Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 207/10

POSTANOWIENIE
z dnia 16 marca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Marek Szafraniec

Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 16 marca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Eckert & Ziegler f – con Europe GmbH, D – 56357 Holzhausen,
Nicolas – August – Otto – Strasse 7a od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Świętokrzyskie Centrum Onkologii, 25 – 734 Kielce, ul. Artwińskiego 3, protestu z dnia
12 stycznia 2010r.


orzeka:
1. odrzuca odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Eckert & Ziegler f – con Europe GmbH, D – 56357
Holzhausen, Nicolas – August – Otto – Strasse 7a i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Eckert & Ziegler f – con Europe
GmbH, D – 56357 Holzhausen, Nicolas – August – Otto – Strasse 7a

2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Eckert & Ziegler f – con Europe
GmbH, D – 56357 Holzhausen, Nicolas – August – Otto – Strasse 7a



U z a s a d n i e n i e


Pismem z dnia 17.12.2009r.Zamawiający reprezentowany przez Dyrektora
Świętokrzyskiego Centrum Onkologii skierował zaproszenie do negocjacji w sprawie
zawarcia umowy na wydzierżawienie pomieszczeń w Świętokrzyskim Centrum Onkologii w
Kielcach z przeznaczeniem na uruchomienie produkcji radiofarmaceutyków, w tym również
na zabezpieczenie potrzeb ŚCO, do Odwołującego Eckert & Ziegler f-con Europe Gmbh z
siedzibą w Holzhausen, Niemcy.
W przedmiotowym zaproszeniu Zamawiający określił przedmiot negocjacji w ten
sposób:
1. „Cena za m2 dzierżawionej powierzchni i jej wielkość na produkcję
radiofarmaceutyków diagnostycznych. Przedmiot dzierżawy znajduje się w budynku
Zakładu Medycyny Nuklearnej z ośrodkiem PET ŚCO w Kielcach, ul. Artwińskiego 3.
W/w lokal składa się z pomieszczeń maksymalnej łącznej powierzchni 500 m2.
2. Sposób i rodzaj płatności.
3. Szacunkowy okres realizacji projektu od rozpoczęcia adaptacji do uruchomienia
produkcji.
4. Ilość i rodzaj produkowanych radiofarmaceutyków w oparciu o posiadane licencje i
zezwolenia. Jesteśmy zainteresowani produkcją następujących rodzajów
radiofarmaceutyków: (…lista).
5. Rodzaj formalnego porozumienia z ŚCO w celu natychmiastowego dostępu do
nowoczesnego cyklotronu i laboratoriów radiofarmaceutycznych oraz finansowy
aspekt tego porozumienia-współpraca przy produkcji radiofarmaceutyków na
potrzeby ŚCO(rodzaj umowy i sposób rozliczeń).
6. Sposób zapewnienia ścisłej współpracy merytorycznej i naukowej z wiodącymi
ośrodkami PET w Europie.
7. Sposób adaptacji niezbędnych pomieszczeń dla uruchomienia produkcji.
8. Szacunkowy koszt nakładów na dostosowanie pomieszczeń w celu uruchomienia
produkcji i sposób ich rozliczenia.

9. Okres trwania umowy dzierżawy
10. .Możliwość i sposób rozwiązania umowy.
11. .Dodatkowe propozycje przedstawione przez Zainteresowany Podmiot.”
Nadto Zamawiający wskazał cel negocjacji, którym miało być zawarcie umowy dzierżawy
pomieszczeń w celu uruchomienia produkcji radiofarmaceutyków, w tym współpraca przy
produkcji na potrzeby ŚCO. Warunkiem zawarcia umowy będzie uzyskanie przez ŚCO
zgody organu założycielskiego na zawarcie umowy o treści wynegocjowanej przez strony.
Ostatecznie Zamawiający poprosił o przedstawienie wstępnych odpowiedzi na wskazane
obszary negocjacyjne w terminie do dnia 31 grudnia 2009 i podanie terminu możliwego
spotkania w dniach od 4.01 do 8.01.2010 w celu przeprowadzenia szczegółowych rozmów.
Pismem z dnia 22.12.2009r.Odwołujacy wyraził zainteresowanie zaproszeniem i złożył
wniosek o dopuszczenie do udziału w procedurach negocjacyjnych. W załączeniu do
wniosku przesłał Profil przedsiębiorstwa, dowód wpisu do RH i Schemat organizacyjny firmy.
W dniu 6.01.2010r.Zamawiający poinformował o rezygnacji z dalszych negocjacji z
powodu braku odpowiedzi Odwołującego na postawione przez niego pytania w piśmie z dnia
17.12.2009r.
W dniu 7.01.2010r.Odwołujący sprzeciwił się informacji o wykluczeniu, a w dniu
12.01.2010r.wniósł do zamawiającego protest na czynność wykluczenia go z negocjacji.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie art. 2 ust. 2
oraz art. 4 ust. 3 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że prowadzenie negocjacji w sprawie
zawarcia umowy na dzierżawę pomieszczeń umożliwia jej automatyczne połączenie z
wyborem wykonawcy do produkcji radiofarmaceutyków, bez konieczności wyboru tegoż
wykonawcy w trybie przewidzianym ustawą Pzp, a także naruszenie art. 24 Pzp poprzez
nieuzasadnione wykluczenie Wykonawcy.
W ramach wniesionego protestu Odwołujący zażądał ogłoszenia przetargu na dostawę
dla ŚCO, przywrócenia go do negocjacji w sprawie zawarcia umowy na wydzierżawienie
pomieszczeń ŚCO, z przeznaczeniem na uruchomienie produkcji radiofarmaceutyków, w
tym również na zabezpieczenie potrzeb ŚCO, przeprowadzenie postępowania zgodnie z
zasadami ustawy Pzp, udzielenia zamówienia na dostawę zgodnie z Pzp.
Zamawiający nie rozstrzygnął powyższego protestu.
Odwołujący w dniu 27.01.2010r.wniósł odwołanie na brak rozstrzygnięcia protestu przez
Zamawiającego do Prezesa UZP podtrzymując zarzuty jak w proteście. W oparciu o
przestawione zarzuty Odwołujący wnosił o unieważnienie wszystkich czynności
Zamawiającego oraz o wszczęcie i prowadzenie postępowania o uzp w trybie przetargu
nieograniczonego.
W piśmie z dnia 2.02.2010r.pełnomocnik Zamawiającego sporządził odpowiedź na
odwołanie, w której wnosił o odrzucenie odwołania stosownie do art.187 ust.4 pkt 1 ustawy

Pzp, względnie o oddalenie odwołania w całości lub umorzenie postępowania odwoławczego
w przypadku cofnięcia przez Odwołującego wniesionego odwołania. Zamawiający podniósł,
że odwołanie dowolnie wskazywało, że dotyczyło ono postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego na dostawę radiofarmaceutyków, a zaproszenie do negocjacji nie oznaczało
wszczęcia procedury dotyczącej wyłonienia dostawcy radiofarmaceutyków, lecz było
działaniem sondującym rynek.
W odpowiedzi na pismo z dnia 2.02.2010r.pełnomocnik Odwołującego wystosował pismo
do UZP stanowiące polemikę prawną w zakresie interpretacji oświadczenia woli złożonego w
zaproszeniu do negocjacji z dnia 17.12.2009r. Odwołujący zwrócił uwagę, iż zgodnie z nim
„warunkiem zawarcia umowy będzie uzyskanie przez ŚCO zgody organu założycielskiego na
zawarcie umowy o treści wynegocjowanej przez strony”. Nadto Odwołujący zaznaczył, iż
negocjacje miały doprowadzić „do współpracy przy produkcji radiofarmaceutyków, a
produkcja miała zabezpieczyć potrzeby ŚCO. Odwołujący powyższe oświadczenia
potraktował jako planowane negocjacje mające na celu wyłonienie kontrahenta dostawy.
W piśmie z dnia 12.02.2010r. Odwołujący wyjaśnił, iż nigdzie nie określał wartości
zamówienia, ani nie wszczynał postępowania o uzp.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła i ustaliła, co następuje.

Na posiedzeniu niejawnym Izba stwierdziła, po przeprowadzeniu postępowania
wyjaśniającego, iż zachodzi przesłanka określona w art. 187 ust. 4 pkt 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych, bowiem w przedmiotowej sprawie nie mają
zastosowania przepisy ustawy.
Zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że przedmiotem prowadzonego
postępowania były negocjacje zmierzające do zawarcia umowy dzierżawy, a nie dostawy w
rozumieniu art. 2 pkt 2 Pzp.
Izba uznała, iż zawartość elementów przedmiotowo istotnych w piśmie z dnia
17.12.2009r.Zamawiającego, a w szczególności przedmiot dzierżawy, cena 1m2, sposób i
rodzaj płatności, sposób adaptacji niezbędnych pomieszczeń, szacunkowy koszt nakładów
na dostosowanie pomieszczeń, okres trwania umowy dzierżawy, decydują o
zakwalifikowaniu zaskarżonej procedury do działań w sferze swobody umów, o której mowa
w art. 3531 kodeksu cywilnego. Jest to działanie prawne o tyle nieskrępowane, że umowa
dzierżawy bez wydatkowania środków publicznych nie mieści się w pojęciu zamówień
publicznych, o którym mowa, w art. 2 pkt 13 ustawy Pzp. Przez zamówienia publiczne
zgodnie z tym przepisem należy rozumieć umowy odpłatne zawierane pomiędzy

zamawiającym, a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty
budowlane.

W tym stanie rzeczy Izba po ustaleniu, iż w przedmiotowej sprawie nie doszło do
przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu braku
szacowania przez Zamawiającego ceny dostawy, jak również do wszczęcia jakiejkolwiek
procedury o udzielenie zamówienia publicznego oraz czynności wykluczenia w ramach tej
procedury, przyjęła, że przepisy ustawy Pzp nie mogły mieć w niej zastosowania. Podstawą
rozstrzygnięcia dokonanego przez Izbę było także oświadczenie pełnomocników
Zamawiającego złożone w toku posiedzenia, wyjaśniające, że w ramach przedmiotu
dzierżawy nie miały być wydatkowane środki publiczne. Tym samym dyspozycja przepisu
art. 2 pkt 13 ustawy Pzp nie została w tym zakresie wypełniona.

Z powyższych względów Izba postanowiła odwołanie odrzucić na zasadzie art. 187 ust.
4 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.


O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:


………………………………


………………………………