KIO/UZP 159/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
KIO/UZP 159/10 1 z 13
Sygn. akt KIO/UZP 159/10
WYROK
z dnia 11 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Izabela Niedziałek – Bujak
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Łukasza Ratajczaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Firma Handlowo – Usługowa „LUKTRANS” Łukasz Ratajczak
ul. Konikowo 10-12, 62-200 Gniezno
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Zarząd Dróg Miejskich ul. Wilczak 16, 61-623 Poznań
protestu z dnia 12 stycznia 2010 r.
przy udziale PHSC Systemy Czyszczące Sp. z o.o. ul. Droga Dęblińska 29,
61-492 Poznań zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
KIO/UZP 159/10 2 z 13
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich ul. Wilczak
16, 61-623 Poznań i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Łukasza
Ratajczaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Firma Handlowo – Usługowa „LUKTRANS” Łukasz Ratajczak
ul. Konikowo 10-12, 62-200 Gniezno,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Zarząd Dróg Miejskich
ul. Wilczak 16, 61-623 Poznań na rzecz Łukasza Ratajczaka
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo
– Usługowa „LUKTRANS” Łukasz Ratajczak ul. Konikowo 10-12,
62-200 Gniezno stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 3 056 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Łukasza Ratajczaka
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo
– Usługowa „LUKTRANS” Łukasz Ratajczak ul. Konikowo 10-12,
62-200 Gniezno.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na monitorowanie i usuwanie zabrudzeń ścian zabezpieczonych powłoką
antygraffiti na obiektach inżynierskich na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w trybie przetargu
nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 11 grudnia
2009 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 240955,
zmienione ogłoszeniem nr 247071. W ogłoszeniu Zamawiający wskazał, iż
przedmiotem zamówienia jest usługa. Wartość zamówienia wynosi 449.190
KIO/UZP 159/10 3 z 13
zł, tj. 115.857,21 euro, jest więc mniejsza niż kwoty określone na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający dopuszczał składanie ofert częściowych.
5 stycznia 2010 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację
o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą dla części I i II została uznana
oferta Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na
błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu stawki VAT w wysokości
22%, a nie 7%. W informacji tej Zamawiający wskazał także, że Odwołujący
podlega wykluczeniu w postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ nie złożył dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku posiadania niezbędnej wiedzy
i doświadczenia wskazanych w punkcie 8.1. lit. c specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, tj. wykazu wymaganych usług wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie, a ze względu na odrzucenie oferty,
Zamawiający nie wzywał do ich uzupełnienia, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Na tę czynność 12 stycznia 2010 r. Odwołujący wniósł protest, który
Zamawiający oddalił 21 stycznia 2010 r. Od tego rozstrzygnięcia 26 stycznia
2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych stwierdzając, iż Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej
przez PHSC Systemy Czyszczące Sp. z o. o., która nie jest ofertą
najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów art. 2 pkt 5, art. 7 ust. 3 oraz art.
91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i wnosząc o uwzględnienie
odwołania oraz wszystkich podniesionych w nim zarzutów.
W uzasadnieniu Odwołujący stwierdził, iż powołanie art. 41 ust. 2 w zw.
z poz. 153 załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług jako
podstawy do stwierdzenia błędu w obliczeniu ceny i zastosowania art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma uzasadnienia.
Przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem wielorodzajowym, na które
składają się roboty budowlane i usługi, do wyliczenia ceny ofertowej za
remontowe roboty budowlane mają zastosowanie stawki VAT 7 % i 22 %,
w zależności od rodzaju obiektu (budynku), na którym są wykonywane, a
KIO/UZP 159/10 4 z 13
uwzględniając fakt, że w zakres usług objętych przedmiotem zamówienia
wchodzą między innymi czynności monitorowania (a więc usługa
prowadzenia kontroli stanu obiektów), a także usługa fotografowania
obiektów oraz tworzenia dokumentacji fotograficznej, do wyliczenia ceny
ofertowej nie może mieć zastosowania stawka VAT 7%. Poza tym
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, że
przedmiot zamówienia obejmuje: roboty budowlane w zakresie ochrony
powierzchni (kod CPV 45442300-0) oraz usługi nadzoru i kontroli (kod CPV
71700000-5).
Podstawą rozstrzygnięcia Zamawiającego była interpretacja indywidualna
z 30 listopada 2009 r. wydana przez Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu
na wniosek PHSC Systemy Czyszczące Sp. z o. o. wskazująca, że przedmiot
zamówienia należy zakwalifikować jako „usługi w zakresie gospodarki
ściekami oraz wywozu i unieszkodliwiania odpadów, usługi sanitarne
i pokrewne”, o których mowa w załączniku nr 3 do ustawy o podatku od
towaru i usług, do których ma zastosowanie stawka VAT 7 %. Jednak
interpretacja to oparta jest na informacjach przekazanych przez
wnioskodawcę, co wielokrotnie jest w tej opinii podkreślane oraz w oparciu
o opinię Ośrodka Standardów Klasyfikacyjnych Urzędu Statystycznego
w Łodzi z 1 czerwca 2009 r., dotyczącą usług, które nie w pełni pokrywają się
z usługami będącymi przedmiotem wniosku. Opiniodawca podkreśla także
wyraźnie, że nie jest uprawniony do klasyfikowania wyrobów i usług do
odpowiednich grupowań statystycznych, a do określenia przedmiotu
opodatkowania, co wiąże się z prawidłowym zdefiniowaniem wykonywanych
czynności oraz prawidłowym zaklasyfikowaniem tych czynności do
właściwych grupowań statystycznych, obowiązany jest podatnik.
Wnioskujący o opinię nie przedstawił Dyrektorowi Izby Skarbowej wszystkich
okoliczności mających znaczenie dla rozpoznania sprawy, zatajony został
fakt, iż na przedmiot zamówienia składają się usługi polegające między
innymi na stałym kontrolowaniu stanu obiektów oraz na fotografowaniu
i przekazywaniu Zamawiającemu tworzonej na bieżąco dokumentacji
fotograficznej, które nie są objęte preferencyjną stawką 7% i nie są usługami
KIO/UZP 159/10 5 z 13
w zakresie gospodarki ściekami oraz wywozu i unieszkodliwiania odpadów,
usługami sanitarnymi i pokrewnymi.
Robotami budowlanymi są m.in. roboty polegające na remoncie mającym na
celu odtworzenie stanu pierwotnego budynku (obiektu). Jeżeli więc
przedmiot zamówienia dotyczy odtworzenia stanu pierwotnego elewacji lub
elementów konstrukcyjnych obiektu budowlanego poprzez usunięcie graffiti
oraz naniesienie na elewację powłok lakierniczych ułatwiających usuwanie
graffiti, to nie ma wątpliwości, że mamy do czynienia z remontowymi
robotami budowlanymi. Nanoszenie powłok antygraffiti wykonuje się metodą
natryskową lub poprzez ręczne malowanie pędzlami, których to czynności nie
da się zakwalifikować do usług sanitarnych i pokrewnych, lecz należy
zakwalifikować do grupy 43.39.19 PKWiU.
Nie jest prawdą, jak twierdzi Zamawiający, że opisywanie przedmiotu
zamówienia za pomocą kodów i nazw CPV nie przesądza o rodzaju
zamówienia. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia między innymi jako
roboty budowlane w zakresie ochrony powierzchni o kodzie 45442300-0,
który w CPV występuje w towarzystwie robót dotyczących elewacji, a więc
robót o charakterze budowlanym. Opis ten jest zgodny z kwalifikacją
przedmiotu zamówienia przez Odwołującego, dlatego nie widział on potrzeby
żądania wyjaśnień lub składania protestów w tym zakresie. Jest to zgodne
także z dotychczasową interpretacją stosowaną przez Zamawiającego, który
we wszystkich poprzednich postępowaniach uznawał za właściwą stawkę
VAT 22 % i VAT stosowanym przez liczne firmy z terenu całego kraju – 7 %
dla budynków mieszkalnych i 22% dla pozostałych.
Dla robót budowlanych zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów
i usług, ma zastosowanie stawka VAT 22 % oraz przejściowo stawka 7 %
w odniesieniu do budynków zakwalifikowanych w Polskiej Klasyfikacji
Obiektów Budowlanych jako budynki stałego zamieszkania: 111 – Budynki
mieszkalne jednorodzinne, 112 – Budynki o dwóch mieszkaniach
i wielomieszkaniowe, ex 113 – Budynki zbiorowego zamieszkania. Zatem
koszty wszelkich robót budowlanych, w tym remontowych, polegających na
przywracaniu pierwotnego stanu budynków i obiektów budowlanych,
wykonywanych na budynkach spoza klasyfikacji 111, 112 i ex 113 PKOB,
KIO/UZP 159/10 6 z 13
podlegają opodatkowaniu według stawki 22%. Ponieważ zakres przedmiotu
zamówienia nie obejmuje budynków zamieszkania zbiorowego, ma
zastosowanie stawka VAT 22%.
Wykonawca działający w zaufaniu i dobrej wierze do sporządzonych przez
Zamawiającego dokumentów, nie może ponosić negatywnych konsekwencji
nieprecyzyjnych czy niejasnych postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a dokonana przez Zamawiającego klasyfikacja CPV
miała wpływ na stawkę VAT zastosowaną przez Odwołującego do wyliczenia
ceny ofertowej. Jeżeli więc po otwarciu ofert Zamawiający powziął wiedzę
zawartą w interpretacji indywidualnej Przystępującego, nie miał prawa
obciążać Odwołującego konsekwencjami wynikającymi z zaistniałych
wątpliwości.
śadna ze wykazanych przez Zamawiającego w punkcie 3.1. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia robót i usług nie została wskazana jako
dominująca nad innymi, jak również nie istnieje możliwość oceny, które
z zadań zostało przez poszczególnych wykonawców wycenione najwyżej przy
kalkulowaniu ceny ofertowej. Wobec wielorodzajowości opisanych zadań
Zamawiający ani Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu nie byli w stanie
dokonać właściwej kwalifikacji oferowanych czynności, zatem to poszczególni
wykonawcy muszą skalkulować cenę i należny podatek. Zamawiający, który
nie podał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jaką stawkę VAT
należy zastosować do wyliczenia ceny ofertowej, nie ma następnie prawa do
kwestionowania stawek zastosowanych przez poszczególnych wykonawców,
bowiem przepisy ustawy o VAT nakładają uprawnienie i jednocześnie
obowiązek określenia stawki podatku VAT na podatnika (art. 106).
Jakkolwiek Zamawiający dokonuje oceny poprawności złożonych
w postępowaniu ofert, możliwość kwestionowania stawki VAT jest
ograniczona, gdyż jego działania nie mogą pozostawać w sprzeczności
z przepisami ustawy o VAT i ustawy Ordynacja podatkowa, ustawa Prawo
zamówień publicznych nie stanowi bowiem szczególnych uprawnień dla
Zamawiającego w tym zakresie. To wystawca faktury określa stawkę VAT,
a odbiorcy przysługuje jedynie prawo do odliczenia kwoty tego podatku, a nie
prawo do korygowania czynności wykonawcy dotyczących stawki VAT.
KIO/UZP 159/10 7 z 13
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający stwierdził, że przedmiotem
zamówienia jest wykonanie usług polegających na monitorowaniu
i usuwaniu zabrudzeń ścian zabezpieczonych powłoką antygraffiti na
obiektach inżynierskich. Zamawiający sklasyfikował rodzaj zamówienia jako
usługi, co wynika wprost z ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego
w Biuletynie Zamówień Publicznych. Świadczy o tym również terminologia
zastosowana do opisu przedmiotu zamówienia zawartego oraz do określenia
rodzajów dokumentów, jakie należy złożyć w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu (wykaz wykonanych w okresie ostatnich
trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania usług polegających na
usuwaniu zabrudzeń powierzchni zabezpieczonych powłoką antygraffiti na
obiektach inżynierskich). Wskazany kod CPV 45442300-0 (roboty w zakresie
ochrony powierzchni) nie przesądza o tym, że niniejsze zamówienie stanowią
roboty budowlane, poza tym argumentacja Odwołującego odnosi się tylko do
jednego z kodów CPV wskazanych przez Zamawiającego, a pomija
zastosowanie kodu 71700000-5 dotyczącego usług nadzoru i kontroli.
O charakterze przedmiotu zamówienia nie decyduje kod CPV, lecz pełen opis
zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nie
podzielił zdania Odwołującego, że w celu obliczenia ceny należało zastosować
22% stawkę VAT, ponieważ przedmiotem zamówienia są roboty budowlane.
Wyceniając usługę monitorowania i usuwania zabrudzeń ścian
zabezpieczonych powłoką antygraffiti na obiektach inżynierskich będącą
przedmiotem niniejszego zamówienia, w celu prawidłowego dokonania
obliczenia ceny należało bezsprzecznie zastosować stawkę VAT w wysokości
7%. Uzasadnieniem dla zastosowania 7% stawki VAT jest interpretacja
indywidualna, którą dysponuje Zamawiający, a która została przekazana
Odwołującemu wraz z przystąpieniem do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu przez PHSC Systemy Czyszczące Sp. z o. o.,
wydana w imieniu Ministra Finansów przez Dyrektora Izby Skarbowej
w Poznaniu z 30 listopada 2009 r.
Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług dla towarów
i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy stawka VAT wynosi 7%.
O prawidłowym zaklasyfikowaniu do grupy PKWiU usług będących
KIO/UZP 159/10 8 z 13
przedmiotem zamówienia świadczy opinia Urzędu Statystycznego w Łodzi
wydana w podobnej sprawie na rzecz Zarządu Dróg Miejskich z Warszawy.
Ośrodek Standardów Klasyfikacyjnych Urzędu Statystycznego w Łodzi
potwierdził, że usługi czyszczenia drogowych obiektów inżynierskich z graffiti
mieszczą się w grupowaniu: 90.00.30-00.00 Oczyszczanie dróg kołowych,
ulic placów i innych terenów, usuwanie śniegu i lodu”. Niedopuszczalne jest
natomiast, aby wykonawca określał stawkę VAT, gdyż pozostawienie takiego
wyboru wykonawcom prowadziłoby do sytuacji nierównego traktowania
podmiotów biorących udział w postępowaniu.
Na podstawie stanu faktycznego ustalonego na podstawie dokumentacji
postępowania, treści protestu, jego rozstrzygnięcia, odwołania, przystąpień,
a także oświadczeń Stron i Przystępującego oraz dokumentów złożonych
podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Zgodnie z punktem 3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis
przedmiotu zamówienia” obejmuje on roboty w zakresie ochrony powierzchni
– kod 45442300-0 oraz usługi nadzoru i kontroli – kod 71700000-5. Zakres
zamówienia obejmuje: monitorowanie (kontrolę), polegającą na dojeżdżaniu
i doglądaniu wskazanych przejść pod kątem zabrudzeń graffiti raz
w tygodniu, usuwanie graffiti z powierzchni zabezpieczonych nie później niż
w terminie 7 dni od momentu pojawienia się zabrudzeń, uzupełnianie
traconych powłok antygraffiti po każdorazowym usunięciu zabrudzeń z takiej
powłoki, uzupełnianie powłok antygraffiti w miejscach, w których zostaną
one zniszczone mechanicznie, systemem antygraffiti odpowiednim, jaki jest
na obiekcie, usuwanie graffiti na wezwanie w ciągu 24 h, mycie elewacji raz
w roku przypadające na miesiące letnie, usuwanie innych zabrudzeń ścian
niż graffiti na wezwanie, kompletowanie dokumentacji fotograficznej na
płycie CD ze zdjęciami dokumentującymi wykonanie zlecenia na koniec
każdego miesiąca.
KIO/UZP 159/10 9 z 13
Część I dotyczy przejść podziemnych, natomiast część II – mostów
i wiaduktów.
Zamawiający nie wskazał przewidywanej ilości ani wartości żadnej ze
wykazanych powyżej robót i usług.
Jak wynika z § 3 ust. 1 i 2 wzoru umowy, wykonawcy będą otrzymywali
wynagrodzenie ryczałtowe w równych, miesięcznych częściach, zatem nie
zależy ono od ilości czy rodzaju wykonanych przez nich prac.
Obaj wykonawcy złożyli oferty dla obu części.
Przystępujący wskazał w ofercie następujące ceny: część I netto 303.000 zł,
VAT 21.210 zł – stawka 7%, brutto 324.210 zł, część II netto 60.000, VAT
4.200 zł, brutto 64.200 zł. Natomiast Odwołujący w części I netto 174.024,59
zł, VAT 38.285,41 zł, brutto 212.310 zł, a w części II 102.409,84 zł, VAT
22.530,16 zł, brutto 124.940 zł. Z porównania tych cen wynika, iż
zastosował stawkę 22%. Oferty nie zawierają kalkulacji zaoferowanych cen.
Każda ze Stron przedstawiła opinię Urzędu Statystycznego w Łodzi
w zakresie klasyfikacji spornego przedmiotu zamówienia – Odwołujący
z 3 lutego 2010 r., w której GUS zakwalifikował usługi dotyczące czyszczenia
z graffiti drogowych obiektów inżynierskich (mosty, wiadukty, przejścia
podziemne) – ręczne mycie szczotkami lub myjką wysokociśnieniową, mycie
elewacji, doglądanie miejsc pod kątem zabrudzeń, kompletowanie
dokumentacji fotograficznej dotyczącej realizowanego zlecenia do kodu
PKWiU 90.00.30-00.00 „oczyszczanie dróg kołowych, ulic, placów i innych
terenów, usuwanie śniegu i lodu”, a zamalowywanie graffiti, zabezpieczanie
tych miejsc powłoką ochronną przed graffiti na powierzchniach obiektów
inżynierskich, wykonywane metodami malarskimi do PKWiU 45.44.23-00.00
„roboty związane z malowaniem pozostałych konstrukcji inżynierskich” (kody
wg Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług z 18 marca 1997 r., która ma
zastosowanie do celów podatkowych). Natomiast Zamawiający
i Przystępujący przedstawili opinię z 1 czerwca 2009 r. W treści tej opinii
wskazano usługi czyszczenia ekranów dźwiękochłonnych, usuwania z nich
graffiti, czyszczenie drogowych obiektów inżynierskich z plakatów i graffiti
KIO/UZP 159/10 10 z 13
i kod PKWiU 90.00.30-00.00 „oczyszczanie dróg kołowych, ulic, placów
i innych terenów, usuwanie śniegu i lodu” – wg Polskiej Klasyfikacji Wyrobów
i Usług z 18 marca 1997 r., która ma zastosowanie do celów podatkowych .
Przystępujący przedstawił także interpretację indywidualną Dyrektora Izby
Skarbowej w Poznaniu z 30 listopada 2009 r. sporządzoną na jego wniosek
w odniesieniu do niniejszego postępowania, w oparciu m. in. o opinię GUS
z 1 czerwca 2009 r.
Na wstępie należy zaznaczyć, co Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie
podkreślała w swoich wyrokach, iż nie jest organem uprawnionym do
samodzielnego dokonywania interpretacji przepisów prawa podatkowego.
Zgodnie z art. 14 b ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa
interpretacje takie może wydawać Minister Finansów, który swoje
uprawnienia scedował na wybrane Izby Skarbowe. Izba kieruje się więc
dowodami przedstawionymi przez Strony, z uwzględnieniem zasady
wynikającej z art. 6 kodeksu cywilnego.
Spór pomiędzy Stronami, czy przedmiot zamówienia obejmuje usługi, czy
roboty budowlane, nie ma znaczenia dla sprawy, gdyż w znaczeniu
podatkowym przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług, a ich rodzaj
określa opis tych usług.
Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.) opodatkowaniu tym
podatkiem podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług
na terytorium kraju. Z kolei, zgodnie z art. 8 ust. 3 tej ustawy, usługi
wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce
publicznej są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, z wyjątkiem usług
elektronicznych i usług turystyki.
Zgodnie z § 3 rozporządzenia Rady Ministrów z 29 października 2008 r.
w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. Nr 207, poz.
1293) do celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług do 31 grudnia
2009 r. – czyli w chwili składania ofert w niniejszym postępowaniu – stosuje
KIO/UZP 159/10 11 z 13
się Polską Klasyfikację Wyrobów i Usług (PKWiU) wprowadzoną
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 18 marca 1997 r. w sprawie Polskiej
Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. Nr 42, poz. 264, z późn. zm.),
zatem podstawową kwestią związaną z rozstrzygnięciem sporu dotyczącego
wysokości VAT jest zakwalifikowanie usługi będącej przedmiotem niniejszego
postępowania do odpowiedniego grupowania PKWiU.
Stosownie do punktu 1. i 2. komunikatu Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego z dnia 24 stycznia 2005 r. w sprawie trybu udzielania
informacji dotyczących standardów klasyfikacyjnych (Dz. Urz. GUS z 2005 r.
Nr 1, poz. 11), zgodnie z zasadami metodycznymi klasyfikacji zasadą jest, że
zainteresowany podmiot sam klasyfikuje prowadzoną działalność, swoje
produkty (wyroby, usługi), towary, środki trwałe i obiekty budowlane według
zasad określonych w poszczególnych klasyfikacjach i nomenklaturach,
wprowadzonych rozporządzeniem Rady Ministrów lub stosowanych
bezpośrednio na podstawie przepisów Wspólnoty Europejskiej. Obowiązek
zaklasyfikowania do właściwego grupowania statystycznego, spoczywa więc
na wykonawcy. W przypadku trudności w ustaleniu właściwego grupowania,
w tym rodzaju prowadzonej działalności zainteresowany podmiot może
zwrócić się z wnioskiem do Urzędu Statystycznego w Łodzi, który udziela
informacji w zakresie stosowania niektórych standardów klasyfikacyjnych,
m.in. PKWiU.
Jak stwierdzono powyżej, obie strony przedstawiły opinię Urzędu
Statystycznego w Łodzi, przy czym należy wskazać, iż opinia przedstawiona
przez Odwołującego dotyczy bezpośrednio przedmiotu zamówienia, a opinia
Przystępującego (wystawiona dla innego podmiotu – Zarządu Dróg Miejskich
w Warszawie) nie obejmuje uzupełniania traconych powłok antygraffiti po
każdorazowym usunięciu zabrudzeń oraz uzupełniania powłok antygraffiti
w miejscach, w których zostaną one zniszczone mechanicznie, systemem
antygraffiti.
Ponieważ Zamawiający nie określił stosunku ilościowego poszczególnych
prac wskazanych w punkcie 3.1. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i są one nieznane w momencie sporządzania oferty (nie wiadomo,
jakiego rodzaju zabrudzenia się pojawią i jakie w stosunku do nich będzie
KIO/UZP 159/10 12 z 13
trzeba podjąć środki), każdy z wykonawców określając cenę musiał poczynić
pewne założenia co do tych czynności i ryzyko zaoferowania pewnej ceny.
Poza tym Zamawiający w opisie wskazał tylko na efekt, który mają osiągnąć
wykonawcy, a nie stosowaną przez nich metodę jego osiągnięcia, zatem
założony przez obu wykonawców nakład i ilość prac w poszczególnych
punktach opisu przedmiotu zamówienia mogły się różnić, co przekładało się
na stawkę VAT.
Zatem Izba uznała, iż nie można stwierdzić, że oferta, w której obliczono cenę
z uwzględnieniem podstawowej stawki VAT jest nieprawidłowa.
Powyższej argumentacji nie przeczy również opinia indywidualna dla
Przystępującego, którą Izba również wzięła pod uwagę. W treści interpretacji
wskazano główny przedmiot zamówienia: monitorowanie i usuwanie
zabrudzeń zabezpieczonych powłoką antygraffiti na obiektach inżynierskich,
odmalowanie i zabezpieczanie powłoką antygraffiti obiektów inżynierskich
oraz mycie elewacji obiektów inżynierskich. Poza tym, jak również wynika
z treści tej opinii, Dyrektor Izby Skarbowej wziął pod uwagę, iż przedstawiona
przez Przystępującego klasyfikacja wg PKWiU nie dotyczy identycznego
zakresu czynności jak w niniejszym postępowaniu, lecz potraktował ją jako
pewien punkt odniesienia. Zatem Izba nie może stwierdzić, iż opinia ta nie
zawiera prawidłowych stwierdzeń odnośnie stawki podatku od towarów
i usług. Izba też nie ma podstaw do stwierdzenia, jak wywodzi Odwołujący, iż
Dyrektor Izby Skarbowej nie miał informacji na temat technologii
wykonywania powłok antygraffiti czy ogólnie pozostawał w błędzie co do
sposobu wykonywania wskazanych czynności. Jednak z samej istoty
interpretacji indywidualnej wynika, iż nie można jej rozszerzać na podmioty,
które ona nie dotyczy, zatem ma ona zastosowanie tylko do Przystępującego,
a nie Odwołującego.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
KIO/UZP 159/10 13 z 13
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO/UZP 159/10
WYROK
z dnia 11 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Izabela Niedziałek – Bujak
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Łukasza Ratajczaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Firma Handlowo – Usługowa „LUKTRANS” Łukasz Ratajczak
ul. Konikowo 10-12, 62-200 Gniezno
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Zarząd Dróg Miejskich ul. Wilczak 16, 61-623 Poznań
protestu z dnia 12 stycznia 2010 r.
przy udziale PHSC Systemy Czyszczące Sp. z o.o. ul. Droga Dęblińska 29,
61-492 Poznań zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
KIO/UZP 159/10 2 z 13
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich ul. Wilczak
16, 61-623 Poznań i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Łukasza
Ratajczaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Firma Handlowo – Usługowa „LUKTRANS” Łukasz Ratajczak
ul. Konikowo 10-12, 62-200 Gniezno,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Zarząd Dróg Miejskich
ul. Wilczak 16, 61-623 Poznań na rzecz Łukasza Ratajczaka
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo
– Usługowa „LUKTRANS” Łukasz Ratajczak ul. Konikowo 10-12,
62-200 Gniezno stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 3 056 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Łukasza Ratajczaka
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo
– Usługowa „LUKTRANS” Łukasz Ratajczak ul. Konikowo 10-12,
62-200 Gniezno.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na monitorowanie i usuwanie zabrudzeń ścian zabezpieczonych powłoką
antygraffiti na obiektach inżynierskich na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w trybie przetargu
nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 11 grudnia
2009 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 240955,
zmienione ogłoszeniem nr 247071. W ogłoszeniu Zamawiający wskazał, iż
przedmiotem zamówienia jest usługa. Wartość zamówienia wynosi 449.190
KIO/UZP 159/10 3 z 13
zł, tj. 115.857,21 euro, jest więc mniejsza niż kwoty określone na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający dopuszczał składanie ofert częściowych.
5 stycznia 2010 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację
o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą dla części I i II została uznana
oferta Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na
błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu stawki VAT w wysokości
22%, a nie 7%. W informacji tej Zamawiający wskazał także, że Odwołujący
podlega wykluczeniu w postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ nie złożył dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku posiadania niezbędnej wiedzy
i doświadczenia wskazanych w punkcie 8.1. lit. c specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, tj. wykazu wymaganych usług wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie, a ze względu na odrzucenie oferty,
Zamawiający nie wzywał do ich uzupełnienia, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Na tę czynność 12 stycznia 2010 r. Odwołujący wniósł protest, który
Zamawiający oddalił 21 stycznia 2010 r. Od tego rozstrzygnięcia 26 stycznia
2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych stwierdzając, iż Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej
przez PHSC Systemy Czyszczące Sp. z o. o., która nie jest ofertą
najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów art. 2 pkt 5, art. 7 ust. 3 oraz art.
91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i wnosząc o uwzględnienie
odwołania oraz wszystkich podniesionych w nim zarzutów.
W uzasadnieniu Odwołujący stwierdził, iż powołanie art. 41 ust. 2 w zw.
z poz. 153 załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług jako
podstawy do stwierdzenia błędu w obliczeniu ceny i zastosowania art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma uzasadnienia.
Przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem wielorodzajowym, na które
składają się roboty budowlane i usługi, do wyliczenia ceny ofertowej za
remontowe roboty budowlane mają zastosowanie stawki VAT 7 % i 22 %,
w zależności od rodzaju obiektu (budynku), na którym są wykonywane, a
KIO/UZP 159/10 4 z 13
uwzględniając fakt, że w zakres usług objętych przedmiotem zamówienia
wchodzą między innymi czynności monitorowania (a więc usługa
prowadzenia kontroli stanu obiektów), a także usługa fotografowania
obiektów oraz tworzenia dokumentacji fotograficznej, do wyliczenia ceny
ofertowej nie może mieć zastosowania stawka VAT 7%. Poza tym
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, że
przedmiot zamówienia obejmuje: roboty budowlane w zakresie ochrony
powierzchni (kod CPV 45442300-0) oraz usługi nadzoru i kontroli (kod CPV
71700000-5).
Podstawą rozstrzygnięcia Zamawiającego była interpretacja indywidualna
z 30 listopada 2009 r. wydana przez Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu
na wniosek PHSC Systemy Czyszczące Sp. z o. o. wskazująca, że przedmiot
zamówienia należy zakwalifikować jako „usługi w zakresie gospodarki
ściekami oraz wywozu i unieszkodliwiania odpadów, usługi sanitarne
i pokrewne”, o których mowa w załączniku nr 3 do ustawy o podatku od
towaru i usług, do których ma zastosowanie stawka VAT 7 %. Jednak
interpretacja to oparta jest na informacjach przekazanych przez
wnioskodawcę, co wielokrotnie jest w tej opinii podkreślane oraz w oparciu
o opinię Ośrodka Standardów Klasyfikacyjnych Urzędu Statystycznego
w Łodzi z 1 czerwca 2009 r., dotyczącą usług, które nie w pełni pokrywają się
z usługami będącymi przedmiotem wniosku. Opiniodawca podkreśla także
wyraźnie, że nie jest uprawniony do klasyfikowania wyrobów i usług do
odpowiednich grupowań statystycznych, a do określenia przedmiotu
opodatkowania, co wiąże się z prawidłowym zdefiniowaniem wykonywanych
czynności oraz prawidłowym zaklasyfikowaniem tych czynności do
właściwych grupowań statystycznych, obowiązany jest podatnik.
Wnioskujący o opinię nie przedstawił Dyrektorowi Izby Skarbowej wszystkich
okoliczności mających znaczenie dla rozpoznania sprawy, zatajony został
fakt, iż na przedmiot zamówienia składają się usługi polegające między
innymi na stałym kontrolowaniu stanu obiektów oraz na fotografowaniu
i przekazywaniu Zamawiającemu tworzonej na bieżąco dokumentacji
fotograficznej, które nie są objęte preferencyjną stawką 7% i nie są usługami
KIO/UZP 159/10 5 z 13
w zakresie gospodarki ściekami oraz wywozu i unieszkodliwiania odpadów,
usługami sanitarnymi i pokrewnymi.
Robotami budowlanymi są m.in. roboty polegające na remoncie mającym na
celu odtworzenie stanu pierwotnego budynku (obiektu). Jeżeli więc
przedmiot zamówienia dotyczy odtworzenia stanu pierwotnego elewacji lub
elementów konstrukcyjnych obiektu budowlanego poprzez usunięcie graffiti
oraz naniesienie na elewację powłok lakierniczych ułatwiających usuwanie
graffiti, to nie ma wątpliwości, że mamy do czynienia z remontowymi
robotami budowlanymi. Nanoszenie powłok antygraffiti wykonuje się metodą
natryskową lub poprzez ręczne malowanie pędzlami, których to czynności nie
da się zakwalifikować do usług sanitarnych i pokrewnych, lecz należy
zakwalifikować do grupy 43.39.19 PKWiU.
Nie jest prawdą, jak twierdzi Zamawiający, że opisywanie przedmiotu
zamówienia za pomocą kodów i nazw CPV nie przesądza o rodzaju
zamówienia. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia między innymi jako
roboty budowlane w zakresie ochrony powierzchni o kodzie 45442300-0,
który w CPV występuje w towarzystwie robót dotyczących elewacji, a więc
robót o charakterze budowlanym. Opis ten jest zgodny z kwalifikacją
przedmiotu zamówienia przez Odwołującego, dlatego nie widział on potrzeby
żądania wyjaśnień lub składania protestów w tym zakresie. Jest to zgodne
także z dotychczasową interpretacją stosowaną przez Zamawiającego, który
we wszystkich poprzednich postępowaniach uznawał za właściwą stawkę
VAT 22 % i VAT stosowanym przez liczne firmy z terenu całego kraju – 7 %
dla budynków mieszkalnych i 22% dla pozostałych.
Dla robót budowlanych zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów
i usług, ma zastosowanie stawka VAT 22 % oraz przejściowo stawka 7 %
w odniesieniu do budynków zakwalifikowanych w Polskiej Klasyfikacji
Obiektów Budowlanych jako budynki stałego zamieszkania: 111 – Budynki
mieszkalne jednorodzinne, 112 – Budynki o dwóch mieszkaniach
i wielomieszkaniowe, ex 113 – Budynki zbiorowego zamieszkania. Zatem
koszty wszelkich robót budowlanych, w tym remontowych, polegających na
przywracaniu pierwotnego stanu budynków i obiektów budowlanych,
wykonywanych na budynkach spoza klasyfikacji 111, 112 i ex 113 PKOB,
KIO/UZP 159/10 6 z 13
podlegają opodatkowaniu według stawki 22%. Ponieważ zakres przedmiotu
zamówienia nie obejmuje budynków zamieszkania zbiorowego, ma
zastosowanie stawka VAT 22%.
Wykonawca działający w zaufaniu i dobrej wierze do sporządzonych przez
Zamawiającego dokumentów, nie może ponosić negatywnych konsekwencji
nieprecyzyjnych czy niejasnych postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a dokonana przez Zamawiającego klasyfikacja CPV
miała wpływ na stawkę VAT zastosowaną przez Odwołującego do wyliczenia
ceny ofertowej. Jeżeli więc po otwarciu ofert Zamawiający powziął wiedzę
zawartą w interpretacji indywidualnej Przystępującego, nie miał prawa
obciążać Odwołującego konsekwencjami wynikającymi z zaistniałych
wątpliwości.
śadna ze wykazanych przez Zamawiającego w punkcie 3.1. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia robót i usług nie została wskazana jako
dominująca nad innymi, jak również nie istnieje możliwość oceny, które
z zadań zostało przez poszczególnych wykonawców wycenione najwyżej przy
kalkulowaniu ceny ofertowej. Wobec wielorodzajowości opisanych zadań
Zamawiający ani Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu nie byli w stanie
dokonać właściwej kwalifikacji oferowanych czynności, zatem to poszczególni
wykonawcy muszą skalkulować cenę i należny podatek. Zamawiający, który
nie podał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jaką stawkę VAT
należy zastosować do wyliczenia ceny ofertowej, nie ma następnie prawa do
kwestionowania stawek zastosowanych przez poszczególnych wykonawców,
bowiem przepisy ustawy o VAT nakładają uprawnienie i jednocześnie
obowiązek określenia stawki podatku VAT na podatnika (art. 106).
Jakkolwiek Zamawiający dokonuje oceny poprawności złożonych
w postępowaniu ofert, możliwość kwestionowania stawki VAT jest
ograniczona, gdyż jego działania nie mogą pozostawać w sprzeczności
z przepisami ustawy o VAT i ustawy Ordynacja podatkowa, ustawa Prawo
zamówień publicznych nie stanowi bowiem szczególnych uprawnień dla
Zamawiającego w tym zakresie. To wystawca faktury określa stawkę VAT,
a odbiorcy przysługuje jedynie prawo do odliczenia kwoty tego podatku, a nie
prawo do korygowania czynności wykonawcy dotyczących stawki VAT.
KIO/UZP 159/10 7 z 13
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający stwierdził, że przedmiotem
zamówienia jest wykonanie usług polegających na monitorowaniu
i usuwaniu zabrudzeń ścian zabezpieczonych powłoką antygraffiti na
obiektach inżynierskich. Zamawiający sklasyfikował rodzaj zamówienia jako
usługi, co wynika wprost z ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego
w Biuletynie Zamówień Publicznych. Świadczy o tym również terminologia
zastosowana do opisu przedmiotu zamówienia zawartego oraz do określenia
rodzajów dokumentów, jakie należy złożyć w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu (wykaz wykonanych w okresie ostatnich
trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania usług polegających na
usuwaniu zabrudzeń powierzchni zabezpieczonych powłoką antygraffiti na
obiektach inżynierskich). Wskazany kod CPV 45442300-0 (roboty w zakresie
ochrony powierzchni) nie przesądza o tym, że niniejsze zamówienie stanowią
roboty budowlane, poza tym argumentacja Odwołującego odnosi się tylko do
jednego z kodów CPV wskazanych przez Zamawiającego, a pomija
zastosowanie kodu 71700000-5 dotyczącego usług nadzoru i kontroli.
O charakterze przedmiotu zamówienia nie decyduje kod CPV, lecz pełen opis
zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nie
podzielił zdania Odwołującego, że w celu obliczenia ceny należało zastosować
22% stawkę VAT, ponieważ przedmiotem zamówienia są roboty budowlane.
Wyceniając usługę monitorowania i usuwania zabrudzeń ścian
zabezpieczonych powłoką antygraffiti na obiektach inżynierskich będącą
przedmiotem niniejszego zamówienia, w celu prawidłowego dokonania
obliczenia ceny należało bezsprzecznie zastosować stawkę VAT w wysokości
7%. Uzasadnieniem dla zastosowania 7% stawki VAT jest interpretacja
indywidualna, którą dysponuje Zamawiający, a która została przekazana
Odwołującemu wraz z przystąpieniem do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu przez PHSC Systemy Czyszczące Sp. z o. o.,
wydana w imieniu Ministra Finansów przez Dyrektora Izby Skarbowej
w Poznaniu z 30 listopada 2009 r.
Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług dla towarów
i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy stawka VAT wynosi 7%.
O prawidłowym zaklasyfikowaniu do grupy PKWiU usług będących
KIO/UZP 159/10 8 z 13
przedmiotem zamówienia świadczy opinia Urzędu Statystycznego w Łodzi
wydana w podobnej sprawie na rzecz Zarządu Dróg Miejskich z Warszawy.
Ośrodek Standardów Klasyfikacyjnych Urzędu Statystycznego w Łodzi
potwierdził, że usługi czyszczenia drogowych obiektów inżynierskich z graffiti
mieszczą się w grupowaniu: 90.00.30-00.00 Oczyszczanie dróg kołowych,
ulic placów i innych terenów, usuwanie śniegu i lodu”. Niedopuszczalne jest
natomiast, aby wykonawca określał stawkę VAT, gdyż pozostawienie takiego
wyboru wykonawcom prowadziłoby do sytuacji nierównego traktowania
podmiotów biorących udział w postępowaniu.
Na podstawie stanu faktycznego ustalonego na podstawie dokumentacji
postępowania, treści protestu, jego rozstrzygnięcia, odwołania, przystąpień,
a także oświadczeń Stron i Przystępującego oraz dokumentów złożonych
podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Zgodnie z punktem 3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis
przedmiotu zamówienia” obejmuje on roboty w zakresie ochrony powierzchni
– kod 45442300-0 oraz usługi nadzoru i kontroli – kod 71700000-5. Zakres
zamówienia obejmuje: monitorowanie (kontrolę), polegającą na dojeżdżaniu
i doglądaniu wskazanych przejść pod kątem zabrudzeń graffiti raz
w tygodniu, usuwanie graffiti z powierzchni zabezpieczonych nie później niż
w terminie 7 dni od momentu pojawienia się zabrudzeń, uzupełnianie
traconych powłok antygraffiti po każdorazowym usunięciu zabrudzeń z takiej
powłoki, uzupełnianie powłok antygraffiti w miejscach, w których zostaną
one zniszczone mechanicznie, systemem antygraffiti odpowiednim, jaki jest
na obiekcie, usuwanie graffiti na wezwanie w ciągu 24 h, mycie elewacji raz
w roku przypadające na miesiące letnie, usuwanie innych zabrudzeń ścian
niż graffiti na wezwanie, kompletowanie dokumentacji fotograficznej na
płycie CD ze zdjęciami dokumentującymi wykonanie zlecenia na koniec
każdego miesiąca.
KIO/UZP 159/10 9 z 13
Część I dotyczy przejść podziemnych, natomiast część II – mostów
i wiaduktów.
Zamawiający nie wskazał przewidywanej ilości ani wartości żadnej ze
wykazanych powyżej robót i usług.
Jak wynika z § 3 ust. 1 i 2 wzoru umowy, wykonawcy będą otrzymywali
wynagrodzenie ryczałtowe w równych, miesięcznych częściach, zatem nie
zależy ono od ilości czy rodzaju wykonanych przez nich prac.
Obaj wykonawcy złożyli oferty dla obu części.
Przystępujący wskazał w ofercie następujące ceny: część I netto 303.000 zł,
VAT 21.210 zł – stawka 7%, brutto 324.210 zł, część II netto 60.000, VAT
4.200 zł, brutto 64.200 zł. Natomiast Odwołujący w części I netto 174.024,59
zł, VAT 38.285,41 zł, brutto 212.310 zł, a w części II 102.409,84 zł, VAT
22.530,16 zł, brutto 124.940 zł. Z porównania tych cen wynika, iż
zastosował stawkę 22%. Oferty nie zawierają kalkulacji zaoferowanych cen.
Każda ze Stron przedstawiła opinię Urzędu Statystycznego w Łodzi
w zakresie klasyfikacji spornego przedmiotu zamówienia – Odwołujący
z 3 lutego 2010 r., w której GUS zakwalifikował usługi dotyczące czyszczenia
z graffiti drogowych obiektów inżynierskich (mosty, wiadukty, przejścia
podziemne) – ręczne mycie szczotkami lub myjką wysokociśnieniową, mycie
elewacji, doglądanie miejsc pod kątem zabrudzeń, kompletowanie
dokumentacji fotograficznej dotyczącej realizowanego zlecenia do kodu
PKWiU 90.00.30-00.00 „oczyszczanie dróg kołowych, ulic, placów i innych
terenów, usuwanie śniegu i lodu”, a zamalowywanie graffiti, zabezpieczanie
tych miejsc powłoką ochronną przed graffiti na powierzchniach obiektów
inżynierskich, wykonywane metodami malarskimi do PKWiU 45.44.23-00.00
„roboty związane z malowaniem pozostałych konstrukcji inżynierskich” (kody
wg Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług z 18 marca 1997 r., która ma
zastosowanie do celów podatkowych). Natomiast Zamawiający
i Przystępujący przedstawili opinię z 1 czerwca 2009 r. W treści tej opinii
wskazano usługi czyszczenia ekranów dźwiękochłonnych, usuwania z nich
graffiti, czyszczenie drogowych obiektów inżynierskich z plakatów i graffiti
KIO/UZP 159/10 10 z 13
i kod PKWiU 90.00.30-00.00 „oczyszczanie dróg kołowych, ulic, placów
i innych terenów, usuwanie śniegu i lodu” – wg Polskiej Klasyfikacji Wyrobów
i Usług z 18 marca 1997 r., która ma zastosowanie do celów podatkowych .
Przystępujący przedstawił także interpretację indywidualną Dyrektora Izby
Skarbowej w Poznaniu z 30 listopada 2009 r. sporządzoną na jego wniosek
w odniesieniu do niniejszego postępowania, w oparciu m. in. o opinię GUS
z 1 czerwca 2009 r.
Na wstępie należy zaznaczyć, co Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie
podkreślała w swoich wyrokach, iż nie jest organem uprawnionym do
samodzielnego dokonywania interpretacji przepisów prawa podatkowego.
Zgodnie z art. 14 b ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa
interpretacje takie może wydawać Minister Finansów, który swoje
uprawnienia scedował na wybrane Izby Skarbowe. Izba kieruje się więc
dowodami przedstawionymi przez Strony, z uwzględnieniem zasady
wynikającej z art. 6 kodeksu cywilnego.
Spór pomiędzy Stronami, czy przedmiot zamówienia obejmuje usługi, czy
roboty budowlane, nie ma znaczenia dla sprawy, gdyż w znaczeniu
podatkowym przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług, a ich rodzaj
określa opis tych usług.
Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.) opodatkowaniu tym
podatkiem podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług
na terytorium kraju. Z kolei, zgodnie z art. 8 ust. 3 tej ustawy, usługi
wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce
publicznej są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, z wyjątkiem usług
elektronicznych i usług turystyki.
Zgodnie z § 3 rozporządzenia Rady Ministrów z 29 października 2008 r.
w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. Nr 207, poz.
1293) do celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług do 31 grudnia
2009 r. – czyli w chwili składania ofert w niniejszym postępowaniu – stosuje
KIO/UZP 159/10 11 z 13
się Polską Klasyfikację Wyrobów i Usług (PKWiU) wprowadzoną
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 18 marca 1997 r. w sprawie Polskiej
Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. Nr 42, poz. 264, z późn. zm.),
zatem podstawową kwestią związaną z rozstrzygnięciem sporu dotyczącego
wysokości VAT jest zakwalifikowanie usługi będącej przedmiotem niniejszego
postępowania do odpowiedniego grupowania PKWiU.
Stosownie do punktu 1. i 2. komunikatu Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego z dnia 24 stycznia 2005 r. w sprawie trybu udzielania
informacji dotyczących standardów klasyfikacyjnych (Dz. Urz. GUS z 2005 r.
Nr 1, poz. 11), zgodnie z zasadami metodycznymi klasyfikacji zasadą jest, że
zainteresowany podmiot sam klasyfikuje prowadzoną działalność, swoje
produkty (wyroby, usługi), towary, środki trwałe i obiekty budowlane według
zasad określonych w poszczególnych klasyfikacjach i nomenklaturach,
wprowadzonych rozporządzeniem Rady Ministrów lub stosowanych
bezpośrednio na podstawie przepisów Wspólnoty Europejskiej. Obowiązek
zaklasyfikowania do właściwego grupowania statystycznego, spoczywa więc
na wykonawcy. W przypadku trudności w ustaleniu właściwego grupowania,
w tym rodzaju prowadzonej działalności zainteresowany podmiot może
zwrócić się z wnioskiem do Urzędu Statystycznego w Łodzi, który udziela
informacji w zakresie stosowania niektórych standardów klasyfikacyjnych,
m.in. PKWiU.
Jak stwierdzono powyżej, obie strony przedstawiły opinię Urzędu
Statystycznego w Łodzi, przy czym należy wskazać, iż opinia przedstawiona
przez Odwołującego dotyczy bezpośrednio przedmiotu zamówienia, a opinia
Przystępującego (wystawiona dla innego podmiotu – Zarządu Dróg Miejskich
w Warszawie) nie obejmuje uzupełniania traconych powłok antygraffiti po
każdorazowym usunięciu zabrudzeń oraz uzupełniania powłok antygraffiti
w miejscach, w których zostaną one zniszczone mechanicznie, systemem
antygraffiti.
Ponieważ Zamawiający nie określił stosunku ilościowego poszczególnych
prac wskazanych w punkcie 3.1. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i są one nieznane w momencie sporządzania oferty (nie wiadomo,
jakiego rodzaju zabrudzenia się pojawią i jakie w stosunku do nich będzie
KIO/UZP 159/10 12 z 13
trzeba podjąć środki), każdy z wykonawców określając cenę musiał poczynić
pewne założenia co do tych czynności i ryzyko zaoferowania pewnej ceny.
Poza tym Zamawiający w opisie wskazał tylko na efekt, który mają osiągnąć
wykonawcy, a nie stosowaną przez nich metodę jego osiągnięcia, zatem
założony przez obu wykonawców nakład i ilość prac w poszczególnych
punktach opisu przedmiotu zamówienia mogły się różnić, co przekładało się
na stawkę VAT.
Zatem Izba uznała, iż nie można stwierdzić, że oferta, w której obliczono cenę
z uwzględnieniem podstawowej stawki VAT jest nieprawidłowa.
Powyższej argumentacji nie przeczy również opinia indywidualna dla
Przystępującego, którą Izba również wzięła pod uwagę. W treści interpretacji
wskazano główny przedmiot zamówienia: monitorowanie i usuwanie
zabrudzeń zabezpieczonych powłoką antygraffiti na obiektach inżynierskich,
odmalowanie i zabezpieczanie powłoką antygraffiti obiektów inżynierskich
oraz mycie elewacji obiektów inżynierskich. Poza tym, jak również wynika
z treści tej opinii, Dyrektor Izby Skarbowej wziął pod uwagę, iż przedstawiona
przez Przystępującego klasyfikacja wg PKWiU nie dotyczy identycznego
zakresu czynności jak w niniejszym postępowaniu, lecz potraktował ją jako
pewien punkt odniesienia. Zatem Izba nie może stwierdzić, iż opinia ta nie
zawiera prawidłowych stwierdzeń odnośnie stawki podatku od towarów
i usług. Izba też nie ma podstaw do stwierdzenia, jak wywodzi Odwołujący, iż
Dyrektor Izby Skarbowej nie miał informacji na temat technologii
wykonywania powłok antygraffiti czy ogólnie pozostawał w błędzie co do
sposobu wykonywania wskazanych czynności. Jednak z samej istoty
interpretacji indywidualnej wynika, iż nie można jej rozszerzać na podmioty,
które ona nie dotyczy, zatem ma ona zastosowanie tylko do Przystępującego,
a nie Odwołującego.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
KIO/UZP 159/10 13 z 13
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………