobec
argumentacji wykonawcy, co do korzyści organizacyjnych i ekonomicznych dla
zamawiającego wynikające z zastosowania urządzenia firmy Roche a jednocześnie przy
braku możliwości spełnienia wyżej wskazanych funkcjonalnych warunków granicznych przez
analizator tej firmy, skład orzekający Izby oddalił ten zarzut, mając na względzie
odpowiednio przepis art. 191 ust.1a Pzp i uznając, iż nawet w przypadku uwzględnienia tego
zarzutu pozostaje to bez wpływu na wynik tego postępowania.
W kontekście argumentów rozważonych, skład orzekający Izby uznał, iż brak jest podstaw
do uwzględnienia wniosku wykonawcy o zmianę treści SIWZ w kwestionowanym przez wykonawcę
zakresie, a tym samym zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy –
Prawo zamówień publicznych nie mogły być uwzględnione. Tym samym żądanie przedłużenia
terminu składania ofert na podstawie art. 12a ustawy jak również alternatywne żądanie o
unieważnienie tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należało uznać za
bezprzedmiotowe.

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………