KIO/UZP 68/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 68/10
WYROK
z dnia 9 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie: Jolanta Markowska
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez PKP Cargo Spółka Akcyjna, 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka S.A. działającą jako pełnomocnik
spółek Grupy Kapitałowej PGE, 90-051 Łódź, al. J. Piłsudskiego 12 protestu z dnia
23 grudnia 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - w części 1 i 2 zamówienia:
unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwać wykonawcę DB
Schenker Rail Polska S.A., ul. Bukowska 12; 43-602 Jaworzno do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, dokonać ponownego
badania i oceny złożonych ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża PGE Górnictwo i Energetyka S.A. działającą jako
pełnomocnik spółek Grupy Kapitałowej PGE, 90-051 Łódź, al. J. Piłsudskiego 12
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez PKP Cargo Spółka Akcyjna,
02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez PGE Górnictwo i Energetyka S.A. działającą
jako pełnomocnik spółek Grupy Kapitałowej PGE, 90-051 Łódź, al.
J. Piłsudskiego 12 na rzecz PKP Cargo Spółka Akcyjna, 02-021 Warszawa,
ul. Grójecka 17 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz PKP Cargo Spółka Akcyjna, 02-021
Warszawa, ul. Grójecka 17.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PGE Górnictwo i Energetyka Spółka Akcyjna, Al. J. Piłsudskiego 12;
90-051 Łódź, działający jako Pełnomocnik spółek Grupy Kapitałowej PGE:
1. PGE Zespół Elektrowni Dolna Odra S.A. Nowe Czarnowo 76, 74-105 Nowe Czarnowo,
2. PGE Elektrociepłownia Gorzów S.A., ul. Energetyków 6, 66-400 Gorzów Wlkp.,
3. PGE Elektrociepłownia Kielce S.A. ul. Hubalczyków 30, 25-668 Kielce,
4. PGE Elektrociepłownia Rzeszów S.A. ul. Ciepłownicza 8, 35-959 Rzeszów,
5. PGE Elektrownia Turów S.A., ul. Młodych Energetyków 12, 59-916 Bogatynia,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługę transportu
kolejowego towarów masowych dla Spółek Grupy Kapitałowej PGE" (znak BOT/PL/0086/09)
- dotyczy części nr 1 i 2”, w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 października 2009 roku, pod numerem 2009/S 201 - 289823
Zamawiający dnia 14 grudnia 2009 roku poinformował wykonawców o wynikach
prowadzonego postępowania wskazując, iż za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona
przez wykonawcę DB Schenker Raił Polska S.A. z siedzibą w Jaworznie, ul. Bukowska 12.
Wykonawca PKP CARGO S.A., ul. Grójecka 17; 02-021 Warszawa (zwany dalej
„Odwołującym”) - dnia 24 grudnia 2009 roku (pismem z dnia 23 grudnia 2009 roku) wniósł
do Zamawiającego protest zarzucając naruszenie w toku przedmiotowego postępowania
następujących przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych: art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 3
i 4, art. 90 ust. 1 i 3 oraz inne przepisy wymienione lub wynikające z uzasadnienia protestu,
w szczególności poprzez zaniechanie wezwania DB Schenker Raił Polska S.A. z siedzibą
w Jaworznie (dalej „DB Schenker") do wyjaśnienia ceny i zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez DB Schenker oraz zaniechanie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty DB Schenker jako najkorzystniejszej;
2) dokonanie ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty DB Schenker; ewentualnie
3) wezwanie DB Schenker do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny; ewentualnie
4) unieważnienie postępowania.
Uzasadniając wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu, ceny zaoferowane przez DB
Schenker w obu postępowaniach stanowią około 57% kwot, które Zamawiający przeznaczył
na sfinansowanie zamówienia, co oznacza, iż Zamawiający winien co najmniej wystąpić do
wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny. Jednocześnie wskazał, iż
zaoferowanie rażąco niskiej ceny można zakwalifikować także jako czyn nieuczciwej
konkurencji, który stanowi oddzielną przesłankę odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4).
Stan faktyczny spełnia przesłanki, o których mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503,
z późn. zm.), tj. utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności przez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Sposób, w jaki DB Schenker skalkulował cenę oferty wypełnia wskazane powyżej
przesłanki uznania działań stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji. Cena zaproponowana
przez DB Schenker jest nierealistyczna i nie pozwala na zrealizowanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, a w szczególności na wypracowanie
zysku, czy nawet pokrycie kosztów realizacji zamówienia.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp Zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowania obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W przedmiotowym postępowaniu SIWZ załącznik nr 5 - Istotne Postanowienia Umowy w §2
ust. 2 znalazło się postanowienie o treści: „Umowa może być rozwiązana przez każdą ze Stron
z zachowaniem 6 miesięcznego terminu wypowiedzenia. Termin wypowiedzenia umowy
biegnie od dnia doręczenia stronie pisma wypowiadającego”. Okoliczność ta spowodowała
sytuację, w której wykonawcy mogli kalkulować ceny w różny sposób tj. przyjmując różny
okres świadczenia usługi, a co za tym idzie oferty złożone w toku postępowania stały się
nieporównywalne. Jednocześnie zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, iż DB Schenker do
skalkulowania stawek przyjął nierzetelne założenie, że może zaoferować zmniejszone stawki
na przewozy przyjmując, że w drodze powrotnej nastąpi załadunek towaru na wagony.
Dodatkowo mógł zgodnie z tak skonstruowanymi postanowieniami SIWZ przyjąć, że kiedy
nie uda się zredukować kosztów przewozu, będzie mógł próbować rozwiązać umowę z PGE
podczas trzyletniego okresu jej obowiązywania. śaden z wykonawców przy wycenie usługi
nie mógł przyjąć założenia, że w skali 3 lat będzie miał ładunki powrotne dla masy
przewozowej ponad 10 mln ton. Ceny oferowane przez koncern DB Schenker są drastycznie
niższe od cen, po których obecnie realizowane są przewozy. Jednocześnie należy wskazać, iż
przyjęcie przez DB Schenker założenia, iż w drodze powrotnej nastąpi załadunek towaru na
wagony, a tym samym otrzyma dodatkowe wynagrodzenie za tą samą trasę zakwalifikować
należy za czyn nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający, pismem z dnia 31 grudnia 2009 roku protest oddalił.
Uzasadniając wskazał, iż do niedawna rynek towarowego transportu kolejowego stanowił
monopol PKP. Od kilku lat stopniowo jednak się to zmienia, poprzez otwarcie rynku na
konkurencję, co zmusza dotychczasowego monopolistę do obniżenia cen. Wartość
szacunkowa została ustalona w oparciu o ceny, jakie zamawiający płacili dotychczasowemu
przewoźnikowi, którym w większości przypadków jest właśnie Protestujący wykonawca, na
podstawie wieloletnich umów ramowych. Przewoźnik, wykorzystujący swoją quasi-
monopolistyczną pozycję, wymuszał coroczne aneksowanie umów, czego efektem był wzrost
cen usług przewozowych. Ogłoszenie przetargu spowodowało, że monopolista musiał zacząć
się liczyć z konkurentami i zaoferować niższe od dotychczasowych ceny, czego jednak
zamawiający nie wzięli pod uwagę przy szacowaniu wartości zamówienia. Trudność
w szacowaniu wartości zamówienia spowodowała również specyfika rynku polegająca na
tym, że potencjalnych wykonawców jest zaledwie kilku, a zdolnych (zgłaszających gotowość)
do obsłużenia tak dużego klienta jak Spółki Grupy Kapitałowej PGE działające wspólnie,
dwóch, może trzech. To powoduje, że nie ma obowiązującego cennika usług, ponieważ oferty
cenowe są konstruowane indywidualnie pod danego klienta. Jak dotąd Spółki Grupy
Kapitałowej PGE nie występowały wspólnie w celu zakupu tego typu usług, stąd konieczność
wzięcia pod uwagę cen usług świadczonych na potrzeby poszczególnych zamawiających
i niemożność uwzględnienia efektu synergii zamówienia wspólnego. Wszystkie te elementy
złożyły się na niezawinione błędy w szacowaniu wartości zamówienia. Ponadto w celu
stwierdzenia, czy oferta DB Schenker zawiera rażąco niską cenę, to oprócz
niewystarczających dywagacji arytmetycznych, Protestujący nie przedstawił żadnych
argumentów na poparcie tej tezy. Jest to wbrew powszechnej zasadzie wynikającej z art. 6
k.c, na co bardzo często zwracało uwagę orzecznictwo ZA jak i obecnie KIO.
Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy, do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Prawo zamówień
publicznych nie zakazuje stosowania w umowach klauzul o możliwości ich wypowiadania,
tak więc obowiązuje ogólna zasada o swobodzie zawierania jak i rozwiązywania umów.
Pełnomocnik zamawiających zawierając w umowie 6-miesięczny termin wypowiedzenia,
dostatecznie zabezpieczył interesy zamawiających, ponieważ w razie wcześniejszego
rozwiązania umowy, będzie w stanie przeprowadzić nowe postępowanie o udzielenie
zamówienia. Rozwiązanie umowy bez zachowania tego terminu wiąże się z kolei z bardzo
dużymi karami dla wykonawców. W przypadku wieloletniej umowy, klauzula o możliwości
jej wcześniejszego rozwiązania, stanowi również zabezpieczenie interesów wykonawców,
ponieważ chroni ich przed stratami wynikającymi z kontynuowania umowy na warunkach
diametralnie innych niż w dniu jej zawarcia (dużo bardziej niekorzystnych). W trakcie
trwania wieloletniej umowy warunki jej realizacji mogą się zmieniać na niekorzyść
wykonawców, czego nie będą w stanie zrekompensować ewentualne umowne reguły
waloryzacyjne. Długi okres wypowiedzenia stanowi dozwolony kompromis pomiędzy
interesami stron wieloletniej umowy o zamówienie publiczne. Z pewnością nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji, wręcz odwrotnie - świadczy raczej o uczciwości zamawiających
w stosunku do wykonawców.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Protestujący i dnia 11 stycznia 2010 roku wniósł
odwołanie do Prezesa UZP, podtrzymując zarzuty i żądania zawarte w proteście.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba, w pełni podziela stanowisko Odwołującego, a dodatkowo uzasadnia, jak poniżej.
W przedmiotowym postępowaniu, w części I zamówienia zostały złożone dwie oferty:
1) DB Schenker z ceną 193 034 278,75 zł,
2) PKP CARGO z ceną 220 194 865,61 zł,
natomiast w części II zamówienia zostały złożone 3 oferty:
1) CTL Logistics z ceną 131 455 651,99 zł,
2) DB Schenker z ceną 75 136 799,90 zł,
3) PKP Cargo z ceną 93 303 107,92 zł.
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia w zakresie części I kwotę
330.036.474 zł brutto, zaś w zakresie części II - 144 884 394 zł brutto.
W przedmiotowej sprawie, w ocenie Izby Zamawiający bezpodstawnie zaniechał dokonania
czynności określonych w przepisie art. 90 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się w formie pisemnej do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Ustęp 2 w/w artykułu wskazuje, na okoliczności
faktyczne, które musi wziąć pod uwagę Zamawiający oceniając wyjaśnienia złożone przez
wykonawcę wezwanego do dokonania takich czynności. W szczególności Zamawiający
zwraca uwagę na oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy czy też wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów.
Zamawiający, oprócz elementów wymienionych jw. może zażądać też innych, według
niego jak najbardziej wskazanych w danym postępowaniu elementów, które mają znaczący
czy też decydujący wpływ na konstrukcję ceny podanej w ofercie. Dlatego też Zamawiający
zobligowany jest do bardzo precyzyjnego zakreślenia tematycznego oczekiwanych wyjaśnień.
O tyle, złożone wyjaśnienia są ważne, gdyż w oparciu o ich treść Zamawiający podejmuje
decyzję o odrzuceniu oferty, co ma kardynalne znaczenie dla wykonawcy składającego takie
wyjaśnienia. W tym względzie pomocna może być argumentacja Odwołującego
uzasadniająca prawidłowość stawianych zarzutów. W przyszłości również argumentacja
Odwołującego wykorzystana do wezwania do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do zarzutu
zaoferowania ceny rażąco niskiej czy też stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji pozwoli,
na przyszłe i ewentualne odparcie zarzutów tego samego Odwołującego w odniesieniu do
złożonych wyjaśnień.
Izba negatywnie ocenia stanowisko Zamawiającego, który w uzasadnieniu rozstrzygnięcia
protestu samodzielnie próbuje uzasadnić cenę zaoferowaną przez DB Schenker wskazując, iż
cena tego wykonawcy nie odbiega zbytnio od ceny ofertowej Odwołującego, nastąpiła
niejako kumulacja zamówień (jednym postępowaniem objętych zostało 5 zamawiających),
czy też fakt dotychczasowego monopolu PKP na usługi objęte przedmiotem zamówienia.
Zamawiający nie dostrzega również problemu związanego z określeniem zawartym
w załączniku Nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – Istotne Postanowienia
Umowy – § 2 ust. 2, cyt. „Umowa może być rozwiązana przez każdą ze Stron z zachowaniem
6 miesięcznego terminu wypowiedzenia. Termin wypowiedzenia umowy biegnie od dnia
doręczenia stronie pisma wypowiadającego.”. To właśnie sformułowanie, w ocenie Izby
budzi uzasadnione wątpliwości, co do możliwości określenia ceny oferty, która może
naruszać przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowiąc czyn nieuczciwej
konkurencji. Postanowienie to bowiem może uprawdopadabniać zamierzenie uzyskania
zamówienia publicznego nie uwzględniające jednakże, całego okresu realizacji umowy,
określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zdaniem Izby, Zamawiający biorąc pod uwagę całokształt postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia składających się na realizację przyszłej umowy, powinien
wziąć pod uwagę zastrzeżenia Odwołującego zgłaszane pod kątem możliwości uzyskania
całego świadczenia przez cały przewidywany okres. Tym bardziej zastrzeżenia Odwołującego
powinny wzbudzić u Zamawiającego, przynajmniej cień wątpliwości, gdyż wykonawca DB
Schenker jest stosunkowo nowym uczestnikiem rynku usług kolejowych w Polsce. Jak
słusznie zauważa Odwołujący, specyfika rynku kolejowego w Polsce, fakt, że usługi
dotychczas świadczone były przez PKP, pozwala na przyjęcie założenia, iż ceny zaoferowane
przez DB Schenker mogą nie obejmować całego czasookresu związania umową i nie
obejmują realizacji całego przedmiotu zamówienia.
W powyższym zakresie na aprobatę zasługują orzeczenia Zespołu Arbitrów z dnia 17
stycznia 2007 roku, sygn. akt UZP/ZO/0-22/07, czy też Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
14 sierpnia 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 790/08. W wyrokach powyższych składy
orzekające stwierdziły, iż „(...)w stanie faktycznym sprawy Zamawiający zaniechał ustalenia
według reguł art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, czy istotnie zaoferowane ceny dla
zadań 3, 4, 5 i 6 zostały rażąco zaniżone. czy też brak jest podstaw zarówno do stwierdzenia
zastosowania rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a także czy brak podstaw do przyjęcia, że jej złożenie jest przejawem nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na
rozprawie Zamawiający przyznał, że istotnie istnieje rozbieżność miedzy ustalona wartością
przedmiotu zamówienia, a cenami w ofercie najkorzystniejszej dla zadań 3-6. Jednak w opinii
Zespołu Arbitrów wyjaśnienia te dowodzą, że Zamawiający bez dochowania należytej
staranności oszacował wartość przedmiotu zamówienia. Zdaniem Zespołu Arbitrów takie
postępowanie Zamawiającego nie może być aprobowane, albowiem waga i charakter
zarzutów dotyczą realizowania i przestrzegania przez Zamawiającego w prowadzonej
procedurze jednej z fundamentalnej zasad zawartej w art. 7 ustawy. Przepis ten nakazuje
Zamawiającemu prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W opinii Zespołu
Arbitrów w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający pomijając obligatoryjną
procedurę w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia naruszył art. 90 ust 1 i 2, a także art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, co ma decydujące znaczenie przy uwzględnienie niniejszego odwołania (...)”
oraz „(...) po pierwsze zasadne są twierdzenia Odwołującego, że podstawa porównań do
stwierdzenia rażąco niskiej ceny jest przedmiot zamówienia, a właściwie jego wycena przez
Zamawiającego w postaci wartości szacunkowej zamówienia z uwzględnieniem
obowiązujących stawek podatku VAT. Odpowiada to treści art. 90 ust. l ustawy Pzp zgodnie z
którym cytuję stosowny fragment "Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia ...” (...) porównując wartość zamówienia
ustaloną przez Zamawiającego z ceną oferty Wykonawcy wybranego należy stwierdzić, że
stanowi ona zaledwie 47 % wartości zamówienia co powinno obligować Zamawiającego do
sprawdzenia z własnej inicjatywy czy na wskutek żądania Odwołującego. zarzutu rażąco
niskiej ceny. (...) należy zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego co do obowiązku
udowodnienia braku rażąco niskiej ceny po stronie Wykonawcy wybranego, a nie
Odwołującego w przypadku wezwania do wyjaśnień przez Zamawiającego w trybie art. 90
ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy odwołanie zostało uwzględnione z uwagi na naruszenie przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 i art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp (...)”.
Skład orzekający Izby zgadza się również ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 1362/09, gdzie Izba
uzasadniając swoje stanowisko wskazała, iż cyt. „Wobec (...) braku jakichkolwiek ustaleń
zamawiającego zmierzających do ustalenia i analizy rzeczywistej korelacji ceny i wartości
przedmiotu zamówienia, a także braku wyjaśnień i informacji w tym zakresie ze strony
wykonawcy (...) zasadne jest nakazanie zamawiającemu wyjaśnienie przedmiotowego
uzasadnienia w ramach oceny i wyboru ofert w niniejszym postępowaniu. W ocenie Izby nie
jest wystarczające do wykluczenia faktu wystąpienia ceny rażąco niskiej jedynie samo
powołanie się na ogólną sytuację na rynku robót budowlanych powodującą stały spadek cen
w tej branży, tak jak do dowiedzenia powyższego nie wystarcza samo powołanie się na
różnice cenowe pomiędzy ofertami. Dla ustalenia powyższego konieczne jest przeprowadzenie
porównania i analizy poszczególnych elementów cenotwórczych przedmiotu zamówienia oraz
dostępnych danemu wykonawcy okoliczności, które wpłynęły na dokonana przez wykonawcę
ich wycenę, czemu z założenia służyć ma realizacja dyspozycji art. 90 ustawy. Wobec
uzasadnionych podejrzeń i wątpliwości, co do rzeczywistego charakteru ceny oferowanej
przez wykonawcę wybranego, zaniechanie realizacji dyspozycji art. 90 ust. 1 Pzp warunkuje i
bezpośrednio prowadzi do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. W związku z powyższym, w
celu wykluczenia mogącego mieć wpływ na wynik postępowania naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty zawierającej cenę rażąco niską, konieczne jest
nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru i ponownej oceny ofert”.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie przepisu art. 191 ust. 2
pkt 1 i 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego, na podstawie faktury VAT złożonej do akt sprawy, zgodnie
z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 9 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie: Jolanta Markowska
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez PKP Cargo Spółka Akcyjna, 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka S.A. działającą jako pełnomocnik
spółek Grupy Kapitałowej PGE, 90-051 Łódź, al. J. Piłsudskiego 12 protestu z dnia
23 grudnia 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - w części 1 i 2 zamówienia:
unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwać wykonawcę DB
Schenker Rail Polska S.A., ul. Bukowska 12; 43-602 Jaworzno do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, dokonać ponownego
badania i oceny złożonych ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża PGE Górnictwo i Energetyka S.A. działającą jako
pełnomocnik spółek Grupy Kapitałowej PGE, 90-051 Łódź, al. J. Piłsudskiego 12
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez PKP Cargo Spółka Akcyjna,
02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez PGE Górnictwo i Energetyka S.A. działającą
jako pełnomocnik spółek Grupy Kapitałowej PGE, 90-051 Łódź, al.
J. Piłsudskiego 12 na rzecz PKP Cargo Spółka Akcyjna, 02-021 Warszawa,
ul. Grójecka 17 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz PKP Cargo Spółka Akcyjna, 02-021
Warszawa, ul. Grójecka 17.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PGE Górnictwo i Energetyka Spółka Akcyjna, Al. J. Piłsudskiego 12;
90-051 Łódź, działający jako Pełnomocnik spółek Grupy Kapitałowej PGE:
1. PGE Zespół Elektrowni Dolna Odra S.A. Nowe Czarnowo 76, 74-105 Nowe Czarnowo,
2. PGE Elektrociepłownia Gorzów S.A., ul. Energetyków 6, 66-400 Gorzów Wlkp.,
3. PGE Elektrociepłownia Kielce S.A. ul. Hubalczyków 30, 25-668 Kielce,
4. PGE Elektrociepłownia Rzeszów S.A. ul. Ciepłownicza 8, 35-959 Rzeszów,
5. PGE Elektrownia Turów S.A., ul. Młodych Energetyków 12, 59-916 Bogatynia,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługę transportu
kolejowego towarów masowych dla Spółek Grupy Kapitałowej PGE" (znak BOT/PL/0086/09)
- dotyczy części nr 1 i 2”, w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 października 2009 roku, pod numerem 2009/S 201 - 289823
Zamawiający dnia 14 grudnia 2009 roku poinformował wykonawców o wynikach
prowadzonego postępowania wskazując, iż za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona
przez wykonawcę DB Schenker Raił Polska S.A. z siedzibą w Jaworznie, ul. Bukowska 12.
Wykonawca PKP CARGO S.A., ul. Grójecka 17; 02-021 Warszawa (zwany dalej
„Odwołującym”) - dnia 24 grudnia 2009 roku (pismem z dnia 23 grudnia 2009 roku) wniósł
do Zamawiającego protest zarzucając naruszenie w toku przedmiotowego postępowania
następujących przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych: art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 3
i 4, art. 90 ust. 1 i 3 oraz inne przepisy wymienione lub wynikające z uzasadnienia protestu,
w szczególności poprzez zaniechanie wezwania DB Schenker Raił Polska S.A. z siedzibą
w Jaworznie (dalej „DB Schenker") do wyjaśnienia ceny i zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez DB Schenker oraz zaniechanie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty DB Schenker jako najkorzystniejszej;
2) dokonanie ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty DB Schenker; ewentualnie
3) wezwanie DB Schenker do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny; ewentualnie
4) unieważnienie postępowania.
Uzasadniając wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu, ceny zaoferowane przez DB
Schenker w obu postępowaniach stanowią około 57% kwot, które Zamawiający przeznaczył
na sfinansowanie zamówienia, co oznacza, iż Zamawiający winien co najmniej wystąpić do
wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny. Jednocześnie wskazał, iż
zaoferowanie rażąco niskiej ceny można zakwalifikować także jako czyn nieuczciwej
konkurencji, który stanowi oddzielną przesłankę odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4).
Stan faktyczny spełnia przesłanki, o których mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503,
z późn. zm.), tj. utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności przez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Sposób, w jaki DB Schenker skalkulował cenę oferty wypełnia wskazane powyżej
przesłanki uznania działań stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji. Cena zaproponowana
przez DB Schenker jest nierealistyczna i nie pozwala na zrealizowanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, a w szczególności na wypracowanie
zysku, czy nawet pokrycie kosztów realizacji zamówienia.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp Zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowania obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W przedmiotowym postępowaniu SIWZ załącznik nr 5 - Istotne Postanowienia Umowy w §2
ust. 2 znalazło się postanowienie o treści: „Umowa może być rozwiązana przez każdą ze Stron
z zachowaniem 6 miesięcznego terminu wypowiedzenia. Termin wypowiedzenia umowy
biegnie od dnia doręczenia stronie pisma wypowiadającego”. Okoliczność ta spowodowała
sytuację, w której wykonawcy mogli kalkulować ceny w różny sposób tj. przyjmując różny
okres świadczenia usługi, a co za tym idzie oferty złożone w toku postępowania stały się
nieporównywalne. Jednocześnie zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, iż DB Schenker do
skalkulowania stawek przyjął nierzetelne założenie, że może zaoferować zmniejszone stawki
na przewozy przyjmując, że w drodze powrotnej nastąpi załadunek towaru na wagony.
Dodatkowo mógł zgodnie z tak skonstruowanymi postanowieniami SIWZ przyjąć, że kiedy
nie uda się zredukować kosztów przewozu, będzie mógł próbować rozwiązać umowę z PGE
podczas trzyletniego okresu jej obowiązywania. śaden z wykonawców przy wycenie usługi
nie mógł przyjąć założenia, że w skali 3 lat będzie miał ładunki powrotne dla masy
przewozowej ponad 10 mln ton. Ceny oferowane przez koncern DB Schenker są drastycznie
niższe od cen, po których obecnie realizowane są przewozy. Jednocześnie należy wskazać, iż
przyjęcie przez DB Schenker założenia, iż w drodze powrotnej nastąpi załadunek towaru na
wagony, a tym samym otrzyma dodatkowe wynagrodzenie za tą samą trasę zakwalifikować
należy za czyn nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający, pismem z dnia 31 grudnia 2009 roku protest oddalił.
Uzasadniając wskazał, iż do niedawna rynek towarowego transportu kolejowego stanowił
monopol PKP. Od kilku lat stopniowo jednak się to zmienia, poprzez otwarcie rynku na
konkurencję, co zmusza dotychczasowego monopolistę do obniżenia cen. Wartość
szacunkowa została ustalona w oparciu o ceny, jakie zamawiający płacili dotychczasowemu
przewoźnikowi, którym w większości przypadków jest właśnie Protestujący wykonawca, na
podstawie wieloletnich umów ramowych. Przewoźnik, wykorzystujący swoją quasi-
monopolistyczną pozycję, wymuszał coroczne aneksowanie umów, czego efektem był wzrost
cen usług przewozowych. Ogłoszenie przetargu spowodowało, że monopolista musiał zacząć
się liczyć z konkurentami i zaoferować niższe od dotychczasowych ceny, czego jednak
zamawiający nie wzięli pod uwagę przy szacowaniu wartości zamówienia. Trudność
w szacowaniu wartości zamówienia spowodowała również specyfika rynku polegająca na
tym, że potencjalnych wykonawców jest zaledwie kilku, a zdolnych (zgłaszających gotowość)
do obsłużenia tak dużego klienta jak Spółki Grupy Kapitałowej PGE działające wspólnie,
dwóch, może trzech. To powoduje, że nie ma obowiązującego cennika usług, ponieważ oferty
cenowe są konstruowane indywidualnie pod danego klienta. Jak dotąd Spółki Grupy
Kapitałowej PGE nie występowały wspólnie w celu zakupu tego typu usług, stąd konieczność
wzięcia pod uwagę cen usług świadczonych na potrzeby poszczególnych zamawiających
i niemożność uwzględnienia efektu synergii zamówienia wspólnego. Wszystkie te elementy
złożyły się na niezawinione błędy w szacowaniu wartości zamówienia. Ponadto w celu
stwierdzenia, czy oferta DB Schenker zawiera rażąco niską cenę, to oprócz
niewystarczających dywagacji arytmetycznych, Protestujący nie przedstawił żadnych
argumentów na poparcie tej tezy. Jest to wbrew powszechnej zasadzie wynikającej z art. 6
k.c, na co bardzo często zwracało uwagę orzecznictwo ZA jak i obecnie KIO.
Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy, do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Prawo zamówień
publicznych nie zakazuje stosowania w umowach klauzul o możliwości ich wypowiadania,
tak więc obowiązuje ogólna zasada o swobodzie zawierania jak i rozwiązywania umów.
Pełnomocnik zamawiających zawierając w umowie 6-miesięczny termin wypowiedzenia,
dostatecznie zabezpieczył interesy zamawiających, ponieważ w razie wcześniejszego
rozwiązania umowy, będzie w stanie przeprowadzić nowe postępowanie o udzielenie
zamówienia. Rozwiązanie umowy bez zachowania tego terminu wiąże się z kolei z bardzo
dużymi karami dla wykonawców. W przypadku wieloletniej umowy, klauzula o możliwości
jej wcześniejszego rozwiązania, stanowi również zabezpieczenie interesów wykonawców,
ponieważ chroni ich przed stratami wynikającymi z kontynuowania umowy na warunkach
diametralnie innych niż w dniu jej zawarcia (dużo bardziej niekorzystnych). W trakcie
trwania wieloletniej umowy warunki jej realizacji mogą się zmieniać na niekorzyść
wykonawców, czego nie będą w stanie zrekompensować ewentualne umowne reguły
waloryzacyjne. Długi okres wypowiedzenia stanowi dozwolony kompromis pomiędzy
interesami stron wieloletniej umowy o zamówienie publiczne. Z pewnością nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji, wręcz odwrotnie - świadczy raczej o uczciwości zamawiających
w stosunku do wykonawców.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Protestujący i dnia 11 stycznia 2010 roku wniósł
odwołanie do Prezesa UZP, podtrzymując zarzuty i żądania zawarte w proteście.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba, w pełni podziela stanowisko Odwołującego, a dodatkowo uzasadnia, jak poniżej.
W przedmiotowym postępowaniu, w części I zamówienia zostały złożone dwie oferty:
1) DB Schenker z ceną 193 034 278,75 zł,
2) PKP CARGO z ceną 220 194 865,61 zł,
natomiast w części II zamówienia zostały złożone 3 oferty:
1) CTL Logistics z ceną 131 455 651,99 zł,
2) DB Schenker z ceną 75 136 799,90 zł,
3) PKP Cargo z ceną 93 303 107,92 zł.
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia w zakresie części I kwotę
330.036.474 zł brutto, zaś w zakresie części II - 144 884 394 zł brutto.
W przedmiotowej sprawie, w ocenie Izby Zamawiający bezpodstawnie zaniechał dokonania
czynności określonych w przepisie art. 90 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się w formie pisemnej do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Ustęp 2 w/w artykułu wskazuje, na okoliczności
faktyczne, które musi wziąć pod uwagę Zamawiający oceniając wyjaśnienia złożone przez
wykonawcę wezwanego do dokonania takich czynności. W szczególności Zamawiający
zwraca uwagę na oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy czy też wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów.
Zamawiający, oprócz elementów wymienionych jw. może zażądać też innych, według
niego jak najbardziej wskazanych w danym postępowaniu elementów, które mają znaczący
czy też decydujący wpływ na konstrukcję ceny podanej w ofercie. Dlatego też Zamawiający
zobligowany jest do bardzo precyzyjnego zakreślenia tematycznego oczekiwanych wyjaśnień.
O tyle, złożone wyjaśnienia są ważne, gdyż w oparciu o ich treść Zamawiający podejmuje
decyzję o odrzuceniu oferty, co ma kardynalne znaczenie dla wykonawcy składającego takie
wyjaśnienia. W tym względzie pomocna może być argumentacja Odwołującego
uzasadniająca prawidłowość stawianych zarzutów. W przyszłości również argumentacja
Odwołującego wykorzystana do wezwania do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do zarzutu
zaoferowania ceny rażąco niskiej czy też stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji pozwoli,
na przyszłe i ewentualne odparcie zarzutów tego samego Odwołującego w odniesieniu do
złożonych wyjaśnień.
Izba negatywnie ocenia stanowisko Zamawiającego, który w uzasadnieniu rozstrzygnięcia
protestu samodzielnie próbuje uzasadnić cenę zaoferowaną przez DB Schenker wskazując, iż
cena tego wykonawcy nie odbiega zbytnio od ceny ofertowej Odwołującego, nastąpiła
niejako kumulacja zamówień (jednym postępowaniem objętych zostało 5 zamawiających),
czy też fakt dotychczasowego monopolu PKP na usługi objęte przedmiotem zamówienia.
Zamawiający nie dostrzega również problemu związanego z określeniem zawartym
w załączniku Nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – Istotne Postanowienia
Umowy – § 2 ust. 2, cyt. „Umowa może być rozwiązana przez każdą ze Stron z zachowaniem
6 miesięcznego terminu wypowiedzenia. Termin wypowiedzenia umowy biegnie od dnia
doręczenia stronie pisma wypowiadającego.”. To właśnie sformułowanie, w ocenie Izby
budzi uzasadnione wątpliwości, co do możliwości określenia ceny oferty, która może
naruszać przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowiąc czyn nieuczciwej
konkurencji. Postanowienie to bowiem może uprawdopadabniać zamierzenie uzyskania
zamówienia publicznego nie uwzględniające jednakże, całego okresu realizacji umowy,
określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zdaniem Izby, Zamawiający biorąc pod uwagę całokształt postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia składających się na realizację przyszłej umowy, powinien
wziąć pod uwagę zastrzeżenia Odwołującego zgłaszane pod kątem możliwości uzyskania
całego świadczenia przez cały przewidywany okres. Tym bardziej zastrzeżenia Odwołującego
powinny wzbudzić u Zamawiającego, przynajmniej cień wątpliwości, gdyż wykonawca DB
Schenker jest stosunkowo nowym uczestnikiem rynku usług kolejowych w Polsce. Jak
słusznie zauważa Odwołujący, specyfika rynku kolejowego w Polsce, fakt, że usługi
dotychczas świadczone były przez PKP, pozwala na przyjęcie założenia, iż ceny zaoferowane
przez DB Schenker mogą nie obejmować całego czasookresu związania umową i nie
obejmują realizacji całego przedmiotu zamówienia.
W powyższym zakresie na aprobatę zasługują orzeczenia Zespołu Arbitrów z dnia 17
stycznia 2007 roku, sygn. akt UZP/ZO/0-22/07, czy też Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
14 sierpnia 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 790/08. W wyrokach powyższych składy
orzekające stwierdziły, iż „(...)w stanie faktycznym sprawy Zamawiający zaniechał ustalenia
według reguł art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, czy istotnie zaoferowane ceny dla
zadań 3, 4, 5 i 6 zostały rażąco zaniżone. czy też brak jest podstaw zarówno do stwierdzenia
zastosowania rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a także czy brak podstaw do przyjęcia, że jej złożenie jest przejawem nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na
rozprawie Zamawiający przyznał, że istotnie istnieje rozbieżność miedzy ustalona wartością
przedmiotu zamówienia, a cenami w ofercie najkorzystniejszej dla zadań 3-6. Jednak w opinii
Zespołu Arbitrów wyjaśnienia te dowodzą, że Zamawiający bez dochowania należytej
staranności oszacował wartość przedmiotu zamówienia. Zdaniem Zespołu Arbitrów takie
postępowanie Zamawiającego nie może być aprobowane, albowiem waga i charakter
zarzutów dotyczą realizowania i przestrzegania przez Zamawiającego w prowadzonej
procedurze jednej z fundamentalnej zasad zawartej w art. 7 ustawy. Przepis ten nakazuje
Zamawiającemu prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W opinii Zespołu
Arbitrów w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający pomijając obligatoryjną
procedurę w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia naruszył art. 90 ust 1 i 2, a także art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, co ma decydujące znaczenie przy uwzględnienie niniejszego odwołania (...)”
oraz „(...) po pierwsze zasadne są twierdzenia Odwołującego, że podstawa porównań do
stwierdzenia rażąco niskiej ceny jest przedmiot zamówienia, a właściwie jego wycena przez
Zamawiającego w postaci wartości szacunkowej zamówienia z uwzględnieniem
obowiązujących stawek podatku VAT. Odpowiada to treści art. 90 ust. l ustawy Pzp zgodnie z
którym cytuję stosowny fragment "Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia ...” (...) porównując wartość zamówienia
ustaloną przez Zamawiającego z ceną oferty Wykonawcy wybranego należy stwierdzić, że
stanowi ona zaledwie 47 % wartości zamówienia co powinno obligować Zamawiającego do
sprawdzenia z własnej inicjatywy czy na wskutek żądania Odwołującego. zarzutu rażąco
niskiej ceny. (...) należy zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego co do obowiązku
udowodnienia braku rażąco niskiej ceny po stronie Wykonawcy wybranego, a nie
Odwołującego w przypadku wezwania do wyjaśnień przez Zamawiającego w trybie art. 90
ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy odwołanie zostało uwzględnione z uwagi na naruszenie przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 i art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp (...)”.
Skład orzekający Izby zgadza się również ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 1362/09, gdzie Izba
uzasadniając swoje stanowisko wskazała, iż cyt. „Wobec (...) braku jakichkolwiek ustaleń
zamawiającego zmierzających do ustalenia i analizy rzeczywistej korelacji ceny i wartości
przedmiotu zamówienia, a także braku wyjaśnień i informacji w tym zakresie ze strony
wykonawcy (...) zasadne jest nakazanie zamawiającemu wyjaśnienie przedmiotowego
uzasadnienia w ramach oceny i wyboru ofert w niniejszym postępowaniu. W ocenie Izby nie
jest wystarczające do wykluczenia faktu wystąpienia ceny rażąco niskiej jedynie samo
powołanie się na ogólną sytuację na rynku robót budowlanych powodującą stały spadek cen
w tej branży, tak jak do dowiedzenia powyższego nie wystarcza samo powołanie się na
różnice cenowe pomiędzy ofertami. Dla ustalenia powyższego konieczne jest przeprowadzenie
porównania i analizy poszczególnych elementów cenotwórczych przedmiotu zamówienia oraz
dostępnych danemu wykonawcy okoliczności, które wpłynęły na dokonana przez wykonawcę
ich wycenę, czemu z założenia służyć ma realizacja dyspozycji art. 90 ustawy. Wobec
uzasadnionych podejrzeń i wątpliwości, co do rzeczywistego charakteru ceny oferowanej
przez wykonawcę wybranego, zaniechanie realizacji dyspozycji art. 90 ust. 1 Pzp warunkuje i
bezpośrednio prowadzi do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. W związku z powyższym, w
celu wykluczenia mogącego mieć wpływ na wynik postępowania naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty zawierającej cenę rażąco niską, konieczne jest
nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru i ponownej oceny ofert”.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie przepisu art. 191 ust. 2
pkt 1 i 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego, na podstawie faktury VAT złożonej do akt sprawy, zgodnie
z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………