KIO/UZP 116/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
KIO/UZP 116/10 1 z 14
Sygn. akt KIO/UZP 116/10
WYROK
z dnia 5 lutego 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Dagmara Gałczewska – Romek
Renata Tubisz
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SOBET
S.A. ul. Starobrzeska 67, 49-305 Brzeg, OMICRON’S S.R.L. 75025 Policoro
(MT) Via Enrico Toti n. 6 Włochy oraz Ilona Stańczyk prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
GRETASPORT Ilona Stańczyk ul. Jaworowa 2, 41-300 Dąbrowa Górnicza
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Gminę Miasto Brzeg Ul. Robotnicza 12, 9-300 Brzeg
protestu z dnia 28 grudnia 2009 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa
Przemysłowego nr 2 WROBIS S.A. ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław,
Tamex Obiekty Sportowe S.A. ul. Tamka 38, 00-355 Warszawa oraz
Energy Investors Sp. z o.o. ul. Wiejska 12, 00-490 Warszawa
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
KIO/UZP 116/10 2 z 14
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: SOBET S.A. ul. Starobrzeska 67, 49-305
Brzeg, OMICRON’S S.R.L. 75025 Policoro (MT) Via Enrico Toti n. 6
Włochy oraz Ilona Stańczyk prowadząca działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT Ilona Stańczyk
ul. Jaworowa 2, 41-300 Dąbrowa Górnicza i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty
w wysokości 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
SOBET S.A. ul. Starobrzeska 67, 49-305 Brzeg, OMICRON’S S.R.L.
75025 Policoro (MT) Via Enrico Toti n. 6 Włochy oraz Ilona
Stańczyk prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT Ilona Stańczyk
ul. Jaworowa 2, 41-300 Dąbrowa Górnicza,
2) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SOBET S.A.
ul. Starobrzeska 67, 49-305 Brzeg, OMICRON’S S.R.L. 75025 Policoro
(MT) Via Enrico Toti n. 6 Włochy oraz Ilona Stańczyk prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe GRETASPORT Ilona Stańczyk ul. Jaworowa 2, 41-300
Dąbrowa Górnicza.
KIO/UZP 116/10 3 z 14
U z a s a d n i e n i e
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
wykonanie robót budowlanych pod nazwą Regionalne Centrum Sportowo –
– Rekreacyjne w Brzegu – przebudowa boisk z zapleczem na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w trybie
przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dz. Urz. UE z 24 czerwca 2009 r. pod numerem 2009/S 118-170759.
Wartość zamówienia wraz z zamówieniami uzupełniającymi wynosi
27.906.040,58 złotych, tj. 7.197.658,19 euro, a więc przekracza tzw. progi
unijne. Termin składania ofert upłynął 30 listopada 2009 r.
W postępowaniu złożono 3 oferty, w tym ofertę z najniższą ceną złożył
Odwołujący, a kolejną Przystępujący.
Pismem z 8 grudnia 2009 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień i dokonania uzupełnień złożonych dokumentów m.in. w zakresie
dokumentu potwierdzającego, że nie orzeczono wobec OMICRON’S S.R.L.
jako podmiotu zbiorowego zakazu ubiegania się o zamówienie,
przetłumaczonego na język polski oraz wystawionego nie wcześniej niż
6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert oraz wyjaśnień treści
oferty dotyczącej ilości włókien na m2 – żądane było min. 560.000 szt/m2,
z oferty wynika 471.240 szt/m2 oraz rodzaju włókna – żądane było
polietylenowo – poliamidowe lub poliamidowe 100% włókien monofilowych,
włókna proste i skręcone, Dtex: min. 11.800, a w ofercie zaoferowano włókna
polietylenowe odporne na UV, Dtex 12.000.
14 grudnia 2009 r. Odwołujący uzupełnił dokumenty (zaświadczenie sądu
w Materze z 1 grudnia 2009 r.) i wyjaśnienia. W wyjaśnieniach Odwołujący
oświadczył, iż zaoferowana trawa posiada 471.241 szt/m2 włókien, przy
bardzo dużej ilości splotów – 27.720 szt/m2 wobec wymaganych 17.500
szt/m2, co ma znacznie większy wpływ na właściwości techniczne niż ilość
włókien. Poza tym stwierdził, iż firma DOMO ZELE NV w polskich
warunkach rekomenduje nawierzchnie wykonane z włókien polietylenowych
i opisał zalety takiej nawierzchni.
KIO/UZP 116/10 4 z 14
Z wewnętrznego pisma Zamawiającego z 15 grudnia 2009 r. dotyczącego
oceny wyjaśnień i uzupełnień wynika, iż uznał on, że wykonawca proponuje
trawę o ilości włókien mniejszej niż wymagana wskazując, iż oferowana
trawa ma większą ilość pęczków na m2, natomiast wykonawca proponuje
włókno polietylenowe na podstawie rekomendacji firmy DOMO ZELE NV.
18 grudnia 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania, w tym o wykluczeniu Odwołującego z postępowania
i odrzuceniu jego oferty oraz o uznaniu za najkorzystniejszą oferty
Przystępującego. Zgodnie z tą informacją przyczyną wykluczenia
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych było złożenie dokumentów potwierdzających udział
w postępowaniu zawierających błędy, tj. do upływu terminu wyznaczonego
na uzupełnienie Odwołujący uzupełnił dokument, jednak nieaktualny na
dzień otwarcia ofert (30 listopada 2009 r.), gdyż został on wystawiony
1 grudnia 2009 r. Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego był art. 89 ust.
1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, z tego względu, iż ze złożonych wyjaśnień wynika, że
zaproponowana trawa syntetyczna DOMO GREEN DE LUXE 35M nie spełnia
minimalnych wymogów stawianych przez Zamawiającego w zakresie ilości
włókien i rodzaju włókna.
28 grudnia 2009 r. Odwołujący wniósł protest na tę czynność, który
Zamawiający oddalił 7 stycznia 2010 r.
30 grudnia 2009 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
Od tego rozstrzygnięcia 15 stycznia 2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zarzucając Zamawiającemu
naruszenie: art. 7, art. 22, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26
ust. 3, art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i wnosząc
o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia
czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego oraz wykluczenia go
z postępowania, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, uznania, iż
najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu złożył Odwołujący.
KIO/UZP 116/10 5 z 14
Zdaniem Odwołującego Zamawiający myli się twierdząc, że uzupełniając
wymagany dokument Odwołujący dostarczył ten dokument nieaktualny na
dzień otwarcia ofert, tj. na 30 listopada 2009 r., gdyż wystawiony 1 grudnia
2009 r. Decydująca dla oceny spełnienia przesłanki wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust 1 pkt 9 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie jest data wystawienia przedmiotowego
dokumentu, lecz, jak wynika to z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Zatem
wskazywana przez Zamawiającego okoliczność wystawienia dokumentu po
upływie terminu składania ofert, stanowiąca podstawę do wykluczenia
Odwołującego z postępowania, nie ma żadnego znaczenia dla oceny
spełnienia warunku, skoro sama treść dokumentu potwierdza spełnienie
warunku najpóźniej na dzień składania ofert, z czym zgadza się
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu. Skoro więc co do tej kwestii nie ma
sporu, to decydująca powinna być treść samego dokumentu przedłożonego
na wezwanie Zamawiającego.
Odwołujący złożył dokument dotyczący jednego z partnerów
konsorcjum, firmy OMICRON’S S.R.L., zawierający oświadczenie sądu
w Materze, iż „wobec ww. firmy, jako podmiotu zbiorowego, nie orzeczono
zakazu ubiegania się o wszelkiego typu zamówienia publiczne”. W treści
dokumentu zawarto także zapis o tym, że „brak wzmianek o tym, by
wymienione procedury zostały wszczęte w ciągu ostatnich pięciu lat, jak też
żaden wniosek o ich wszczęcie nie wpłynął w ciągu ostatnich dwóch lat”.
Zapis ten odnosi się zarówno do postępowań upadłościowych
(niewypłacalność, postępowanie układowe, zarząd komisaryczny), jak
również do procedury zakazu ubiegania się o wszelkiego typu zamówienia
publiczne. Sąd w Materze odnosi bowiem ten zapis do wszystkich procedur
zawartych w treści dokumentu. Dlatego nie jest prawdą twierdzenie
Zamawiającego zawarte w treści rozstrzygnięcia protestu iż: „w okresie
ostatnich 5 lat licząc od dnia 01.12.2009 r. nie zostały wszczęte wobec
OMICRON'S procedury dotyczące postępowania upadłościowego
i układowego ani też żaden wniosek o ich wszczęcie nie wpłynął w ciągu
KIO/UZP 116/10 6 z 14
ostatnich 2 lat”. Zamawiający bezzasadnie ograniczył oświadczenie
dotyczące procedur jedynie do postępowań upadłościowych
i układowych. Gdyby teza ta była prawdziwa, w treści oświadczenia powinno
znaleźć się określenie „powyższe procedury”, tymczasem w treści zawarto
określenie: „wymienione procedury”, co jednoznacznie potwierdza, że chodzi
o wszystkie procedury zawarte w treści dokumentu. Skoro więc procedura
dotycząca zakazu ubiegania się podmiotu zbiorowego o zamówienia
publiczne nie została wszczęta w ciągu ostatnich 5 lat od daty wystawienia
dokumentu, jak też żaden z wniosków o jego wszczęcie nie wpłynął w ciągu
ostatnich dwóch lat od daty wystawienia, to oznacza że wobec firmy
OMRICON'S S.R.L nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienia. Na
wezwanie Zamawiającego Odwołujący przedstawił najbardziej aktualny
dokument jaki posiadał, jednak Odwołujący dysponuje również
dokumentem wystawionym 3 września 2009 r. potwierdzającym, że wobec
firmy OMRICON’S S.R.L. nie orzeczono przedmiotowego zakazu.
Zamawiający stwierdził, iż zaproponowana trawa syntetyczna DOMO GREEN
DE LUXE 35 M nie spełnia wymogów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie ilości włókien i rodzaju włókna. Jednak Zamawiający
nie zdefiniował pojęcia równoważności w odniesieniu do nawierzchni z trawy
syntetycznej ani w treści ogłoszenia, ani w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia ani w treści udzielonych wykonawcom wyjaśnień,
a dopiero w rozstrzygnięciu protestu wskazując na minimalne wymagania
dotyczące poszczególnych parametrów określone w piśmie z 6 listopada
2009 r. Zatem, zgodnie z opinią Odwołującego, mógł on zaoferować
przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych
takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały określone w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, lecz oznaczonych innym znakiem
towarowym, patentem lub pochodzeniem. Przy czym istotne jest to, że
produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy
z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla Zamawiającego,
zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry.
Zamawiający może opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, aby
zaoferowany produkt mógł zaoferować tylko jeden podmiot, jeśli jego
KIO/UZP 116/10 7 z 14
potrzeby w tym względzie muszą są zobiektywizowane, a takich
zobiektyzowanych potrzeb Zamawiający nie uzasadnił. Odwołujący uzasadnił
równoważność zaoferowanego przez siebie produktu z wymogami Zamawiającego
podkreślając, że zaoferował nawierzchnię z trawy syntetycznej jakościowo lepszą
od opisanej przez Zamawiającego w piśmie z 6 listopada 2009 r.,
charakteryzującą się najwyższymi dostępnymi standardami jakościowymi.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w modyfikacji
pismem z 6 listopada 2009 r.), określił parametry dotyczące nawierzchni z
trawy syntetycznej:
wysokość całkowita nawierzchni: min. 37 mm – max 42 mm,
gęstość: ilość splotów/m2 min. 17.500, ilość włókien/m2 min. 560.000,
kolor nawierzchni: zielony,
linie: wklejone w nawierzchnię – białe lub żółte.
ciężar całkowity: min. 3 400 gr/m2,
rodzaj włókna: polietylenowo – poliamidowe lub poliamidowe, 100% włókien
monofilowych, włókna proste i skręcone lub skręcone, Dtex: min. 11.800,
osnowa: wzmocniona włókniną szklaną min. 140gr/m2 lub tkaniną
poliestrową o gramaturze min. 260 gr/m2, pokrycie lateksem min 1000
gr/m2,
wypełnienie: nie wymagane.
Zamawiający dokonał więc opisu przedmiotu zamówienia przy pomocy szeregu
parametrów technicznych, dopuszczając równocześnie złożenie ofert
równoważnych. Działanie to było w pełni uzasadnione i konieczne z uwagi na
podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę równego
traktowania i uczciwej konkurencji. Zamawiający, nie wskazując wprost nazwy
handlowej trawy syntetycznej, de facto jednoznacznie wskazał na konkretną
trawę. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą oraz dorobkiem doktryny art. 29 ust.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych zakazuje nie tylko bezpośredniego
wskazywania produktu poprzez przywołanie jego nazwy, ale również takiego opisu
przedmiotu zamówienia przy pomocy cech technicznych i jakościowych, że mogą
one zostać spełnione tylko przez konkretny produkt. Dlatego Zamawiający
słusznie uzupełnił opis techniczny o jednoznaczną klauzulę dopuszczającą
oferowanie produktów równoważnych.
KIO/UZP 116/10 8 z 14
Stanowisko Zamawiającego: Odwołujący wezwany w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych dostarczył nieaktualny na dzień otwarcia
ofert tj. na 30 listopada 2009 r., gdyż wystawiony 1 grudnia 2009 r. Zamawiający
wyraźnie w pkt. 6 ppkt. 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
w wezwaniu do uzupełnienia oferty poinformował wykonawcę, że dokument
winien być wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert. Termin ten wynika wprost z Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Określenie
przez ustawodawcę jednolitego dla wszystkich wykonawców terminu, do którego
upływu mają Wykonawcy potwierdzić spełnianie warunków udziału
w postępowaniu ma niebagatelne znaczenie dla zapewniania zasady równego
traktowania wykonawców. W związku z takim określeniem okresu, z którym
przepisy wiążą domniemanie prawdziwości dokumentu, Zamawiający uznał, że
zaświadczenie z sądu w Matera jest nieprawidłowe. W ocenie Zamawiającego
treść zaświadczenia z sądu w Materze nie jest jednoznaczna, wynika z niej
bowiem, że w okresie ostatnich 5 lat licząc od 1 grudnia 2009 r., nie zostały
wszczęte procedury dotyczące postępowania upadłościowego i układowego ani
też żaden wniosek o ich wszczęcie nie wpłynął w ciągu ostatnich 2 lat. Z dalszej
części dokumentu wynika dopiero, że nie orzeczono ponadto zakazu ubiegania się
o udzielenie zamówień publicznych. Zdanie to jest niejako odrębne od reszty
oświadczenia. Z treści tego zaświadczenia nie wynika zatem jednoznacznie, czy na
dzień otwarcia ofert nie orzeczono wobec OMICRON'S jako podmiotu zbiorowego
zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym dokument
w ocenie Zamawiającego budzi wątpliwości, czy pomimo, iż został wystawiony po
upływie terminu do składania ofert, potwierdza spełnianie przez Wykonawcę
warunku na ten dzień, chociaż co do zasady Zamawiający zgadza się, iż
uzupełnione na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
dokumenty mogą być wystawione po upływie terminu składania ofert lub
wniosków, ale ich treść powinna potwierdzać spełnianie warunków udziału w
postępowaniu na dzień składania ofert (wniosków).
KIO/UZP 116/10 9 z 14
Pomimo złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie parametrów zaproponowanej
nawierzchni z trawy syntetycznej, dalej istnieją rozbieżności w zakresie ilości
włókien i rodzaju włókna, w związku z powyższym oferta nie jest zgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jako taka podlega odrzuceniu.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił minimalne
parametry nawierzchni, skoro Odwołujący uznał, iż zaproponowane przez niego
parametry nawierzchni są równoważne z wymogami określonymi przez
Zamawiającego, winien na etapie wezwania do złożenia wyjaśnień wykazać
w sposób jednoznaczny, że przedstawiony produkt jest w pełni równoważny
i spełniający wszystkie wymogi Zamawiającego. Wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego nie zostały uznane przez Zamawiającego za wystarczające, gdyż
nadal w zakresie ilości włókien i rodzaju włókna istniały rozbieżności. Stąd
uzasadnione było odrzucenie przez Zamawiającego oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący nie poparł swojego twierdzenia, iż tylko jeden produkt spełnia wymogi,
jakimkolwiek dowodem. Ponadto przetarg ogłoszony został w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich, a więc niezależnie od tego, ilu
potencjalnych dystrybutorów nawierzchni trawy syntetycznej o minimalnych
parametrach wskazanych przez Zamawiającego znajduje się na terenie Polski,
istnieją potencjalni dostawcy na obszarze Unii Europejskiej.
Na podstawie ustalonego powyżej stanu faktycznego, dokumentacji
postępowania i oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W niniejszym postępowaniu złożono następujące dokumenty dotyczące
podniesionego zarzutu dotyczącego niekaralności OMICRON’S S.R.L.:
1. Do oferty Odwołujący dołączył kopię dokumentu datowanego na 14
października 2009 r. wraz z kopią jego tłumaczenia przez tłumacza
przysięgłego wystawionego przez sąd w Materze Wydział ds. Upadłości –
Protokołów – Egzekucyjny zaświadczający, że na podstawie danych
zawartych w rejestrze tego sądu odnośnie spółki OMICRON’S S.R.L. „brak
KIO/UZP 116/10 10 z 14
adnotacji na temat toczących się postępowań upadłościowych
(niewypłacalność, postępowanie układowe zarząd komisaryczny) i z tego
względu spółka może swobodnie wykonywać swoje uprawnienia;
[od nowego wersu] brak wzmianek o tym, by wymienione procedury zostały
wszczęte w ciągu ostatnich pięciu lat, jak też żaden wniosek o ich wszczęcie
nie wpłynął w ciągu ostatnich dwóch lat.” (przytoczono treść według
tłumaczenia)
Jednocześnie w ofercie brak było dokumentu odnoszącego się do
niekaralności OMICRON’S S.R.L. jako podmiotu zbiorowego.
2. W ramach uzupełnienia dokumentów Odwołujący złożył kopię dokumentu
datowanego na 1 grudnia 2009 r. wraz z kopią jego tłumaczenia przez
tłumacza przysięgłego wystawionego przez sąd w Materze Wydział ds.
Upadłości – Protokołów – Egzekucyjny zaświadczający, że na podstawie
danych zawartych w rejestrze tego sądu odnośnie spółki OMICRON’S S.R.L.
„brak adnotacji na temat toczących się postępowań upadłościowych
(niewypłacalność, postępowanie układowe zarząd komisaryczny) i z tego
względu spółka może swobodnie wykonywać swoje uprawnienia;
[od nowego wersu] brak wzmianek o tym, by wymienione procedury zostały
wszczęte w ciągu ostatnich pięciu lat, jak też żaden wniosek o ich wszczęcie
nie wpłynął w ciągu ostatnich dwóch lat. Wobec Omicron’s S.R.L. jako
podmiotu zbiorowego nie orzeczono zakazu ubiegania się o wszelkiego typu
zamówienia publiczne.” (Przytoczono treść według tłumaczenia
z zachowaniem podziału na wersy). W oryginalnym piśmie ostatnie zdanie
zapisano od nowego wersu, po średniku i odstępie (akapit typu angielskiego).
3. Do odwołania Odwołujący załączył kopię dokumentu datowanego na
3 września 2009 r. wraz z kopią jego tłumaczenia przez tłumacza
przysięgłego wystawionego przez sąd w Materze Wydział ds. Upadłości –
Protokołów – Egzekucyjny zaświadczający, że na podstawie danych
zawartych w rejestrze tego sądu odnośnie spółki OMICRON’S S.R.L. „brak
adnotacji na temat toczących się postępowań upadłościowych
(niewypłacalność, postępowanie układowe, zarząd komisaryczny) i z tego
względu spółka może swobodnie wykonywać swoje uprawnienia;
KIO/UZP 116/10 11 z 14
brak wzmianek o tym, by wymienione procedury zostały wszczęte w ciągu
ostatnich pięciu lat, jak też żaden wniosek o ich wszczęcie nie wpłynął
w ciągu ostatnich dwóch lat.
Wobec OMICRON’S S.R.L. jako podmiotu zbiorowego nie orzeczono zakazu
ubiegania się o wszelkiego typu zamówienia publiczne.”
Do odwołania Odwołujący dołączył też kopię oświadczenia złożonego przed
notariuszem i jego uwierzytelnionego tłumaczenia, w którym prawny
przedstawiciel spółki OMICRON’S S.R.L. oświadczył, iż wobec tej spółki nie
toczą się żadne postępowania ani procedury upadłościowe i firma może
uczestniczyć w przetargach o zamówienia publiczne oraz nie zalega
z płatnościami przewidzianymi przez przepisy prawa.
Jednak dokumenty przedstawione wraz z odwołaniem nie mogą być brane
pod uwagę przy ocenie przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, gdyż nie zostały w odpowiednim czasie
przedstawione Zamawiającemu.
Z opisanej powyżej treści i układu dokumentów wynika, iż Zamawiający
prawidłowo wywnioskował, że informacja o braku procedur w ciągu
ostatnich 2/5 lat dotyczy pierwszej części zaświadczenia, czyli postępowania
upadłościowego, a nie niekaralności. Potwierdza to zwłaszcza porównanie
dokumentu z 3 września i 1 grudnia 2009 r. z dokumentem z 14
października 2009 r., w którym znajdują się dwie pierwsze informacje, a brak
informacji o zakazie ubiegania się o zamówienie.
Jednak sama treść „nie orzeczono zakazu ubiegania się” odnosi się do
przeszłości, a więc w tym przypadku można uznać, że treść potwierdza brak
przesłanki wykluczenia odnoszącej się do art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W odniesieniu do zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego
Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia po modyfikacji pismem z 6
listopada 2009 r. wynika, iż Zamawiający postawił następujące „wymagania
minimalne parametry” dotyczące nawierzchni z trawy syntetycznej: gęstość:
KIO/UZP 116/10 12 z 14
ilość splotów/m2 min. 17.500, ilość włókien/m2 min. 560.000 oraz rodzaj
włókna: polietylenowo – poliamidowe lub poliamidowe, 100% włókien
monofilowych, włókna proste i skręcone, Dtex: min. 11.800.
Z treści oferty Odwołującego oraz złożonych przez niego wyjaśnień z 14
grudnia 2009 r. wynika, iż zaoferował on trawę o parametrach niższych niż
wymagane przez Zamawiającego. Tym samym treść jego oferty jest niezgodna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co, zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, stanowi podstawę do jej
odrzucenia. Nie ma przy tym znaczenia, iż inny z parametrów (ilość splotów)
jest lepszy niż wymagany przez Zamawiającego ani opinia Odwołującego lub
też producenta/dystrybutora trawy na temat jakości i przydatności włókna
polietylenowego.
Biorąc pod uwagę brzmienie powyższego postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w którym Zamawiający podał konkretne
parametry minimalne, Odwołujący nie może powoływać się na równoważność
produktu. Przy takim sformułowaniu wymagań Zamawiającego wykonawcy
muszą zaoferować produkt charakteryzujący się wszystkimi wymaganymi
parametrami, a nie produkt według nich „równoważny”. Zgodnie z art. 29
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych równoważność produktu odnosi
się do sytuacji, w której zamawiający opisze przedmiot zamówienia nie za
pomocą jego cech technicznych, funkcjonalnych, użytkowych itd., lecz przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, co nie ma
miejsca w niniejszej sytuacji. Natomiast art. 30 ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych ma zastosowanie, gdy zamawiający opisuje przedmiot
zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów
odniesienia, o których mowa w ust. 1 – 3 art. 30 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a więc także nie odnosi się do niniejszej sytuacji.
Również wszelkie zastrzeżenia do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia powinny być zgłaszane przed upływem terminu składania ofert,
w terminach przewidzianych w art. 183 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Po złożeniu ofert Zamawiający zobowiązany jest do
przestrzegania postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
inne jego zachowanie byłoby naruszeniem zasad udzielania zamówień
KIO/UZP 116/10 13 z 14
publicznych, w tym przejrzystości postępowania i zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr
182, poz. 1122). Izba nie przyznała Zamawiającemu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika, gdyż nie przedłożył on wymaganych przywołanym przepisem
rachunków.
KIO/UZP 116/10 14 z 14
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO/UZP 116/10
WYROK
z dnia 5 lutego 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Dagmara Gałczewska – Romek
Renata Tubisz
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SOBET
S.A. ul. Starobrzeska 67, 49-305 Brzeg, OMICRON’S S.R.L. 75025 Policoro
(MT) Via Enrico Toti n. 6 Włochy oraz Ilona Stańczyk prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
GRETASPORT Ilona Stańczyk ul. Jaworowa 2, 41-300 Dąbrowa Górnicza
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Gminę Miasto Brzeg Ul. Robotnicza 12, 9-300 Brzeg
protestu z dnia 28 grudnia 2009 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa
Przemysłowego nr 2 WROBIS S.A. ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław,
Tamex Obiekty Sportowe S.A. ul. Tamka 38, 00-355 Warszawa oraz
Energy Investors Sp. z o.o. ul. Wiejska 12, 00-490 Warszawa
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
KIO/UZP 116/10 2 z 14
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: SOBET S.A. ul. Starobrzeska 67, 49-305
Brzeg, OMICRON’S S.R.L. 75025 Policoro (MT) Via Enrico Toti n. 6
Włochy oraz Ilona Stańczyk prowadząca działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT Ilona Stańczyk
ul. Jaworowa 2, 41-300 Dąbrowa Górnicza i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty
w wysokości 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
SOBET S.A. ul. Starobrzeska 67, 49-305 Brzeg, OMICRON’S S.R.L.
75025 Policoro (MT) Via Enrico Toti n. 6 Włochy oraz Ilona
Stańczyk prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT Ilona Stańczyk
ul. Jaworowa 2, 41-300 Dąbrowa Górnicza,
2) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SOBET S.A.
ul. Starobrzeska 67, 49-305 Brzeg, OMICRON’S S.R.L. 75025 Policoro
(MT) Via Enrico Toti n. 6 Włochy oraz Ilona Stańczyk prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe GRETASPORT Ilona Stańczyk ul. Jaworowa 2, 41-300
Dąbrowa Górnicza.
KIO/UZP 116/10 3 z 14
U z a s a d n i e n i e
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
wykonanie robót budowlanych pod nazwą Regionalne Centrum Sportowo –
– Rekreacyjne w Brzegu – przebudowa boisk z zapleczem na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w trybie
przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dz. Urz. UE z 24 czerwca 2009 r. pod numerem 2009/S 118-170759.
Wartość zamówienia wraz z zamówieniami uzupełniającymi wynosi
27.906.040,58 złotych, tj. 7.197.658,19 euro, a więc przekracza tzw. progi
unijne. Termin składania ofert upłynął 30 listopada 2009 r.
W postępowaniu złożono 3 oferty, w tym ofertę z najniższą ceną złożył
Odwołujący, a kolejną Przystępujący.
Pismem z 8 grudnia 2009 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień i dokonania uzupełnień złożonych dokumentów m.in. w zakresie
dokumentu potwierdzającego, że nie orzeczono wobec OMICRON’S S.R.L.
jako podmiotu zbiorowego zakazu ubiegania się o zamówienie,
przetłumaczonego na język polski oraz wystawionego nie wcześniej niż
6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert oraz wyjaśnień treści
oferty dotyczącej ilości włókien na m2 – żądane było min. 560.000 szt/m2,
z oferty wynika 471.240 szt/m2 oraz rodzaju włókna – żądane było
polietylenowo – poliamidowe lub poliamidowe 100% włókien monofilowych,
włókna proste i skręcone, Dtex: min. 11.800, a w ofercie zaoferowano włókna
polietylenowe odporne na UV, Dtex 12.000.
14 grudnia 2009 r. Odwołujący uzupełnił dokumenty (zaświadczenie sądu
w Materze z 1 grudnia 2009 r.) i wyjaśnienia. W wyjaśnieniach Odwołujący
oświadczył, iż zaoferowana trawa posiada 471.241 szt/m2 włókien, przy
bardzo dużej ilości splotów – 27.720 szt/m2 wobec wymaganych 17.500
szt/m2, co ma znacznie większy wpływ na właściwości techniczne niż ilość
włókien. Poza tym stwierdził, iż firma DOMO ZELE NV w polskich
warunkach rekomenduje nawierzchnie wykonane z włókien polietylenowych
i opisał zalety takiej nawierzchni.
KIO/UZP 116/10 4 z 14
Z wewnętrznego pisma Zamawiającego z 15 grudnia 2009 r. dotyczącego
oceny wyjaśnień i uzupełnień wynika, iż uznał on, że wykonawca proponuje
trawę o ilości włókien mniejszej niż wymagana wskazując, iż oferowana
trawa ma większą ilość pęczków na m2, natomiast wykonawca proponuje
włókno polietylenowe na podstawie rekomendacji firmy DOMO ZELE NV.
18 grudnia 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania, w tym o wykluczeniu Odwołującego z postępowania
i odrzuceniu jego oferty oraz o uznaniu za najkorzystniejszą oferty
Przystępującego. Zgodnie z tą informacją przyczyną wykluczenia
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych było złożenie dokumentów potwierdzających udział
w postępowaniu zawierających błędy, tj. do upływu terminu wyznaczonego
na uzupełnienie Odwołujący uzupełnił dokument, jednak nieaktualny na
dzień otwarcia ofert (30 listopada 2009 r.), gdyż został on wystawiony
1 grudnia 2009 r. Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego był art. 89 ust.
1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, z tego względu, iż ze złożonych wyjaśnień wynika, że
zaproponowana trawa syntetyczna DOMO GREEN DE LUXE 35M nie spełnia
minimalnych wymogów stawianych przez Zamawiającego w zakresie ilości
włókien i rodzaju włókna.
28 grudnia 2009 r. Odwołujący wniósł protest na tę czynność, który
Zamawiający oddalił 7 stycznia 2010 r.
30 grudnia 2009 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
Od tego rozstrzygnięcia 15 stycznia 2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zarzucając Zamawiającemu
naruszenie: art. 7, art. 22, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26
ust. 3, art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i wnosząc
o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia
czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego oraz wykluczenia go
z postępowania, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, uznania, iż
najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu złożył Odwołujący.
KIO/UZP 116/10 5 z 14
Zdaniem Odwołującego Zamawiający myli się twierdząc, że uzupełniając
wymagany dokument Odwołujący dostarczył ten dokument nieaktualny na
dzień otwarcia ofert, tj. na 30 listopada 2009 r., gdyż wystawiony 1 grudnia
2009 r. Decydująca dla oceny spełnienia przesłanki wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust 1 pkt 9 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie jest data wystawienia przedmiotowego
dokumentu, lecz, jak wynika to z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Zatem
wskazywana przez Zamawiającego okoliczność wystawienia dokumentu po
upływie terminu składania ofert, stanowiąca podstawę do wykluczenia
Odwołującego z postępowania, nie ma żadnego znaczenia dla oceny
spełnienia warunku, skoro sama treść dokumentu potwierdza spełnienie
warunku najpóźniej na dzień składania ofert, z czym zgadza się
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu. Skoro więc co do tej kwestii nie ma
sporu, to decydująca powinna być treść samego dokumentu przedłożonego
na wezwanie Zamawiającego.
Odwołujący złożył dokument dotyczący jednego z partnerów
konsorcjum, firmy OMICRON’S S.R.L., zawierający oświadczenie sądu
w Materze, iż „wobec ww. firmy, jako podmiotu zbiorowego, nie orzeczono
zakazu ubiegania się o wszelkiego typu zamówienia publiczne”. W treści
dokumentu zawarto także zapis o tym, że „brak wzmianek o tym, by
wymienione procedury zostały wszczęte w ciągu ostatnich pięciu lat, jak też
żaden wniosek o ich wszczęcie nie wpłynął w ciągu ostatnich dwóch lat”.
Zapis ten odnosi się zarówno do postępowań upadłościowych
(niewypłacalność, postępowanie układowe, zarząd komisaryczny), jak
również do procedury zakazu ubiegania się o wszelkiego typu zamówienia
publiczne. Sąd w Materze odnosi bowiem ten zapis do wszystkich procedur
zawartych w treści dokumentu. Dlatego nie jest prawdą twierdzenie
Zamawiającego zawarte w treści rozstrzygnięcia protestu iż: „w okresie
ostatnich 5 lat licząc od dnia 01.12.2009 r. nie zostały wszczęte wobec
OMICRON'S procedury dotyczące postępowania upadłościowego
i układowego ani też żaden wniosek o ich wszczęcie nie wpłynął w ciągu
KIO/UZP 116/10 6 z 14
ostatnich 2 lat”. Zamawiający bezzasadnie ograniczył oświadczenie
dotyczące procedur jedynie do postępowań upadłościowych
i układowych. Gdyby teza ta była prawdziwa, w treści oświadczenia powinno
znaleźć się określenie „powyższe procedury”, tymczasem w treści zawarto
określenie: „wymienione procedury”, co jednoznacznie potwierdza, że chodzi
o wszystkie procedury zawarte w treści dokumentu. Skoro więc procedura
dotycząca zakazu ubiegania się podmiotu zbiorowego o zamówienia
publiczne nie została wszczęta w ciągu ostatnich 5 lat od daty wystawienia
dokumentu, jak też żaden z wniosków o jego wszczęcie nie wpłynął w ciągu
ostatnich dwóch lat od daty wystawienia, to oznacza że wobec firmy
OMRICON'S S.R.L nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienia. Na
wezwanie Zamawiającego Odwołujący przedstawił najbardziej aktualny
dokument jaki posiadał, jednak Odwołujący dysponuje również
dokumentem wystawionym 3 września 2009 r. potwierdzającym, że wobec
firmy OMRICON’S S.R.L. nie orzeczono przedmiotowego zakazu.
Zamawiający stwierdził, iż zaproponowana trawa syntetyczna DOMO GREEN
DE LUXE 35 M nie spełnia wymogów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie ilości włókien i rodzaju włókna. Jednak Zamawiający
nie zdefiniował pojęcia równoważności w odniesieniu do nawierzchni z trawy
syntetycznej ani w treści ogłoszenia, ani w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia ani w treści udzielonych wykonawcom wyjaśnień,
a dopiero w rozstrzygnięciu protestu wskazując na minimalne wymagania
dotyczące poszczególnych parametrów określone w piśmie z 6 listopada
2009 r. Zatem, zgodnie z opinią Odwołującego, mógł on zaoferować
przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych
takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały określone w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, lecz oznaczonych innym znakiem
towarowym, patentem lub pochodzeniem. Przy czym istotne jest to, że
produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy
z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla Zamawiającego,
zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry.
Zamawiający może opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, aby
zaoferowany produkt mógł zaoferować tylko jeden podmiot, jeśli jego
KIO/UZP 116/10 7 z 14
potrzeby w tym względzie muszą są zobiektywizowane, a takich
zobiektyzowanych potrzeb Zamawiający nie uzasadnił. Odwołujący uzasadnił
równoważność zaoferowanego przez siebie produktu z wymogami Zamawiającego
podkreślając, że zaoferował nawierzchnię z trawy syntetycznej jakościowo lepszą
od opisanej przez Zamawiającego w piśmie z 6 listopada 2009 r.,
charakteryzującą się najwyższymi dostępnymi standardami jakościowymi.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w modyfikacji
pismem z 6 listopada 2009 r.), określił parametry dotyczące nawierzchni z
trawy syntetycznej:
wysokość całkowita nawierzchni: min. 37 mm – max 42 mm,
gęstość: ilość splotów/m2 min. 17.500, ilość włókien/m2 min. 560.000,
kolor nawierzchni: zielony,
linie: wklejone w nawierzchnię – białe lub żółte.
ciężar całkowity: min. 3 400 gr/m2,
rodzaj włókna: polietylenowo – poliamidowe lub poliamidowe, 100% włókien
monofilowych, włókna proste i skręcone lub skręcone, Dtex: min. 11.800,
osnowa: wzmocniona włókniną szklaną min. 140gr/m2 lub tkaniną
poliestrową o gramaturze min. 260 gr/m2, pokrycie lateksem min 1000
gr/m2,
wypełnienie: nie wymagane.
Zamawiający dokonał więc opisu przedmiotu zamówienia przy pomocy szeregu
parametrów technicznych, dopuszczając równocześnie złożenie ofert
równoważnych. Działanie to było w pełni uzasadnione i konieczne z uwagi na
podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę równego
traktowania i uczciwej konkurencji. Zamawiający, nie wskazując wprost nazwy
handlowej trawy syntetycznej, de facto jednoznacznie wskazał na konkretną
trawę. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą oraz dorobkiem doktryny art. 29 ust.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych zakazuje nie tylko bezpośredniego
wskazywania produktu poprzez przywołanie jego nazwy, ale również takiego opisu
przedmiotu zamówienia przy pomocy cech technicznych i jakościowych, że mogą
one zostać spełnione tylko przez konkretny produkt. Dlatego Zamawiający
słusznie uzupełnił opis techniczny o jednoznaczną klauzulę dopuszczającą
oferowanie produktów równoważnych.
KIO/UZP 116/10 8 z 14
Stanowisko Zamawiającego: Odwołujący wezwany w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych dostarczył nieaktualny na dzień otwarcia
ofert tj. na 30 listopada 2009 r., gdyż wystawiony 1 grudnia 2009 r. Zamawiający
wyraźnie w pkt. 6 ppkt. 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
w wezwaniu do uzupełnienia oferty poinformował wykonawcę, że dokument
winien być wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert. Termin ten wynika wprost z Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Określenie
przez ustawodawcę jednolitego dla wszystkich wykonawców terminu, do którego
upływu mają Wykonawcy potwierdzić spełnianie warunków udziału
w postępowaniu ma niebagatelne znaczenie dla zapewniania zasady równego
traktowania wykonawców. W związku z takim określeniem okresu, z którym
przepisy wiążą domniemanie prawdziwości dokumentu, Zamawiający uznał, że
zaświadczenie z sądu w Matera jest nieprawidłowe. W ocenie Zamawiającego
treść zaświadczenia z sądu w Materze nie jest jednoznaczna, wynika z niej
bowiem, że w okresie ostatnich 5 lat licząc od 1 grudnia 2009 r., nie zostały
wszczęte procedury dotyczące postępowania upadłościowego i układowego ani
też żaden wniosek o ich wszczęcie nie wpłynął w ciągu ostatnich 2 lat. Z dalszej
części dokumentu wynika dopiero, że nie orzeczono ponadto zakazu ubiegania się
o udzielenie zamówień publicznych. Zdanie to jest niejako odrębne od reszty
oświadczenia. Z treści tego zaświadczenia nie wynika zatem jednoznacznie, czy na
dzień otwarcia ofert nie orzeczono wobec OMICRON'S jako podmiotu zbiorowego
zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym dokument
w ocenie Zamawiającego budzi wątpliwości, czy pomimo, iż został wystawiony po
upływie terminu do składania ofert, potwierdza spełnianie przez Wykonawcę
warunku na ten dzień, chociaż co do zasady Zamawiający zgadza się, iż
uzupełnione na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
dokumenty mogą być wystawione po upływie terminu składania ofert lub
wniosków, ale ich treść powinna potwierdzać spełnianie warunków udziału w
postępowaniu na dzień składania ofert (wniosków).
KIO/UZP 116/10 9 z 14
Pomimo złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie parametrów zaproponowanej
nawierzchni z trawy syntetycznej, dalej istnieją rozbieżności w zakresie ilości
włókien i rodzaju włókna, w związku z powyższym oferta nie jest zgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jako taka podlega odrzuceniu.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił minimalne
parametry nawierzchni, skoro Odwołujący uznał, iż zaproponowane przez niego
parametry nawierzchni są równoważne z wymogami określonymi przez
Zamawiającego, winien na etapie wezwania do złożenia wyjaśnień wykazać
w sposób jednoznaczny, że przedstawiony produkt jest w pełni równoważny
i spełniający wszystkie wymogi Zamawiającego. Wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego nie zostały uznane przez Zamawiającego za wystarczające, gdyż
nadal w zakresie ilości włókien i rodzaju włókna istniały rozbieżności. Stąd
uzasadnione było odrzucenie przez Zamawiającego oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący nie poparł swojego twierdzenia, iż tylko jeden produkt spełnia wymogi,
jakimkolwiek dowodem. Ponadto przetarg ogłoszony został w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich, a więc niezależnie od tego, ilu
potencjalnych dystrybutorów nawierzchni trawy syntetycznej o minimalnych
parametrach wskazanych przez Zamawiającego znajduje się na terenie Polski,
istnieją potencjalni dostawcy na obszarze Unii Europejskiej.
Na podstawie ustalonego powyżej stanu faktycznego, dokumentacji
postępowania i oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W niniejszym postępowaniu złożono następujące dokumenty dotyczące
podniesionego zarzutu dotyczącego niekaralności OMICRON’S S.R.L.:
1. Do oferty Odwołujący dołączył kopię dokumentu datowanego na 14
października 2009 r. wraz z kopią jego tłumaczenia przez tłumacza
przysięgłego wystawionego przez sąd w Materze Wydział ds. Upadłości –
Protokołów – Egzekucyjny zaświadczający, że na podstawie danych
zawartych w rejestrze tego sądu odnośnie spółki OMICRON’S S.R.L. „brak
KIO/UZP 116/10 10 z 14
adnotacji na temat toczących się postępowań upadłościowych
(niewypłacalność, postępowanie układowe zarząd komisaryczny) i z tego
względu spółka może swobodnie wykonywać swoje uprawnienia;
[od nowego wersu] brak wzmianek o tym, by wymienione procedury zostały
wszczęte w ciągu ostatnich pięciu lat, jak też żaden wniosek o ich wszczęcie
nie wpłynął w ciągu ostatnich dwóch lat.” (przytoczono treść według
tłumaczenia)
Jednocześnie w ofercie brak było dokumentu odnoszącego się do
niekaralności OMICRON’S S.R.L. jako podmiotu zbiorowego.
2. W ramach uzupełnienia dokumentów Odwołujący złożył kopię dokumentu
datowanego na 1 grudnia 2009 r. wraz z kopią jego tłumaczenia przez
tłumacza przysięgłego wystawionego przez sąd w Materze Wydział ds.
Upadłości – Protokołów – Egzekucyjny zaświadczający, że na podstawie
danych zawartych w rejestrze tego sądu odnośnie spółki OMICRON’S S.R.L.
„brak adnotacji na temat toczących się postępowań upadłościowych
(niewypłacalność, postępowanie układowe zarząd komisaryczny) i z tego
względu spółka może swobodnie wykonywać swoje uprawnienia;
[od nowego wersu] brak wzmianek o tym, by wymienione procedury zostały
wszczęte w ciągu ostatnich pięciu lat, jak też żaden wniosek o ich wszczęcie
nie wpłynął w ciągu ostatnich dwóch lat. Wobec Omicron’s S.R.L. jako
podmiotu zbiorowego nie orzeczono zakazu ubiegania się o wszelkiego typu
zamówienia publiczne.” (Przytoczono treść według tłumaczenia
z zachowaniem podziału na wersy). W oryginalnym piśmie ostatnie zdanie
zapisano od nowego wersu, po średniku i odstępie (akapit typu angielskiego).
3. Do odwołania Odwołujący załączył kopię dokumentu datowanego na
3 września 2009 r. wraz z kopią jego tłumaczenia przez tłumacza
przysięgłego wystawionego przez sąd w Materze Wydział ds. Upadłości –
Protokołów – Egzekucyjny zaświadczający, że na podstawie danych
zawartych w rejestrze tego sądu odnośnie spółki OMICRON’S S.R.L. „brak
adnotacji na temat toczących się postępowań upadłościowych
(niewypłacalność, postępowanie układowe, zarząd komisaryczny) i z tego
względu spółka może swobodnie wykonywać swoje uprawnienia;
KIO/UZP 116/10 11 z 14
brak wzmianek o tym, by wymienione procedury zostały wszczęte w ciągu
ostatnich pięciu lat, jak też żaden wniosek o ich wszczęcie nie wpłynął
w ciągu ostatnich dwóch lat.
Wobec OMICRON’S S.R.L. jako podmiotu zbiorowego nie orzeczono zakazu
ubiegania się o wszelkiego typu zamówienia publiczne.”
Do odwołania Odwołujący dołączył też kopię oświadczenia złożonego przed
notariuszem i jego uwierzytelnionego tłumaczenia, w którym prawny
przedstawiciel spółki OMICRON’S S.R.L. oświadczył, iż wobec tej spółki nie
toczą się żadne postępowania ani procedury upadłościowe i firma może
uczestniczyć w przetargach o zamówienia publiczne oraz nie zalega
z płatnościami przewidzianymi przez przepisy prawa.
Jednak dokumenty przedstawione wraz z odwołaniem nie mogą być brane
pod uwagę przy ocenie przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, gdyż nie zostały w odpowiednim czasie
przedstawione Zamawiającemu.
Z opisanej powyżej treści i układu dokumentów wynika, iż Zamawiający
prawidłowo wywnioskował, że informacja o braku procedur w ciągu
ostatnich 2/5 lat dotyczy pierwszej części zaświadczenia, czyli postępowania
upadłościowego, a nie niekaralności. Potwierdza to zwłaszcza porównanie
dokumentu z 3 września i 1 grudnia 2009 r. z dokumentem z 14
października 2009 r., w którym znajdują się dwie pierwsze informacje, a brak
informacji o zakazie ubiegania się o zamówienie.
Jednak sama treść „nie orzeczono zakazu ubiegania się” odnosi się do
przeszłości, a więc w tym przypadku można uznać, że treść potwierdza brak
przesłanki wykluczenia odnoszącej się do art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W odniesieniu do zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego
Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia po modyfikacji pismem z 6
listopada 2009 r. wynika, iż Zamawiający postawił następujące „wymagania
minimalne parametry” dotyczące nawierzchni z trawy syntetycznej: gęstość:
KIO/UZP 116/10 12 z 14
ilość splotów/m2 min. 17.500, ilość włókien/m2 min. 560.000 oraz rodzaj
włókna: polietylenowo – poliamidowe lub poliamidowe, 100% włókien
monofilowych, włókna proste i skręcone, Dtex: min. 11.800.
Z treści oferty Odwołującego oraz złożonych przez niego wyjaśnień z 14
grudnia 2009 r. wynika, iż zaoferował on trawę o parametrach niższych niż
wymagane przez Zamawiającego. Tym samym treść jego oferty jest niezgodna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co, zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, stanowi podstawę do jej
odrzucenia. Nie ma przy tym znaczenia, iż inny z parametrów (ilość splotów)
jest lepszy niż wymagany przez Zamawiającego ani opinia Odwołującego lub
też producenta/dystrybutora trawy na temat jakości i przydatności włókna
polietylenowego.
Biorąc pod uwagę brzmienie powyższego postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w którym Zamawiający podał konkretne
parametry minimalne, Odwołujący nie może powoływać się na równoważność
produktu. Przy takim sformułowaniu wymagań Zamawiającego wykonawcy
muszą zaoferować produkt charakteryzujący się wszystkimi wymaganymi
parametrami, a nie produkt według nich „równoważny”. Zgodnie z art. 29
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych równoważność produktu odnosi
się do sytuacji, w której zamawiający opisze przedmiot zamówienia nie za
pomocą jego cech technicznych, funkcjonalnych, użytkowych itd., lecz przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, co nie ma
miejsca w niniejszej sytuacji. Natomiast art. 30 ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych ma zastosowanie, gdy zamawiający opisuje przedmiot
zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów
odniesienia, o których mowa w ust. 1 – 3 art. 30 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a więc także nie odnosi się do niniejszej sytuacji.
Również wszelkie zastrzeżenia do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia powinny być zgłaszane przed upływem terminu składania ofert,
w terminach przewidzianych w art. 183 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Po złożeniu ofert Zamawiający zobowiązany jest do
przestrzegania postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
inne jego zachowanie byłoby naruszeniem zasad udzielania zamówień
KIO/UZP 116/10 13 z 14
publicznych, w tym przejrzystości postępowania i zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr
182, poz. 1122). Izba nie przyznała Zamawiającemu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika, gdyż nie przedłożył on wymaganych przywołanym przepisem
rachunków.
KIO/UZP 116/10 14 z 14
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………