Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 5/10

POSTANOWIENIE
z dnia 25 stycznia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata

Protokolant: Renata Łuba
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 22 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź”
S.A., MSF-Moniz DA MAIA, SERRA & FORTUNATO S.A., Miejskie Przedsiębiorstwo
Dróg i Mostów Sp. z o.o., Rejon Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o., 94-112 Łódź, ul.
Bratysławska 52 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 protestu z dnia 18 grudnia
2009r

przy udziale Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A. (Lider), Acciona Infraestructuras
S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11A zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:
1. Odrzuca odwołanie

2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót
Mostowych „Mosty-Łódź” S.A., MSF-Moniz DA MAIA,
SERRA & FORTUNATO S.A., Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów

Sp. z o.o., Rejon Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o., 94-112 Łódź,
ul. Bratysławska 52,
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót
Mostowych „Mosty-Łódź” S.A., MSF-Moniz DA MAIA,
SERRA & FORTUNATO S.A., Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów
Sp. z o.o., Rejon Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o., 94-112 Łódź,
ul. Bratysławska 52,

2) dokonać zwrotu kwoty 35556 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Mostowych
„Mosty-Łódź” S.A., MSF-Moniz DA MAIA, SERRA & FORTUNATO S.A.,
Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o., Rejon Budowy Dróg
i Mostów Sp. z o.o., 94-112 Łódź, ul. Bratysławska 52,



U z a s a d n i e n i e


Zamawiający, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, prowadzi w
trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) –
zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
budowę autostrady A-4 Tarnów-Rzeszów na odcinku od węzła Rzeszów Centralny do węzła
Rzeszów Wschód km około 574+300 do około 581+250.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.

W dniu dniu 10.12.2009 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Konsorcjum w
składzie: Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź" SA, MSF - Moniz DA MAIA,
SERRA & FORTUNATO - EMPREITEIROS SA, MSF Polska Sp. z o.o., Miejskie
Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o., Rejon Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. (oferta

najtańsza) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy jako ofertę złożoną przez podmiot
niezaproszony do składania ofert oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznano
ofertę Konsorcjum w składzie: Mostostal Warszawa S.A. i Acciona Infraestructuras S.A.

PROTEST
W dniu 18.12.2009 r. Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-
Łódź" SA., MSF - Moniz DA MAIA, SERRA & FORTUNATO - EMPREITEIROS S.A.,
Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o., Rejon Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o.
złożyło protest wobec ww. czynności zamawiającego, wnosząc o unieważnienie odrzucenia
jego oferty oraz o wykluczenie wykonawcy wybranego z postępowania.
Protestujący domagając się przywrócenia jego oferty do postępowania, wskazał, iż
zamawiający błędnie ocenił stan faktyczny zaistniały w postępowaniu. Podniósł, iż ofertę
oznaczoną jako oferta składana przez pięć podmiotów w rzeczywistości złożyło tylko cztery
podmioty, te same które złożyły wniosek o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu – osoba
podpisująca ofertę miała umocowanie do działania jedynie w imieniu czterech podmiotów
tworzących Konsorcjum w pierwotnym składzie (Pełnomocnik konsorcjum, Mosty Łódź S.A.
działał na podstawie pełnomocnictw wystawionych przez współkonsorcjantów w dniu
10.04.2009 r i wystawiając pełnomocnictwo z dnia 09.11.2009 r dla osoby podpisującej
ofertę nie mógł udzielić pełnomocnictwa w imieniu podmiotu, który w skład Konsorcjum nie
wchodził i w którego imieniu do działania nie był umocowany). Wpisanie do formularza
ofertowego piątego podmiotu (MSF Sp. z o.o.) było więc zwykłą pomyłką.

ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 23.12.2009 zamawiający ww. protest w całości oddalił wskazując, iż przyjęcie, że
ofertę złożył podmiot inny niż został oznaczony w formularzu ofertowym jest niemożliwe.
Zamawiający skierował zaproszenie do złożenia ofert do podmiotów, których spełnianie
warunków udziału w postępowaniu zweryfikował i w zgodzie z zastosowanymi przepisami
ustawy nie mógł dopuścić aby ofertę w postępowaniu złożył inny podmiot. A właśnie inny
skład konsorcjum oznaczony został wyraźnie w formularzu ofertowym.
Ponadto zamawiający podniósł, iż sytuacja ciągu i zakresu umocowań zachodząca przy
złożeniu niniejszej oferty nie była dlań jasna – pełnomocnictwo dla osoby podpisującej ofertę
wystawił lider konsorcjum we własnym imieniu nie zaznaczając, iż działa w imieniu i na rzecz
innych podmiotów. Natomiast jakiekolwiek braki pełnomocnictw w przypadku nieodrzucania
oferty podlegałyby sanacji na podstawie art. 26 ust 3 Pzp, tym samym chybione jest
posługiwanie się argumentem odwołującym się do braku umocowania osoby podpisującej
ofertę – możliwe w tym zakresie byłoby uzupełnienie pełnomocnictwa. Ponadto konsorcjum

w składzie podanym w ofercie jest również zleceniodawcą gwarancji bankowej przedłożonej
w charakterze wadium.

ODWOŁANIE
W dniu 30.12.2009 r. protestujący wniósł odwołanie od oddalenia jego protestu, gdzie
powtórzył i podtrzymał jego zarzuty i argumentację.
Odwołujący podkreślił, iż przyjąć należy, że ofertę w postępowaniu złożyły te same podmioty,
które złożyły wniosek w niniejszym postępowaniu, a wpisanie do formularza ofertowego
podmiotu dodatkowego należy uznać za oczywistą omyłkę pisarską w rozumieniu art. 87 ust.
2 ustawy, która dodatkowo nie ma żadnego wpływu na treść oferty, tj. zakres zobowiązania
w ofercie wyrażony.
Odwołujący wskazał, iż nigdy nie było jego intencją i zamiarem ubieganie się o udzielenie
zamówienia z MSF Sp. z o.o., natomiast wystawiona gwarancja bankowa zachowuje swoją
moc i ważność w stosunku do czterech podmiotów w rzeczywistości składających ofertę w
przedmiotowym postępowaniu (przedłożony dowód: Oświadczenie Banku Pekao S.A.).


Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Do składania ofert w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
zaproszone zostało Konsorcjum w składzie:
1. Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź” S.A.,
2. MSF-Moniz DA MAIA, SERRA & FORTUNATO S.A.,
3. Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o.,
4. Rejon Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o.

Następnie w postępowaniu wpłynęła oferta oznaczona w formularzu ofertowym jako
składana przez Konsorcjum w składzie (w imieniu i na rzecz):
1. Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź” S.A.,
2. MSF-Moniz DA MAIA, SERRA & FORTUNATO S.A.,
3. MSF Sp. z o.o.,
4. Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o.,
5. Rejon Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o.

Ww. pięć podmiotów zostało również wskazane jako składające ofertę w Załączniku do
oferty (Formularz 2.1).

Także poręczenie wadialne wystawione w dniu 09.11.2009 r. przez PeKaO S.A. jako wadium
zabezpieczało ofertę ww. podmiotów (Konsorcjum w składzie pięciu ww. spółek), literalnie
wymienionych w treści gwarancji oraz określonych łącznie mianem „Wykonawcy”, tj.
wskazywano, że poręczenie jest ważne tylko w stosunku do oferty złożonej przez
Wykonawcę w dniu 10.11.2009 r (w przedmiotowym przetargu).
Wyżej wymieniona oferta została podpisana przez p. Wojciecha P.
Do oferty załączono pełnomocnictwo z dnia 09.11.2009 r. dla wyżej wymienionego
wystawione przez spółkę Mosty-Łódź upoważniające m.in. do podpisania oferty w imieniu
wystawcy. W treści pełnomocnictwa brak jakiejkolwiek informacji, iż wystawca działa w
imieniu innych podmiotów, tzn., że przenosi dalej umocowanie, które od nich posiada.

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym Izba
z urzędu odrzuca odwołanie, jeżeli protest lub odwołanie zostały wniesione przez podmiot
nieuprawniony.
W ocenie Izby podmiotem uprawnionym do korzystania ze środków ochrony prawnej
związanych z zabezpieczeniem wyboru jego oferty, tj. uzyskania przezeń zamówienia
publicznego jest wykonawca, który bierze udział w danym etapie postępowania, czyli
podmiot składający ofertę, a nie wykonawca, który np. na etapie pytań do siwz czy składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu był wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt
11 Pzp, a następnie swojej oferty nie złożył.
Z punktu widzenia przyjęcia odwołania do rozpoznania, czyli ustalenia występowania
okoliczności warunkujących jego odrzucenie, koniecznym stało się rozstrzygnięcie i ustalenie
tożsamości podmiotowej odwołującego a składającego ofertę w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Tym samym odrzucenie niniejszego odwołania z uwagi na powyższe dotyczy ustaleń
tożsamych do związanych z odrzuceniem oferty odwołującego przez zamawiającego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy – uznaje się i wywodzi w tym przypadku, że odwołujący
oferty w niniejszym postępowaniu nie złożył, a oferta, która do zamawiającego wpłynęła była
ofertą złożoną przez Konsorcjum w innym składzie, którego do składania ofert zamawiający
nie zapraszał. Odrzucenie odwołania, tak jak odrzucenie oferty również opiera się więc na
zidentyfikowaniu i wskazaniu podmiotu, który w rzeczywistości wniósł ofertę w
przedmiotowym postępowaniu.
Realizując powyższe, Izba oceniła, iż odwołujący nie jest tym samym podmiotem, który
złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący de facto broni więc i domaga się przywrócenia do postępowania cudzej oferty.

Uzasadniają powyższą konstatację w przedmiocie ustalenia i identyfikacji wykonawcy
składającego ofertę w postępowaniu, skład orzekający Izby wskazuje, iż w świetle
całokształtu informacji, które wpłynęły do zamawiającego wraz z ofertą, w tym przede
wszystkim wielokrotnego oznaczenia strony czynności na piśmie, w dokumentach do niej
załączonych, nie sposób oferty oznaczonej jako składana przez konsorcjum w składzie
pięciu podmiotów wskazanych wyżej w uzasadnieniu niniejszego postanowienia, uznać za
ofertę składaną faktycznie przez odwołującego, tak jak sam zainteresowany postuluje i to
wywodzi.
Wykonawcą składającym ofertę (w znaczeniu złożenia oświadczenia woli, którego skutkiem
jest przyjęcie określonego zobowiązania, a nie czynności technicznej jego wytworzenia czy
przedłożenia) jest więc wykonawca (wykonawcy), wskazany przez osobę podpisującą ofertę
w formularzu ofertowym. W samej ofercie oraz załączonych do niej dokumentów brak
jakichkolwiek poszlak, które pozwoliłaby ustalić i przyjąć, że jest to oferta składana przez
podmioty inne aniżeli wymienione w formularzu ofertowym. Przeciwnie, wyraźnie i
konsekwentnie jako wykonawcę składającego ofertę w niniejszym przetargu wskazuje się
konsorcjum w składzie pięciu spółek – zarówno w samym formularzu ofertowym, załączniku
do oferty, jak i w gwarancji wadialnej (vide: ustalenia Izby). Natomiast załączone do oferty
pełnomocnictwo, na które odwołujący się powołuje, nie niesie żadnych informacji w
przedmiocie rzeczywistych stron czynności, w szczególności pozwalających wykluczyć, iż
oferta jest składana przez podmioty inne niż podmioty w niej wskazane. Nie wskazano tam
np. w imieniu jakich podmiotów działa spółka wystawiająca pełnomocnictwo. Jak słusznie
wskazał zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, jest jak najbardziej możliwe i
prawdopodobne, że podpisujący ofertę na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp uzupełniłby i
wylegitymował się pełnomocnictwami od wszystkich podmiotów, w imieniu których składał
ofertę.
Izba wskazuje, iż skorygowanie czy ustalenie podmiotu w rzeczywistości składającego
ofertę, w stosunku do jego oznaczenia w formularzu ofertowym, nie jest z góry wykluczone i
jako takie mogłoby dokonać się w oparciu o art. 65 Kodeksu cywilnego. Jednakże
wymagałoby to oparcia się na informacjach i okolicznościach wynikających i
przesądzających powyższe dostępnych i wynikających z samej oferty czy materiałów do niej
załączonych. Tymczasem w przedmiotowej sytuacji, uzasadniając konieczność pominięcia
przy ocenie skutków prawnych związanych ze złożeniem oferty jednego podmiotu (MSF Sp.
z o.o.) wymienionego wyraźnie i wielokrotnie wśród podmiotów składających ofertę, można
odwołać się jedynie do ogólnego poczucia sensu i zakładanej racjonalności, którą generalnie
powinien kierować się składający ofertę, tzn. należałoby przyjąć, iż skoro wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło konsorcjum w określonym składzie, to ze
względu na całokształt regulacji ustawowych (np. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy) konsekwentnie

konsorcjum takie powinno złożyć ofertę. Wnioskowania tego typu obarczone są jednak zbyt
wielką ilością błędów logicznych. Zakładanie racjonalności ludzkiej (np. czy to po stronie
mocodawców, czy pełnomocników) jako dowodu na wystąpienie określonych faktów z
działalnością ludzi związanych, jest niestety nieuprawnione.
W kontekście powyższego skład orzekający Izby podnosi, iż przychyla się do tezy zawartej w
powoływanym w odwołaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 września 2009 r.
KIO/UZP 1099/09, według której „źródło wiedzy o składzie Konsorcjum stanowi nie tylko
formularz oferty, ale również pozostałe złożone wraz z ofertą oświadczenia i dokumenty" –
wskazuje jednak, że informacji na temat rzeczywistego składu konsorcjum w pozostałych
złożonych wraz z ofertą oświadczeniach i dokumentach w przedmiotowym przypadku po
prostu zabrakło.
Ponadto Izba wyjaśnia, iż wbrew twierdzeniom odwołującego, oznaczanie składających
ofertę podmiotów nie jest jakąkolwiek omyłką w rozumieniu art. 87 ust. 2 Pzp. Powołany
przepis odnosi się do poprawiania treści oferty, a nie ustalania kręgu podmiotów z niej
zobowiązanych.
Na marginesie uzasadnienia Izba wskazuje, iż jakkolwiek w profesjonalnym obrocie czy przy
wykonywaniu sformalizowanych, regulowanych w Pzp czynności wymagane jest dołożenie
należytej staranności, to oczywiście błędy czy pomyłki ludzkie są nieuniknione i poniekąd
naturalne. Jednakże w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uchylenie się od
skutków takiego błędu możliwe jest tylko w przypadkach, gdy przewidują to odpowiednie
przepisy prawa, w przeciwnym razie konieczne jest poniesienie jego konsekwencji.


Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 i art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku spraw na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
zwracając odwołującemu nadwyżkę wpłaconego wpisu – wniesionego w kwocie 40000 zł.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………