Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1867/09
WYROK
z dnia 11 lutego 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „FART” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 25 - 116 Kielce, ul. Ściegiennego 268A od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich, 25 - 602 Kielce,
ul. Jagielońska 72 protestu z dnia 3 grudnia 2009 r.

przy udziale Kieleckiego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 25 - 670 Kielce, ul. Przęsłowa 2A zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
”FART” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 25 - 116 Kielce,
ul. Ściegiennego 268A
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „FART” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,

2) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych „FART” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.


U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez
zamawiającego - Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach, w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Mała Pętla Świętokrzyska etap 2: w tym:
przebudowa drogi woj. nr 756 na odc. Nowa Słupia - Wólka Milanowska, przebudowa drogi
woj. nr 753 na odc. Huta Nowa - Wólka Milanowska" protest złożył wykonawca -
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „FART" Sp. z o.o., zwany dalej protestującym lub
odwołującym.
Protest dotyczył:
1. zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców:
• Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o.,
• Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „TRAKT" Sp. z o.o.
2. zaniechania odrzucenia ofert w/w wykonawców jako złożonych przez wykonawców
podlegających wykluczeniu,
3. dokonania wyboru oferty wykonawcy Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
4. zaniechanie wyboru oferty protestującego jako najkorzystniejszej
i wskazywał na następujące naruszenia ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - dalej zwanej ustawą Pzp:
art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4, art. 45 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 , a także w art. 7 ust. 1.

Protestujący zażądał:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. dokonania czynności wykluczenia z postępowania wskazanych wykonawców,
3. dokonania czynności odrzucenia ofert w/w wykonawców,
4. ponownego badania ofert,
5. dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

Wykazując swój interes prawny protestujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku,
ponieważ oferta protestującego została sklasyfikowania na trzecim miejscu, a działanie
zamawiającego uniemożliwiło mu uzyskanie niniejszego zamówienia.

W uzasadnieniu protestu protestujący podniósł, że obaj wskazani wykonawcy do
swoich ofert załączyli wadliwe dokumenty, nazwane - „Ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty
wadium", pochodzące od InterRisk Vienna Insurance Group, zawierające te same
nieprawidłowości. Ich wadliwość polega na tym, że ich zapisy nie dają możliwości pełnego
i bezwarunkowego zaspokojenia roszczeń zamawiającego na wypadek wystąpienia
którejkolwiek z przesłanek zatrzymania wadium, określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy
Pzp, ponieważ:
1. Gwarancja podpisana została przez Marka K. - Dyrektora Przedstawicielstwa
Generalnego w Kielcach, działającego na podstawie pełnomocnictwa określonego
w gwarancji numerem i datą. Do gwarancji nie zostało załączone to pełnomocnictwo,
co w ocenie odwołującego oznacza, że zamawiający nie może wiedzieć, czy
udzielający pełnomocnictwa był umocowany do jego udzielenia, a także jaki jest
zakres pełnomocnictwa oraz czy pełnomocnikowi nie nałożono ograniczeń
w zaciąganiu zobowiązań, tj. czy ma prawo zaciągnąć zobowiązanie do wysokości
842 tys. zł (wysokości wadium w przedmiotowym przetargu). Wskazał, że
zamawiający nie może żądać uzupełnienia tego pełnomocnictwa, bowiem wadium
w postaci gwarancji ubezpieczeniowej nie stanowi dokumentu, o którym mowa
w art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Powołał się na wyrok KIO/UZP 160/09.
2. W ustępie 4 gwarancji postawiono zamawiającemu warunek załączenia do
pisemnego żądania wypłaty wadium pisemnego oświadczenia, że zobowiązany jest
zobowiązany do zapłaty powyższej kwoty (842 tys. zł) w związku z zaistnieniem
którejkolwiek z okoliczności określonych w pkt 1 (w punkcie tym wyliczone są
przesłanki zawarte w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp). Podniósł, że warunek ten jest
niemożliwy do spełnienia, ponieważ przesłanki wymienione w art. 46 ust. 4a i 5
ustawy nie są przesłankami, których wystąpienie obliguje wykonawców do zapłaty
wadium, lecz są przesłankami, których wystąpienie obliguje zamawiającego do
zatrzymania wadium wniesionego przez wykonawców, co oznacza, że zamawiający
nie może złożyć (załączyć do żądania wypłaty) oświadczenia, że wykonawca jest
zobowiązany do zapłaty kwoty 842 tys. zł w związku z zaistnieniem określonych
okoliczności, o których w gwarancji pisze ubezpieczyciel. Zgodnie z art. 45 ust. 3
ustawy Pzp wykonawca wnosi wadium przed upływem terminu składania ofert, a nie
dopiero w momencie wystąpienia określonych okoliczności. Do zapłaty kwoty

wadium, wniesionego przez wykonawcę w formie gwarancji ubezpieczeniowej,
zobowiązany jest ubezpieczyciel, a nie wykonawca. Z zapisu ustępu 4 gwarancji
protestujący wysnuł wniosek, iż ubezpieczyciel uznaje, że wykonawca nie wniósł
jeszcze wadium, a zobowiązany będzie do jego wniesienia (zgodnie z nazewnictwem
ubezpieczyciela - do zapłaty kwoty 842 tys. zł) dopiero po wystąpieniu określonych
okoliczności, zaś sama gwarancja jest dokumentem potwierdzającym ustanowienie
wadium, a nie jego wniesienie. Powołał się na wyrok KIO/UZP 352/09 („Ustawodawca
w art. 45 Pzp wyraźnie i odmiennie niż przepisy Kodeksu cywilnego wskazuje, że
wadium ma być wniesione, a nie ustanowione". (...)
3. Ponieważ zamawiający nie jest stroną umowy zwanej „ubezpieczeniowa gwarancja
zapłaty wadium" i nie może kształtować jej treści, ani swoich praw, czy też
obowiązków z niej wynikających, to nie dysponuje narzędziami, które umożliwiłyby
mu skłonienie ubezpieczyciela do zmiany treści gwarancji. Gwarancja nie może
nakładać na zamawiającego warunków i rygorów, których on może nie móc wypełnić.
Niemożliwym jest nakładanie rygorów i obowiązków określonego działania na dalszy,
inny podmiot, jakim jest bank prowadzący rachunek zamawiającego. Wskazał na
zapis ustępu 5 pkt 1 gwarancji. Dodatkowo w ustępie 5 pkt 4 wskazano: „żądanie
zapłaty powinno być doręczone do InterRisk Vienna Insurance Group najpóźniej
w terminie 3 dni po okresie ważności gwarancji w formie pisemnej pod rygorem
nieważności". Oznacza to, że przed zamawiającym staje obowiązek przekonania
banku prowadzącego jego rachunek do podjęcia się roli doręczyciela żądania wypłaty
wadium i to w wyznaczonym terminie.
4. Ubezpieczeniowe gwarancje zapłaty wadium załączone do ofert przez w/w
wykonawców nie zabezpieczają interesów zamawiającego.
Powołał się na wyrok KIO/UZP 283/09 oraz KIO/UZP 537/08.
Zdaniem protestującego, wobec załączenia do ofert wadliwych gwarancji
ubezpieczeniowych, zamawiający powinien uznać, że wadium nie zostało przez nich
wniesione i wykluczyć ich z postępowania, a następnie odrzucić ich oferty i dokonać wyboru
oferty protestującego jako najkorzystniejszej.

Zamawiający protest oddalił. Wyjaśnił, że:
1. ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty jest umową zawartą przez wykonawcę
z ubezpieczycielem. Zamawiający nie ma prawa żądać przedłożenia przez
ubezpieczyciela pełnomocnictwa osoby reprezentującej tego ubezpieczyciela.
Za prawidłowość umocowania przedstawiciela ubezpieczyciela udzielającego
gwarancji odpowiada ten ubezpieczyciel oraz wykonawca, który okoliczność tę
winien zbadać; załączone do ofert Ubezpieczeniowe Gwarancje Zapłaty Wadium

o numerach: 150200/53/1123/146/09 (Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
Sp. z o.o.) oraz 150200/53/1124/142/09 (Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych Sp. z o.o.) wymieniają wszystkie przypadki powodujące zatrzymanie
wadium przez zamawiającego określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp,
2. z treści ust. 4 w/w gwarancji wynika zobowiązanie ubezpieczyciela do wypłaty
żądanej przez zamawiającego kwoty,
3. wyjaśnił, że trzydniowy termin po upływie terminu ważności gwarancji przypada na
02.01.2010 r.; zdarzenia, które mogą spowodować zatrzymanie wadium z reguły
nastąpią w terminie wcześniejszym, niż trzy dni przed upływem terminu gwarancji,
a więc również termin ich doręczenia ubezpieczycielowi będzie niewątpliwie dłuższy.
4. w ust. 5 w/w gwarancji nie są zawarte warunki zapłaty na rzecz zamawiającego
żądanej kwoty, lecz czynności, które powinny być przez zamawiającego wykonane
w celu uzyskania zapłaty; czynności te nie stanowią szczególnego zagrożenia
interesu zamawiającego.

W odwołaniu odwołujący podtrzymał zarzuty i żądanie zawarte uprzednio w proteście.
W odniesieniu do rozstrzygnięcie protestu:
1. nie zgodził się, iż za prawidłowość umocowania przedstawiciela ubezpieczyciela
udzielającego gwarancji odpowiada ten ubezpieczyciel oraz wykonawca, który tę
okoliczność winien zbadać, ponieważ ubezpieczyciel z własnego punktu widzenia
zadbał o swoje interesy i umocował Dyrektora Marka K. oraz zadbał, aby informacja o
tym umocowaniu znalazła się w treści gwarancji. Zabezpieczył się tym samym przed
konsekwencjami jego działań na wypadek przekroczenia uprawnień wynikających z
pełnomocnictwa. Dopuścił możliwość, iż wykonawcy sprawdzili umocowanie
Dyrektora Marka K. do zawierania umów gwarancji ubezpieczeniowej w
przedstawionym w ofertach zakresie, jednak takiej wiedzy nie posiada zamawiający.
Wskazał, że regułą w obrocie gospodarczym jest, że jeżeli do dokonania czynności
prawnej (złożenia oświadczenia woli) przez osobę wymagane jest umocowanie, to
takie pełnomocnictwo jest okazywane przy dokonywaniu czynności, a jest na pewno
załączane do podstawowego dokumentu, jeżeli dokument podstawowy dotyczy
podmiotu trzeciego, który na jego podstawie nabywa uprawnienia,
2. zamawiający nie mógł żądać załączenia do gwarancji ubezpieczeniowej
przedmiotowego pełnomocnictwa, po stronie wykonawców leżał obowiązek
wniesienia wadium, a w tym przypadku złożenia gwarancji ubezpieczeniowych nie
budzących wątpliwości, a więc załączenia pełnomocnictwa dla osoby wystawiającej
te gwarancje na podstawie pełnomocnictwa. Wskazał, że w przypadku zawierania
umów gwarancji bankowych, czy ubezpieczeniowych, co do zasady, stosowany jest

przepis art. 97 k.c., wyrażający zasadę tzw. „domniemanego pełnomocnictwa".
Dla możliwości skutecznego dociekania swoich roszczeń powstałych wskutek
zawarcia umowy z domniemanym pełnomocnikiem wystarczy, aby taka umowa
zawarta była przez osobę czynną w lokalu przedsiębiorstwa przeznaczonym do
obsługiwania publiczności (Sąd Najwyższy w wyrokach z dnia 24 lutego 1998 roku
sygn. akt I CKN 517/97 oraz z dnia 14 maja 2002 roku sygn. akt V CKN 1031/00
stwierdził: ”art. 97 k.c. może mieć zastosowanie do osób podpisujących w imieniu
banku umowę kredytową). Odwołujący podniósł, że w przedmiotowej sytuacji nie
mamy do czynienia z pełnomocnikiem domniemanym, lecz z pełnomocnikiem
umocowanym na podstawie pełnomocnictwa pisemnego. O ile nie ma możliwości
i potrzeby sprawdzania umocowania pełnomocnika domniemanego, ponieważ interes
kontrahenta chroni przepis art. 97 k.c, to już pełnomocnictwo pisemne należy dla
bezpieczeństwa bezwzględnie sprawdzić. Ubezpieczyciel InterRisk Vienna Insurance
Group, ze względu na art. 97 k.c., nie miał obowiązku dla ważności i skuteczności
umowy gwarancji ubezpieczeniowej ukazywać w jej treści sposobu umocowania
Dyrektora Marka K. Skoro jednak wskazał na to umocowanie, to znaczy, że
uprawnienia jego są ograniczone. Przekroczenie uprawnień przez pełnomocnika
umocowanego na podstawie pełnomocnictwa pisemnego, ujawnionego w treści
gwarancji, skutkować będzie negatywnie dla beneficjenta (również dla
ubezpieczającego), zaś sam ubezpieczyciel nie będzie narażony na negatywne
konsekwencje przekroczenia tych uprawnień. W przedmiotowej sytuacji uprawnienia
(pełnomocnictwo) powinien sprawdzić zamawiający. Zamawiający nie może ufać, że
sprawdzenia umocowania Dyrektora Marka K. dokonali wykonawcy przed zawarciem
umów gwarancji ubezpieczeniowych,
3. zaprzeczył jakoby w proteście podważał fakt, że w przedmiotowych gwarancjach
ubezpieczeniowych nie są wymienione wszystkie ustawowe przesłanki, określone
w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, których wystąpienie wywołuje po stronie
zamawiającego obowiązek zatrzymania wadium,
4. zamawiający nie odniósł się do niemożliwości załączenia do żądania wypłaty kwoty
wadium oświadczenia o treści jakiej oczekuje ubezpieczyciel wystawiający obydwie
gwarancje ubezpieczeniowe,
5. zamawiający nie odniósł się również do tego, czy wskutek złożenia gwarancji
ubezpieczeniowych o prezentowanej treści, wadium zostało przez wykonawców
wniesione, czy tylko ustanowione.
6. zamawiający twierdząc, że ustęp 5 gwarancji nie zawiera warunków zapłaty na rzecz
zamawiającego żądanej kwoty, lecz określa czynności, które winny być przez
zamawiającego wykonane w celu uzyskania zapłaty i że czynności te nie stanowią

szczególnego zagrożenia jego interesu potwierdza, że czynności, które musi
wykonać stanowią zagrożenie jego interesu,
7. zamawiający nie odniósł się do kwestii dotyczącej obowiązku nałożonego ustępem 5
gwarancji.


Na podstawie ogłoszenia o zamówieniu z dnia 10.09.2009 r. (2009/S 174-250984),
SIWZ, ubezpieczeniowych gwarancji zapłaty wadium nr 150200/53/1123/146/09 oraz
nr 150200/53/1124/142/09 wystawionych przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.
odpowiednio na zlecenie Kieleckiego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o.o.
i Świętokrzyskiego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych „Trakt” Sp. z o.o., oświadczeń
i stanowisk stron, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu oraz
ustnie w toku rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie
wskazanych przepisów.

Nadto Izba ustaliła, że odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia tak protestu,
jak i odwołania, ponieważ potwierdzenie się zarzutów, że zamawiający bezprawnie zaniechał
odrzucenia ofert wykonawców, którzy winni być wykluczeni w następstwie nie wniesienia
wadium oznaczałoby dla odwołującego szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia,
ponieważ wówczas oferta odwołującego zostałaby sklasyfikowana na miejscu pierwszym.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Bezsporne między stronami było to, iż zarówno ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty
wadium złożona przez Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., jak
i Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Trakt” Sp. z o.o. zawierała wszystkie
ustawowe przesłanki określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp (pkt 2 - str. 4 odwołania).

Istota sporu sprowadza się natomiast do tego, czy w przypadku, gdy gwarancję
ubezpieczeniową podpisała osoba, działająca na podstawie pełnomocnictwa o wskazanym
w treści gwarancji symbolu i numerze (odpowiednio DUF 0326/2009 i DUF 0512/2009) oraz
dacie (odpowiednio 27.04.2009 r. i 18.06.2009 r.), wykonawca składający taką gwarancję
winien był wykazać zamawiającemu, poprzez okazanie / doręczenie pełnomocnictwa, że
rzeczywiście osoba taka została uprawniona do podpisania gwarancji opiewającej na kwotę
842 tys. zł.
Izba stwierdza, że na gruncie przepisów stawy Prawo zamówień publicznych brak jest
podstaw do formułowania pod adresem wykonawców, którzy decydują się na złożenie
wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej żądania załączenia do gwarancji, czy choćby
okazania zamawiającemu pełnomocnictwa osoby podpisującej gwarancję czy to w oryginale,
czy w kopii.
Zgodnie z przepisem art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp ustawodawca nałożył na
zamawiającego obowiązek objęcia treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymagań dotyczących wadium.
W przedmiotowym postępowaniu przetargowym zamawiający wymogi te wskazał
w Rozdziale 2 pkt 12 SIWZ. Wśród nich zamawiający przewidział (pkt 12.6), iż w przypadku
wnoszenia wadium w innych formach niż pieniądz oryginał gwarancji należy dołączyć do
oferty w osobnej kopercie, zaś w samej ofercie należy złożyć kopię gwarancji potwierdzoną
„za zgodność z oryginałem”. Brak jest w postanowieniach SIWZ odnośnie wadium
składanego w formie gwarancji ubezpieczeniowej innych wymagań.
W ogłoszeniu o zamówienia zamawiający wskazał jedynie wysokość wadium,
tj. 842 tys. zł.
Biorąc pod uwagę, że ani ustawa Prawo zamówień publicznych, ani postanowienia
SIWZ nie nakładały na wykonawców żadnych wymogów co do wykazywania umocowania
osób podpisujących gwarancję ubezpieczeniową, stwierdzić należy, że ani wykonawca
Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., ani Świętokrzyskie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Trakt” Sp. z o.o. nie dopuścił się w tej mierze żadnych
uchybień.
W ocenie Izby podpisanie gwarancji ubezpieczeniowej nie przez pracownika niższego
szczebla, jak powszechnie się to dzieje na rynku gwarancji ubezpieczeniowych i bankowych,
ale przez Dyrektora Przedstawicielstwa Generalnego świadczy o dochowaniu
obowiązujących w Towarzystwie Ubezpieczeń S.A. InterRisk procedur, a fakt ujawnienia
podstaw działania Dyrektora, przy jednoczesnym nie załączeniu pełnomocnictwa do
gwarancji nie może być poczytane jako próba „zatajenia” rzeczywistego zakresu udzielonego
mu pełnomocnictwa, a do takiego twierdzenia zdaje się zmierzać odwołujący. Odwołujący

nawet nie uprawdopodobnił, że osoba umocowana w w/w pełnomocnictwach przekroczyła
ich zakres.
Zwrócić także należy uwagę, że rozpoczęcie „procedury sprawdzającej” odnośnie
pełnomocnictwa Dyrektora Przedstawicielstwa Generalnego w Kielcach wiązałoby się
z koniecznością zbadania całego ciągu poprzedzających to pełnomocnictwo pełnomocnictw,
na odpisie z KRS kończąc, co nie może być przedmiotem badania w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z obowiązującymi w tej materii przepisami
ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutów związanych z brzmieniem pkt 4 i 5 ppkt 1 i 4 obu gwarancji
ubezpieczeniowych o treści:
„4. Zapłata przez InterRisk S.A. Vienna Insurance Group kwoty, o której mowa w pkt. 1
nastąpi w terminie do 30 dni od dnia doręczenia do InterRisk S.A. Vienna Insurance Group
przez Beneficjenta gwarancji pisemnego żądania wypłaty wraz z pisemnym oświadczeniem,
że Zobowiązany jest zobowiązany do zapłaty powyższej kwoty w związku z zaistnieniem
którejkolwiek z okoliczności określonych w pkt. 1”.
„5. śądanie wypłaty powinno: 1) być doręczone pod rygorem nieważności, do InterRisk S.A.
Vienna Insurance Group za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek Beneficjenta
gwarancji, który potwierdzi, że podpisy złożone na żądaniu wypłaty należą do osób
uprawnionych do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu Beneficjenta gwarancji, (…)
4) być doręczone do InterRisk S.A. Vienna Insurance Group najpóźniej w terminie 3 dni po
okresie ważności gwaranci w formie pisemnej pod rygorem nieważności”
Izba stwierdza, że nie zasługują one na uwzględnienie.
Z treści pkt. 4 odwołujący wysnuł wniosek, że ubezpieczyciel uznaje, że wykonawca
nie wniósł jeszcze wadium, a będzie do tego zobowiązany dopiero po wystąpieniu
określonych okoliczności, zaś sama gwarancja jest dokumentem potwierdzającym
ustanowienie wadium, a nie jego wniesienie (str. 3 - zdanie ostatnie).
Izba wskazuje, że w przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji
ubezpieczeniowej ustanowienie wadium następuje z chwilą wystawienia dokumentu
gwarancyjnego przez ubezpieczyciela, zaś wniesienie wadium następuje z chwilą złożenia
tego dokumentu zamawiającemu. Obaj wykonawcy wnieśli zatem wadium, poprzez złożenie
wraz z ofertą oryginałów dokumentów gwarancyjnych.
Wskazane w treści obu gwarancji ubezpieczeniowych przesłanki utraty przez
Zobowiązanego (wykonawcę) kwoty 842 tys. zł są jednocześnie przesłankami
uprawniającymi zamawiającego do zatrzymania wadium, przy czym oczywistym jest - ze
względu na specyfikę tej formy wadium - że zatrzymanie wadium następuje poprzez żądanie
zapłaty wskazanej kwoty na rachunek zamawiającego.

Treść obu kwestionowanych gwarancji wskazuje, że zabezpieczają one rezultat
w postaci zapłaty żądanej przez zamawiającego kwoty 842 tys. zł w przypadku, gdy
zamawiający stwierdzi, a następnie „uzewnętrznieni” to stwierdzenie poprzez żądanie
zapłaty, iż kwota jest mu należna w związku z zaistnieniem choćby jednego z warunków
zatrzymania wadium określonego w SIWZ, przeniesionych do treści obu gwarancji.
W obu gwarancjach ubezpieczeniowych ubezpieczyciel jednoznacznie potwierdził ich
nieodwołalny i bezwarunkowy charakter. Bezwarunkowość gwarancji polega na tym, że
zamawiający nie uzasadnia swojego żądania, a ubezpieczyciel nie może badać podstaw,
zasadności, zgodności ze stanem faktycznym żądania zapłaty. Ubezpieczyciel opiera się
wyłącznie na oświadczeniu Beneficjenta.
Wbrew twierdzeniom odwołującego wskazane powyżej w pkt 4 i 5 wymogi nie
stanowią żadnego utrudnienia w skorzystaniu przez zamawiającego z uprawnień
przysługujących mu z tytułu wystawionych na jego rzecz gwarancji. Są to wymogi niezbędne
dla realizacji uprawnień z tytułu gwarancji, ale wyłącznie o charakterze formalnym i nie
pozostające w żadnym związku z warunkami - „merytorycznymi” przesłankami zatrzymania
wadium.
Co więcej, wymóg formalny, aby prawidłowość podpisów na żądaniu zapłaty została
sprawdzona przez bank prowadzący rachunek Beneficjenta leży w interesie samego
Beneficjenta, ponieważ chroni go przed podpisaniem żądania zapłaty przez osoby
nieuprawnione, a tym samym przed wypłatą kwoty 842 tys. zł osobom nieuprawnionym.
Wymóg przedłożenia żądania zapłaty do 3 dni po upływie okresu ważności gwarancji,
biorąc pod uwagę aktualne możliwości bankowości elektronicznej, a choćby i poczty
kurierskiej, nie stanowi żadnego realnego zagrożenia dla realizacji uprawnień z tytułu
gwarancji. Dodatkowo wskazać należy, że postanowienia SIWZ nie wprowadzały żadnego
minimalnego czasu w tym zakresie.
Izba nie znajduje także żadnych podstaw do obaw, aby bank prowadzący rachunek
Beneficjenta miał odmówić sprawdzenia prawidłowości podpisów, ponieważ to właśnie w tym
banku zdeponowane są karty wzorów podpisów osób uprawnionych ze strony Beneficjenta
(zamawiającego), a sama czynność należy to typowych i powszechnie wykonywanych przez
banki.
Zarzut odwołującego został sformułowany w zupełnym oderwaniu od realiów rynku
gwarancji ubezpieczeniowych, a i bankowych.

Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie przepisu art. 191 ust.1 zdanie pierwsze
orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………