KIO/UZP 264/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafała Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 264/10
WYROK
z dnia 16 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Anna Packo
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Rafała Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj.: 1. Telekomunikacja
Polska S.A. (pełnomocnik), 2. Asseco Systems S.A., 3. Auditem Ingenieria y Servicios
S.L. i 4. Abantia Polska Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika wykonawców:
ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa, adres do korespondencji: Pion Klientów Kluczowych
Grupy TP, ul. Moniuszki 1A, 00-014 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gmina Miasta Gdańsk reprezentowana przez Biuro Inwestycji Euro Gdańsk 2012
Sp. z o.o., ul. Nowe Ogrody 8/12, 80-803 Gdańsk protestu z dnia 21 stycznia 2010 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, tj.: 1. Telekomunikacja Polska S.A. (pełnomocnik), 2. Asseco
Systems S.A., 3. Auditem Ingenieria y Servicios S.L. i 4. Abantia Polska Sp. z o.o.
z siedzibą dla pełnomocnika wykonawców: ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa, adres
do korespondencji: Pion Klientów Kluczowych Grupy TP, ul. Moniuszki 1A, 00-014
Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie,
tj.: Telekomunikacja Polska S.A. (pełnomocnik), Asseco Systems S.A., Auditem
Ingenieria y Servicios S.L. i Abantia Polska Sp. z o.o. z siedzibą
dla pełnomocnika wykonawców: ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa, adres
do korespondencji: Pion Klientów Kluczowych Grupy TP, ul. Moniuszki 1A,
00-014 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 622 zł 39 gr (słownie: cztery tysiące sześćset dwadzieścia
dwa złote trzydzieści dziewięć groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie, tj.: Telekomunikacja Polska S.A. (pełnomocnik), Asseco
Systems S.A., Auditem Ingenieria y Servicios S.L. i Abantia Polska Sp. z o.o. z
siedzibą dla pełnomocnika wykonawców: ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa,
adres do korespondencji: Pion Klientów Kluczowych Grupy TP, ul. Moniuszki
1A, 00-014 Warszawana rzecz Gminy Miasta Gdańsk reprezentowanej przez
Biuro Inwestycji Euro Gdańsk 2012 Sp. z o.o., ul. Nowe Ogrody 8/12, 80-803
Gdańsk, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby;
3) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, tj.: Telekomunikacja Polska S.A. (pełnomocnik), Asseco Systems
S.A., Auditem Ingenieria y Servicios S.L. i Abantia Polska Sp. z o.o. z siedzibą
dla pełnomocnika wykonawców: ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa, adres
do korespondencji: Pion Klientów Kluczowych Grupy TP, ul. Moniuszki 1A,
00-014 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, tj.: Telekomunikacja Polska S.A.
(pełnomocnik), Asseco Systems S.A., Auditem Ingenieria y Servicios S.L. i Abantia Polska
Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika wykonawców w Warszawie (dalej: „Odwołujący”),
złożyli odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wybór Partnera
Technologicznego Stadionu Piłkarskiego w Gdańsku”, prowadzonym na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. z 2007 r.
Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), (dalej: „ustawa Pzp”) przez Gminę Miasta Gdańsk
reprezentowaną przez Biuro Inwestycji Euro Gdańsk 2012 w Gdańsku
(dalej: „Zamawiający”). Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym UE z 26 sierpnia 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 163 - 236407).
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego w trybie dialogu konkurencyjnego.
Podstawą złożonego odwołania i poprzedzającego go protestu były postanowienia
SIWZ przekazane Odwołującemu przy piśmie z dnia 11 stycznia 2010 r., doręczonym w dniu
12 stycznia 2010 r. Protest w tym zakresie został złożony do Zamawiającego w dniu
21 stycznia 2010 r. Zamawiający rozstrzygnął go poprzez częściowe jego uwzględnienie
i częściowe oddalenie w dniu 1 lutego 2010 r. Odwołujący od rozstrzygnięcia protestu
w części oddalającej zarzuty protestu w dniu 10 lutego 2010 r. (nadanie w placówce
pocztowej operatora publicznego) złożył odwołanie kierowane do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, którego kopię przekazał Zamawiającemu w tym samym dniu.
Biorąc pod uwagę treść środków ochrony prawnej złożonych w przedmiotowej
sprawie Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego.
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący wskazał na:
1) niejednoznaczne, niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia, a także
zaniechanie podania wszystkich informacji niezbędnych do przygotowania i złożenia
oferty;
2) opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretne rozwiązanie
techniczne, a tym samym ograniczający konkurencję;
3) opisanie przedmiotu zamówienia oraz warunków jego realizacji w sposób
ograniczający uczciwą konkurencję, a nadto nakładający na wykonawców uciążliwe
warunki umowne.
Powyższe – w ocenie Odwołującego - wskazuje na naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujacy, nie zawierający informacji
niezbędnych do przygotowania i złożenia oferty przez wykonawców;
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretne rozwiązanie techniczne,
a tym samym ograniczający konkurencję;
3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą
konkurencję oraz nakładający na wykonawców uciążliwe warunki umowne.
Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący w odwołaniu wniósł o nakazanie
Zamawiającemu doprowadzenie postępowania do jego zgodności z przepisami ustawy Pzp
poprzez odpowiednią modyfikację treści SIWZ w sposób określony w uzasadnieniu
odwołania oraz o przedłużenie terminu do składania ofert.
Wskazując na konkretne postanowienia SIWZ sformułowane z naruszeniem
wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp Odwołujący podniósł następujące okoliczności:
1) Jednym z wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia jest zapewnienie
przez wykonawcę finansowania zamówienia w trakcie jego wykonywania, na zasadach
określonych w Warunkach Umownych. Jednakże w warunkach tych brak jest
jednoznacznego i wyczerpującego określenia zasad, na jakich wykonawca ma
zapewnić finansowanie zamówienia
2) W warunkach Umownych Zamawiający nie przewidział możliwości przedłużenia Czasu
na ukończenie w subklauzuli 8.4 w sytuacji zaistnienia innej niż określona w subklauzuli
13.3. istotnej zmiany w ilości jakiegokolwiek elementu prac objętych Kontraktem. Nie
przewidział możliwości przedłużenia Czasu na ukończenie w związku z zaistnieniem
sytuacji określonej w sublkauzuli 10.3. Podkreślił, że nieuwzględnione przez
Zamawiającego przesłanki przedłużenia Czasu na ukończenie dotyczą okoliczności
leżących po stronie Zamawiającego, na które wykonawca nie ma wpływu i których nie
jest w stanie przewidzieć i im przeciwdziałać.
3) W pkt X pakt 4 SIWZ Zamawiający zastrzegł, że przedstawiana przez niego
dokumentacja projektowa, w oparciu o którą wykonawca winien wykonać przedmiot
zamówienia wskazuje jedynie na szacunkowy rozmiar prac i że ryzyko ewentualnych
odstępstw od ilości podanych w tej dokumentacji stanowi ryzyko wykonawcy.
Wskazała, że art. 632 § 1 Kc przywoływany przez Zamawiającego we wskazanym
zakresie, nie ma zastosowania do umowy na wykonanie robót budowlanych, bowiem
w świetle art. 656 § 1 Kc stasowanie przepisów regulujących umowę o dzieło
do umowy o wykonywanie robót budowlanych zostało zawężone do niektórych kwestii,
takich jak: skutki opóźnienia się przez wykonawcę z rozpoczęciem robót lub
wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę robót w sposób wadliwy
lub sprzeczny z umową, rękojmia za wady wykonanego obiektu, jak również
do uprawnienia inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu.
4) Dokonana przez Zamawiającego modyfikacja SIWZ, na którą wskazał
w rozstrzygnięciu protestu de facto nie czyni zadość żądaniom protestu.
Zmodyfikowane postanowienia SIWZ nadal wskazują na konkretne, unikalne
urządzenia konkretnych producentów. Zamawiający dopuszcza wprawdzie
zastosowanie rozwiązań zamiennych bez podania jednak jednoznacznych
i wyczerpujących, a jednocześnie spełniających zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, parametrów minimalnych rozwiązania równoważnego.
Wedle oceny Odwołującego zmodyfikowane postanowienia SIWZ nie spełniają
wymogów art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. Poniósł, że wymagany przez Zamawiającego
„standard” ma często postać specyfikacji technicznej urządzenia konkretnej marki, zaś
sam Zamawiający nie podał innych kryteriów oceny zgodności ze standardem.
5) Zamawiający – zdaniem Odwołującego – naruszył zasady określenia stosunku
umownego w niniejszym postępowaniu, tj. zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę
takiego określenia stosunku umownego, który nie prowadziłby do nadużyć w zakresie
art. 3531 Kc w związku z art. 139 ustawy Pzp, poprzez określone rozwiązanie
przewidziane w SIWZ. Mianowicie jest to rozwiązanie polegające na równoczesnym
podpisaniu dwóch umów (umowa na wykonanie przedmiotu zamówienia oraz umowa
o partnerstwie technologicznym), a przy tym wskazaniu jednocześnie dwóch różnych
podmiotów po stronie Zamawiającego. Zamawiający uzależnia podpisanie umowy na
wykonanie systemów teletechnicznych (tj. umowy w sprawie niniejszego zamówienia
publicznego) od uprzedniego zawarcia przez wykonawcę umowy o partnerstwo
technologiczne z innym podmiotem. Przyjęta przez Zamawiającego koncepcja dwóch
umów może – zdaniem Odwołującego – prowadzić do kłopotliwych i niepożądanych
komplikacji praktycznych w toku realizacji umów w przypadku odstąpienia przez
którąkolwiek ze stron od jednej z tych umów. W tym kontekście podniósł nadto, że
w odniesieniu do pkt 7.2 Zamawiający zaniechał określenia obowiązków i uprawnień
stron w sposób zapewniający zachowanie zasady równości i wzajemności świadczeń,
wskazując na sytuację, w której zmniejszeniu lub zniesieniu ulega świadczenie
wzajemne Zamawiającego wobec partnera technologicznego to i jego świadczenie
(wynagrodzenie) powinno ulec proporcjonalnemu zmniejszeniu.
II. Stanowisko Zamawiającego.
Zamawiający uwzględnił częściowo zarzuty zawarte w proteście, określone tam
w pkt 2 i pkt 3 ppkt 2,3 i 5 uzasadnienia protestu, wskazując jednocześnie, że w dniu
29 stycznia 2010 r. dokonał on Zmiany nr 2 SIWZ, modyfikując postanowienia SIWZ
w zakresie, w którym protest został przez niego uwzględniony. W pozostałym zakresie
zarzuty zawarte w proteście i powielone przez Odwołującego w odwołaniu – Zamawiający
oddalił jako nieuzasadnione bez podawania szczegółowej argumentacji w tym zakresie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron,
zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu i w odwołaniu, jak też złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym -
sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania oraz, że wypełniono przesłankę interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wykazanie przez Odwołującego, że zapisy
SIWZ mogą być dla niego dyskryminujące i uniemożliwiające mu złożenie oferty
w postępowaniu, a tym samym uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający
Izby nie uwzględnił w tym zakresie wniosku Zamawiającego o oddalenie odwołania
z powodu braku interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia po stronie Odwołującego,
uznając, iż na dzień złożenia protestu i odwołania odwołujący się wykonawca
uprawdopodobnił w ramach wnoszonych środków ochrony prawnej okoliczności, wskazujące
na utrudnienia w złożeniu przez niego oferty poprzez zapisy SIWZ. Okoliczność złożenia
oferty przez Odwołującego po złożeniu odwołania, a przed rozpoznaniem odwołania przez
Izbę nie mogła – w ocenie składu orzekającego Izby - skutkować brakiem możliwości
rozpoznania przez Izbę zarzutów dotyczących postanowień SIWZ.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem oraz w wersji elektronicznej na 2 płytach CD
i przedłożonej w oryginale w toku rozprawy do wglądu Izby, w tym w szczególności
z postanowień SIWZ wraz z jej modyfikacjami (5 zmian - pisma od 13 stycznia 2010 r.
do 13 lutego 2010 r.) i wyjaśnieniami (pisma od dnia 15 stycznia 2010 r. do dnia 18 lutego
2010 r.) oraz z kopii oferty Odwołującego, pisma Odwołującego z dnia 17 grudnia 2009 r.
skierowanego do Zamawiającego w toku prowadzonego dialogu oraz z kopii protokołu ZP-1
wraz z załącznikami. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął
pod uwagę także stanowiska i oświadczenia stron złożone na piśmie w ramach środków
ochrony prawnej oraz ustnie do protokołu.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Rozpoznając zarzuty postawione w odwołaniu Izba stwierdziła, że Odwołujący w żaden
sposób nie udowodnił stawianych Zamawiającemu zarzutów, przerzucając w tym zakresie
ciężar na skład orzekający Izby. Na powyższe wskazuje konstrukcja żądania określonego
w treści odwołania: „nakazania Zamawiającemu doprowadzenie postępowania do jego
zgodności z przepisami ustawy poprzez odpowiednią modyfikację treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w sposób wskazany w treści uzasadniania” oraz treść
samego uzasadnienia zarzutów zawartych w odwołaniu, gdzie Odwołujący nie przywołuje
konkretnych zapisów SIWZ, które w jego ocenie czynią opis przedmiotu zamówienia
niejednoznaczny, uniemożliwiający złożenie wykonawcy oferty w przedmiotowym
postępowaniu, jak również konkretnych zapisów SIWZ, które w jakikolwiek sposób
ograniczają uczciwą konkurencję.
Co do pierwszej kwestii związanej z zapisem SIWZ dotyczącym zapewnienia przez
wykonawcę finansowania zamówienia w trakcie jego wykonywania Odwołujący dopiero
na rozprawie wskazał na konkretny zapis SIWZ, który we wskazanym zakresie narusza
– w jego ocenie - art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przywołując pkt II ppkt 1
Opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ. Wskazuje się tam, że „przedmiot zamówienia
obejmuje wykonanie systemów teletechnicznych niezbędnych do sprawnego funkcjonowania
Stadionu Piłkarskiego w Gdańsku oraz zapewnienie finansowania w tym zakresie”. Słusznie
na rozprawie odniósł się do tego twierdzenia Zamawiający wskazując na zapisy subklauzuli
14.7 dotyczącej płatności wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy. Zgodnie z tymi
postanowieniami Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie w ciągu 30 dni od daty
otrzymania przez Inżyniera odpowiednich dokumentów finansowych, które wystawione
zostaną po wystawieniu przez Inżyniera Ostatecznego Świadectwa Płatności.
We wskazanym zakresie wyłącznie postanowienia SIWZ i przygotowanego przez
Zamawiającego dokumentu Warunki Umowne odnoszą się do jakiegokolwiek finansowania
przedmiotu zamówienia przez wykonawcę. Wykonawca realizujący zamówienie będzie
zatem zobowiązany do czynienia nakładów finansowych na rzecz wykonania przedmiotu
zamówienia do czasu wypłaty należnego mu wynagrodzenia w tym przedmiocie. Trudno
czynić Zamawiającemu zarzuty z tego powodu, że zawarł w opisie przedmiotu zamówienia
sformułowanie: „zapewnienie finansowania w tym zakresie”, skoro w tym zakresie żadnych
innych postanowień oprócz wypłaty wynagrodzenia wykonawcy po wykonaniu zamówienia,
a nie w jego trakcie, nie przewidział. Korzystanie w tym zakresie ze środków ochrony
prawnej należy potraktować jako swego rodzaju nadużycie ze strony Odwołującego.
Co do drugiej kwestii związanej z brakiem przewidzenia przez Zamawiającego
w Warunkach Umownych możliwości przedłużenia Czasu na ukończenie w sytuacji
określonej istotnej zmiany w ilości jakiegokolwiek elementu prac objętych Kontaktem, w tym
brak przewidzenia możliwości przedłużenia Czasu na ukończenie w związku z zaistnieniem
sytuacji określonej w subklauzuli 10.3, tj. że nieuwzględnione przez Zamawiającego
przesłanki przedłużenia Czasu na ukończenie dotyczą okoliczności leżących po stronie
Zamawiającego, na które wykonawca nie ma wpływu, Izba uznała również ten zarzut za
gołosłowny. Z zapisów przywoływanej przez Odwołującego subklauzuli 8.4 wynika sytuacja
przedłużenia Czasu na ukończenie prac, gdzie w pkt oznaczonym lit. (e) wskazuje się na
możliwość przedłużenia Czasu na ukończenie w sytuacji jakichkolwiek opóźnień, utrudnień
lub uniemożliwienia, spowodowanych przez Zamawiającego, jego personel lub innych
wykonawców Zamawiającego, zatem chodzi w tym przypadku wyraźnie o okoliczności
leżące po stronie Zamawiającego, kiedy to będzie możliwe przedłużenie Czasu na
ukończenie. W przywoływanej przez Odwołującego subklauzuli 13.3 mówi się natomiast
o samej procedurze zmian. Z kolei w subklauzuli 10.3 wskazuje się na przeszkody w
Próbach Końcowych, za które odpowiedzialny jest Zamawiający. W tym przypadku
wskazane zapisy warunków kontraktowych przewidują przejecie robót lub ich odcinka z datą,
w jakiej te próby byłyby ukończone, gdyby nie przeszkoda leżąca po stronie Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę analizę zapisów przywoływanych przez Odwołującego zapisów warunków
umownych nie sposób zrozumieć sensu stawianego przez Odwołującego zarzutu
Zamawiającemu, skoro w subklauzli 8.4 przewidział on sytuacje przedłużenia czasu na
ukończenie – jak oczekiwał tego Odwołujący - również z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego (opóźnienia, utrudnienia lub uniemożliwienie). Biorąc powyższe pod uwagę
zarzut ten Izba uznała za gołosłowny i w żaden sposób nawet nie uprawdopodobniony przez
tego wykonawcę.
Co do kolejnego zarzutu związanego z naruszeniem przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
w związku z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, a mianowicie zastrzeżenia Zamawiającego, że
przedstawiona przez niego dokumentacja projektowa, w oparciu o którą wykonawca winien
wykonać przedmiot zamówienia wskazuje jedynie szacunkowy rozmiar prac i że ryzyko
ewentualnych odstępstw od ilości podanych w tej dokumentacji stanowi ryzyko wykonawcy,
Izba również uznała za nieudowodniony. Odwołujący w tym zakresie odwoływał się do
art. 632 § 1 Kodeksu cywilnego przywoływanego przez Zamawiającego, wskazując
dodatkowo, że przepis ten nie ma zastosowania do umowy o wykonanie robót budowlanych,
bowiem stosowanie przepisów dotyczących umowy o dzieło w świetle art. 656 § 1 Kodeksu
cywilnego – zostało zawężone do stricte określonych kwestii. Niezależnie od powyższego
zastrzeżenia Odwołujący wykazywał, że powyższe zapisy stoją w sprzeczności z zasadą
jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Biorąc powyższe
argumenty pod uwagę, jak i samo określenie przez Odwołującego zarzutu skład orzekający
Izby nie stwierdził w tym zakresie żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp i uznał, że
jedynie werbalistyczne określenie przez Odwołującego, że opis przedmiotu zamówienia jest
niejednoznaczny bez określenia konkretnych zapisów SIWZ, które powodują dla wykonawcy
określone skutki w postaci braku możliwości wyceny oferty, co mogłoby wskazywać na
ewentualną nieporównywalność ofert wykonawców w postępowaniu, nie jest wystarczające
do potwierdzenia się zarzutu naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy
Pzp. Powyższe również skład orzekający Izby uznał za swego rodzaju nadużycie ze strony
Odwołującego w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Dodatkowo tylko skład orzekający
Izby zwraca uwagę, że przedmiot zamówienia stanowi wykonanie określonych robót
budowlanych, ale również opracowanie dokumentacji określonych systemów
(pkt III ppkt 3 SIWZ), stąd też dokumentacja projektowa przekazana wykonawcom
w postępowaniu nie mogła obejmować wszystkich elementów. Ponadto należy zauważyć, że
realizacja tak skomplikowanego przedmiotu zamówienia, biorąc pod uwagę zakres prac, ich
charakter i cel jakiemu mają służyć, przy przyjętym przez Zamawiającego i dopuszczalnym
w świetle przepisów prawa, ryczałtowym charakterze wynagrodzenia umownego, dopuszcza
pewien zakres ryzyka po stronie wykonawców, którzy zobowiązują się do doprowadzenia
do określonego efektu prac, wyceniając również niezbędne w takim przypadku ryzyko
wykonawcy. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób okoliczności związanych
z koniecznym dla niego w tym konkretnym przypadku ryzykiem, czy mieści się ono
przykładowo w granicach przyjętych w tego rodzaju stosunkach gospodarczych, czy też nie.
W kwestii stosowania wynagrodzenia ryczałtowego w umowie o roboty budowlane,
czyli odesłanie przez Zamawiającego w tym zakresie do art. 632 § 1 Kc w ramach
zawieranej w niniejszym postępowaniu umowie o roboty budowlane skład orzekający Izby
nie znalazł w tym zakresie naruszenia przepisów ustawy Pzp wprost, jak i poprzez odesłanie
do przywołanych przez Odwołującego przepisów Kc. Zwrócić w tym zakresie należy uwagę,
że odpowiednie stosowanie wskazanego przepisu art. 632 § 1 Kc z racji charakteru umowy
o roboty budowlane, która jest swego rodzaju umową o dzieło, nie jest zakazane przez
przepisy prawa. Na powyższe wskazuje doktryna, jak i orzecznictwo Sądu Najwyższego
(przykładowo: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 2008 r., sygn. akt: III CSK
184/08, czy też stanowisko B. Lanckoroński w: glossa do wyroku SN z dnia 16 maja 2007 r.,
sygn. akt: III CSK 452/06, publ. OSP 2009/2/19)
Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretne
rozwiązanie techniczne, a tym samym w sposób ograniczający uczciwą konkurencję skład
orzekający Izby stwierdził, że przywołany zarzut w żaden sposób nie został udowodniony
przez Odwołującego. Tak w treści odwołania, jak i w treści protestu, mamy do czynienia
jedynie z ogólnymi stwierdzeniami Odwołującego, że Zamawiający dopuścił zastosowanie
konkretnych urządzeń konkretnych producentów, jak również, że mimo dopuszczenia na
skutek modyfikacji SIWZ stosowania rozwiązania równoważnego nie określił parametrów
tego rozwiązania równoważnego i tym samym również wskazywał na konkretną markę,
produkt. Odwołujący nie wskazuje natomiast żadnego konkretnego zapisu SIWZ, z którego
wynikałoby określenie konkretnego znaku towarowego, patentu, pochodzenia produktu,
urządzenia, wymaganej technologii. Odwołujący poprzez wskazane sformułowanie zarzutu,
a jednocześnie żądania („doprowadzenie postępowania do zgodności z przepisami ustawy”)
niejako oczekuje od Izby weryfikacji całości dokumentacji niniejszego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i jej naprawienia zgodnie z obowiązującymi przepisami
ustawy Pzp. W tym miejscu skład orzekający Izby zwraca uwagę, że rolą Krajowej Izby
Odwoławczej, do której wykonawcy składają odwołania w konkretnym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest kompleksowa kontrola danego postępowania
o udzielenie zamówienia z urzędu. To na wykonawcy, który korzysta z prawa do odwołania
spoczywa ciężar wykazania, że konkretne czynności Zamawiającego, czy też jego
zaniechania, a w niniejszym przypadku konkretne zapisy SIWZ, zostały skonstruowane
w sposób sprzeczny z przepisami ustawy Pzp, a poprzez to ograniczają wykonawcy
możliwość uzyskania danego zamówienia. To na wykonawcy, który korzysta z prawa do
odwołania, zgodnie z art. 6 kc, jak również art. 188 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywa ciężar
wykazania, że konkretne zachowania Zamawiającego są sprzeczne z przepisami ustawy
i dlaczego. To Odwołujący powinien przedstawić na tę okoliczność konkretne dowody.
W niniejszym przypadku natomiast mamy do czynienia nie tylko z brakiem dowodów
potwierdzających naruszenie przepisów ustawy Pzp, ale także z brakiem jakiejkolwiek
argumentacji w tym zakresie, opartej na przekazanych wykonawcom w tym postępowaniu
konkretnych zapisach SIWZ.
Wskazywane przez Odwołującego dopiero w toku rozprawy odpowiedzi
Zamawiającego na pytania do SIWZ określone w pkt 132, 133, 134 i 353 dotyczące
rozwiązań technicznych systemów SSP również nie potwierdzają i nie wykazują popełnienia
przez Zamawiającego konkretnego naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2
ustawy Pzp, a także art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję oraz nakładający na wykonawców
uciążliwe warunki umowne Izba uznała zarzut za niezasadny. Odwołujący na jego poparcie
wskazał, że konstrukcja przyjęta przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu
polegająca na tym, że w wyniku tego postępowania zostaną zawarte dwie umowy – umowa
o wykonanie przedmiotowego zamówienia oraz umowa o partnerstwie technologicznym,
w tym poprzez wskazanie dwóch różnych podmiotów po stronie Zamawiającego, narusza
uczciwą konkurencję. Izba uznała, że w tym przypadku wskazane przez Odwołującego
przepisy ustawy Pzp nie zostały naruszone. Efektem zakończenia prowadzenia przez
Zamawiającego przedmiotowej procedury udzielenia zamówienia publicznego będzie
bowiem zawarcie jednej odpłatnej umowy w sprawie niniejszego zamówienia publicznego,
tj. umowy na wykonanie prac objętych przedmiotowym zamówieniem, opisanym w SIWZ.
Umowa o partnerstwie technologicznym zawierana jest przy okazji toczącego się
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie w jego wyniku. Jednym
z warunków realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego jest także realizacja tej
właśnie umowy (umowa o partnerstwie technologicznym), stąd też o niezgodności w tym
zakresie z jakimikolwiek przepisami ustawy Pzp nie możemy mówić. Natomiast co do braku
skorelowania postanowień obydwu umów Odwołujący nie wykazał, jaki konkretnie wpływ
będzie miała umowa o partnerstwie technologicznym na realizację przedmiotu umowy
w niniejszym postępowaniu i w jaki sposób może to wpływać na konstruowanie oferty na
realizację przedmiotu zamówienia, czy też jej wykonawstwo, a także, w jaki sposób
niekorzystnie wpływa na interes Odwołującego się wykonawcy.
W tym kontekście niezrozumiały jest również zarzut podniesiony przez Odwołującego -
zaniechania ze strony Zamawiającego określenia obowiązków i uprawnień stron w sposób
zapewniający zachowanie zasady równego traktowania i wzajemności świadczeń.
Uwzględniając dokonaną przez Izbę ocenę zarzutów podniesionych w odwołaniu skład
orzekający Izby stwierdził, że dokonane przez Zamawiającego modyfikacje postanowień
SIWZ (pięć zmian zawartych w pismach Zamawiającego od dnia 13 stycznia do dnia
13 lutego 2010 r.), jak również udzielone odpowiedzi na zapytania do SIWZ (pisma
skierowane w okresie od dnia 15 stycznia do dnia 18 lutego 2010 r.), w tym również te, na
które szczególną uwagę w toku rozprawy zwracał Odwołujący (dokonane przed złożeniem
przez Odwołującego odwołania – pisma Zamawiającego skierowane przed dniem 9 lutego
2010 r.), nie mogą zmienić stanowiska Izby wobec takiego, a nie innego sposobu
sformułowania zarzutów, jak i żądań w odwołaniu. Zarzuty te, jak i żądania bowiem – jak już
podniesiono powyżej – zostały sformułowane w sposób na tyle ogólny i nie poparty żadnymi
dowodami, jak i konkretną argumentacją znajdującą opacie w konkretnych zapisach SIWZ,
że skład orzekający Izby, uwzględniając zasadę kontradyktoryjności sporu pomiędzy
stronami postępowania odwoławczego (Odwołujący – Zamawiający) nie mógł z urzędu
domniemywać stanowiska i oczekiwań Odwołującego co do jego woli w naprawieniu danych
zapisów SIWZ, w kontekście ich rzekomej sprzeczności z przepisami ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uwzględniając w tym względzie koszty
Zamawiającego poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę i koszty wynagrodzenia
pełnomocnika, ograniczając je do wysokości wynikającej z przepisów wskazanego
rozporządzenia.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 16 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Anna Packo
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Rafała Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj.: 1. Telekomunikacja
Polska S.A. (pełnomocnik), 2. Asseco Systems S.A., 3. Auditem Ingenieria y Servicios
S.L. i 4. Abantia Polska Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika wykonawców:
ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa, adres do korespondencji: Pion Klientów Kluczowych
Grupy TP, ul. Moniuszki 1A, 00-014 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gmina Miasta Gdańsk reprezentowana przez Biuro Inwestycji Euro Gdańsk 2012
Sp. z o.o., ul. Nowe Ogrody 8/12, 80-803 Gdańsk protestu z dnia 21 stycznia 2010 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, tj.: 1. Telekomunikacja Polska S.A. (pełnomocnik), 2. Asseco
Systems S.A., 3. Auditem Ingenieria y Servicios S.L. i 4. Abantia Polska Sp. z o.o.
z siedzibą dla pełnomocnika wykonawców: ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa, adres
do korespondencji: Pion Klientów Kluczowych Grupy TP, ul. Moniuszki 1A, 00-014
Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie,
tj.: Telekomunikacja Polska S.A. (pełnomocnik), Asseco Systems S.A., Auditem
Ingenieria y Servicios S.L. i Abantia Polska Sp. z o.o. z siedzibą
dla pełnomocnika wykonawców: ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa, adres
do korespondencji: Pion Klientów Kluczowych Grupy TP, ul. Moniuszki 1A,
00-014 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 622 zł 39 gr (słownie: cztery tysiące sześćset dwadzieścia
dwa złote trzydzieści dziewięć groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie, tj.: Telekomunikacja Polska S.A. (pełnomocnik), Asseco
Systems S.A., Auditem Ingenieria y Servicios S.L. i Abantia Polska Sp. z o.o. z
siedzibą dla pełnomocnika wykonawców: ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa,
adres do korespondencji: Pion Klientów Kluczowych Grupy TP, ul. Moniuszki
1A, 00-014 Warszawana rzecz Gminy Miasta Gdańsk reprezentowanej przez
Biuro Inwestycji Euro Gdańsk 2012 Sp. z o.o., ul. Nowe Ogrody 8/12, 80-803
Gdańsk, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby;
3) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, tj.: Telekomunikacja Polska S.A. (pełnomocnik), Asseco Systems
S.A., Auditem Ingenieria y Servicios S.L. i Abantia Polska Sp. z o.o. z siedzibą
dla pełnomocnika wykonawców: ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa, adres
do korespondencji: Pion Klientów Kluczowych Grupy TP, ul. Moniuszki 1A,
00-014 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, tj.: Telekomunikacja Polska S.A.
(pełnomocnik), Asseco Systems S.A., Auditem Ingenieria y Servicios S.L. i Abantia Polska
Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika wykonawców w Warszawie (dalej: „Odwołujący”),
złożyli odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wybór Partnera
Technologicznego Stadionu Piłkarskiego w Gdańsku”, prowadzonym na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. z 2007 r.
Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), (dalej: „ustawa Pzp”) przez Gminę Miasta Gdańsk
reprezentowaną przez Biuro Inwestycji Euro Gdańsk 2012 w Gdańsku
(dalej: „Zamawiający”). Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym UE z 26 sierpnia 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 163 - 236407).
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego w trybie dialogu konkurencyjnego.
Podstawą złożonego odwołania i poprzedzającego go protestu były postanowienia
SIWZ przekazane Odwołującemu przy piśmie z dnia 11 stycznia 2010 r., doręczonym w dniu
12 stycznia 2010 r. Protest w tym zakresie został złożony do Zamawiającego w dniu
21 stycznia 2010 r. Zamawiający rozstrzygnął go poprzez częściowe jego uwzględnienie
i częściowe oddalenie w dniu 1 lutego 2010 r. Odwołujący od rozstrzygnięcia protestu
w części oddalającej zarzuty protestu w dniu 10 lutego 2010 r. (nadanie w placówce
pocztowej operatora publicznego) złożył odwołanie kierowane do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, którego kopię przekazał Zamawiającemu w tym samym dniu.
Biorąc pod uwagę treść środków ochrony prawnej złożonych w przedmiotowej
sprawie Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego.
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący wskazał na:
1) niejednoznaczne, niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia, a także
zaniechanie podania wszystkich informacji niezbędnych do przygotowania i złożenia
oferty;
2) opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretne rozwiązanie
techniczne, a tym samym ograniczający konkurencję;
3) opisanie przedmiotu zamówienia oraz warunków jego realizacji w sposób
ograniczający uczciwą konkurencję, a nadto nakładający na wykonawców uciążliwe
warunki umowne.
Powyższe – w ocenie Odwołującego - wskazuje na naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujacy, nie zawierający informacji
niezbędnych do przygotowania i złożenia oferty przez wykonawców;
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretne rozwiązanie techniczne,
a tym samym ograniczający konkurencję;
3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą
konkurencję oraz nakładający na wykonawców uciążliwe warunki umowne.
Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący w odwołaniu wniósł o nakazanie
Zamawiającemu doprowadzenie postępowania do jego zgodności z przepisami ustawy Pzp
poprzez odpowiednią modyfikację treści SIWZ w sposób określony w uzasadnieniu
odwołania oraz o przedłużenie terminu do składania ofert.
Wskazując na konkretne postanowienia SIWZ sformułowane z naruszeniem
wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp Odwołujący podniósł następujące okoliczności:
1) Jednym z wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia jest zapewnienie
przez wykonawcę finansowania zamówienia w trakcie jego wykonywania, na zasadach
określonych w Warunkach Umownych. Jednakże w warunkach tych brak jest
jednoznacznego i wyczerpującego określenia zasad, na jakich wykonawca ma
zapewnić finansowanie zamówienia
2) W warunkach Umownych Zamawiający nie przewidział możliwości przedłużenia Czasu
na ukończenie w subklauzuli 8.4 w sytuacji zaistnienia innej niż określona w subklauzuli
13.3. istotnej zmiany w ilości jakiegokolwiek elementu prac objętych Kontraktem. Nie
przewidział możliwości przedłużenia Czasu na ukończenie w związku z zaistnieniem
sytuacji określonej w sublkauzuli 10.3. Podkreślił, że nieuwzględnione przez
Zamawiającego przesłanki przedłużenia Czasu na ukończenie dotyczą okoliczności
leżących po stronie Zamawiającego, na które wykonawca nie ma wpływu i których nie
jest w stanie przewidzieć i im przeciwdziałać.
3) W pkt X pakt 4 SIWZ Zamawiający zastrzegł, że przedstawiana przez niego
dokumentacja projektowa, w oparciu o którą wykonawca winien wykonać przedmiot
zamówienia wskazuje jedynie na szacunkowy rozmiar prac i że ryzyko ewentualnych
odstępstw od ilości podanych w tej dokumentacji stanowi ryzyko wykonawcy.
Wskazała, że art. 632 § 1 Kc przywoływany przez Zamawiającego we wskazanym
zakresie, nie ma zastosowania do umowy na wykonanie robót budowlanych, bowiem
w świetle art. 656 § 1 Kc stasowanie przepisów regulujących umowę o dzieło
do umowy o wykonywanie robót budowlanych zostało zawężone do niektórych kwestii,
takich jak: skutki opóźnienia się przez wykonawcę z rozpoczęciem robót lub
wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę robót w sposób wadliwy
lub sprzeczny z umową, rękojmia za wady wykonanego obiektu, jak również
do uprawnienia inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu.
4) Dokonana przez Zamawiającego modyfikacja SIWZ, na którą wskazał
w rozstrzygnięciu protestu de facto nie czyni zadość żądaniom protestu.
Zmodyfikowane postanowienia SIWZ nadal wskazują na konkretne, unikalne
urządzenia konkretnych producentów. Zamawiający dopuszcza wprawdzie
zastosowanie rozwiązań zamiennych bez podania jednak jednoznacznych
i wyczerpujących, a jednocześnie spełniających zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, parametrów minimalnych rozwiązania równoważnego.
Wedle oceny Odwołującego zmodyfikowane postanowienia SIWZ nie spełniają
wymogów art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. Poniósł, że wymagany przez Zamawiającego
„standard” ma często postać specyfikacji technicznej urządzenia konkretnej marki, zaś
sam Zamawiający nie podał innych kryteriów oceny zgodności ze standardem.
5) Zamawiający – zdaniem Odwołującego – naruszył zasady określenia stosunku
umownego w niniejszym postępowaniu, tj. zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę
takiego określenia stosunku umownego, który nie prowadziłby do nadużyć w zakresie
art. 3531 Kc w związku z art. 139 ustawy Pzp, poprzez określone rozwiązanie
przewidziane w SIWZ. Mianowicie jest to rozwiązanie polegające na równoczesnym
podpisaniu dwóch umów (umowa na wykonanie przedmiotu zamówienia oraz umowa
o partnerstwie technologicznym), a przy tym wskazaniu jednocześnie dwóch różnych
podmiotów po stronie Zamawiającego. Zamawiający uzależnia podpisanie umowy na
wykonanie systemów teletechnicznych (tj. umowy w sprawie niniejszego zamówienia
publicznego) od uprzedniego zawarcia przez wykonawcę umowy o partnerstwo
technologiczne z innym podmiotem. Przyjęta przez Zamawiającego koncepcja dwóch
umów może – zdaniem Odwołującego – prowadzić do kłopotliwych i niepożądanych
komplikacji praktycznych w toku realizacji umów w przypadku odstąpienia przez
którąkolwiek ze stron od jednej z tych umów. W tym kontekście podniósł nadto, że
w odniesieniu do pkt 7.2 Zamawiający zaniechał określenia obowiązków i uprawnień
stron w sposób zapewniający zachowanie zasady równości i wzajemności świadczeń,
wskazując na sytuację, w której zmniejszeniu lub zniesieniu ulega świadczenie
wzajemne Zamawiającego wobec partnera technologicznego to i jego świadczenie
(wynagrodzenie) powinno ulec proporcjonalnemu zmniejszeniu.
II. Stanowisko Zamawiającego.
Zamawiający uwzględnił częściowo zarzuty zawarte w proteście, określone tam
w pkt 2 i pkt 3 ppkt 2,3 i 5 uzasadnienia protestu, wskazując jednocześnie, że w dniu
29 stycznia 2010 r. dokonał on Zmiany nr 2 SIWZ, modyfikując postanowienia SIWZ
w zakresie, w którym protest został przez niego uwzględniony. W pozostałym zakresie
zarzuty zawarte w proteście i powielone przez Odwołującego w odwołaniu – Zamawiający
oddalił jako nieuzasadnione bez podawania szczegółowej argumentacji w tym zakresie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron,
zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu i w odwołaniu, jak też złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym -
sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania oraz, że wypełniono przesłankę interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wykazanie przez Odwołującego, że zapisy
SIWZ mogą być dla niego dyskryminujące i uniemożliwiające mu złożenie oferty
w postępowaniu, a tym samym uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający
Izby nie uwzględnił w tym zakresie wniosku Zamawiającego o oddalenie odwołania
z powodu braku interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia po stronie Odwołującego,
uznając, iż na dzień złożenia protestu i odwołania odwołujący się wykonawca
uprawdopodobnił w ramach wnoszonych środków ochrony prawnej okoliczności, wskazujące
na utrudnienia w złożeniu przez niego oferty poprzez zapisy SIWZ. Okoliczność złożenia
oferty przez Odwołującego po złożeniu odwołania, a przed rozpoznaniem odwołania przez
Izbę nie mogła – w ocenie składu orzekającego Izby - skutkować brakiem możliwości
rozpoznania przez Izbę zarzutów dotyczących postanowień SIWZ.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem oraz w wersji elektronicznej na 2 płytach CD
i przedłożonej w oryginale w toku rozprawy do wglądu Izby, w tym w szczególności
z postanowień SIWZ wraz z jej modyfikacjami (5 zmian - pisma od 13 stycznia 2010 r.
do 13 lutego 2010 r.) i wyjaśnieniami (pisma od dnia 15 stycznia 2010 r. do dnia 18 lutego
2010 r.) oraz z kopii oferty Odwołującego, pisma Odwołującego z dnia 17 grudnia 2009 r.
skierowanego do Zamawiającego w toku prowadzonego dialogu oraz z kopii protokołu ZP-1
wraz z załącznikami. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął
pod uwagę także stanowiska i oświadczenia stron złożone na piśmie w ramach środków
ochrony prawnej oraz ustnie do protokołu.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Rozpoznając zarzuty postawione w odwołaniu Izba stwierdziła, że Odwołujący w żaden
sposób nie udowodnił stawianych Zamawiającemu zarzutów, przerzucając w tym zakresie
ciężar na skład orzekający Izby. Na powyższe wskazuje konstrukcja żądania określonego
w treści odwołania: „nakazania Zamawiającemu doprowadzenie postępowania do jego
zgodności z przepisami ustawy poprzez odpowiednią modyfikację treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w sposób wskazany w treści uzasadniania” oraz treść
samego uzasadnienia zarzutów zawartych w odwołaniu, gdzie Odwołujący nie przywołuje
konkretnych zapisów SIWZ, które w jego ocenie czynią opis przedmiotu zamówienia
niejednoznaczny, uniemożliwiający złożenie wykonawcy oferty w przedmiotowym
postępowaniu, jak również konkretnych zapisów SIWZ, które w jakikolwiek sposób
ograniczają uczciwą konkurencję.
Co do pierwszej kwestii związanej z zapisem SIWZ dotyczącym zapewnienia przez
wykonawcę finansowania zamówienia w trakcie jego wykonywania Odwołujący dopiero
na rozprawie wskazał na konkretny zapis SIWZ, który we wskazanym zakresie narusza
– w jego ocenie - art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przywołując pkt II ppkt 1
Opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ. Wskazuje się tam, że „przedmiot zamówienia
obejmuje wykonanie systemów teletechnicznych niezbędnych do sprawnego funkcjonowania
Stadionu Piłkarskiego w Gdańsku oraz zapewnienie finansowania w tym zakresie”. Słusznie
na rozprawie odniósł się do tego twierdzenia Zamawiający wskazując na zapisy subklauzuli
14.7 dotyczącej płatności wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy. Zgodnie z tymi
postanowieniami Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie w ciągu 30 dni od daty
otrzymania przez Inżyniera odpowiednich dokumentów finansowych, które wystawione
zostaną po wystawieniu przez Inżyniera Ostatecznego Świadectwa Płatności.
We wskazanym zakresie wyłącznie postanowienia SIWZ i przygotowanego przez
Zamawiającego dokumentu Warunki Umowne odnoszą się do jakiegokolwiek finansowania
przedmiotu zamówienia przez wykonawcę. Wykonawca realizujący zamówienie będzie
zatem zobowiązany do czynienia nakładów finansowych na rzecz wykonania przedmiotu
zamówienia do czasu wypłaty należnego mu wynagrodzenia w tym przedmiocie. Trudno
czynić Zamawiającemu zarzuty z tego powodu, że zawarł w opisie przedmiotu zamówienia
sformułowanie: „zapewnienie finansowania w tym zakresie”, skoro w tym zakresie żadnych
innych postanowień oprócz wypłaty wynagrodzenia wykonawcy po wykonaniu zamówienia,
a nie w jego trakcie, nie przewidział. Korzystanie w tym zakresie ze środków ochrony
prawnej należy potraktować jako swego rodzaju nadużycie ze strony Odwołującego.
Co do drugiej kwestii związanej z brakiem przewidzenia przez Zamawiającego
w Warunkach Umownych możliwości przedłużenia Czasu na ukończenie w sytuacji
określonej istotnej zmiany w ilości jakiegokolwiek elementu prac objętych Kontaktem, w tym
brak przewidzenia możliwości przedłużenia Czasu na ukończenie w związku z zaistnieniem
sytuacji określonej w subklauzuli 10.3, tj. że nieuwzględnione przez Zamawiającego
przesłanki przedłużenia Czasu na ukończenie dotyczą okoliczności leżących po stronie
Zamawiającego, na które wykonawca nie ma wpływu, Izba uznała również ten zarzut za
gołosłowny. Z zapisów przywoływanej przez Odwołującego subklauzuli 8.4 wynika sytuacja
przedłużenia Czasu na ukończenie prac, gdzie w pkt oznaczonym lit. (e) wskazuje się na
możliwość przedłużenia Czasu na ukończenie w sytuacji jakichkolwiek opóźnień, utrudnień
lub uniemożliwienia, spowodowanych przez Zamawiającego, jego personel lub innych
wykonawców Zamawiającego, zatem chodzi w tym przypadku wyraźnie o okoliczności
leżące po stronie Zamawiającego, kiedy to będzie możliwe przedłużenie Czasu na
ukończenie. W przywoływanej przez Odwołującego subklauzuli 13.3 mówi się natomiast
o samej procedurze zmian. Z kolei w subklauzuli 10.3 wskazuje się na przeszkody w
Próbach Końcowych, za które odpowiedzialny jest Zamawiający. W tym przypadku
wskazane zapisy warunków kontraktowych przewidują przejecie robót lub ich odcinka z datą,
w jakiej te próby byłyby ukończone, gdyby nie przeszkoda leżąca po stronie Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę analizę zapisów przywoływanych przez Odwołującego zapisów warunków
umownych nie sposób zrozumieć sensu stawianego przez Odwołującego zarzutu
Zamawiającemu, skoro w subklauzli 8.4 przewidział on sytuacje przedłużenia czasu na
ukończenie – jak oczekiwał tego Odwołujący - również z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego (opóźnienia, utrudnienia lub uniemożliwienie). Biorąc powyższe pod uwagę
zarzut ten Izba uznała za gołosłowny i w żaden sposób nawet nie uprawdopodobniony przez
tego wykonawcę.
Co do kolejnego zarzutu związanego z naruszeniem przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
w związku z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, a mianowicie zastrzeżenia Zamawiającego, że
przedstawiona przez niego dokumentacja projektowa, w oparciu o którą wykonawca winien
wykonać przedmiot zamówienia wskazuje jedynie szacunkowy rozmiar prac i że ryzyko
ewentualnych odstępstw od ilości podanych w tej dokumentacji stanowi ryzyko wykonawcy,
Izba również uznała za nieudowodniony. Odwołujący w tym zakresie odwoływał się do
art. 632 § 1 Kodeksu cywilnego przywoływanego przez Zamawiającego, wskazując
dodatkowo, że przepis ten nie ma zastosowania do umowy o wykonanie robót budowlanych,
bowiem stosowanie przepisów dotyczących umowy o dzieło w świetle art. 656 § 1 Kodeksu
cywilnego – zostało zawężone do stricte określonych kwestii. Niezależnie od powyższego
zastrzeżenia Odwołujący wykazywał, że powyższe zapisy stoją w sprzeczności z zasadą
jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Biorąc powyższe
argumenty pod uwagę, jak i samo określenie przez Odwołującego zarzutu skład orzekający
Izby nie stwierdził w tym zakresie żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp i uznał, że
jedynie werbalistyczne określenie przez Odwołującego, że opis przedmiotu zamówienia jest
niejednoznaczny bez określenia konkretnych zapisów SIWZ, które powodują dla wykonawcy
określone skutki w postaci braku możliwości wyceny oferty, co mogłoby wskazywać na
ewentualną nieporównywalność ofert wykonawców w postępowaniu, nie jest wystarczające
do potwierdzenia się zarzutu naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy
Pzp. Powyższe również skład orzekający Izby uznał za swego rodzaju nadużycie ze strony
Odwołującego w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Dodatkowo tylko skład orzekający
Izby zwraca uwagę, że przedmiot zamówienia stanowi wykonanie określonych robót
budowlanych, ale również opracowanie dokumentacji określonych systemów
(pkt III ppkt 3 SIWZ), stąd też dokumentacja projektowa przekazana wykonawcom
w postępowaniu nie mogła obejmować wszystkich elementów. Ponadto należy zauważyć, że
realizacja tak skomplikowanego przedmiotu zamówienia, biorąc pod uwagę zakres prac, ich
charakter i cel jakiemu mają służyć, przy przyjętym przez Zamawiającego i dopuszczalnym
w świetle przepisów prawa, ryczałtowym charakterze wynagrodzenia umownego, dopuszcza
pewien zakres ryzyka po stronie wykonawców, którzy zobowiązują się do doprowadzenia
do określonego efektu prac, wyceniając również niezbędne w takim przypadku ryzyko
wykonawcy. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób okoliczności związanych
z koniecznym dla niego w tym konkretnym przypadku ryzykiem, czy mieści się ono
przykładowo w granicach przyjętych w tego rodzaju stosunkach gospodarczych, czy też nie.
W kwestii stosowania wynagrodzenia ryczałtowego w umowie o roboty budowlane,
czyli odesłanie przez Zamawiającego w tym zakresie do art. 632 § 1 Kc w ramach
zawieranej w niniejszym postępowaniu umowie o roboty budowlane skład orzekający Izby
nie znalazł w tym zakresie naruszenia przepisów ustawy Pzp wprost, jak i poprzez odesłanie
do przywołanych przez Odwołującego przepisów Kc. Zwrócić w tym zakresie należy uwagę,
że odpowiednie stosowanie wskazanego przepisu art. 632 § 1 Kc z racji charakteru umowy
o roboty budowlane, która jest swego rodzaju umową o dzieło, nie jest zakazane przez
przepisy prawa. Na powyższe wskazuje doktryna, jak i orzecznictwo Sądu Najwyższego
(przykładowo: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 2008 r., sygn. akt: III CSK
184/08, czy też stanowisko B. Lanckoroński w: glossa do wyroku SN z dnia 16 maja 2007 r.,
sygn. akt: III CSK 452/06, publ. OSP 2009/2/19)
Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretne
rozwiązanie techniczne, a tym samym w sposób ograniczający uczciwą konkurencję skład
orzekający Izby stwierdził, że przywołany zarzut w żaden sposób nie został udowodniony
przez Odwołującego. Tak w treści odwołania, jak i w treści protestu, mamy do czynienia
jedynie z ogólnymi stwierdzeniami Odwołującego, że Zamawiający dopuścił zastosowanie
konkretnych urządzeń konkretnych producentów, jak również, że mimo dopuszczenia na
skutek modyfikacji SIWZ stosowania rozwiązania równoważnego nie określił parametrów
tego rozwiązania równoważnego i tym samym również wskazywał na konkretną markę,
produkt. Odwołujący nie wskazuje natomiast żadnego konkretnego zapisu SIWZ, z którego
wynikałoby określenie konkretnego znaku towarowego, patentu, pochodzenia produktu,
urządzenia, wymaganej technologii. Odwołujący poprzez wskazane sformułowanie zarzutu,
a jednocześnie żądania („doprowadzenie postępowania do zgodności z przepisami ustawy”)
niejako oczekuje od Izby weryfikacji całości dokumentacji niniejszego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i jej naprawienia zgodnie z obowiązującymi przepisami
ustawy Pzp. W tym miejscu skład orzekający Izby zwraca uwagę, że rolą Krajowej Izby
Odwoławczej, do której wykonawcy składają odwołania w konkretnym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest kompleksowa kontrola danego postępowania
o udzielenie zamówienia z urzędu. To na wykonawcy, który korzysta z prawa do odwołania
spoczywa ciężar wykazania, że konkretne czynności Zamawiającego, czy też jego
zaniechania, a w niniejszym przypadku konkretne zapisy SIWZ, zostały skonstruowane
w sposób sprzeczny z przepisami ustawy Pzp, a poprzez to ograniczają wykonawcy
możliwość uzyskania danego zamówienia. To na wykonawcy, który korzysta z prawa do
odwołania, zgodnie z art. 6 kc, jak również art. 188 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywa ciężar
wykazania, że konkretne zachowania Zamawiającego są sprzeczne z przepisami ustawy
i dlaczego. To Odwołujący powinien przedstawić na tę okoliczność konkretne dowody.
W niniejszym przypadku natomiast mamy do czynienia nie tylko z brakiem dowodów
potwierdzających naruszenie przepisów ustawy Pzp, ale także z brakiem jakiejkolwiek
argumentacji w tym zakresie, opartej na przekazanych wykonawcom w tym postępowaniu
konkretnych zapisach SIWZ.
Wskazywane przez Odwołującego dopiero w toku rozprawy odpowiedzi
Zamawiającego na pytania do SIWZ określone w pkt 132, 133, 134 i 353 dotyczące
rozwiązań technicznych systemów SSP również nie potwierdzają i nie wykazują popełnienia
przez Zamawiającego konkretnego naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2
ustawy Pzp, a także art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję oraz nakładający na wykonawców
uciążliwe warunki umowne Izba uznała zarzut za niezasadny. Odwołujący na jego poparcie
wskazał, że konstrukcja przyjęta przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu
polegająca na tym, że w wyniku tego postępowania zostaną zawarte dwie umowy – umowa
o wykonanie przedmiotowego zamówienia oraz umowa o partnerstwie technologicznym,
w tym poprzez wskazanie dwóch różnych podmiotów po stronie Zamawiającego, narusza
uczciwą konkurencję. Izba uznała, że w tym przypadku wskazane przez Odwołującego
przepisy ustawy Pzp nie zostały naruszone. Efektem zakończenia prowadzenia przez
Zamawiającego przedmiotowej procedury udzielenia zamówienia publicznego będzie
bowiem zawarcie jednej odpłatnej umowy w sprawie niniejszego zamówienia publicznego,
tj. umowy na wykonanie prac objętych przedmiotowym zamówieniem, opisanym w SIWZ.
Umowa o partnerstwie technologicznym zawierana jest przy okazji toczącego się
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie w jego wyniku. Jednym
z warunków realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego jest także realizacja tej
właśnie umowy (umowa o partnerstwie technologicznym), stąd też o niezgodności w tym
zakresie z jakimikolwiek przepisami ustawy Pzp nie możemy mówić. Natomiast co do braku
skorelowania postanowień obydwu umów Odwołujący nie wykazał, jaki konkretnie wpływ
będzie miała umowa o partnerstwie technologicznym na realizację przedmiotu umowy
w niniejszym postępowaniu i w jaki sposób może to wpływać na konstruowanie oferty na
realizację przedmiotu zamówienia, czy też jej wykonawstwo, a także, w jaki sposób
niekorzystnie wpływa na interes Odwołującego się wykonawcy.
W tym kontekście niezrozumiały jest również zarzut podniesiony przez Odwołującego -
zaniechania ze strony Zamawiającego określenia obowiązków i uprawnień stron w sposób
zapewniający zachowanie zasady równego traktowania i wzajemności świadczeń.
Uwzględniając dokonaną przez Izbę ocenę zarzutów podniesionych w odwołaniu skład
orzekający Izby stwierdził, że dokonane przez Zamawiającego modyfikacje postanowień
SIWZ (pięć zmian zawartych w pismach Zamawiającego od dnia 13 stycznia do dnia
13 lutego 2010 r.), jak również udzielone odpowiedzi na zapytania do SIWZ (pisma
skierowane w okresie od dnia 15 stycznia do dnia 18 lutego 2010 r.), w tym również te, na
które szczególną uwagę w toku rozprawy zwracał Odwołujący (dokonane przed złożeniem
przez Odwołującego odwołania – pisma Zamawiającego skierowane przed dniem 9 lutego
2010 r.), nie mogą zmienić stanowiska Izby wobec takiego, a nie innego sposobu
sformułowania zarzutów, jak i żądań w odwołaniu. Zarzuty te, jak i żądania bowiem – jak już
podniesiono powyżej – zostały sformułowane w sposób na tyle ogólny i nie poparty żadnymi
dowodami, jak i konkretną argumentacją znajdującą opacie w konkretnych zapisach SIWZ,
że skład orzekający Izby, uwzględniając zasadę kontradyktoryjności sporu pomiędzy
stronami postępowania odwoławczego (Odwołujący – Zamawiający) nie mógł z urzędu
domniemywać stanowiska i oczekiwań Odwołującego co do jego woli w naprawieniu danych
zapisów SIWZ, w kontekście ich rzekomej sprzeczności z przepisami ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uwzględniając w tym względzie koszty
Zamawiającego poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę i koszty wynagrodzenia
pełnomocnika, ograniczając je do wysokości wynikającej z przepisów wskazanego
rozporządzenia.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………