Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1876/09
KIO/UZP 1881/09
KIO/UZP 1883/09

WYROK
z dnia 4 lutego 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz

Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Renata Tubisz
Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 19 stycznia 2010 r., 25 stycznia 2010 r. oraz
29 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 stycznia 2010 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:

A. TP EmiTel Sp. z o. o., 31-462 Kraków, ul. Pilotów 4c (sygn. akt. KIO/UZP
1876/09),
B. Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o., 02-796 Warszawa, ul. Migdałowa 4 (sygn. akt
KIO/UZP 1881/09),
C. INFO-TV-FM Sp. z o.o., 22-400 Zamość, ul. Odrodzenia 7 (sygn. akt KIO/UZP
1883/09)

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Telewizję Polską S.A. Ośrodek Emisji,
00-999 Warszawa, ul. J. P. Woronicza 17 protestów:

A. TP EmiTel Sp. z o. o., 31-462 Kraków, ul. Pilotów 4c z dnia 23 listopada 2009 r.
B. Polskich Sieci Nadawczych Sp. z o.o., 02-796 Warszawa, ul. Migdałowa 4 z dnia
27 listopada 2009 r.
C. INFO-TV-FM Sp. z o.o., 22-400 Zamość, ul. Odrodzenia 7 z dnia
27 listopada 2009 r.

orzeka:

1. uwzględnia odwołania i unieważnia czynność zamawiającego, polegającą
na nadaniu § 3 ust. 4 pkt 3, 8, 9, § 4 ust. 3 pkt 2, § 8 ust. 1 i 3, § 20, § 21, § 22 ust. 1
i 3 pkt 3, § 23 ust. 2, § 28 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 wzoru umowy brzmienia jak
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamieszczonej na stronie
internetowej zamawiającego w dniu 13.11.2009 r., i nakazuje zamawiającemu
usunięcie:
a. z § 3 ust. 4 pkt 3 treści: „w szczególności decyzji rezerwacyjnej na MUX 3
i pozwolenia radiowego na MUX 3 w rozumieniu przepisów Prawa
Telekomunikacyjnego”,
b. § 8 ust. 1 i 3,
c. § 3 ust. 4 pkt 8 i 9,
d. § 4 ust. 3 pkt 2,
e. § 20,
f. § 21,
g. z § 22 ust. 1 treści: „w tym stwierdzonych podczas kontroli prawidłowości
wykonywania Umowy” oraz usunięcie z § 22 ust. 3 pkt 3 pkt 20 i 21,
h. z § 23 ust. 2 treści: „ Wykonawca wyraża zgodę na potrącenie powyższych
kar umownych ze wszystkich zobowiązań zamawiającego wobec
Wykonawcy”.
i. z § 28 ust. 1 pkt 1: § 20 i 21 oraz usunięcie z § 28 ust. 3.
zgodnie z uzasadnieniem,
2. kosztami postępowania obciąża Telewizję Polską S.A. Ośrodek Emisji,
00-999 Warszawa, ul. J. P. Woronicza 17

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
3 333 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzysta trzydzieści trzy złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 1 111 zł 00 gr (słownie: tysiąc sto jedenaście złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez TP EmiTel Sp. z o.o.,
31-462 Kraków, ul. Pilotów 4c,
B koszty w wysokości 1 111 zł 00 gr (słownie: tysiąc sto jedenaście złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o.,
02-796 Warszawa, ul. Migdałowa 4,
C koszty w wysokości 1 111 zł 00 gr (słownie: tysiąc sto jedenaście złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez INFO-TV-FM Sp. z o.o.,
22-400 Zamość, ul. Odrodzenia 7,

2) dokonać wpłaty kwoty 6 933 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dziewięćset
trzydzieści trzy złote zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony,
w tym:
A kwoty 1 111 zł 00 gr (słownie: tysiąc sto jedenaście złotych zero groszy) przez
Telewizję Polską S.A. Ośrodek Emisji, 00-999 Warszawa,
ul. J. P. Woronicza 17 na rzecz TP EmiTel Sp. z o. o., 31-462 Kraków,
ul. Pilotów 4c stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od
odwołania,
B kwoty 1 111 zł 00 gr (słownie: tysiąc sto jedenaście złotych zero groszy) przez
Telewizję Polską S.A. Ośrodek Emisji, 00-999 Warszawa,
ul. J. P. Woronicza 17 na rzecz Polskich Sieci Nadawczych Sp. z o.o.,
02-796 Warszawa, ul. Migdałowa 4 stanowiącej uzasadnione koszty strony
z tytułu wpisu od odwołania,
C kwoty 4 711 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemset jedenaście złotych
zero groszy) przez Telewizję Polską S.A. Ośrodek Emisji,
00-999 Warszawa, ul. J. P. Woronicza 17 na rzecz INFO-TV-FM Sp. z o.o.,
22-400 Zamość, ul. Odrodzenia 7 stanowiącej uzasadnione koszty strony
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 41 667 zł 00 gr (słownie: czterdzieści jeden tysięcy
sześćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 13 889 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy osiemset osiemdziesiąt
dziewięć złotych zero groszy) na rzecz TP EmiTel Sp. z o.o.,
31-462 Kraków, ul. Pilotów 4c,
B kwoty 13 889 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy osiemset osiemdziesiąt
dziewięć złotych zero groszy) na rzecz Polskich Sieci Nadawczych
Sp. z o.o., 02-796 Warszawa, ul. Migdałowa 4,
C kwoty 13 889 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy osiemset osiemdziesiąt
dziewięć złotych zero groszy) na rzecz INFO-TV-FM Sp. z o.o.,
22-400 Zamość, ul. Odrodzenia 7.


U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługę operatora
technicznego Multipleksu Cyfrowego DVB-T, prowadzonym przez Telewizję Polską S.A.
Ośrodek Emisji w trybie przetargu nieograniczonego, trzech wykonawców złożyło protesty
i odwołania na treść zamieszczonej na stronie internetowej zamawiającego w dniu
13.11.2009 r. specyfikacji istotnych warunków zamówienia - pkt 4.5. oraz w części
stanowiącej załącznik nr 5 - wzór umowy (w tym załącznik nr 7 stanowiący jednocześnie
załącznik do SIWZ i wzoru umowy - „wysokość i warunki płatności wynagrodzenia
Wykonawcy”). Wykonawca TP EmiTel Sp. z o.o. objął nadto odwołaniem opis przedmiotu
zamówienia zawarty w załączniku nr 3 do SIWZ.
W dniu 14.12.2009 r., tj. po rozstrzygnięciu przez zamawiającego złożonych w dniu
23 i 27.11.2009 r. protestów (co nastąpiło 07.12.2009 r.), a przed wniesieniem przez
wykonawców odwołań (co nastąpiło 16 i 17.12.2009 r.) zamawiający zmodyfikował między
innymi wzór umowy, w tym zmodyfikował postanowienia objęte złożonymi środkami ochrony
prawnej.
Wskazać należy, iż zgodnie z art. 182 ust. 1 ustawy Pzp jedyną czynnością, której po
wniesieniu protestu zamawiającemu nie wolno dokonać jest zawarcie umowy.
Jednocześnie ustawodawca w przepisie art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp przewidział
możliwość powtórzenia przez zamawiającego czynności oprotestowanej jedynie po
ostatecznym rozstrzygnięciu protestu - jeżeli co najmniej jedno ze zgłoszonych żądań nie
zostało uwzględnione. W przedmiotowym postępowaniu przetargowym zamawiający nie
uwzględnił większości zgłoszonych przez wykonawców żądań, a zatem winien powstrzymać

się z powtórzeniem czynności, polegającej na opracowaniu - nadaniu nowej treści
oprotestowanym postanowieniom SIWZ.
Powyższą czynność zamawiającego Izba uznaje za sprzeczną ze wskazanym
przepisem art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, jednak nie za nieważną, ponieważ brak
w ustawie Prawo zamówień publicznych sankcji nieważności dla powtórzonej przedwcześnie
czynności, a sama czynność - ze względu na jej ujawnienie wykonawcom (zamawiający
zapoznał wykonawców z treścią modyfikacji) nie stanowi rażącego naruszenia ustawy.
Jak wskazano powyżej wyraźnym zakazem, którego złamanie musiałoby zostać
zakwalifikowane jako rażące naruszenia ustawy i skutkowało nieważnością umowy (art. 146
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) objęto wyłącznie zawarcie umowy.

Izba na wstępie wyjaśnia, iż art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, na którego naruszenie przez
zamawiającego powoływali się odwołujący w odniesieniu do większości kwestionowanych
postanowień umownych, wskazuje dwie zasady: uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Druga ze wskazanych zasad nie zrównuje jednak praw wykonawców
z prawami zamawiającego - nie czyni zamawiającego i wykonawców równymi, ale nakłada
na zamawiającego obowiązek traktowania w taki sam sposób wszystkich wykonawców
ubiegających się o zamówienie publiczne. Niezależnie od oceny przez odwołujących
poszczególnych postanowień wzoru umowy postanowienia te są wiążące dla nich
wszystkich, co przesądza o niezasadności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w części
dotyczącej równego traktowania przez zamawiającego wykonawców.
Wskazane zasady, stanowiąc pomoc przy interpretacji przepisów, mają charakter
zasad ogólnych i są rozwijane przez przepisy szczegółowe. Rozwinięciem,
uszczegółowieniem tych zasad w odniesieniu do przedmiotu zamówienia jest art. 29 ustawy
Pzp stąd Izba przyjęła, że naruszenie przepisu art. 29 jest jednocześnie naruszeniem zasad,
o których mowa w art. 7 ust. 1.

Izba orzekła na podstawie treści SIWZ zamieszczonej odnośnie przedmiotowego
postępowania przetargowego na stronie internetowej zamawiającego w dniu 13.11.2009 r,
modyfikacji treści SIWZ z dnia 14.12.2009 r., stanowisk stron zaprezentowanych w treści
protestów, tj. TP EmiTel Sp. z o.o. z dnia 23.11.2009 r., Polskich Sieci Nadawczych
Sp. z o.o. z dnia 27.11.2009 r. oraz INFO-TV-FM Sp. z o.o. z dnia 27.11.2009 r.,
rozstrzygnięć tych protestów przez zamawiającego z dnia 07.12.2009 r., odwołań,
tj. TP EmiTel Sp. z o.o. z dnia 14.11.2009 r., Polskich Sieci Nadawczych Sp. z o.o. z dnia
17.12.2009 r. oraz INFO-TV-FM Sp. z o.o. z dnia 17.12.2009 r., odpowiedzi zamawiającego
na odwołania z dnia 15.01.2010 r., Decyzji Prezesa UKE z dnia 09.11.2006 r. (DRTD-SMP-
6043-9/06(34), opinii Prezesa UOKiK dotyczącej zachowania warunków konkurencji,

w związku z postępowaniem konkursowym w sprawie rezerwacji częstotliwości z zakresu
470 - 790 MHz przeznaczonych do świadczenia audiowizualnych usług medialnych, w tym
rozprowadzania programów radiofonicznych i telewizyjnych na obszarze całego kraju
w technologii DVB-H w radiokomunikacyjnej służbie radiodyfuzyjnej z dnia 05.03.2009 r.
(DOK2-0731-1/09/MKK), opinii prawnej z dnia 13.07.2009 r. w sprawie sposobu wyłonienia
operatora technicznego multipleksu przez TVP i nadawców komercyjnych, sporządzonej
przez prof. dr hab. Michała R., Grzegorza R. i Annę W., Zasad zawierania umów na emisję
filmu reklamowego w Biurze Reklamy TVP S.A. Oddział we Wrocławiu, Zasad przyjmowania
zleceń w Sekcji Promocji, Marketingu i Reklamy TVP Olsztyn, Zasad zawierania umów na
emisję filmów reklamowych Dział marketingu TVP Gorzów Wielkopolski, a także stanowisk i
oświadczeń złożonych przez strony ustnie do protokołu rozprawy w dniu 19.01.2010 r.,
25.01.2010 r. oraz 29.01.2010 r.

Zarzut odnośnie pkt. 4.5 SIWZ, tj. braku sprecyzowania przez zamawiającego
okoliczności udzielenia zamówień uzupełniających (INFO-TV-FM Sp. z o.o.), czym
zamawiający naruszył przepis art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie potwierdził się.

Literalne brzmienie aktualnie obowiązującego art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp („jeżeli
zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności”) nie daje podstaw do uznania, że
ustawodawca nałożył na zamawiającego tym przepisem inny obowiązek niż wskazania
- przywołania jednej z okoliczności, z listy okoliczności enumeratywnie wymienionych
w pkt. 1 - 10 art. 67 ust. 1 ustawy Pzp.
Skoro zamawiający w treści SIWZ, opracowanej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia podstawowego, będącego zamówieniem na usługę, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego przewidział możliwość udzielenia zamówień uzupełniających
w konkretnym wymiarze to uznać należy, że zamawiający zapewnił sobie w sposób zgodny
z ustawą w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego prawo udzielenia
dotychczasowemu wykonawcy zamówienia na usługi tego samego rodzaju co zamówienie
podstawowe w wymiarze wskazanym, tj. w tym przypadku maksymalnym wymiarze 50 %.
Izba w pełni podziela argumentację zamawiającego zawartą w tym zakresie
w odpowiedzi na odwołanie z dnia 15.01.2009 r., wskazując, iż nakaz wskazania
okoliczności, w której może być udzielone zamówienie uzupełniające, to nic innego jak nakaz
wskazania, w której z możliwych 10 sytuacji opisanych w art. 67 ust. 1 ustawy Pzp,
zamówienie uzupełniające może być udzielone, nie zaś wskazanie okoliczności
precyzujących okoliczności, o których mowa w art. 67 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba nie znalazła podstaw do przypisania
zamawiającemu naruszenia przepisu art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

Zarzuty odnośnie preambuły do wzoru umowy, tj. lit. A pkt 1, lit. C oraz lit. D
ze wskazaniem na naruszenie przepisu art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 21
ustawy o radiofonii i telewizji (TP EmiTel Sp. z o.o.)

Krajowa Izba Odwoławcza jest właściwa do rozpoznawania odwołań od rozstrzygnięć
protestów wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 172 ust. 1 ustawy
Pzp). Odwołanie zaś (tak też protest) przysługuje wnoszącemu je wykonawcy, o ile jego
interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp).
Użyte w przepisie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp pojęcie „ustawa” należy rozumieć jako
naruszenie przepisów tej właśnie ustawy i aktów wykonawczych do tejże ustawy, a także
innych aktów prawnych, jednak o tyle, o ile odwołuje się do nich ustawa Prawo zamówień
publicznych.
Takie rozumienie tego pojęcia wywieść należy po pierwsze z zasady, iż posłużenie
się przez ustawodawcę w akcie prawnym pojęciem „ustawa” bez bliższego określenia, jak je
rozumieć, oznacza ustawę, w której posłużono się tym pojęciem, po drugie z zasadą
zakazującą powtarzania przepisów zamieszczanych już w innych aktach.
Potwierdzeniem tego jest fakt, iż ustawodawca odwołując się do innej niż Prawo
zamówień publicznych ustawy używa zwrotu „odrębne przepisy”, jak ma to miejsce w art. 89
ust. 1 pkt 8 oraz 146 ust. 1.
Objęcie zaś pojęciem „ustawa” przepisów aktów wykonawczych do ustawy wiązać
należy z tym, iż akty wykonawcze do ustawy wydawane są wyłącznie na podstawie delegacji
ustawowej i służyć mają jej wykonaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że nie jest właściwa do rozpoznania
wskazanego zarzutu pod kątem jego zgodności z przepisem art. 21 ustawy o radiofonii
i telewizji.
Izba uznała także, że brak jest podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia
przepisu art. 29 ust.1 ustawy Pzp, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, którego
uszczegółowieniem jest art. 29 ust. 1, ponieważ do sposobu formułowania postanowień
preambuły nie mają w ogóle zastosowania rygory właściwe dla opisu przedmiotu
zamówienia, określone w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Wynika to z faktu, że ustawa Prawo zamówień publicznych wyraźnie odróżnia „opis
przedmiotu zamówienia” od „wzoru umowy”, którego częścią jest preambuła. Jak bowiem
wskazuje literalne brzmienie art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 ustawy Pzp, na specyfikację istotnych
warunków zamówienia składa się w szczególności zarówno „opis przedmiotu zamówienia”,
jak i „wzór umowy”. Jeżeli zatem ustawodawca rozróżnia „opis przedmiotu zamówienia” od
„wzoru umowy”, to nie można traktować ich jednakowo i przyjąć, że ustawodawca,

posługując się w przepisie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp zwrotem „opis przedmiotu zamówienia”
miał na myśli także „wzór umowy”.
Innym pojęciem, zwrotom, czy sformułowaniom użytym w akcie prawnym należy
bowiem przypisywać odmienne znaczenie.

Zarzuty odnośnie zobowiązań wykonawcy w ramach Rozdziału II „Zobowiązania
stron”, tj. § 3 ust. 2, 3 i 4 pkt 3, 7, 8, 9 i 14 wzoru umowy (TP EmiTel Sp. z o.o. oraz
INFO-TV-FM Sp. z o.o. - jedynie § 3 ust. 4 pkt 8)

Odwołujący TP EmiTel Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu:
odnośnie § 3 ust. 2 - naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
odnośnie § 3 ust. 3 - naruszenie art. 29 ust. 1 oraz 7 ust. 1 ustawy Pzp,
odnośnie § 3 ust. 4 (zdanie wstępne) - naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
odnośnie § 3 ust. 4 pkt 3 - naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
odnośnie § 3 ust. 4 pkt 7 - naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz regulacji związanych
z rynkiem papierów wartościowych oraz przepisów o obrocie instrumentami finansowymi,
a także art. 3531 k.c.,
odnośnie § 3 ust. 4 pkt 8 - naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
odnośnie § 3 ust. 4 pkt 14 - naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący INFO-TV-FM Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 i 29
ustawy Pzp, przy czym pomimo przywołania jako podstawy prawnej zarzutu całego art. 7
i 29, nie przywołał żadnych okoliczności faktycznych powiązanych z art. 7 ust. 2 ustawy Pzp
(przygotowywanie zamówienia oraz jego prowadzenie przez osoby zapewniające
bezstronność i obiektywizm) czy art. 7 ust. 3 (udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy). Podobnie w przypadku art. 29 ust. 3.
W pierwszej kolejności Izba uznała za konieczne dokonanie rozróżnienia w zakresie
tego, co zostało uregulowane wskazanymi powyżej postanowieniami § 3 wzoru umowy.
W ocenie Izby spośród zakwestionowanych postanowień tego paragrafu jedynie
postanowienie § 3 ust. 4 pkt 3 stanowi opis przedmiotu zamówienia, do którego
zastosowanie znajduje przepis art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Jedynie bowiem w tym
przypadku mowa jest o parametrach świadczonych usług, które to parametry bezsprzecznie
składają się na opis przedmiotu zamówienia, tj. na opis usługi.
Oceniając zgodność postanowienia § 3 ust. 4 pkt 3 wzoru umowy z przepisem art. 29
ust. 1 i 2 ustawy Pzp Izba uznała, że zamawiający naruszył ten przepis, a w konsekwencji
również przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ użycie zwrotu „w szczególności” przeczy
ustawowemu wymogowi wyczerpującego opisu. Brak znajomości wszystkich parametrów
technicznych świadczonych usług, w tym przypadku parametrów, które mogą wynikać

nie tylko z umowy (Załącznik nr 3), ale z innych jeszcze niż dostarczone wykonawcy akty
prawa administracyjnego oznacza, że wykonawca nie jest tym samym w stanie poznać tych
parametrów, a w konsekwencji wycenić ich w ofercie.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że zamawiający naruszył w tym zakresie
przepis art. 29 ust. 1 i 2, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i nakazała
zamawiającemu usunięcie z § 3 ust. 4 pkt 3 treść: „w szczególności decyzji rezerwacyjnej na
MUX 3 i pozwolenia radiowego na MUX 3 w rozumieniu przepisów Prawa
Telekomunikacyjnego”.

Pozostałe postanowienie § 3 ust. 4 pkt 3 nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia,
do którego zastosowanie znajduje przepis art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, ale są przedmiotem
zobowiązania umownego.
W ocenie Izby odwołujący w sposób nieuprawniony utożsamiają przedmiot
zamówienia, o którym mowa w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp z przedmiotem zobowiązania,
tj. wszelkimi zobowiązaniami wykonawcy, jakie wynikać będą z zawartej umowy. Od pojęcia
przedmiotu zobowiązania należy bowiem odróżnić pojęcie przedmiotu świadczenia, tj. dobra
materialnego czy niematerialnego, których dotyczy zachowanie się dłużnika. Nietrafność
takiego stanowiska na gruncie przepisów ustawy Paro zamówień publicznych ukazuje
wskazane już wcześniej rozróżnienie dokonane przez ustawodawcę w art. 36 ust. 1 pkt 3
oraz 16 pomiędzy „opisem przedmiotu zamówienia” a „”wzorem umowy”. Nie sposób jako
usługę zakwalifikować np. zachowanie poufności i opisać „taką usługę”, poprzez nazwę i kod
określone we Wspólnym Słowniku Zamówień (art. 32 ustawy Pzp).
Skoro do umów o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy kodeksu
cywilnego, o ile przepisu ustawy Pzp nie stanowią inaczej (art. 139 ustawy Pzp), a brak
w ustawie regulacji dotyczących stopnia uogólnienia czy szczegółowości postanowień
umownych to uznać należy, że brak jest podstaw, aby umowę o udzielenie zamówienia
publicznego traktować w tym zakresie odmiennie od innych umów cywilnoprawnych
funkcjonujących w obrocie prawnym, a zatem aby nie można było również w tym przypadku
stosować pojęć nieostrych, elastycznych.
W pozostałym zakresie, z uwagi na fakt, że przepis art. 29 ustawy Pzp nie znajduje
zastosowania, Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia
przepisu art. 29 ust. 1 i 2, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, którego
uszczegółowieniem jest art. 29.
Izba odniesie się do zarzutu dotyczącego § 3 ust. 4 pkt 8 i 9 łącznie z zarzutem
dotyczącym § 8 wzoru umowy.
Odnośnie naruszenia, w przypadku § 3 ust. 4 pkt 7 wzoru umowy, regulacji
związanych z rynkiem papierów wartościowych oraz przepisów o obrocie instrumentami

finansowymi, Izba uznała, że nie jest właściwa do rozpoznania wskazanego zarzutu pod tym
kątem, podtrzymując argumentację podniesioną wcześniej odnośnie preambuły do wzoru
umowy (ustawa o radiofonii i telewizji).
Oceniając zaś treść § 3 ust. 4 pkt 7 wzoru umowy pod kątem jej zgodności
z zasadą swobody umów wyrażoną w art. 3531 k.c. Izba uznała, że wobec nie wskazania
przez odwołującego, które z kryteriów swobody kontraktowej naruszył zamawiający (ani
argumentacji z nimi związanej) brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu.

Zarzuty odnośnie zobowiązań zamawiającego w ramach Rozdziału II „Zobowiązania
stron”, tj. § 4 ust. 3 pkt 2 wzoru umowy (INFO-TV-FM Sp. z o.o.)

Izba odniesie się do tego zarzutu łącznie z zarzutem dotyczącym § 8 wzoru umowy.

Zarzut odnośnie waloryzacji wynagrodzenia w ramach Rozdziału III „Wynagrodzenie
i koszty wykonywania Umowy” , tj. § 7 pkt 3 i 4 wzoru umowy (TP EmiTel Sp. z o.o. oraz
Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o.) nie mógł zostać przez Izbę rozpoznany z uwagi na brak
interesu prawnego odwołujących się w tym zakresie.

Odwołujący nie kwestionowali wprowadzenia samego mechanizmu waloryzacji
wynagrodzenia, a jedynie przewidziany sposób tej waloryzacji, określony w postanowieniach
pkt 3 i 4 § 7.
Postanowienia § 7 pkt 3 - 5 zostały zmodyfikowane przez zamawiającego pismem
z dnia 14.12.2009 r. (znak: 06/TMV/2009), poprzez skreślenie pkt 3 i 5 oraz nadanie pkt 4
nowego brzmienia i przypisanie mu nr 3. Zmiana ta nastąpiła przed wniesieniem odwołań,
co nastąpiło w dniu 16.12.2009 r. (TP EmiTel Sp. z o.o.) i 17.12.2009 r. (Polskie Sicie
Nadawcze Sp. z o.o.).
Biorąc pod uwagę fakt, że interes prawny stanowi materialnoprawną przesłankę
rozpoznania odwołania (zarzutu), legitymowanie się przez wykonawców interesem prawnym
oceniane być musi zarówno na etapie wnoszenia protestu, jak i odwołania. Ustalenie, że
brak po stronie wykonawcy interesu prawnego, warunkującego merytoryczne rozpoznanie
odwołania (zarzutu), czy to na etapie postępowania protestacyjnego, czy odwoławczego, czy
wreszcie obu z nich oznacza, że Izba nie może wypowiedzieć się co do meritum odwołania
(zarzutu).
W przedmiotowym stanie faktycznym kwestionowana przez odwołujących
w protestach z dnia 23.11.2009 r. (TP EmiTel Sp. z o.o.) oraz 27.11.2009 r. (Polskie Sicie
Nadawcze Sp. z o.o.) wysokość wskaźnika inflacji wynosząca powyżej 5% nie jest już
obowiązującą w przedmiotowym postępowaniu. Obecnie bowiem obowiązuje wskaźnik

w wysokości ½ wskaźnika inflacji cen towarów i usług konsumpcyjnych publikowanego przez
Prezesa GUS za rok kalendarzowy, poprzedzający bezpośrednio rok kalendarzowy,
w którym wynagrodzenie zostanie zwaloryzowane.
W ocenie Izby oznacza to, że postanowienie § 7 pkt 3 i 4 wzoru umowy w brzmieniu
objętym protestami nie mogło naruszać interesu prawnego odwołujących się w dacie
wniesienia odwołań, ponieważ postanowienia takiego w przedmiotowym postępowaniu
- w oprotestowanym brzmieniu - już nie było (i nie ma).
Izba nie może natomiast rozpoznać w ramach złożonych odwołań o sygn. akt:
KIO/UZP 1876/09 i KIO/UZP 1881/09 zarzutu odwołujących, które odnoszą się do nowego
brzmienia § 7 pkt 3 i 4 wzoru umowy, ponieważ jest ono wynikiem nowej czynności
zamawiającego, tj. modyfikacji SIWZ z dnia 14.12.2009 r., nie zaś pierwotnie oprotestowanej
czynności, tj. czynności sporządzenia treści SIWZ zamieszczonej na stronie internetowej
zamawiającego w dniu 13.11.2009 r.
Zgodnie z przepisem art. 191 ust. 3 ustawy Pzp (a contrario) Izba może zaś
rozpoznawać wyłącznie te zarzuty odwołania, które zostały poprzedzone (objęte) protestem.

Zarzuty odnośnie urynkowienia wysokości wynagrodzenia w ramach Rozdziału III
„Wynagrodzenie i koszty wykonywania Umowy”, tj. § 8 ust. 1 - 3 wzoru umowy (TP EmiTel
Sp. z o.o., Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. oraz INFO-TV-FM Sp. z o.o.)

W protestach z dnia 23.11.2009 r. (TP EmiTel Sp. z o.o.) i 27.11.2009 r. (Polskie
Sieci Nadawcze Sp. z o.o. oraz INFO-TV-FM Sp. z o.o.) odwołujący zakwestionowali
przewidziany w § 8 ust. 1 i 2 wzoru umowy mechanizm urynkowienia wysokości
wynagrodzenia oraz podstawy i zakres działania arbitra, o którym mowa w ustępie 3
wskazanego paragrafu.
Postanowienie § 8 ust. 2 wzoru umowy w brzmieniu wskazanym w pierwotnej wersji
SIWZ zostało zastąpione nową treścią (modyfikacja z dnia 14.12.2009 r.).
Brzmienie § 8 ust. 2 wzoru umowy w dacie wniesienia odwołania już nie
obowiązywało, a zatem nie mogło naruszać interesu prawnego odwołujących
- postanowienia takiego w przedmiotowym postępowaniu - w oprotestowanym brzmieniu
- w SIWZ już nie było (i nie ma).
Skład orzekający Izby podtrzymuje w tym zakresie uzasadnienie zawarte powyżej,
odnoszące się do zarzutu „waloryzacji wynagrodzenia”.
Wobec niezmienności brzmienia § 8 ust. 1 i 3 wzoru umowy Izba rozpoznała zarzuty
odnośnie ust. 1 i 3 § 8, uznając, że zasługują one na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 i 2 oraz 144
ust. 1 ustawy Pzp (omyłkowo wskazany w odwołaniu TP EmiTel Sp. z o.o. art. 141 odnosił

się nie do art. 140, jak oświadczył odwołujący na rozprawie, ale do art. 144, co wynika
z faktu, że przywołując ten artykuł odwołujący odnosił się do konkretnej treści rozstrzygnięcia
protestu, gdzie jednoznacznie zamawiający odnosił się do art. 144), a także art. 3531 k.c.
Odwołujący INFO-TV-FM Sp. z o.o., pomimo przywołania jako podstawy prawnej
zarzutu całego art. 7 i 29, nie przywołał żadnych okoliczności faktycznych powiązanych
z art. 7 ust. 2 ustawy Pzp (przygotowywanie zamówienia oraz jego prowadzenie przez osoby
zapewniające bezstronność i obiektywizm). Podobnie w przypadku art. 29 ust. 3.
Odwołujący TP EmiTel Sp. z o.o. wskazywał na nieprzewidywalność zmian
w przedmiocie zamówienia i tym samym wadliwości opisu tego przedmiotu oraz fakt, iż
„urynkowienie ceny umowy” oraz „dostosowanie do najlepszych parametrów świadczonych
usług” prowadzić będzie do sytuacji, w której w oderwaniu od warunków postępowania
przetargowego (oceny ofert) podmiot zewnętrzny (arbiter) będzie ustalał cenę za świadczone
usługi. Podniósł również, że nawet zamawiający nie jest w stanie w tak długiej perspektywie
(10 lat) określić wartości przedmiotu zamówienia z należytą starannością, skoro sam ocenia,
że należy dążyć do zmiany ceny. Wskazywał, że w warunkach prowadzonego postępowania
każdy z wykonawców inaczej będzie identyfikował poszczególne ryzyka, co doprowadzi do
złożenia nieporównywalnych ofert, a nadto, że w wyniku zastosowania postanowień § 8
wzoru umowy zmieni się przede wszystkim treść oferty jako oświadczenia woli wykonawcy
i co doprowadzi do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli, która nie jest przewidywalna
(akceptowalna) w momencie złożenia oferty. Zwracał uwagę na niejednoznaczność
i nieostrość użytych określeń, tj. „najlepsza oferta rynkowa”, „warunki rynkowe”,
„urynkowienie”.
Odwołujący Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. argumentował, że wprowadzony
mechanizm urynkowienia jest nierównoprawny i krzywdzący dla wykonawcy, ponieważ
obciąża negatywnymi skutkami ewentualnych zmian rynkowych w trakcie trwania
zamówienia wyłącznie wykonawcę, podkreślając niejasność, nierealność i sprzeczność
postanowienia § 8 ust. 1 wzoru umowy z wymogiem jednoznacznego i wyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia oraz fakt, że zamawiający pomija ogromne nakłady inwestycyjne,
które wykonawca zobowiązany jest ponieść, aby wykonać zamówienie, a których zwrot
zakładany jest przez cały okres obowiązywania umowy. Wskazał także, że zamawiający nie
może kwestionować określonego w ofercie wykonawcy wynagrodzenia za usługę, poprzez
porównywanie jej do usług oferowanych na rynku po kilku latach od wyboru tej oferty,
a nadto, że zamawiający nie może oczekiwać od wykonawcy wymiany sprzętu na nowszy
technologicznie, jaki pojawi się za kilka lat, jeżeli poprzedni został zakupiony w celu
wykonania umowy przez cały okres jej obowiązywania.
Odwołujący INFO-TV-FM Sp. z o.o. argumentował podobnie, że świadczenie usługi
opisanej w umowie wiąże się z poniesieniem kosztów inwestycyjnych, zaś wykonawca ma

prawo oczekiwać stabilności swojego wynagrodzenia. Podniósł, iż możliwość uzyskiwania na
rynku w kolejnych latach trwania umowy takich samych usług za mniejszą cenę
np. z powodu zmian technologicznych, czy też zmian cen sprzętu, nie powinno mieć wpływu
na istniejący już stosunek prawny, bowiem raz poczynione wydatki inwestycyjne nie mogą
być ponoszone ponownie w mniejszym stopniu.
Zamawiający dopuszczalność przewidzianego mechanizmu urynkowienia oparł na
przepisie art. 144 ustawy Pzp.

Izba zważyła w tym względzie, co następuje.
Zgodnie z § 8 ust. 1 wzoru umowy: „W związku z faktem, że Umowa ma charakter
długoterminowy oraz wobec zobowiązań Wykonawcy określonych w § 3 pkt 8 Umowy
dotyczących monitorowania warunków rynkowych Usług, Wykonawca zobowiązuje się, że
warunki finansowe świadczonych Usług lub ich poszczególnych elementów, będą
odpowiadały przez cały okres obowiązywania Umowy najlepszym ofertom rynkowym (…).
Zobowiązanie Wykonawcy obejmuje zarówno wysokość ceny za świadczone Usługi, jak
i parametry świadczonych Usług.”
Po pierwsze stwierdzić należy, że wbrew literalnemu brzmienia tytułu § 8 wzoru
umowy - „Urynkowienie wysokości wynagrodzenia”, jednostka ta odnosi się zarówno do
„urynkowienia” wynagrodzenia, jak i „urynkowienia” parametrów świadczonej usługi, co
wynika wprost z treści zdania ostatniego („Zobowiązanie (…) obejmuje (…) parametry
świadczonych Usług”). Zatem jako „urynkowienie wysokości wynagrodzenia” rozumieć
należy zarówno „urynkowienie wynagrodzenia”, jak i „urynkowienie parametrów”.
Uzasadnieniem wprowadzenia „urynkowienia”, co wynika ze zdania pierwszego
ustępu 1, był dla zamawiającego długoterminowy charakter umowy.
W ocenie Izby wskazane postanowienie umowne stoi w sprzeczności z celem ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. wyłonienia z zastosowaniem uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawcy konkretnego zamówienia (w tym przypadku usługi),
opisanego przez zamawiającego w sposób przewidziany w przepisie art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp ( w tym przypadku w załączniku nr 3 do SIWZ), w odniesieniu do którego wykonawcy
składają oferty zawierające ceny skalkulowane dla konkretnie opisanego przedmiotu
zamówienia. Na rozprawie odwołujący podnosili, że zmiany technologiczne, jakie muszą
nastąpić w zakreślonym przez zamawiającego 10-letnim okresie obowiązywania umowy
wymuszą także zmianę załącznika nr 3 do umowy, stanowiącego opis przedmiotu
zamówienia, przykładowo wskazując na pkt I.1, zdanie ostatnie, gdzie wskazano konkretny
standard, pkt III, gdzie mowa o przepływności, a także na pkt II lit. A pkt 2, gdzie mowa
o platformie teleinformatycznej, wskazując, że inny standard kodowania sygnałów wizyjnych
oznacza właśnie zmianę wskazanych konkretnie standardów w pkt II.1, a co za tym idzie

konieczność zakupu nowych urządzeń, a co najmniej oprogramowania. Zamawiający
twierdzeniem tym nie przeczył.
Izba wskazuje, że zamawiający, wprowadzając „mechanizm urynkowienia” pominął
zupełnie zakaz i konsekwencje zakazu wynikające z przepisu art. 140 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z pierwszym ze wskazanych przepisów „Zakres świadczenia wykonawcy
wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie”. Nie sposób
w tym miejscu nie wskazać, że z kolei oferta musi być zgodna z opisem przedmiotu
zamówienia zawartym w SIWZ - w przeciwnym przypadku oferta taka musiałaby zostać
odrzucona (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), a do wyboru tej oferty nie mogłoby w ogóle
dojść.
Biorąc powyższe pod uwagę i przepis art. 140 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
„Umowa jest nieważna w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia
zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia” należy przyjąć, że w części
wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia w ofercie umowa jest nieważna.
Wskazany przepis art. 140 stanowi lex specialis względem unormowania art. 144 ust.
1 ustawy Pzp. Art. 140 odnosi się wyłącznie do przedmiotu zamówienia, zaś art. 144 odnosi
się do wszystkich innych korekt zobowiązania.
W przedmiotowym postępowaniu przetargowym zamawiający niezbędną mu usługę
opisał z zastosowaniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w załączniku nr 3 do SIWZ i uznać należy,
że tylko ten zakres wskazanej usługi poddał reżimowi ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający, wprowadzając mechanizm urynkowienia powoływał się na długotrwały
charakter umowy.
Wskazać jednak należy, że wyjątkową jedynie dopuszczalność zawarcia umowy na
okres dłuższy niż czteroletni (art. 142 ust. 2 ustawy Pzp) należy wiązać także z zawartym
w tym przepisie założeniem ustawodawcy, że taka perspektywa czasowa pozwala na
poczynienie wystarczająco stabilnych ustaleń co do parametrów zamawianych dostaw czy
usług oraz ich cen (ewentualnie z zastosowaniem klauzuli waloryzacyjnej). Postępowanie
zmierza do wyboru oferty najkorzystniejszej w perspektywie całego okresu jej
obowiązywania. Zamawiający nie może więc zakładać, że wybór ten będzie jedynie
„czasowy”, czy „warunkowy”, związany ze zmianami technologicznymi czy innej natury.
Zamawiający winien więc tak oznaczyć czas trwania umowy, aby on sam był w stanie
prawidłowo przygotować postępowanie w tym opisać i oszacować przedmiot zamówienia,
zgodnie z nałożonymi na niego obowiązkami (art. 29 i nast.), a także aby wykonawcy byli
w stanie zweryfikować we wskazanej perspektywie czasowej swoje możliwości sprostania
wymogom zamawiającego odnośnie przedmiotu zamówienia i adekwatnie do tych wymogów
skalkulować cenę i złożyć ofertę.

Przeniesienie ustalenia wynagrodzenia (ceny usługi) przez zamawiającego
i wykonawcę na etap po zawarciu umowy prowadziłoby w istocie do ustalania
wynagrodzenia (ceny) zależnego od woli samych stron, z pominięciem mechanizmu
konkurencji, a i zasady równości, ponieważ żaden inny wykonawcy, który złoży ofertę w tym
postępowaniu nie będzie już mógł złożyć swojej oferty i konkurować z ofertą, jaką złoży
wykonawca - strona umowy - zamawiającemu.
Brak jest także w przepisach Prawa zamówień publicznych podstaw do odmiennego
traktowania obowiązku zamawiającego co do opisu przedmiotu zamówienia ze względu na
stopień skomplikowania i złożoności, a w konsekwencji wartość przedmiotu zamówienia, co
podnosił na rozprawie zamawiający. Przeczy temu literalne brzmienie art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp, a także to, iż ustawa Prawo zamówień publicznych zawiera przepisy różnicujące
obowiązki zamawiającego ze względu na wartość zamówienia (np. art. 26 ust. 1, 38 ust. 4a,
43, 45, 90 ust. 4, 147 ust. 3 ustawy Pzp).
Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający naruszył przepis art. 29 ust. 1 i 2,
a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i nakazała zamawiającemu usunięcie § 8
ust. 1 wzoru umowy, a w konsekwencji również § 8 ust. 3 wzoru umowy, ponieważ
niedopuszczalność mechanizmu urynkowienia przesądza także o niedopuszczalności
powołania i działania arbitra, którego rolą miało być rozstrzyganie sporów pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą - stroną umowy w zakresie wystąpienia podstaw do
urynkowienia wysokości wynagrodzenia (§ 8 ust. 3 zdanie pierwsze).
Izba nakazała także usunięcie § 3 ust. 4 pkt 8 i 9 oraz § 4 ust. 3 pkt 2 wzoru umowy,
ponieważ nakaz usunięcia § 8 ust. 1 i 3 czyni regulacje objęte § 3 ust. 4 pkt 8 i 9 oraz
§ 4 ust. 3 pkt 2 wzoru umowy bezprzedmiotowymi i bezcelowymi.
Dodatkowo Izba wskazuje, że w następstwie nakazania usunięcia § 8 ust. 1 i 3 wzoru
umowy, pozostawienie ust. 2 § 8 w brzmieniu nadanym modyfikacją SIWZ z dnia
14.12.2009 r. jest bezcelowe.

Zarzut odnośnie zasad fakturowania w ramach Rozdziału III „Wynagrodzenie i koszty
wykonywania Umowy”, tj. § 9 ust. 3 - 5 i 8 wzoru umowy (TP EmiTel Sp. z o.o. oraz
INFO-TV-FM Sp. z o.o.)

Odwołujący INFO-TV-FM Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu:
odnośnie § 9 ust. 3 - naruszenia art. 7 oraz 29 ustawy Pzp, przy czym pomimo
przywołania jako podstawy prawnej zarzutu całego art. 7 i 29, nie przywołał żadnych
okoliczności faktycznych powiązanych z art. 7 ust. 2 ustawy Pzp (przygotowywanie
zamówienia oraz jego prowadzenie przez osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm).
Podobnie w przypadku art. 29 ust. 3.

Odwołujący TP EmiTel Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu:
odnośnie § 9 ust. 4 - naruszenia art. 147 - 151 ustawy Pzp, ze względu na ustanowienie
innego niż przewidziane w tych artykułach zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
odnośnie § 9 ust. 5 - naruszenia przepisów ustawy o podatku od towarów i usług VAT oraz
przepisów wykonawczych do tej ustawy,
odnośnie § 9 ust. 8 - naruszenia art. 29 ust. 1 oraz 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 k.c.
Oceniając treść § 9 ust. 3 i 8 wzoru umowy pod kątem jej zgodności z przepisem
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia prawa w tym zakresie, ponieważ - jak wcześniej wskazano - przepis ten
w przypadku postanowień umownych, które nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia, nie
znajduje zastosowania.
Izba podtrzymuje w tym zakresie argumentację podniesioną wcześniej odnośnie
zarzutów dotyczących § 3 wzoru umowy.
Oceniając treść § 9 ust. 4 i 8 wzoru umowy pod kątem jej zgodności z zasadą
swobody umów wyrażoną w art. 3531 k.c. Izba uznała, że wobec nie wskazania przez
odwołującego, które z kryteriów swobody kontraktowej naruszył zamawiający (ani
argumentacji z nimi związanej) brak jest podstaw uwzględnienia zarzutu.
Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia przepisu art. 7 i 29 ustawy Pzp oraz art. 3531 k.c.
Oceniając treść § 9 ust. 4 wzoru umowy pod kątem jej zgodności z art. 147 - 151
ustawy Pzp Izba uznała, że brak w tym przypadku podstaw, aby przyjąć, że powstrzymanie
się zamawiającego z zapłatą wynagrodzenia prowadzi do ustanowienia innego niż
przewidziane w tych artykułach zabezpieczenia należytego wykonania umowy, ponieważ
wynagrodzenie należy się wykonawcy o tyle, o ile usługa została wykonana należycie.
W sytuacji zatem, gdy istnieje spór co do tego, czy wynagrodzenie wykonawcy się należy, to
nie sposób przyjąć, że zamawiający zatrzymuje pieniądze wykonawcy, a zatem, że z tych
pieniędzy ustanawia dodatkowe zabezpieczenie. Jak podnosił zamawiający w odpowiedzi na
protest „w przypadku korzystnego dla Wykonawcy rozstrzygnięcia Zamawiający będzie
zmuszony do poniesienia konsekwencji opóźnionej płatności”.
Odnośnie podniesionego naruszenia, w przypadku § 9 ust. 5 wzoru umowy,
przepisów ustawy o podatku od towarów i usług VAT oraz przepisów wykonawczych do tej
ustawy, Izba uznała, że nie jest właściwa do rozpoznania wskazanego zarzutu pod tym
kątem, podtrzymując argumentację podniesioną wcześniej odnośnie preambuły do wzoru
umowy (ustawa o radiofonii i telewizji).

Zarzut odnośnie wysokości zabezpieczenia, tj. § 16 ust. 1 i 2 wzoru umowy
w ramach Rozdziału V „Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy” (TP EmiTel
Sp. z o.o., Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o.) ze wskazaniem na naruszenie przepisu art. 7
ust. 1, 29 ust. 1 oraz 150 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.

Odwołujący podnosili niespójność pojęć, jakimi posłużył się zamawiający w pkt. 6.5.,
16.1. SIWZ i § 16 ust. 1 wzoru umowy, powodującą trudności w jednoznacznym określeniu
podstawy obliczenia zabezpieczenia.
Na podstawie brzmienia pkt. 6.5., 16.1. SIWZ oraz § 16 ust. 1 wzoru umowy Izba
ustaliła, że o zabezpieczeniu należytego wykonania umowy mowa jedynie w pkt. 16.1. SIWZ
oraz § 16 ust. 1 wzoru umowy.
Zamawiający nadał § 16 ust. 1 wzoru umowy brzmienie: „Wysokość zabezpieczenia
wynosi 2% wartości nominalnej zobowiązania Zamawiającego wynikającej z Umowy”.
Jednocześnie w pkt. 16.1. SIWZ zamawiający wskazał swoje wymagania - warunki
odnośnie wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w zakresie:
1. terminu wniesienia zabezpieczenia, żądając, aby zostało ono wniesione przed
podpisaniem umowy,
2. wysokości zabezpieczenia, żądając, aby wynosiło ono 2% całkowitej ceny brutto
podanej w ofercie,
3. form zabezpieczenia, wskazując dwie z pięciu pozostawionych w ustawie do wyboru
wykonawcy form tego zabezpieczenia (pismem z dnia 14.12.2009 r. zamawiający
zmodyfikował swoje wymagania odnośnie form zabezpieczenia, wskazując wszystkie
pięć form zabezpieczenia, przewidzianych w przepisie art. 148 ust. 1 ustawy Pzp).
Całkowita cena brutto, co wynika z treści wzoru Załącznika nr 1 do SIWZ (Formularz
oferty) zostanie przez wykonawców podana w tabeli w poz. 3, stanowiąc sumę dwóch
wcześniejszych pozycji.
Oświadczeniem o treści pkt. 6 Załącznika nr 1 do SIWZ wykonawca zobowiąże się do
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy: „w wysokości 2% ceny ofertowej
brutto, na warunkach i w sposób określony we wzorze umowy i specyfikacji istotnych
warunków zamówienia”.
Treść § 16 ust. 1 wzoru umowy wskazuje wysokość zabezpieczenia jako 2% wartości
nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającej z umowy.
Wykonawcy zobowiążą się (pkt 6 Załącznika nr 1 do SIWZ) do wniesienia
zabezpieczenia w wysokości wskazanej w pkt. 16.1. SIWZ.
W ocenie Izby są to dwie te same wysokości, choć inaczej określone. Taki wniosek
jest uzasadniony na podstawie dalszych ustaleń.

Wobec żądania zamawiającego, aby zabezpieczenie zostało wniesione przed
podpisaniem umowy, uznać należy, że w momencie zawierania umowy (podpisywania
umowy) zabezpieczenie należytego wykonania umowy będzie już przez wykonawcę, który
złożył zwycięską ofertę złożone, a zatem jedynym postanowieniem, które posłużyć może
wykonawcy do ustalenia jego obowiązku i wywiązania się z niego może być wyłącznie
treść pkt. 16.1. SIWZ, nie zaś § 16 ust. 1 wzoru umowy.
§ 16 ust. 1 wzoru umowy w ogóle nie nakłada na wykonawcę żadnego obowiązku
(§ 16 ust. 1 jest jedynie stwierdzeniem) ani w momencie wnoszenia zabezpieczenia, ani tym
bardziej później wobec oczywistego faktu, że po raz drugi wykonawca zabezpieczenia wnosił
nie będzie (co najwyżej wykonawca zmieni w trakcie realizacji zamówienia formę
zabezpieczenia, ale nie jego wysokość - art. 149 ust. 1 ustawy Pzp).
Nie nastąpi zatem przypadek kolizji odnośnie wiążącej wykonawców wysokości
zabezpieczenia.
§ 16 ust. 1 wzoru umowy potwierdza jedynie fakt uprzedniego wniesienia przez
wykonawcę - stronę umowy zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Wobec powyższego Izba uznała brak podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 oraz 29 ust. 1 ustawy Pzp, a także 150 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba uznała, że odwołujący TP EmiTel Sp. z o.o. nie podtrzymał na
etapie odwołania zarzutu zbyt wygórowanej wysokości zabezpieczenia, ponieważ z treści
odwołania wynika jedynie stanowisko co do zabezpieczenia w kontekście wzrostu cen
ofertowych, będących konsekwencją wyznaczonej wielkości zabezpieczenia.

Zarzut odnośnie konfliktu interesów, tj. § 18 wzoru umowy (TP EmiTel Sp. z o.o.,
Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. oraz INFO-TV-FM Sp. z o.o.)

Odwołujący TP EmiTel Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1
ustawy Pzp oraz art. 3531 k.c.
Odwołujący Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu naruszenie
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący INFO-TV-FM Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 i 29
ustawy Pzp, przy czym nie przywołał żadnych okoliczności faktycznych powiązanych z art. 7
ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Podobnie w przypadku art. 29 ust. 3.

Pierwotna wersja SIWZ, którą zakwestionowali odwołujący w protestach z dnia
23.11.2009 r. (TP EmiTel Sp. z o.o.) oraz 27.11.2009 r. (Polskie Sicie Nadawcze Sp. z o.o.
oraz INFO-TV-FM Sp. z o.o.) zawierała § 18 w brzmieniu: „W trakcie obowiązywania Umowy,
Wykonawca nie będzie podejmował żadnych działań, które naruszałyby interes

Zamawiającego, a w szczególności prowadziły do powstania konfliktu interesu Wykonawcy
wobec Zamawiającego”.
Postanowienie § 18 zostało przez zamawiającego zmienione, pismem z dnia
14.12.2009 r. (znak: 06/TMV/2009), poprzez dodanie zdania drugiego w brzmieniu:
„W każdym przypadku powołanie się na konflikt interesów musi być uzasadnione oraz
zgodne z ogólną regułą dowodową przewidzianą w art. 6 k.c.”
Wobec powyższego uznać należy, że w dacie wniesienia odwołania postanowienie
§ 18 w brzmieniu ustalonym w pierwotnej wersji SIWZ (co do całości) już nie obowiązywało,
a zatem nie mogło naruszać interesu prawnego odwołującego - postanowienia takiego
w przedmiotowym postępowaniu w oprotestowanym brzmieniu już nie było (i nie ma).
Oceny § 18 nie można dokonać w oderwaniu od treści dodanej w dniu 14.12.2009 r.
Izba uznała, że również w tym przypadku rozpoznanie treści § 18 wzoru umowy
w nowym brzmieniu nie jest możliwe, podtrzymując w tym zakresie uzasadnienie zawarte
powyżej, odnoszące się do zarzutu „waloryzacji wynagrodzenia”.

Zarzut odnośnie poufności, tj. § 19 wzoru umowy (Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o.).

Odwołujący Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu, że
w/w postanowienie wzoru umowy jest niejasne i krzywdzące, co stanowi naruszenie art. 29
ust. 1 ustawy Pzp oraz 3531 k.c. (petitum protestu i odwołania).
Oceniając treść § 19 wzoru umowy pod kątem jej zgodności z przepisem
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia prawa w tym zakresie, ponieważ - jak wcześniej wskazano - przepis ten
w przypadku postanowień umownych, które nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia, nie
znajduje zastosowania.
Izba podtrzymuje w tym zakresie argumentację podniesioną wcześniej odnośnie
zarzutów dotyczących § 3 wzoru umowy.
Oceniając treść § 19 wzoru umowy pod kątem jej zgodności z zasadą swobody umów
wyrażoną w art. 3531 k.c. Izba uznała, że wobec nie wskazania przez odwołującego, które
z kryteriów swobody kontraktowej naruszył zamawiający (ani argumentacji z nimi związanej)
brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu.

Zarzut odnośnie kontroli finansowej w ramach Rozdziału VII „Kontrola prawidłowości
wykonywania Umowy”, tj. § 20 wzoru umowy (TP EmiTel Sp. z o.o., Polskie Sieci Nadawcze
Sp. z o.o. oraz INFO-TV-FM Sp. z o.o.) potwierdził się.

Postanowienie § 20 zostało przez zamawiającego zmienione pismem z dnia
14.12.2009 r. (06/TMV/2009), poprzez dodanie zdania o treści: „W celu uniknięcia
wątpliwości kontrola, o której mowa, nie obejmuje kryteriów finansowych, przyjętych przez
Wykonawcę dla celów sporządzenia oferty, na podstawie której została zawarta Umowa”.
Na rozprawie zamawiający wyjaśnił, że zdanie to stanowi nowy ustęp, tj. ustęp 15
§ 20, co pozwala przyjąć, że pierwotna i zmieniona treść § 20 ust. 1 - 14 pozostały bez
zmian.
Izba, pomimo zmiany literalnego brzmienia § 20 rozpoznała zarzut jego naruszenia,
ponieważ wprowadzona zmiana nie dotyczyła w jakimkolwiek zakresie przewidzianych
kontroli na etapie po zawarciu umowy, a zatem kwestia ta była i nadal jest w niezmieniony
sposób objęta regulacją tego paragrafu.
Kontrole: finansowa i techniczna, jakie zamawiający przewidział i opisał w § 20 i 21
zostały zawarte w Rozdziale VII zatytułowanym „Kontrola prawidłowości wykonywania
Umowy”, wobec czego uznać należy, że celem przeprowadzania tych kontroli u wykonawcy
jest prawidłowe - należyte wykonanie umowy.
W tym miejscu wskazać zatem należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych
w art. 147 i nast. przewiduje dla zamawiającego szczególne uprawnienie, tj. prawo żądania
wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Uprawnienie to
ma chronić zamawiającego przed nienależytym wykonaniem umowy, a zatem zbieżne jest
z celem wprowadzenia przez zamawiającego postanowień § 20 i 21.
Wysokość zabezpieczenia została określona w art. 150 ust. 2 ustawy Pzp
na od 2 do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie.
W przedmiotowym postępowaniu przetargowym zamawiający przewidział
zabezpieczenie na najniższym ustawowo dopuszczalnym poziomie, tj. w wysokości 2%
(pkt 16.1. SIWZ), co prowadzić musi do wniosku, że taka wielkość zabezpieczenia została
przez zamawiającego uznana za wystarczającą dla ochrony jego interesów przed
niewykonaniem (a tym bardziej przed nienależytym wykonaniem) umowy.
Skoro zatem zamawiający nie w pełni wykorzystał prawem przewidziane możliwości
zabezpieczenia wykonania umowy, to sięganie po kolejne jest nieuzasadnione.
W ocenie Izby instytucja zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest jedyną,
po jaką może sięgnąć zamawiający w umowach zawieranych w wyniku przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przemawia za tym w szczególności
fakt, że taki tylko sposób zabezpieczenia umowy został przewidziany w ustawie, a także to,

że jest to instytucja szczególna, po którą może sięgnąć jedynie zamawiający stosujący
ustawę Prawo zamówień publicznych bez możliwości sprzeciwu ze strony wykonawcy.
Izby nakazuje zatem zamawiającemu usunięcie § 20.
Konieczność usunięcia § 20 jest także konsekwencją uznania przez Izbę
niezgodności § 8 z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ kontrola ta
służyć miała realizacji celu, polegającego na „urynkowieniu wynagrodzenia i parametrów”.

Zarzut odnośnie kontroli technicznej w ramach Rozdziału VII „Kontrola prawidłowości
wykonywania Umowy”, tj. § 21 wzoru umowy (TP EmiTel Sp. z o.o., Polskie Sieci Nadawcze
Sp. z o.o. oraz INFO-TV-FM Sp. z o.o.) potwierdził się.

Izby nakazuje zamawiającemu usunięcie § 21 wzoru umowy, uznając aktualność
argumentacji zawartej powyżej odnośnie kontroli finansowej w zakresie instytucji
zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz w konsekwencji uznania przez Izbę
niezgodności § 8 z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zarzuty odnośnie odpowiedzialności i kary umownej, tj. § 22 wzoru umowy
w ramach Rozdziału VIII „Odpowiedzialność Wykonawcy” (TP EmiTel Sp. z o.o., Polskie
Sieci Nadawcze Sp. z o.o. oraz INFO-TV-FM Sp. z o.o.) ze wskazaniem na naruszenie
art. 7 i 29 ustawy Pzp oraz art. 484 § 2 i art. 3531 k.c.

Odwołujący wskazywali na nierówne ukształtowanie praw stron umowy, rażąco
wygórowany charakter zastrzeżonych przez zamawiającego kar umownych oraz niejasność
określenia podstaw ich żądania.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że pismem z dnia 14.12.2009 r.
(06/TMV/2009) zamawiający zmienił postanowienie § 22 ust. 3 pkt 1 wzoru umowy, poprzez
skreślenie cyfry „8”, § 22 ust. 3 pkt 2, poprzez zmniejszenie kwoty 100 tysięcy złotych do
50 tysięcy złotych, a także § 22 ust. 4, poprzez nadanie mu w całości nowego brzmienia.
Izba nie może obecnie odnieść się do naruszeń przez zamawiającego przepisów
ustawy w zakresie postanowień § 22 ust. 3 pkt 2 i ust. 4 wzoru umowy w brzmieniu objętym
treścią SIWZ, zamieszczonej na stronie internetowej zamawiającego w dniu 13.11.2009 r.,
ponieważ w dacie wniesienia odwołania postanowienia § 22 ust. 3 pkt 2 oraz ust. 4
w brzmieniu ustalonym w pierwotnej wersji SIWZ już nie obowiązywały, a zatem nie mogły
naruszać interesu prawnego odwołujących - postanowień tych w przedmiotowym
postępowaniu - w oprotestowanym brzmieniu - już nie było (i nie ma).
Izba podtrzymuje w tym zakresie uzasadnienie zawarte powyżej, odnoszące się do
zarzutu „waloryzacji wynagrodzenia”.

Izba uznała, że również w tym przypadku rozpoznanie treści § 22 ust. 3 pkt 2 oraz
ust. 4 wzoru umowy w nowym brzmieniu nie jest możliwe, podtrzymując w tym zakresie
uzasadnienie zawarte powyżej, odnoszące się do zarzutu „waloryzacji wynagrodzenia”.
Ze względu na wskazaną powyżej modyfikację i jej konsekwencje, Izba mogła się
odnieść wyłącznie do zarzutów w części dotyczącej § 22 ust. 1 i 2, ust. 3 pkt 3 oraz ust. 5
wzoru umowy oraz § 22 ust. 3 pkt 1 w odniesieniu do wskazanych tam pkt. 7 i 9.
Rozpoznawane zarzuty dotyczą zatem § 22 ust. 1 i 2, ust. 3 pkt 1 i 3 oraz ust. 5
wzoru umowy w brzmieniu:
1. W przypadku każdorazowego niewykonania lub nienależytego wykonania przez
Wykonawcę któregokolwiek z obowiązków wynikających z Umowy lub z przepisów
prawa, w tym stwierdzonych podczas kontroli prawidłowości wykonywania Umowy,
Zamawiający ma prawo według swojego wyboru do:
1) pisemnego upomnienia Wykonawcy wraz z warunkowym zawieszeniem naliczenia
kary umownej liczonej zgodnie z pkt. 2 poniżej, na okres określony przez
Zamawiającego w upomnieniu,
2) nałożenia na Wykonawcę kary umownej w wysokości do 5.000,00 zł (słownie: pięć
tysięcy złotych), chyba że z ustępów poniższych wynika wyższa kwota zastrzeżonej
kary umownej.
2. O stwierdzonych przypadkach niewykonania lub nienależytego wykonania
postanowień Umowy, Zamawiający powiadomi Wykonawcę na piśmie i poinformuje
o nałożeniu kary umownej i jej wysokości, określonej w ust. 1 pkt 2 niniejszego
paragrafu.
3. W przypadku każdorazowego naruszenia przez Wykonawcę, któregokolwiek
z postanowień:
1) § 3 ust. 4 pkt 7 i 9 Umowy, Wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kary
umownej w wysokości 50.000 (słownie: pięćdziesiąt tysięcy złotych),
2) § 3 ust. 4 pkt. 11 i 12, § 19, 20 i 21 Umowy, w trakcie obowiązywania Umowy lub
po jej rozwiązaniu lub wygaśnięciu, Wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kary
umownej w wysokości 1.000.000,00 zł (słownie: jeden milion złotych).
5. W przypadku nieprawidłowości dotyczących Łącza, Wykonawca będzie zobowiązany
do zapłaty kar umownych na następujących zasadach:
1) w przypadku, gdy łączny czas przerw w działaniu Łącza, z powodu okoliczności
leżących po stronie Wykonawcy, przekroczy 316 (słownie: trzysta szesnaście) sekund
w danym roku obowiązywania Umowy, Wykonawca będzie zobowiązany zapłacić
Zamawiającemu karę umowną w wysokości 100 zł (słownie: sto złotych) za każdą
rozpoczętą minutę przerwy w działaniu Łącza ponad próg 316 (słownie: trzystu

szesnastu) sekund. Łączny okres przerw w działaniu Łącza będzie określany na
podstawie wskazań urządzeń Zamawiającego,
2) za każde rozpoczęte 60 (słownie: sześćdziesiąt) minut, w których przepustowość
Łącza będzie, z powodu okoliczności leżących po stronie Wykonawcy, mniejsza niż
określona w Załączniku Nr 3, Wykonawca będzie zobowiązany zapłacić
Zamawiającemu karę umowną w wysokości 3 000 zł (słownie: trzy tysiące złotych).
Poziom przepustowości Łącza będzie określany na podstawie wskazań urządzeń
Zamawiającego,
3) za każde rozpoczęte 10 (słownie: dziesięć) minut opóźnienia, z powodu
okoliczności leżących po stronie Wykonawcy, w czasowym zwiększeniu
przepustowości Łącza, Wykonawca będzie zobowiązany zapłacić Zamawiającemu
karę umowną w wysokości 1 000 zł (słownie: jednego tysiąca złotych), jeżeli
Zamawiający zgłosił polecenie czasowego zwiększenia przepustowości Łącza
zgodnie z postanowieniami Załącznika Nr 3. Poziom przepustowości Łącza będzie
określany na podstawie wskazań urządzeń Zamawiającego.
6. W przypadku rozwiązania lub wygaśnięcia Umowy z przyczyn, za które Wykonawca
ponosi odpowiedzialność, będzie on zobowiązany do zapłaty kary umownej
w wysokości równej 10% (słownie: dziesięć procent) wartości nominalnej
zobowiązania Zamawiającego wynikającej z Umowy."

Postanowienia § 22 wzoru umowy nie stanowią opisu przedmiotu zamówienie, do
którego zastosowanie znajduje przepis art. 29 ustawy Pzp. Izba podtrzymuje w tym zakresie
argumentację podniesioną wcześniej odnośnie zarzutów dotyczących § 3 wzoru umowy.
Oznacza to, że odwołujący nie mogą oczekiwać posługiwania się przez
zamawiającego w postanowieniach § 22 wzoru umowy sformułowaniami, które czyniłyby
zadość rygorystycznym wymogom przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Stopień precyzji przyjęty przez zamawiającego przy opisie zdarzeń powodujących
obowiązek zapłaty kary umownej nie narusza obowiązujących norm. Przeciwnie, jak
podkreślał zamawiający, stanowi powtórzenia sposobu formułowania podstaw żądania kar
umownych z art. 483 § 1 k.c. śadnego naruszenia w tym zakresie (poza art. 29 ustawy Pzp)
odwołujący nie wskazali.
Ponownie Izba wskazuje, że skoro do umów o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, o ile przepisu ustawy Pzp nie stanowią inaczej
(art. 139 ustawy Pzp), a brak w ustawie regulacji dotyczących stopnia uogólnienia czy
szczegółowości postanowień umownych, to uznać należy, że brak jest podstaw, aby umowę
o udzielenie zamówienia publicznego traktować w tym zakresie odmiennie od innych umów

cywilnoprawnych funkcjonujących w obrocie prawnym, a zatem aby nie można było również
w tym przypadku stosować pojęć nieostrych, elastycznych.
Zamawiający mógłby poprzestać na przytoczeniu brzmienia art. 484 § 1 k.c.
i wskazaniu wysokości kary. Stosowanie przez zamawiającego w postanowieniach
umownych pojęć nieostrych rodzi konsekwencje i dla samego zamawiającego, bowiem na
podstawie takiego brzmienia umowy zamawiający będzie musiał wykazać istnienie i treść
zobowiązania łączącego go z dłużnikiem, a także fakt niewykonania i nienależytego
wykonania zobowiązania.
Nie sposób także pominąć, że w § 4 wzoru umowy zamawiający nałożył na siebie
obowiązek dochowania najwyższej staranności profesjonalnej przy wykonywaniu umowy,
uwzględniającej fakt, iż zawiera on umowę dla realizacji interesu publicznego.
Odnosząc się do kwestii rażącego poziomu kar umownych stwierdzić w pierwszej
kolejności należy, że w praktyce orzeczniczej próżno by szukać jednolitych przesłanek
miarkowania kar umownych, a tym samym oceny, czy zastrzeżona kara umowna jest rażąca.
Niezależnie od tej trudności ocena charakteru zastrzeżonych kar umownych wymaga
wskazania miernika, do którego wysokość kary może być przyrównana.
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11.10.2007 r. (sygn. akt IV CSK 181/07) przyjął, że
kryterium oceny rażącego wygórowania kary umownej może być relacja jej wysokości do
odszkodowania należnego wierzycielowi na zasadach ogólnych. W ocenie Izby właśnie to
kryterium powinno być w przypadku umów o zamówienie publiczne podstawowym, skoro
jedynie zgodna z wymogami SIWZ realizacja umowy ma prowadzić do zaspokojenia
określonych „potrzeb publicznych”, a co wiązać należy z kompensacyjną przede wszystkim
funkcją kary umownej (kara rekompensuje fakt niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania publicznego przez dłużnika). Co więcej, w umowach o zamówienie publiczne,
szczególnego znaczenia - ze względu na publiczny charakter zamówienia - nabiera również
stymulacyjno - represyjna funkcja kary umownej.
Argumentacja odwołujących odnosiła się do miernika w postaci wynagrodzenia
z tytułu świadczonych usług transmisji sygnału telewizyjnego w technologii analogowej,
pomijała natomiast następstwa uchybień objętych karą (szkoda zamawiającego). Odwołujący
wskazywali wprawdzie na miernik zysku zamawiającego (jednego z ośrodków regionalnych)
z reklam, ale uznać należy, że obecne zasady emisji reklam i ich ceny w okresie 10 lat mogą
ulec zmianie w tym na niekorzyść zamawiającego.
Wysokość samego wynagrodzenia była między stronami sporna.
Opinia Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 09.11.2006 r.
dla rozstrzygnięcia tego sporu nie może być kluczowa, ponieważ pochodzi z okresu znacznie
wcześniejszego i odnosi się do cen usług transmisji sygnału telewizyjnego w technologii
analogowej, tj. technologii innej niż zamawiana w ramach przedmiotowego postępowania

przetargowego. Przede wszystkim jednak należy wskazać, że cena usług transmisji sygnału
w technologii cyfrowej musi uwzględniać wymagania i ryzyka wynikające z opracowanej
przez zamawiającego treści SIWZ, w tym w szczególności Załącznika nr 3 i wzoru umowy.
W tym zakresie odwołujący nie wskazywali żadnych wielkości.
Warto także wskazać, że w literaturze podkreśla się, że kara umowna ma
kompensować negatywne następstwa niewykonania zobowiązania, których zakres nie jest
zdeterminowany wartością świadczenia pierwotnego.
Wobec możliwości poznania miernika w postaci wysokości odszkodowania należnego
zamawiającego dopiero na etapie realizacji umowy, Izba przychyla się do stanowiska
zamawiającego, iż nie ma kar rażąco wygórowanych a priori.
Nie bez znaczenia jest także fakt, iż kwestionowane postanowienia § 22 wzoru
umowy nie uruchamiają automatycznie naliczania i żądania zapłaty kary, ale przewidują,
niezależnie od instytucji miarkowania kar umownych (art. 484 § 2 k.c.) po pierwsze
możliwość pisemnego upomnienia wykonawcy przez zamawiającego w miejsce naliczenia
kary umownej (§ 22 ust. 1 pkt 1), a także możliwość obniżenia wysokości, a nawet
anulowania kary w przypadku, gdy wykonawca wykaże nieadekwatność zastrzeżonej kary
umownej lub jej wysokości do stopnia i skutków naruszenia.
Wskazane uregulowania wskazują w ocenie Izby na racjonalne podejście
zamawiającego do postanowień w zakresie kar umownych.
W kwestii nierównego ukształtowania praw stron umowy w zakresie kar umownych
Izba podziela stanowisko zamawiającego, iż różnica rodzajowa świadczeń determinuje
w tym przypadku zróżnicowanie treści umowy, a nadto, że poszukiwanie natury stosunku
zobowiązaniowego w postanowieniach o akcydentalnym charakterze (kary umowne) jest
niezasadne.
Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia przepisu art. 7 i 29 ustawy Pzp oraz art. 484 § 2 i art. 3531 k.c.

Ze względu jednak na nakazanie zamawiającemu usunięcia § 8, 20 i 21 Izba
nakazała także zamawiającemu usunięcie z § 22 ust. 1 zdania „w tym stwierdzonych
podczas kontroli prawidłowości wykonywania Umowy” oraz usunięcie z § 22 ust. 3 pkt 3
punktów 20 i 21.

Zarzuty odnośnie zapłaty kary umownej w ramach Rozdziału VIII „Odpowiedzialność
Wykonawcy”, tj. § 23 wzoru umowy (TP EmiTel Sp. z o.o., Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o.
- jedynie § 23 ust. 2) ze wskazaniem na naruszenie art. 7 ust. 1 i 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz
art. 58 § 2 i art. 3531 k.c.

Odnośnie postanowień § 23 ust. 3 i 4 wzoru umowy, kwestionowanych przez
TP EmiTel Sp. z o.o., Izba uznała, że nie sposób przypisać zamawiającemu w tym zakresie
naruszenia jakiegokolwiek przepisu (kodeksu cywilnego). Zamawiający, nadając ustępowi 3
kwestionowane przez odwołującego brzmienie, skorzystał jedynie z prawa zastrzeżonego
w art. 484 § 1 k.c. dla zamawiającemu jako wierzyciela świadczenia niepieniężnego.
Trudno także uznać, aby odwołujący miał interes prawny w kwestionowaniu
postanowienia ust. 4 skoro jest ono ewidentnie korzystne dla odwołującego.
Odnośnie postanowienia § 23 ust. 1 wzoru umowy Izba podziela stanowisko
zamawiającego, iż odwołujący TP EmiTel Sp. z o.o. błędnie je odczytał. Z brzmienia
wskazanego postanowienia wynika, iż ponowne nałożenie kary nie dotyczy tego samego
naruszenia, ale nowego naruszenia, polegającego na nie usunięciu naruszenia, które
uprzednio spowodowało nałożenie kary.
Odwołujący Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. argumentował, iż zgodnie
z Rozdziałem V wzoru umowy na zabezpieczenie należytego wykonania umowy wykonawca
składa zabezpieczenie wobec czego brak jest podstaw, aby kary umowne potrącać
z zobowiązań zamawiającego wobec wykonawcy (str. 12 pkt 14 protestu).
Izba uznała zasadność tego zarzutu.
Postanowienia § 23 ust. 2 zdanie drugie wzoru umowy w brzmieniu: „ Wykonawca
wyraża zgodę na potrącenie powyższych kar umownych ze wszystkich zobowiązań
zamawiającego wobec Wykonawcy” jest sprzeczne z ustawą, tj. art. 147 ust. 2 oraz 150 ust.
3 ustawy Pzp, ponieważ przewidziana przez zamawiającego tym postanowieniem umownym
możliwość potrącania kar umownych z zobowiązań zamawiającego wobec wykonawcy
stanowi dodatkowe, wobec ustawowo dopuszczonego i wybranego przez samego
zamawiającego, zabezpieczenie należytego wykonania umowy.
W przedmiotowym postępowaniu przetargowym zamawiający wyznaczył wysokość
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w pkt. 16.1.SIWZ (2% całkowitej ceny brutto)
i dopuścił możliwość jego wniesienia jedynie w formach, o których mowa w art. 148 ust. 1
ustawy Pzp (pkt 16.1.1 i 16.1.2 SIWZ w pierwotnym brzmieniu oraz modyfikacja z dnia
14.12.2009 r. pkt 3). Tym samym zamawiający nie zażądał i nie dopuścił innego sposobu
wniesienia zabezpieczenia, tj. przewidzianego w art. 150 ust. 3 ustawy Pzp.
Właśnie biorąc pod uwagę przepis art. 150 ust. 3 ustawy Pzp, który przewiduje, że
jednym ze sposobów tworzenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w przypadku

umów zawieranych na okres dłuższy niż rok, są potrącenia z należności za częściowo
wykonane usługi sprzeczność ta jest szczególnie jaskrawa.
Izba za aktualny uznaje także argument, iż postawienie wymogu odnośnie
zabezpieczenia na najniższym ustawowo przewidzianym poziomie musi prowadzić do
wniosku, że taki poziom zabezpieczenia został przez zamawiającego uznany za
wystarczający dla ochrony jego interesów przed niewykonaniem (a tym bardziej przed
nienależytym wykonaniem) umowy. Skoro zatem zamawiający nie w pełni wykorzystał
prawem przewidziane możliwości zabezpieczenia wykonania umowy, to sięganie po kolejne
jest nieuzasadnione.
Wobec powyższego Izba nakazała zamawiającemu usunięcie z § 23 ust. 2 wzoru
umowy zdania drugiego w brzmieniu: „ Wykonawca wyraża zgodę na potrącenie powyższych
kar umownych ze wszystkich zobowiązań zamawiającego wobec Wykonawcy”.

Zarzut odnośnie ograniczenia odpowiedzialności wykonawcy za utracone korzyści
w ramach Rozdziału VIII „Odpowiedzialność Wykonawcy” , tj. § 25 wzoru umowy (Polskie
Sieci Nadawcze Sp. z o.o.) (TP EmiTel Sp. z o.o. - brak zarzutu, żądanie umieszczenia
w § 25 wzoru umowy symetrycznego postanowienia)

Odwołujący Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu, że
w/w postanowienie wzoru umowy jest niejasne i krzywdzące, co stanowi naruszenie art. 29
ust. 1 ustawy Pzp oraz 3531 k.c. (petitum protestu i odwołania).
Oceniając treść § 25 wzoru umowy pod kątem jej zgodności z przepisem
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia prawa w tym zakresie, ponieważ - jak wcześniej wskazano - przepis ten
w przypadku postanowień umownych, które nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia, nie
znajduje zastosowania.
Izba podtrzymuje w tym zakresie argumentację podniesioną wcześniej odnośnie
zarzutów dotyczących § 3 wzoru umowy.
Oceniając treść § 25 wzoru umowy pod kątem jej zgodności z zasadą swobody umów
wyrażoną w art. 3531 k.c. Izba uznała, że wobec nie wskazania przez odwołującego, które
z kryteriów swobody kontraktowej naruszył zamawiający (ani argumentacji z nimi związanej)
brak jest jakichkolwiek podstaw uwzględnienia zarzutu.
Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 k.c.

Zarzuty odnośnie rozwiązania umowy przez zamawiającego w ramach Rozdziału IX
„Obowiązywanie i Zakończenie Umowy”, tj. § 28 ust. 1 pkt 1 i 2, 4 - 6, ust. 2 - 4 wzoru umowy
w ramach rozdziału „Obowiązywanie i zakończenie umowy” (TP EmiTel Sp. z o.o., Polskie
Sieci Nadawcze Sp. z o.o. oraz INFO-TV-FM Sp. z o.o.)

Odwołujący TP EmiTel Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1,
7 ust. 1 i 145 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 58 § 2 i 3531 k.c.
Odwołujący Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu naruszenie
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 k.c. (petitum protestu i odwołania).
Odwołujący INFO-TV-FM Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 i 29
ustawy Pzp, przy czym nie przywołał żadnych okoliczności faktycznych powiązanych z art. 7
ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Podobnie w przypadku art. 29 ust. 3.

Oceniając treść § 28 wzoru umowy pod kątem jej zgodności z przepisem
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia prawa w tym zakresie, ponieważ - jak wcześniej wskazano - przepis ten
w przypadku postanowień umownych, które nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia, nie
znajduje zastosowania.
Izba podtrzymuje w tym zakresie argumentację podniesioną wcześniej odnośnie
zarzutów dotyczących § 3 wzoru umowy.
W konsekwencji Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy, których uszczegółowieniem
odnoszącym się do przedmiotu zamówienia jest art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu powiązanego z art. 145 ust. 1 ustawy Pzp Izba uznała, że
przyznane przez ustawodawcę w art. 145 ust. 1 ustawy Pzp prawo do odstąpienia przez
zamawiającego od umowy nie wyklucza możliwości rozwiązania umowy o zamówienie
publiczne na zasadzie swobody umów. Brak takiego zakazu w przepisach ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W tym miejscu celowym jest ustalenie zakresu kontraktowej swobody stron stosunku
prawnego nawiązanego w wyniku udzielenia zamówienia publicznego. Prawo zamówień
publicznych niewątpliwie ogranicza zastosowanie wyrażonej w przepisie art. 3531 k.c.
zasady. Przede wszystkim wskazać należy, że to na zamawiającego przepisem
art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp ustawodawca nałożył obowiązek objęcia treścią SIWZ
istotnych postanowień umownych, ogólnych warunków umowy, czy wzoru umowy, o ile
wymogiem zamawiającego jest zawarcie umowy na warunkach tam wskazanych.
Izba uznaje, że ze względu na publiczny charakter zobowiązania zamawiający może
starać się przenieść ryzyko i odpowiedzialność na wykonawców, narzucając postanowienia

umowne, poprzez opracowany przez siebie wzór umowy. Wykonawca natomiast musi
skalkulować cenę ofertową uwzględniającą rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio
zabezpieczyć swoje interesy, odpowiednio je wyceniając lub może nie złożyć oferty na
warunkach narzuconych przez zamawiającego, o ile wykonawca przez pryzmat swoich
interesów uznane te warunki za nie do zaakceptowania.
Niezależnie od tego jak dużo ryzyka i odpowiedzialności zostanie we wzorze umowy
przypisane wykonawcy to ostatecznie decyzja o złożeniu oferty i wycena zamówienia należy
do wykonawcy.
W konsekwencji ustalonych przez siebie warunków zamawiający musi się liczyć
z tym, iż koszty ryzyk i odpowiedzialności wpłyną na cenę ofertową, a tym samym jego
możliwość zaspokojenia potrzeby, dla której realizacji wszczął postępowanie o zamówienie
publiczne.
Z realną możliwością realizacji owej potrzeby przy określonych warunkach należy
jednocześnie wiązać obowiązek zamawiającego ważenia potrzeb swoich i wykonawców.
Silniejsza, wręcz dominująca pozycja zamawiającego jako strony umowy
o zamówienie publiczne wynika w tym przypadku nie z faktu przewagi ekonomicznej, ale
z faktu, iż jest stroną reprezentująca interes publiczny.
Odnosząc się do argumentu powiązanego z art. 3531 k.c. i art. 58 § 2 k.c, tj. iż ze
względu na charakter umowy (umowa na czas określony) sprzeczna z istotą i naturą
stosunku jest możliwość wcześniejszego zerwania tego stosunku w drodze wypowiedzenia
każdej ze stron (jedynie dla umów zawieranych na czas nieokreślony przewidziana została
instytucja wypowiedzenia umowy) Izba wskazuje, że ustawa Prawo zamówień publicznych,
poza przepisem szczególnym przyznającym zamawiającemu prawo odstąpienia od umowy
(art. 145 ust. 1 ustawy Pzp), nie zawiera regulacji odnośnie rozwiązania umowy.
W ocenie Izby wobec wskazanego braku (także braku zakazu), na podstawie
przepisu art. 139 ustawy Pzp zastosowanie znajdzie kodeksowa zasada swobody umów.
Wypowiedzenie zatem umowy o zamówienie publiczne (umowy zawartej na czas określony)
będzie możliwe o tyle, o ile możliwość taka została przewidziana we wzorze umowy
w sytuacji, gdy zajdą wskazane we wzorze umowy okoliczności uzasadniające
wypowiedzenie albo do rozwiązania umowy dojdzie za porozumieniem stron.
W przedmiotowym postępowaniu przetargowym katalog okoliczności
uzasadniających rozwiązanie umowy zamawiający przewidział w § 28 wzoru umowy i wobec
uznania, że w przypadku rozwiązania umowy o zamówienie publiczne zastosowanie
znajduje art. 3531 k.c., Izba nie znalazła podstaw do uznania, że wypowiedzenie umowy
o zamówienie publiczne jest sprzeczne z istotą i naturą stosunku zobowiązaniowego
zawartego na czas określony.

Ze względu jednak na nakazanie zamawiającemu usunięcia § 8, 20 i 21 wzoru
umowy Izba w konsekwencji nakazuje zamawiającemu usunięcie z § 28 ust. 1 pkt 1:
§ 20 i 21, a także usunięcie z § 28 ustępu 3.

Zarzuty odwołujących zawarte w protestach dotyczyły pierwotnej treści SIWZ, w tym
§ 28 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy.
Pismem z dnia 14.12.2009 r. (06/TMV/2009) zamawiający zmienił postanowienie
§ 28, poprzez nadanie ustępowi 1 pkt 4 nowego brzmienia: „poniesienie przez
Zamawiającego szkody o wartości co najmniej 3 000.000,00 zł (słownie: (…)) na skutek
działania lub zaniechania Wykonawcy, chyba że Wykonawca zobowiąże się w formie
pisemnej do pokrycia szkody w terminie uzgodnionym przez strony, jednak nie później niż
w ciągu 30 dni od otrzymania wezwania do zapłaty” oraz poprzez dodanie ustępu 5.
Brzmienie § 28 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy w dacie wniesienia odwołania już nie
obowiązywało, a zatem nie mogło naruszać interesu prawnego odwołującego, ponieważ
postanowienia takiego w przedmiotowym postępowaniu - w oprotestowanym brzmieniu - już
nie było (i nie ma).
Skład orzekający Izby podtrzymuje w tym zakresie uzasadnienie zawarte powyżej,
odnoszące się do zarzutu „waloryzacji wynagrodzenia”.
Dodatkowo Izba wskazuje, że fakt, iż do umów o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, o ile przepisu ustawy Pzp nie stanowią inaczej
(art. 139 ustawy Pzp) nie stanowi przeszkody w stosowaniu w postanowieniach umownych
pojęć nieostrych, ponieważ ustawa Pzp takiego zakazu nie zawiera. Brak jest zatem
podstaw, aby umowę o udzielenie zamówienia publicznego, będącą umową cywilną,
traktować w tym zakresie odmiennie od innych umów cywilnoprawnych funkcjonujących
w obrocie prawnym, a zatem aby nie można było również w tym przypadku stosować pojęć
elastycznych, jakich użycia wymagają w szczególności umowy długoterminowe.

Zarzuty odnośnie rozwiązania umowy przez wykonawcę w ramach Rozdziału IX
„Obowiązywanie i Zakończenie Umowy”, tj. § 29 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy (Polskie Sieci
Nadawcze Sp. z o.o.)

Odwołujący Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu, że
w/w postanowienie wzoru umowy jest niejasne i krzywdzące, co stanowi naruszenie art. 29
ust. 1 ustawy Pzp oraz 3531 k.c. (petitum protestu i odwołania).
Wskazał, iż „określenie, że Wykonawca może rozwiązać umowę tylko w razie
opóźnienia w zapłacie należności niespornych jest niejednoznaczne i w praktyce może
uniemożliwić Wykonawcy rozwiązanie Umowy” (str. 14 protestu pkt 17).

Oceniając treść § 29 ust. 1 pkt 1wzoru umowy pod kątem jej zgodności z przepisem
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia prawa w tym zakresie, ponieważ - jak wcześniej wskazano - przepis ten
w przypadku postanowień umownych, które nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia, nie
znajduje zastosowania.
Izba podtrzymuje w tym zakresie argumentację podniesioną wcześniej odnośnie
zarzutów dotyczących § 3 wzoru umowy.
Odnosząc się do zarzutu powiązanego z art. 3531 k.c. o nierównoprawnym
charakterze § 29 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy, co sprzeciwia się naturze stosunku prawnego
(str. 14 pkt 11 odwołania), Izba uznała, wobec nie wskazania przez odwołującego
argumentów przemawiających za koniecznością zapewnienia stronom w tym przypadku
„równoprawności”, że brak jest do podstaw uwzględnienia zarzutu.

Zarzut odnośnie skutków zakończenia umowy w ramach Rozdziału IX
„Obowiązywanie i Zakończenie Umowy”, tj. § 32 ust. 2 wzoru umowy (Polskie Sieci
Nadawcze Sp. z o.o.)

Odwołujący Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu, że
w/w postanowienie wzoru umowy jest nierównoprawne (również wykonawca przekazuje
zamawiającemu określone materiały np. interfejsy do systemu monitoringu - str. 14 pkt 17
protestu), co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz 3531 k.c. (petitum protestu
i odwołania).
Oceniając treść § 32 ust. 2 wzoru umowy pod kątem jej zgodności z przepisem
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia prawa w tym zakresie, ponieważ - jak wcześniej wskazano - przepis ten
w przypadku postanowień umownych, które nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia, nie
znajduje zastosowania.
Izba podtrzymuje w tym zakresie argumentację podniesioną wcześniej odnośnie
zarzutów dotyczących § 3 wzoru umowy.
Oceniając treść § 32 ust. 2 wzoru umowy pod kątem jej zgodności z zasadą swobody
umów wyrażoną w art. 3531 k.c. Izba uznała, wobec nie wskazania przez odwołującego
argumentów przemawiających za koniecznością zapewnienia stronom w tym przypadku
„równoprawności”, że brak jest do podstaw uwzględnienia zarzutu.

Zarzuty odnośnie zmian umowy w ramach Rozdziału X „Postanowienia ogólne
i końcowe”, tj. § 34 ust. 2 wzoru umowy (TP EmiTel Sp. z o.o.)

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 oraz art. 144 ustawy
Pzp oraz zażądał usunięcia postanowień § 34 ust. 2 pkt 1 - 6 wzoru umowy.
Nadto odwołujący, w części wstępnej odwołania (str. 12 pkt III), wskazywał na
możliwe konsekwencje w postaci nieważności umowy, odnosząc jednak tę możliwość, nie
sprecyzowaną zresztą, do postanowień § 8 wzoru umowy. Wobec takiego powiązania Izba
nie mogła przyjąć, że odwołujący, zaskarżając postanowienia § 34 ust. 2 wzoru umowy,
podniósł również i w tym przypadku zarzut obarczenia umowy sankcją nieważności.
Krajowa Izba Odwoławcza jest organem powołanym do rozpoznawania odwołań
od rozstrzygnięć protestów wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego (art. 172 ust. 1 ustawy Pzp), jednak może poddać rozpoznaniu wyłącznie takie
odwołanie, (per analogiam wyłącznie takie zarzuty odwołania), które składa podmiot do tego
legitymowany.
Na gruncie Prawa zamówień publicznych ustawodawca bezpośrednio wskazał, jaki
przejaw interesu prawnego podmiotu legitymowanego podlega ochronie. Zgodnie
z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcom,
jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Chodzi zatem o interes wyrażający się w możliwości uzyskania zamówienia. Zdaniem
Izby uznać jednocześnie należy, że interes ten wyraża się także w „utrzymaniu uzyskanego
zamówienia”.
Odnośnie zarzutu sprzecznych z art. 29 ust. 1 oraz art. 144 ustawy Pzp postanowień
§ 34 ust. 2 pkt 1 - 6 wzoru umowy Izba ustaliła, że wskazane postanowienia umowne nie
mogą przynieść odwołującemu uszczerbku w będącym następstwem uzyskania zamówienia,
„utrzymaniu zamówienia”.
O braku interesu prawnego w tym przypadku przesądza fakt, iż § 34 ust. 2 wzoru
umowy przewiduje jedynie „możliwość zmiany postanowień Umowy” (brak konieczności
zawarcia aneksu do umowy, na którą powoływał się odwołujący na str. 34 odwołania pkt 22),
przede wszystkim jednak to, że wskazane w § 34 ust. 2 pkt 1 - 6 okoliczności zmiany umowy
nie będą automatycznie, tj. wbrew woli samego odwołującego (gdy to jego oferta zostanie
uznana za najkorzystniejszą) powodować zmiany postanowień uprzednio zawartej umowy,
co wynika wprost z postanowienia § 34 ust. 1 wzoru umowy, zgodnie z którym „Wszelkie
zmiany Umowy wymagają zachowania formy pisemnego aneksu pod rygorem nieważności”.
Stosownie do art. 78 § 1 k.c., dla skuteczności zmian postanowień umowy, zawartej
w wyniku przeprowadzenia przedmiotowego postępowania przetargowego, niezbędnym

będzie złożenie przez odwołującego własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym
treść jego oświadczenia woli. Jeśli zatem wolą odwołującego nie będzie dokonanie zmiany
umowy, nie podpisze on aneksu do umowy.
Z uwagi na fakt, że odwołujący, kwestionując zgodność z ustawą postanowienia § 34
ust. 2 wzoru umowy nie podniósł w tym przypadku zarzutu obarczenia umowy sankcją
nieważności Izba nie mogła rozpoznać zgodności tego postanowienia z ustawą pod kątem
naruszenia interesu prawnego odwołującego w aspekcie zawarcia umowy obarczonej na
podstawie przepisu art. 146 ust.1 ustawy Pzp nieważnością z mocy prawa.
Zatem jedynie dodatkowo Izba wskazuje, że przesłanką skuteczności klauzuli
adaptacyjnej i zarazem dopuszczalnej zmiany umowy jest, poza wyraźnym zastrzeżeniem
zmiany przez zamawiającego w ogłoszeniu lub SIWZ, uprzednie określenie warunków
dopuszczalnych zmian.
Zgodzić należy się z zamawiającym co do tego, że ustawa Pzp nie wprowadza
wymogu co do stopnia szczegółowości „warunków zmiany umowy”.
W ocenie Izby warunki te jednak powinny:
1. wskazywać okoliczności, od których zaistnienia uzależnione zostaje prawo
jednej lub obu stron umowy do żądania renegocjacji określonych praw
i obowiązków objętych umową,
2. identyfikować - choćby w ujęciu rodzajowym - materię podlegającą
ewentualnej renegocjacji z nawiązaniem do konkretnych praw i obowiązków,
których dotyczyć mogą ewentualne zmiany (np. w razie zmiany wysokości
obowiązujących stawek podatku od towarów i usług VAT dotyczących
przedmiotu umowy zamawiający będzie zobowiązany do zapłaty
wynagrodzenia uwzględniającego nową wysokość stawek tego podatku),
3. procedurę uzgadniania tej zmiany i ewentualną odpowiedzialność za
uchylenie się od wyrażenia zgody na wymaganą zmianę umowy.
O ile zatem klauzula adaptacyjna spełni wszystkie powyżej wskazane wymagania,
o tyle uzasadni możliwość sądowego dochodzenia zawarcia aneksu jako przyrzeczonej
zmiany umowy o zamówienie publiczne (art. 390 k.c.).

Zarzuty odnośnie opisu przedmiotu zamówienie w zakresie „braku wskazania
umożliwienia wykorzystania przez wykonawcę istniejących tras kablowych w lokalizacji
w Warszawie, nieprecyzyjnego wskazania charakteru obiektów (Ośrodek Regionalny
w Zielonej Górze, Redakcja Zamiejscowa w Koszalinie, Redakcja Zamiejscowa w Toruniu -
ośrodki terenowe bądź obiekty, które powinny być włączone do systemu komunikacji
w ramach platformy teleinformatycznej w przypadku transmisji sygnałów ASI, SD HD/SDI,
JPEG2000, AES-EBU oraz strumieni transportowych z serwisami MUX3 TVP), braku precyzji

wskazującej konieczność zaliczenia obiektów do obiektów, dla których ma być zapewniony
transfer IP/Ethernet w ramach usług IT-l oraz IT-2 (TP EmiTel Sp. z o.o.)

Zarzuty zostały przez wskazaną spółkę wycofane na rozprawie w dniu 19.01.2010 r.,
wobec czego Izba nie odniosła się do tych zarzutów.

Zarzut odnośnie załącznika nr 7 do umowy (INFO-TV-FM Sp. z o.o.) ze wskazaniem
na naruszenie art. 7 i 29 ustawy Pzp.

Oceniając treść załącznika nr 7 do wzoru umowy pod kątem jej zgodności
z przepisem art. 7 i 29 ustawy Pzp, Izba nie znalazła podstaw do przypisania
zamawiającemu naruszenia prawa w tym zakresie, ponieważ - jak wcześniej wskazano -
przepis ten w przypadku postanowień umownych, które nie stanowią opisu przedmiotu
zamówienia, nie znajduje zastosowania.
Izba podtrzymuje w tym zakresie argumentację podniesioną wcześniej odnośnie
zarzutów dotyczących § 3 wzoru umowy.



Biorąc powyższe pod uwagę na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Pzp zdanie
pierwsze, art. 191 ust. 1a oraz art. 191 ust. 2 ustawy Pzp Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając przy rozliczaniu wpisu
poszczególnych odwołujących fakt, że sprawy o sygn. akt KIO/UZP/1876/09,
KIO/UZP/1881/09, KIO/UZP/1883/09, zgodnie z zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, zostały rozpoznana łącznie ze sprawą o sygn. akt. KIO/UZP 1877/09.

Jednocześnie też Izba, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznała za uzasadnione koszty
odwołującego INFO-TV-FM Sp. z o.o. poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
na podstawie złożonej do akt faktury w wysokości 3 600,00 zł.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:

.................................

Członkowie:

……………………….

………………………..