KIO/UZP 344/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
KIO/UZP 344/10 1 z 14
Sygn. akt KIO/UZP 344/10
WYROK
z dnia 30 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Jolanta Markowska
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Bilfinger Berger Budownictwo S.A. ul. Domaniewska 50 A, 02-672
Warszawa, Hydrobudowa 6 S.A., ul. Domaniewska 50 A, 02-672
Warszawa, KEM Sp. z o.o. ul. Budowlanych 6/1A, 41-303 Dąbrowa
Górnicza oraz Sanit Sp. z o.o. ul. Rybnicka 175, 44-100 Gliwice
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Gminę Dąbrowa Górnicza ul. Graniczna 21, 41-300 Dąbrowa Górnicza
protestu z dnia 12 lutego 2010 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia HYDROBUDOWA POLSKA S.A. ul. Skórzewska 35, 62-081
Przeźmierowo Wysogotowo, HYDROBUDOWA 9 S.A. ul. Skórzewska 35,
62-081 Przeźmierowo Wysogotowo oraz KWG S.A. ul. Wojska Polskiego
129, 70-490 Szczecin zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
KIO/UZP 344/10 2 z 14
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Dąbrowa Górnicza
ul. Graniczna 21, 41-300 Dąbrowa Górnicza i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Bilfinger
Berger Budownictwo S.A. ul. Domaniewska 50 A, 02-672
Warszawa, Hydrobudowa 6 S.A., ul. Domaniewska 50 A, 02-672
Warszawa, KEM Sp. z o.o. ul. Budowlanych 6/1A, 41-303 Dąbrowa
Górnicza oraz Sanit Sp. z o.o. ul. Rybnicka 175, 44-100 Gliwice,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Gminę Dąbrowa Górnicza
ul. Graniczna 21, 41-300 Dąbrowa Górnicza na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Bilfinger
Berger Budownictwo S.A. ul. Domaniewska 50 A, 02-672
Warszawa, Hydrobudowa 6 S.A., ul. Domaniewska 50 A, 02-672
Warszawa, KEM Sp. z o.o. ul. Budowlanych 6/1A, 41-303 Dąbrowa
Górnicza oraz Sanit Sp. z o.o. ul. Rybnicka 175, 44-100 Gliwice
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 056 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Bilfinger Berger
Budownictwo S.A. ul. Domaniewska 50 A, 02-672 Warszawa,
Hydrobudowa 6 S.A., ul. Domaniewska 50 A, 02-672 Warszawa,
KEM Sp. z o.o. ul. Budowlanych 6/1A, 41-303 Dąbrowa Górnicza
oraz Sanit Sp. z o.o. ul. Rybnicka 175, 44-100 Gliwice.
KIO/UZP 344/10 3 z 14
U z a s a d n i e n i e
Gmina Dąbrowa Górnicza zwana dalej „Zamawiającym” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Kontrakt W1 Budowa
infrastruktury wodociągowej i kanalizacyjnej w dzielnicy Strzemieszyce”
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, w trybie przetargu ograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone 27 czerwca 2009 r. w Dz. Urz. UE pod numerem
2009/S 121-176187, a wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
4 lutego 2010 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację
o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
HYDROBUDOWA POLSKA S.A., HYDROBUDOWA 9 S.A. i KWG S.A.
zwanych dalej „Przystępującym”, oraz o odrzuceniu oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Bilfinger Berger
Budownictwo S.A., Hydrobudowa 6 S.A., KEM Sp. z o.o. i Sanit Sp. z o.o.
zwanych dalej „Odwołującym”. W informacji tej Zamawiający wskazał, że
oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ponieważ informacje podane w załączniku
nr 3 do oferty powinny jednoznacznie określić urządzenia i materiały, które
zostały poddane wycenie i zostaną użyte do wykonania zamówienia,
natomiast z informacji przedstawionych przez Odwołującego nie wynika
jednoznacznie, jakie urządzenia i materiały zostaną ostatecznie użyte do
realizacji zamówienia. Ponadto część tych urządzeń i materiałów nie spełnia
wymogów Zamawiającego, określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych (dalej zwanych „STWiORB” lub „ST”), gdyż:
1. w poz. 1. i 3. jako równoważny materiał przyjęto rury kamionkowe
glazurowane firmy Generik – Gresala, które nie posiadają aprobaty
technicznej Instytutu Budowy Dróg i Mostów (IBDiM) do stosowania
KIO/UZP 344/10 4 z 14
w ciągach komunikacyjnych, a tym samym nie spełniają wymogów
specyfikacji technicznej ST-05.00 pkt 2.2.1.1.,
2. w poz. 5. i 7. jako równoważny materiał przyjęto system rur GRP firmy
AMITECH – w odpowiedzi na pytanie nr 14 Zamawiający dopuścił
zastosowanie rur i kształtek GRP, jeżeli spełniają warunki podane
w STWiORB, natomiast łącznik nasuwkowy tejże firmy nie spełnia wymogów
ST-07.00 pkt 2.2.2.1. i 2.2.4.1.,
3. w poz. 11. [w zawiadomieniu błędnie podano poz. 7.] jako równoważny
materiał przyjęto tłocznię ścieków firmy Hydro-Vacuum S.A., która nie
spełnia wymogów ST-07.00 pkt 2.2.2.3.,
4. urządzenia przedstawione w poz. 11. i 12. w przypadku zastosowania
tłoczni firmy Hydro-Vacuum S.A. nie spełniają wymogów ST-07.00 pkt
2.2.2.1. i 2.2.4.3.
Na tę czynność 12 lutego 2010 r. Odwołujący wniósł protest, którego
Zamawiający nie rozstrzygnął, zatem, zgodnie z art. 183 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, uznaje się go za oddalony.
Od tego rozstrzygnięcia 4 marca 2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na wyborze
jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, odrzuceniu oferty
Odwołującego i zaniechaniu wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez jego
niewłaściwe zastosowanie ze względu na błędne przyjęcie, iż należało
odrzucić ofertę Odwołującego w sytuacji, gdy jej treść jest zgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego na wykonanie
zamówienia, spełniającej warunki udziału w postępowaniu postawione przez
Zamawiającego, z ofert prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i uznanie za nieważną
czynności wyboru oferty Przystępującego, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert
KIO/UZP 344/10 5 z 14
z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz wybór oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odnosząc się do przyczyn odrzucenia oferty Odwołujący stwierdził, że
w załączniku nr 3 nie został wpisany tylko jeden dostawca, bowiem
stosownie do treści subklauzuli 7.2. Warunków Kontraktu dla Budowy
FIDIC, do ostatecznego wyboru dochodzi w następstwie ustaleń z Inżynierem,
a na etapie składania ofert wpisanie tylko jednego dostawcy ogranicza zasadę
konkurencyjności, dlatego też wpisał po dwóch alternatywnych dostawców,
którzy proponują materiały i urządzenia o tych samych parametrach
użytkowych, spełniające wymagania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, różniące się tylko detalami konstrukcyjnymi, nie wpływającymi
na walory użytkowe. Dwóch alternatywnych wykonawców zostało
zaproponowanych dla zabezpieczenia przed odrzuceniem oferty, a wyboru
spomiędzy nich dokonałby Inżynier Kontraktu. Odwołujący wskazał tylko
jedną cenę oferty bez względu na wybór materiału dokonany na etapie
realizacji przez Inżyniera kontraktu, zatem doszło do złożenia jednej oferty
z zastosowaniem materiałów równoważnych, co nie jest niezgodnością treści
oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a jedynie
odmienną formą oferty.
Odnośnie braku aprobaty technicznej Odwołujący wskazał, że w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia został zawarty zapis
stanowiący, iż rury muszą spełniać normę PN-EN 295 oraz posiadać
aprobatę IBDiM, jednak warunki te wykluczają się wzajemnie, bowiem
zgodnie z dyspozycją art. 9 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r.
o wyrobach budowlanych, aprobaty techniczne nie mogą być wydawane dla
wyrobów, dla których ustanowiono Polską Normę, chyba że ich własności
techniczne i użytkowe różnią się istotnie od właściwości określonych
w Polskiej Normie. Zatem nie ma możliwości wydania aprobaty technicznej
IBDiM na kwestionowane wyroby – ewentualnie może być wydana
rekomendacja techniczna IBDiM.
Zamawiający stwierdził, iż wskazany w poz. 5. i 7. łącznik nasuwkowy firmy
Amitech jest niezgodny z treścią specyfikacji istotnych warunków
KIO/UZP 344/10 6 z 14
zamówienia, gdyż uszczelka w podanym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia łączniku firmy Hobas jest zintegrowana z obudową z laminatu
w postaci profilowanej wykładziny, natomiast firmy Amitech jest w formie
oringu osadzonego w specjalnym rowku. Odwołujący wskazał, że
Zamawiający w odpowiedzi na pytania:
nr 14 – czy dopuszcza zastosowanie rur i kształtek GRP wyprodukowanych
i dopuszczonych do obrotu i stosowania w oparciu o normę PN-EN 14364 –
dopuścił stosowanie rur GRP spełniających normę PN-EN 14364, jeżeli
spełniają STWiORB,
nr 13: z uwagi na zapis parametrów na rury ciśnieniowe: GRP 324/7,9 PN
10 i GRP 220/5,8 PN 10, który ogranicza konkurencję do jednej firmy, tj.
Hobas, czy dopuszcza zastosowanie rur o równoważnych parametrach
dotyczących ciśnienia i sztywności, tj. rury GRP 325/6,1 i GRP 220,5/5,5.
Powyższe wymiary wynikają z technologii produkcji, która w przypadku
nawijania włókien ciągłych i ciętych na stały rdzeń pozwalają na mniejsze
grubości ścianek. Technologia odlewania z uwagi na brak włókien ciągłych,
wymaga grubszych ścianek w rurach ciśnieniowych – dopuścił zastosowanie
równoważnych rur GRP, które spełniają warunki (ciśnienie, sztywność,
gładkość, żywotność), jak podano w STWiORB,
nr 205: biorąc pod uwagę zapis parametrów rury z GRP, tj. „rury i kształtki
z GRP, PN 1, SN 10000 łączone za pomocą łączników typu nasuwkowego
z uszczelką z EPDM w postaci profilowanej wykładziny na całej długości
łącznika” oraz udzieloną odpowiedź do pytań nr 13, 27, 33 z 25 listopada
2009 r., wnosimy o doprecyzowanie określenia równoważne – odpowiedział,
iż równoważne to znaczy zgodne z parametrami podanymi w STWiORB
i Projekcie oraz jak podano w odpowiedzi na pytanie 13. Równoważne
rozwiązanie co do cech jakościowych, należy odczytywać zgodnie
z przesłanką art. 30 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. łącznik typu
nasuwkowego z uszczelką z EPDM w postaci profilowanej wykładziny na
całej długości łącznika, zintegrowaną z obudową z laminatu – może różnić się
co do wymiarów, kształtu (z zachowaniem parametrów technicznych
odpowiednich do jakości rur, zapewniających szczelność połączenia). Po
KIO/UZP 344/10 7 z 14
czym sprostował swoją odpowiedź poprzez wykreślenie wymogu
„zintegrowaną z obudową z laminatu”.
Zdaniem Odwołującego oraz producenta tłoczni ścieków Hydro-Vacuum S.A.
oferowane urządzenie spełnia wymogi określone przez Zamawiającego,
natomiast Odwołujący nie jest w stanie ustosunkować się merytorycznie do
podniesionego zarzutu, także w zakresie poz. 11. i 12., ponieważ
Zamawiający odwołał się jedynie ogólnie do punktów STWiORB nie podając
merytorycznego uzasadnienia swojego stanowiska.
Na podstawie stanu faktycznego ustalonego na podstawie dokumentacji
postępowania, treści protestu, jego rozstrzygnięcia, odwołania, przystąpień,
a także oświadczeń Stron i Przystępującego oraz dokumentów złożonych
podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Zamawiający w rozdziale 13. pkt 3 ppkt 1 lit. h specyfikacji istotnych
warunków zamówienia część I „Instrukcja dla Wykonawców”, modyfikacją
z 10 grudnia 2009 r., zawarł wymóg, by wykonawcy przedstawili zestawienie
podstawowych materiałów/urządzeń poddanych wycenie, sporządzone na
podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. We wzorze tym Zamawiający wskazał listę
interesujących go urządzeń/materiałów.
Odwołujący w sporządzonym przez siebie wykazie podał w niektórych
pozycjach więcej niż jednego producenta materiałów/urządzeń dodając
adnotację, iż ostateczny wybór dostawcy zostanie dokonany na etapie
wykonawstwa po ustaleniu z Inżynierem, zgodnie z subklauzulą 7.2.
Warunków Kontraktu dla Budowy FIDIC.
W odniesieniu do tej sytuacji Izba stwierdziła, że nie jest to forma, lecz treść
oferty, gdyż dotyczy oferowanego przedmiotu przyszłej umowy, jednak
działanie takie, jakkolwiek odmienne od zazwyczaj stosowanych
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest niezgodne
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w której nie zawarto
KIO/UZP 344/10 8 z 14
zakazu takiego działania) ani przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych. Wprawdzie w art. 82 ust. 1 tej ustawy znajduje się zastrzeżenie,
że można złożyć tylko jedną ofertę, ale, kierując się definicją zawartą w art.
66 § 1 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oferta jest oświadczeniem woli
zawierającym istotne postanowienia przyszłej umowy, Odwołujący taką jedną
ofertę – oświadczenie złożył. I jakkolwiek zawarł w niej możliwość wyboru
materiałów, nie jest to sytuacja w ofertach występujących w powszechnym
obrocie handlowym niespotykana. Z treści złożonej oferty wynika, że
wykonawca wycenił wskazane materiały/urządzenia i w ramach jednej ceny
oferty pozostawia Zamawiającemu, poprzez Inżyniera Kontraktu, wybór co do
tego, który materiał zostanie użyty.
W sytuacji tej należy wziąć pod uwagę także, iż przedmiotem zamówienia
w niniejszym postępowaniu jest wykonanie robót budowlanych i same
materiały, jakkolwiek niezbędne do ich wykonania i mające duże znaczenie
dla jakości prac, same w sobie nie są bezpośrednim zamawianym
produktem, dlatego sytuacja zaistniała w spornej ofercie może być inaczej
potraktowana, niż gdyby przedmiotem zamówienia była dostawa tych
materiałów/urządzeń.
W odniesieniu do argumentacji Odwołującego dotyczącej klauzuli 7.2.
warunków kontraktowych wg FIDIC Izba stwierdza jednak, iż nie podziela
argumentacji Odwołującego w tym zakresie. Jakkolwiek bowiem
w postanowieniu tym mowa jest o przedkładaniu Inżynierowi próbek w celu
uzyskania jego zgody na ich użycie, nie oznacza to, że w ofercie, jeśli nie ma
takiego wymogu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, należy
wskazać materiały do wyboru. Dodatkowo Izba wskazuje na klauzulę 7.1.
lit. a) tych warunków, zgodnie z którą wykonawca ma używać materiałów
i urządzeń w sposób wyspecyfikowany w kontrakcie – a taką specyfikacją dla
potrzeb kontraktu jest właśnie m.in. przedmiotowy załącznik nr 3.
Również argumentacja dotycząca konieczności zachowania przez wykonawcę
konkurencyjności poprzez wskazanie większej ilości materiałów, jest
w oczywisty sposób chybiona.
KIO/UZP 344/10 9 z 14
W odniesieniu do braku aprobat technicznych Izba stwierdza, że zgodnie
z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych
wyrób budowlany nadaje się do stosowania przy wykonywaniu robót
budowlanych, jeżeli jest oznakowany CE, co oznacza, że dokonano oceny jego
zgodności z normą zharmonizowaną albo europejską aprobatą techniczną
bądź krajową specyfikacją techniczną państwa członkowskiego Unii
Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego, uznaną przez
Komisję Europejską za zgodną z wymaganiami podstawowymi (…)
Natomiast, jak stanowi art. 9 ust. 1 tej ustawy, aprobaty technicznej udziela
się dla wyrobu budowlanego, dla którego nie ustanowiono Polskiej Normy
wyrobu, albo wyrobu budowlanego, którego właściwości użytkowe,
odnoszące się do wymagań podstawowych, różnią się istotnie od właściwości
określonej w Polskiej Normie wyrobu, objętego: 1) mandatem udzielonym
przez Komisję Europejską na opracowanie norm zharmonizowanych lub
wytycznych do europejskich aprobat technicznych; 2) wykazem, o którym
mowa w ust. 7.”
Tym samym, zgodnie z dyspozycją tych przepisów, jeśli dany wyrób spełnia
wymagania Polskich Norm, nie musi posiadać aprobaty technicznej.
Zamawiający nie podnosił, iż wyroby firmy Generik – Gresala nie spełniają
tych wymagań, a jego argumentacja wskazywała jedynie na to, że wskazany
przez niego produkt KERAMO taką aprobatę posiada. Jak wynika z punktu
1. (kropka) na str. 1 oraz punktu 1. uchwały zawartej w przedstawionym
przez Zamawiającego „Protokole nr 1/2009 z posiedzenia Komisji Aprobat
Technicznych w dniu 27 stycznia 2009 r.”), aprobata ta została wydana, gdyż
„obejmowała bardziej rozszerzony zakres niż przewiduje powołana norma”,
a „właściwości wyrobu różnią się zasadniczo od wymagań zawartych
w PN-EN 295-1:1999” określonych w Polskiej Normie. Jednak przedmiotem
oceny Izby nie jest poprawność wydania aprobaty, a wskazanie, że fakt, iż
jeden z wyrobów taką aprobatę posiada, nie oznacza, że muszą ją posiadać
inne wyroby innych producentów.
Zatem punkt 2.2.1.1. ST-05 „Wymagania dla rur i materiałów
uzupełniających dla kanałów” o treści: „rury i kształtki z kamionki –
kanalizacyjne – rury i kształtki kamionkowe kielichowe, glazurowane
KIO/UZP 344/10 10 z 14
produkowane przez jednego producenta o wytrzymałości określonej przez
Producenta/Dostawcę na podstawie Dokumentacji Projektowej wg PN-EN
295, z aprobatą IBDIM, do stosowania w ciągach komunikacyjnych” nie
może być odczytywany i interpretowany w oderwaniu od przepisów – norm
o charakterze bezwzględnie obowiązującym, tym bardziej, że, jak stwierdzono
w ww. Protokole nr 1 punkt (kropka) 6. i 7., nie można uzyskać dobrowolnej
aprobaty technicznej. Zatem wymóg ten, postawiony przecież w stosunku do
potencjalnych produktów różnych możliwych producentów, należy rozumieć
tak, że aprobatę IBDiM należy przedstawić, ale tylko wtedy, gdy jest to
możliwe i wymagane przepisami.
W punkcie 1.2. ST-00.00. – „Wymagania Ogólne” wskazano, że „jeżeli
w którymkolwiek z dokumentów stanowiących część dokumentacji
przetargowej podany jest typ, wskazanie producenta, użycie nazwy własnej –
należy przez to rozumieć, iż Wykonawca dostarczy, zamontuje
materiał/urządzenie lepsze lub równoważne do wymienionego
w dokumentacji.” Kwestię pojmowania równoważności rur GPR i łącznika
typu nasuwkowego Zamawiający wyjaśniał także w odpowiedziach na
pytania 13, 14, 205 – ze sprostowaniem z 9 grudnia 2009 r.
Treść wyjaśnień jest następująca:
1. pyt. 13 z 25 listopada 2009 r.: „Z uwagi na zapis parametrów na rury
ciśnieniowe: GRP 324/7,9 PN 10 i GRP 220/5,8 PN 10, który ogranicza
konkurencję do jednej firmy, tj. Bobas. Czy Zamawiający dopuszcza
zastosowania rur o równoważnych parametrach dotyczących ciśnienia
i sztywności, tj. rury GRP 325/6,1 i GRP 220,5/5,5. Powyższe wymiary
wynikają z technologii produkcji, która w przypadku nawijania włókien
ciągłych i ciętych na stały rdzeń pozwalają na mniejsze grubości ścianek.
Technologia odlewania z uwagi na brak włókien ciągłych, wymaga grubszych
ścianek w rurach ciśnieniowych”, odpowiedź: „Dopuszcza się zastosowanie
równoważnych rur GRP, które spełniają warunki (ciśnienie, sztywność,
gładkość, żywotność) jak podano w STWiORB”,
2. pyt. 14 z 25 listopada 2009 r.: „Zgodnie z przepisami Ustawy PZP art. 7
ust. 1, art. 29 ust. 2, czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie rur
KIO/UZP 344/10 11 z 14
i kształtek GRP wyprodukowanych i dopuszczonych do obrotu i stosowania
w oparciu o normę PN-EN 14364.”, odpowiedź: „Jeżeli rury i kształtki GRP
spełniają warunki podane w STWiORB, to można je przyjąć zgodnie z normą
PN-EN 14364”,
(do odpowiedzi na pytanie 13. i 14. Zamawiający kilkakrotnie odsyłał także
przy innych pytaniach),
3. pyt. 205 z 3 grudnia 2009 r.: „Biorąc pod uwagę zapis parametrów rury
z GRP, tj. „rury i kształtki z GRP, PN 1, SN 10000 łączone za pomocą
łączników typu nasuwkowego z uszczelką z EPDM w postaci profilowanej
wykładziny na całej długości łącznika” oraz udzieloną odpowiedź do pytań nr
13, 27, 33 z 25 listopada 2009 r., wnosimy o doprecyzowanie określenia
równoważne”, odpowiedź: „Równoważne to znaczy zgodne z parametrami
podanymi w STWiORB i Projekcie oraz jak podano w odpowiedzi na pytanie
13. Dodatkowo należy rozumieć – równoważne rozwiązanie co do cech
jakościowych, należy odczytywać zgodnie z przesłanką art. 30 PZP, tj. łącznik
typu nasuwkowego z uszczelką z EPDM w postaci profilowanej wykładziny
na całej długości łącznika, zintegrowaną z obudową z laminatu – może różnić
się co do wymiarów, kształtu (z zachowaniem parametrów technicznych
odpowiednich do jakości rur, zapewniających szczelność połączenia).
Po proteście Odwołującego z 4 grudnia 2009 r. dotyczącym odpowiedzi na
pytanie 205 Zamawiający zmienił tę odpowiedź poprzez wykreślenie wymogu
„zintegrowaną z obudową z laminatu” stwierdzając, iż jest to jedynie
sprostowanie oczywistej omyłki (rozstrzygnięcie protestu z 8 grudnia 2009 r.
oraz pismo z 9 grudnia 2009 r.) podając ostateczną treść tej odpowiedzi:
„Równoważne to znaczy zgodne z parametrami podanymi w STWiORB
i Projekcie oraz jak podano w odpowiedzi na pytanie 13. Dodatkowo należy
rozumieć – równoważne rozwiązanie co do cech jakościowych, należy
odczytywać zgodnie z przesłanką art. 30 PZP, tj. łącznik typu nasuwkowego
z uszczelką z EPDM w postaci profilowanej wykładziny na całej długości
łącznika – może różnić się co do wymiarów, kształtu (z zachowaniem
parametrów technicznych odpowiednich do jakości rur, zapewniających
szczelność połączenia).”
KIO/UZP 344/10 12 z 14
Z wyjaśnień tych wynika więc, że w zakresie materiałów objętych tym
wyjaśnieniem uszczelka z EPDM ma być w postaci profilowanej wykładziny
na całej długości łącznika, ale nie musi być zintegrowana z obudową
z laminatu. Zatem łączniki z oringami, nie posiadające profilowanej
wykładziny na całej długości łącznika, w zakresie materiałów objętych tym
wyjaśnieniem, nie spełniają tak ustalonego wymogu równoważności.
Skoro jednak produkty firmy Hobas nie budzą zastrzeżeń Zamawiającego,
a zostały one zaoferowane przez Odwołującego, należy uznać że zaoferował
on Zamawiającemu wymagane materiały.
Natomiast produkty niezgodne ze swoimi wymaganiami, Zamawiający może
wykreślić w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Nie spowoduje to istotnej zmiany treści oferty, gdyż pozostaną
w niej produkty już wcześniej w niej wskazane, a spełniające podane wymogi.
W odniesieniu do przyczyn odrzucenia odnoszących się do poz. 11. i 12.
załącznika nr 3 Zamawiający sprecyzował, iż podstawą odrzucenia było to, że
wskazane urządzenia/materiały nie pochodzą od jednego producenta, jak
zostało to wskazane w przywołanych punktach STWiORB.
Jednak po zapoznaniu się z treścią ST-07 pkt 2.2.2.3., 2.2.2.1. i 2.2.4.3. Izba
stwierdziła, iż Zamawiający (czy też projektant) w specyfikacjach
technicznych wielokrotnie posługuje się pojęciem „producent”,
„Producent/Dostawca”, „dostawca”, przy czym pojęć tych nie zdefiniowano
w punkcie 1.4. „Określenia podstawowe” zawartym w ST-00.00. „Wymagania
ogólne”, jednak z kontekstu użytych określeń wynika, iż nadano im
odmienne od siebie znaczenie, przy tym jest ono tożsame z powszechnie
używanym, tj. producentem jest ten, który produkuje, a dostawcą – kto
dostarcza. Pojęcia „kontrahent” użyto tylko raz – w przywołanym punkcie
2.2.2.1. ST-07.00.
We wskazanych przez Zamawiającego punktach nie ma wymogu pochodzenia
od jednego producenta, lecz jednego dostawcy / kontrahenta, zatem należy
stwierdzić, że ze wskazanych przez Zamawiającego punktów specyfikacji
technicznej nie wynika wymóg pochodzenia tych urządzeń od jednego
producenta.
KIO/UZP 344/10 13 z 14
W punkcie 2.2.2.1. stwierdzono bowiem, iż „dostawa, montaż i rozruch
kompletnej instalacji (wraz z systemem napowietrzania) musi być
zrealizowany przez jednego kontrahenta, który dostarczając system
przejmuje całkowitą odpowiedzialność za jej prawidłowe działanie i uzyskanie
zakładanych parametrów w transportowanych ściekach”, a w punkcie
2.2.4.3. „pozostałe uzbrojenie rurociągu tłocznego [spusty i odpowietrzenia]
wykazano poniżej, w punkcie 2.2.5., jako związane z instalacją
napowietrzania ścieków w rurociągu tłocznym i stanowiące założony komplet
(wraz z tłocznią) dostawy jednego Dostawcy.”
Przy tym w punkcie 2.2.2.3. brak w ogóle takiego wymogu, a Zamawiający
nie wskazał innych przyczyn niezgodności tłoczni ze specyfikacją techniczną.
Dla przykładu – taki wymóg został podstawiony wprost w punkcie 2.2.1.1.
ST-05.00 „Rury i kształtki kamionkowe kielichowe, glazurowane
produkowane przez jednego producenta o wytrzymałości określonej przez
Producenta/Dostawcę na podstawie…”
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
KIO/UZP 344/10 14 z 14
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO/UZP 344/10
WYROK
z dnia 30 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Jolanta Markowska
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Bilfinger Berger Budownictwo S.A. ul. Domaniewska 50 A, 02-672
Warszawa, Hydrobudowa 6 S.A., ul. Domaniewska 50 A, 02-672
Warszawa, KEM Sp. z o.o. ul. Budowlanych 6/1A, 41-303 Dąbrowa
Górnicza oraz Sanit Sp. z o.o. ul. Rybnicka 175, 44-100 Gliwice
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Gminę Dąbrowa Górnicza ul. Graniczna 21, 41-300 Dąbrowa Górnicza
protestu z dnia 12 lutego 2010 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia HYDROBUDOWA POLSKA S.A. ul. Skórzewska 35, 62-081
Przeźmierowo Wysogotowo, HYDROBUDOWA 9 S.A. ul. Skórzewska 35,
62-081 Przeźmierowo Wysogotowo oraz KWG S.A. ul. Wojska Polskiego
129, 70-490 Szczecin zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
KIO/UZP 344/10 2 z 14
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Dąbrowa Górnicza
ul. Graniczna 21, 41-300 Dąbrowa Górnicza i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Bilfinger
Berger Budownictwo S.A. ul. Domaniewska 50 A, 02-672
Warszawa, Hydrobudowa 6 S.A., ul. Domaniewska 50 A, 02-672
Warszawa, KEM Sp. z o.o. ul. Budowlanych 6/1A, 41-303 Dąbrowa
Górnicza oraz Sanit Sp. z o.o. ul. Rybnicka 175, 44-100 Gliwice,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Gminę Dąbrowa Górnicza
ul. Graniczna 21, 41-300 Dąbrowa Górnicza na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Bilfinger
Berger Budownictwo S.A. ul. Domaniewska 50 A, 02-672
Warszawa, Hydrobudowa 6 S.A., ul. Domaniewska 50 A, 02-672
Warszawa, KEM Sp. z o.o. ul. Budowlanych 6/1A, 41-303 Dąbrowa
Górnicza oraz Sanit Sp. z o.o. ul. Rybnicka 175, 44-100 Gliwice
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 056 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Bilfinger Berger
Budownictwo S.A. ul. Domaniewska 50 A, 02-672 Warszawa,
Hydrobudowa 6 S.A., ul. Domaniewska 50 A, 02-672 Warszawa,
KEM Sp. z o.o. ul. Budowlanych 6/1A, 41-303 Dąbrowa Górnicza
oraz Sanit Sp. z o.o. ul. Rybnicka 175, 44-100 Gliwice.
KIO/UZP 344/10 3 z 14
U z a s a d n i e n i e
Gmina Dąbrowa Górnicza zwana dalej „Zamawiającym” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Kontrakt W1 Budowa
infrastruktury wodociągowej i kanalizacyjnej w dzielnicy Strzemieszyce”
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, w trybie przetargu ograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone 27 czerwca 2009 r. w Dz. Urz. UE pod numerem
2009/S 121-176187, a wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
4 lutego 2010 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację
o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
HYDROBUDOWA POLSKA S.A., HYDROBUDOWA 9 S.A. i KWG S.A.
zwanych dalej „Przystępującym”, oraz o odrzuceniu oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Bilfinger Berger
Budownictwo S.A., Hydrobudowa 6 S.A., KEM Sp. z o.o. i Sanit Sp. z o.o.
zwanych dalej „Odwołującym”. W informacji tej Zamawiający wskazał, że
oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ponieważ informacje podane w załączniku
nr 3 do oferty powinny jednoznacznie określić urządzenia i materiały, które
zostały poddane wycenie i zostaną użyte do wykonania zamówienia,
natomiast z informacji przedstawionych przez Odwołującego nie wynika
jednoznacznie, jakie urządzenia i materiały zostaną ostatecznie użyte do
realizacji zamówienia. Ponadto część tych urządzeń i materiałów nie spełnia
wymogów Zamawiającego, określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych (dalej zwanych „STWiORB” lub „ST”), gdyż:
1. w poz. 1. i 3. jako równoważny materiał przyjęto rury kamionkowe
glazurowane firmy Generik – Gresala, które nie posiadają aprobaty
technicznej Instytutu Budowy Dróg i Mostów (IBDiM) do stosowania
KIO/UZP 344/10 4 z 14
w ciągach komunikacyjnych, a tym samym nie spełniają wymogów
specyfikacji technicznej ST-05.00 pkt 2.2.1.1.,
2. w poz. 5. i 7. jako równoważny materiał przyjęto system rur GRP firmy
AMITECH – w odpowiedzi na pytanie nr 14 Zamawiający dopuścił
zastosowanie rur i kształtek GRP, jeżeli spełniają warunki podane
w STWiORB, natomiast łącznik nasuwkowy tejże firmy nie spełnia wymogów
ST-07.00 pkt 2.2.2.1. i 2.2.4.1.,
3. w poz. 11. [w zawiadomieniu błędnie podano poz. 7.] jako równoważny
materiał przyjęto tłocznię ścieków firmy Hydro-Vacuum S.A., która nie
spełnia wymogów ST-07.00 pkt 2.2.2.3.,
4. urządzenia przedstawione w poz. 11. i 12. w przypadku zastosowania
tłoczni firmy Hydro-Vacuum S.A. nie spełniają wymogów ST-07.00 pkt
2.2.2.1. i 2.2.4.3.
Na tę czynność 12 lutego 2010 r. Odwołujący wniósł protest, którego
Zamawiający nie rozstrzygnął, zatem, zgodnie z art. 183 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, uznaje się go za oddalony.
Od tego rozstrzygnięcia 4 marca 2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na wyborze
jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, odrzuceniu oferty
Odwołującego i zaniechaniu wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez jego
niewłaściwe zastosowanie ze względu na błędne przyjęcie, iż należało
odrzucić ofertę Odwołującego w sytuacji, gdy jej treść jest zgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego na wykonanie
zamówienia, spełniającej warunki udziału w postępowaniu postawione przez
Zamawiającego, z ofert prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i uznanie za nieważną
czynności wyboru oferty Przystępującego, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert
KIO/UZP 344/10 5 z 14
z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz wybór oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odnosząc się do przyczyn odrzucenia oferty Odwołujący stwierdził, że
w załączniku nr 3 nie został wpisany tylko jeden dostawca, bowiem
stosownie do treści subklauzuli 7.2. Warunków Kontraktu dla Budowy
FIDIC, do ostatecznego wyboru dochodzi w następstwie ustaleń z Inżynierem,
a na etapie składania ofert wpisanie tylko jednego dostawcy ogranicza zasadę
konkurencyjności, dlatego też wpisał po dwóch alternatywnych dostawców,
którzy proponują materiały i urządzenia o tych samych parametrach
użytkowych, spełniające wymagania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, różniące się tylko detalami konstrukcyjnymi, nie wpływającymi
na walory użytkowe. Dwóch alternatywnych wykonawców zostało
zaproponowanych dla zabezpieczenia przed odrzuceniem oferty, a wyboru
spomiędzy nich dokonałby Inżynier Kontraktu. Odwołujący wskazał tylko
jedną cenę oferty bez względu na wybór materiału dokonany na etapie
realizacji przez Inżyniera kontraktu, zatem doszło do złożenia jednej oferty
z zastosowaniem materiałów równoważnych, co nie jest niezgodnością treści
oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a jedynie
odmienną formą oferty.
Odnośnie braku aprobaty technicznej Odwołujący wskazał, że w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia został zawarty zapis
stanowiący, iż rury muszą spełniać normę PN-EN 295 oraz posiadać
aprobatę IBDiM, jednak warunki te wykluczają się wzajemnie, bowiem
zgodnie z dyspozycją art. 9 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r.
o wyrobach budowlanych, aprobaty techniczne nie mogą być wydawane dla
wyrobów, dla których ustanowiono Polską Normę, chyba że ich własności
techniczne i użytkowe różnią się istotnie od właściwości określonych
w Polskiej Normie. Zatem nie ma możliwości wydania aprobaty technicznej
IBDiM na kwestionowane wyroby – ewentualnie może być wydana
rekomendacja techniczna IBDiM.
Zamawiający stwierdził, iż wskazany w poz. 5. i 7. łącznik nasuwkowy firmy
Amitech jest niezgodny z treścią specyfikacji istotnych warunków
KIO/UZP 344/10 6 z 14
zamówienia, gdyż uszczelka w podanym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia łączniku firmy Hobas jest zintegrowana z obudową z laminatu
w postaci profilowanej wykładziny, natomiast firmy Amitech jest w formie
oringu osadzonego w specjalnym rowku. Odwołujący wskazał, że
Zamawiający w odpowiedzi na pytania:
nr 14 – czy dopuszcza zastosowanie rur i kształtek GRP wyprodukowanych
i dopuszczonych do obrotu i stosowania w oparciu o normę PN-EN 14364 –
dopuścił stosowanie rur GRP spełniających normę PN-EN 14364, jeżeli
spełniają STWiORB,
nr 13: z uwagi na zapis parametrów na rury ciśnieniowe: GRP 324/7,9 PN
10 i GRP 220/5,8 PN 10, który ogranicza konkurencję do jednej firmy, tj.
Hobas, czy dopuszcza zastosowanie rur o równoważnych parametrach
dotyczących ciśnienia i sztywności, tj. rury GRP 325/6,1 i GRP 220,5/5,5.
Powyższe wymiary wynikają z technologii produkcji, która w przypadku
nawijania włókien ciągłych i ciętych na stały rdzeń pozwalają na mniejsze
grubości ścianek. Technologia odlewania z uwagi na brak włókien ciągłych,
wymaga grubszych ścianek w rurach ciśnieniowych – dopuścił zastosowanie
równoważnych rur GRP, które spełniają warunki (ciśnienie, sztywność,
gładkość, żywotność), jak podano w STWiORB,
nr 205: biorąc pod uwagę zapis parametrów rury z GRP, tj. „rury i kształtki
z GRP, PN 1, SN 10000 łączone za pomocą łączników typu nasuwkowego
z uszczelką z EPDM w postaci profilowanej wykładziny na całej długości
łącznika” oraz udzieloną odpowiedź do pytań nr 13, 27, 33 z 25 listopada
2009 r., wnosimy o doprecyzowanie określenia równoważne – odpowiedział,
iż równoważne to znaczy zgodne z parametrami podanymi w STWiORB
i Projekcie oraz jak podano w odpowiedzi na pytanie 13. Równoważne
rozwiązanie co do cech jakościowych, należy odczytywać zgodnie
z przesłanką art. 30 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. łącznik typu
nasuwkowego z uszczelką z EPDM w postaci profilowanej wykładziny na
całej długości łącznika, zintegrowaną z obudową z laminatu – może różnić się
co do wymiarów, kształtu (z zachowaniem parametrów technicznych
odpowiednich do jakości rur, zapewniających szczelność połączenia). Po
KIO/UZP 344/10 7 z 14
czym sprostował swoją odpowiedź poprzez wykreślenie wymogu
„zintegrowaną z obudową z laminatu”.
Zdaniem Odwołującego oraz producenta tłoczni ścieków Hydro-Vacuum S.A.
oferowane urządzenie spełnia wymogi określone przez Zamawiającego,
natomiast Odwołujący nie jest w stanie ustosunkować się merytorycznie do
podniesionego zarzutu, także w zakresie poz. 11. i 12., ponieważ
Zamawiający odwołał się jedynie ogólnie do punktów STWiORB nie podając
merytorycznego uzasadnienia swojego stanowiska.
Na podstawie stanu faktycznego ustalonego na podstawie dokumentacji
postępowania, treści protestu, jego rozstrzygnięcia, odwołania, przystąpień,
a także oświadczeń Stron i Przystępującego oraz dokumentów złożonych
podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Zamawiający w rozdziale 13. pkt 3 ppkt 1 lit. h specyfikacji istotnych
warunków zamówienia część I „Instrukcja dla Wykonawców”, modyfikacją
z 10 grudnia 2009 r., zawarł wymóg, by wykonawcy przedstawili zestawienie
podstawowych materiałów/urządzeń poddanych wycenie, sporządzone na
podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. We wzorze tym Zamawiający wskazał listę
interesujących go urządzeń/materiałów.
Odwołujący w sporządzonym przez siebie wykazie podał w niektórych
pozycjach więcej niż jednego producenta materiałów/urządzeń dodając
adnotację, iż ostateczny wybór dostawcy zostanie dokonany na etapie
wykonawstwa po ustaleniu z Inżynierem, zgodnie z subklauzulą 7.2.
Warunków Kontraktu dla Budowy FIDIC.
W odniesieniu do tej sytuacji Izba stwierdziła, że nie jest to forma, lecz treść
oferty, gdyż dotyczy oferowanego przedmiotu przyszłej umowy, jednak
działanie takie, jakkolwiek odmienne od zazwyczaj stosowanych
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest niezgodne
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w której nie zawarto
KIO/UZP 344/10 8 z 14
zakazu takiego działania) ani przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych. Wprawdzie w art. 82 ust. 1 tej ustawy znajduje się zastrzeżenie,
że można złożyć tylko jedną ofertę, ale, kierując się definicją zawartą w art.
66 § 1 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oferta jest oświadczeniem woli
zawierającym istotne postanowienia przyszłej umowy, Odwołujący taką jedną
ofertę – oświadczenie złożył. I jakkolwiek zawarł w niej możliwość wyboru
materiałów, nie jest to sytuacja w ofertach występujących w powszechnym
obrocie handlowym niespotykana. Z treści złożonej oferty wynika, że
wykonawca wycenił wskazane materiały/urządzenia i w ramach jednej ceny
oferty pozostawia Zamawiającemu, poprzez Inżyniera Kontraktu, wybór co do
tego, który materiał zostanie użyty.
W sytuacji tej należy wziąć pod uwagę także, iż przedmiotem zamówienia
w niniejszym postępowaniu jest wykonanie robót budowlanych i same
materiały, jakkolwiek niezbędne do ich wykonania i mające duże znaczenie
dla jakości prac, same w sobie nie są bezpośrednim zamawianym
produktem, dlatego sytuacja zaistniała w spornej ofercie może być inaczej
potraktowana, niż gdyby przedmiotem zamówienia była dostawa tych
materiałów/urządzeń.
W odniesieniu do argumentacji Odwołującego dotyczącej klauzuli 7.2.
warunków kontraktowych wg FIDIC Izba stwierdza jednak, iż nie podziela
argumentacji Odwołującego w tym zakresie. Jakkolwiek bowiem
w postanowieniu tym mowa jest o przedkładaniu Inżynierowi próbek w celu
uzyskania jego zgody na ich użycie, nie oznacza to, że w ofercie, jeśli nie ma
takiego wymogu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, należy
wskazać materiały do wyboru. Dodatkowo Izba wskazuje na klauzulę 7.1.
lit. a) tych warunków, zgodnie z którą wykonawca ma używać materiałów
i urządzeń w sposób wyspecyfikowany w kontrakcie – a taką specyfikacją dla
potrzeb kontraktu jest właśnie m.in. przedmiotowy załącznik nr 3.
Również argumentacja dotycząca konieczności zachowania przez wykonawcę
konkurencyjności poprzez wskazanie większej ilości materiałów, jest
w oczywisty sposób chybiona.
KIO/UZP 344/10 9 z 14
W odniesieniu do braku aprobat technicznych Izba stwierdza, że zgodnie
z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych
wyrób budowlany nadaje się do stosowania przy wykonywaniu robót
budowlanych, jeżeli jest oznakowany CE, co oznacza, że dokonano oceny jego
zgodności z normą zharmonizowaną albo europejską aprobatą techniczną
bądź krajową specyfikacją techniczną państwa członkowskiego Unii
Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego, uznaną przez
Komisję Europejską za zgodną z wymaganiami podstawowymi (…)
Natomiast, jak stanowi art. 9 ust. 1 tej ustawy, aprobaty technicznej udziela
się dla wyrobu budowlanego, dla którego nie ustanowiono Polskiej Normy
wyrobu, albo wyrobu budowlanego, którego właściwości użytkowe,
odnoszące się do wymagań podstawowych, różnią się istotnie od właściwości
określonej w Polskiej Normie wyrobu, objętego: 1) mandatem udzielonym
przez Komisję Europejską na opracowanie norm zharmonizowanych lub
wytycznych do europejskich aprobat technicznych; 2) wykazem, o którym
mowa w ust. 7.”
Tym samym, zgodnie z dyspozycją tych przepisów, jeśli dany wyrób spełnia
wymagania Polskich Norm, nie musi posiadać aprobaty technicznej.
Zamawiający nie podnosił, iż wyroby firmy Generik – Gresala nie spełniają
tych wymagań, a jego argumentacja wskazywała jedynie na to, że wskazany
przez niego produkt KERAMO taką aprobatę posiada. Jak wynika z punktu
1. (kropka) na str. 1 oraz punktu 1. uchwały zawartej w przedstawionym
przez Zamawiającego „Protokole nr 1/2009 z posiedzenia Komisji Aprobat
Technicznych w dniu 27 stycznia 2009 r.”), aprobata ta została wydana, gdyż
„obejmowała bardziej rozszerzony zakres niż przewiduje powołana norma”,
a „właściwości wyrobu różnią się zasadniczo od wymagań zawartych
w PN-EN 295-1:1999” określonych w Polskiej Normie. Jednak przedmiotem
oceny Izby nie jest poprawność wydania aprobaty, a wskazanie, że fakt, iż
jeden z wyrobów taką aprobatę posiada, nie oznacza, że muszą ją posiadać
inne wyroby innych producentów.
Zatem punkt 2.2.1.1. ST-05 „Wymagania dla rur i materiałów
uzupełniających dla kanałów” o treści: „rury i kształtki z kamionki –
kanalizacyjne – rury i kształtki kamionkowe kielichowe, glazurowane
KIO/UZP 344/10 10 z 14
produkowane przez jednego producenta o wytrzymałości określonej przez
Producenta/Dostawcę na podstawie Dokumentacji Projektowej wg PN-EN
295, z aprobatą IBDIM, do stosowania w ciągach komunikacyjnych” nie
może być odczytywany i interpretowany w oderwaniu od przepisów – norm
o charakterze bezwzględnie obowiązującym, tym bardziej, że, jak stwierdzono
w ww. Protokole nr 1 punkt (kropka) 6. i 7., nie można uzyskać dobrowolnej
aprobaty technicznej. Zatem wymóg ten, postawiony przecież w stosunku do
potencjalnych produktów różnych możliwych producentów, należy rozumieć
tak, że aprobatę IBDiM należy przedstawić, ale tylko wtedy, gdy jest to
możliwe i wymagane przepisami.
W punkcie 1.2. ST-00.00. – „Wymagania Ogólne” wskazano, że „jeżeli
w którymkolwiek z dokumentów stanowiących część dokumentacji
przetargowej podany jest typ, wskazanie producenta, użycie nazwy własnej –
należy przez to rozumieć, iż Wykonawca dostarczy, zamontuje
materiał/urządzenie lepsze lub równoważne do wymienionego
w dokumentacji.” Kwestię pojmowania równoważności rur GPR i łącznika
typu nasuwkowego Zamawiający wyjaśniał także w odpowiedziach na
pytania 13, 14, 205 – ze sprostowaniem z 9 grudnia 2009 r.
Treść wyjaśnień jest następująca:
1. pyt. 13 z 25 listopada 2009 r.: „Z uwagi na zapis parametrów na rury
ciśnieniowe: GRP 324/7,9 PN 10 i GRP 220/5,8 PN 10, który ogranicza
konkurencję do jednej firmy, tj. Bobas. Czy Zamawiający dopuszcza
zastosowania rur o równoważnych parametrach dotyczących ciśnienia
i sztywności, tj. rury GRP 325/6,1 i GRP 220,5/5,5. Powyższe wymiary
wynikają z technologii produkcji, która w przypadku nawijania włókien
ciągłych i ciętych na stały rdzeń pozwalają na mniejsze grubości ścianek.
Technologia odlewania z uwagi na brak włókien ciągłych, wymaga grubszych
ścianek w rurach ciśnieniowych”, odpowiedź: „Dopuszcza się zastosowanie
równoważnych rur GRP, które spełniają warunki (ciśnienie, sztywność,
gładkość, żywotność) jak podano w STWiORB”,
2. pyt. 14 z 25 listopada 2009 r.: „Zgodnie z przepisami Ustawy PZP art. 7
ust. 1, art. 29 ust. 2, czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie rur
KIO/UZP 344/10 11 z 14
i kształtek GRP wyprodukowanych i dopuszczonych do obrotu i stosowania
w oparciu o normę PN-EN 14364.”, odpowiedź: „Jeżeli rury i kształtki GRP
spełniają warunki podane w STWiORB, to można je przyjąć zgodnie z normą
PN-EN 14364”,
(do odpowiedzi na pytanie 13. i 14. Zamawiający kilkakrotnie odsyłał także
przy innych pytaniach),
3. pyt. 205 z 3 grudnia 2009 r.: „Biorąc pod uwagę zapis parametrów rury
z GRP, tj. „rury i kształtki z GRP, PN 1, SN 10000 łączone za pomocą
łączników typu nasuwkowego z uszczelką z EPDM w postaci profilowanej
wykładziny na całej długości łącznika” oraz udzieloną odpowiedź do pytań nr
13, 27, 33 z 25 listopada 2009 r., wnosimy o doprecyzowanie określenia
równoważne”, odpowiedź: „Równoważne to znaczy zgodne z parametrami
podanymi w STWiORB i Projekcie oraz jak podano w odpowiedzi na pytanie
13. Dodatkowo należy rozumieć – równoważne rozwiązanie co do cech
jakościowych, należy odczytywać zgodnie z przesłanką art. 30 PZP, tj. łącznik
typu nasuwkowego z uszczelką z EPDM w postaci profilowanej wykładziny
na całej długości łącznika, zintegrowaną z obudową z laminatu – może różnić
się co do wymiarów, kształtu (z zachowaniem parametrów technicznych
odpowiednich do jakości rur, zapewniających szczelność połączenia).
Po proteście Odwołującego z 4 grudnia 2009 r. dotyczącym odpowiedzi na
pytanie 205 Zamawiający zmienił tę odpowiedź poprzez wykreślenie wymogu
„zintegrowaną z obudową z laminatu” stwierdzając, iż jest to jedynie
sprostowanie oczywistej omyłki (rozstrzygnięcie protestu z 8 grudnia 2009 r.
oraz pismo z 9 grudnia 2009 r.) podając ostateczną treść tej odpowiedzi:
„Równoważne to znaczy zgodne z parametrami podanymi w STWiORB
i Projekcie oraz jak podano w odpowiedzi na pytanie 13. Dodatkowo należy
rozumieć – równoważne rozwiązanie co do cech jakościowych, należy
odczytywać zgodnie z przesłanką art. 30 PZP, tj. łącznik typu nasuwkowego
z uszczelką z EPDM w postaci profilowanej wykładziny na całej długości
łącznika – może różnić się co do wymiarów, kształtu (z zachowaniem
parametrów technicznych odpowiednich do jakości rur, zapewniających
szczelność połączenia).”
KIO/UZP 344/10 12 z 14
Z wyjaśnień tych wynika więc, że w zakresie materiałów objętych tym
wyjaśnieniem uszczelka z EPDM ma być w postaci profilowanej wykładziny
na całej długości łącznika, ale nie musi być zintegrowana z obudową
z laminatu. Zatem łączniki z oringami, nie posiadające profilowanej
wykładziny na całej długości łącznika, w zakresie materiałów objętych tym
wyjaśnieniem, nie spełniają tak ustalonego wymogu równoważności.
Skoro jednak produkty firmy Hobas nie budzą zastrzeżeń Zamawiającego,
a zostały one zaoferowane przez Odwołującego, należy uznać że zaoferował
on Zamawiającemu wymagane materiały.
Natomiast produkty niezgodne ze swoimi wymaganiami, Zamawiający może
wykreślić w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Nie spowoduje to istotnej zmiany treści oferty, gdyż pozostaną
w niej produkty już wcześniej w niej wskazane, a spełniające podane wymogi.
W odniesieniu do przyczyn odrzucenia odnoszących się do poz. 11. i 12.
załącznika nr 3 Zamawiający sprecyzował, iż podstawą odrzucenia było to, że
wskazane urządzenia/materiały nie pochodzą od jednego producenta, jak
zostało to wskazane w przywołanych punktach STWiORB.
Jednak po zapoznaniu się z treścią ST-07 pkt 2.2.2.3., 2.2.2.1. i 2.2.4.3. Izba
stwierdziła, iż Zamawiający (czy też projektant) w specyfikacjach
technicznych wielokrotnie posługuje się pojęciem „producent”,
„Producent/Dostawca”, „dostawca”, przy czym pojęć tych nie zdefiniowano
w punkcie 1.4. „Określenia podstawowe” zawartym w ST-00.00. „Wymagania
ogólne”, jednak z kontekstu użytych określeń wynika, iż nadano im
odmienne od siebie znaczenie, przy tym jest ono tożsame z powszechnie
używanym, tj. producentem jest ten, który produkuje, a dostawcą – kto
dostarcza. Pojęcia „kontrahent” użyto tylko raz – w przywołanym punkcie
2.2.2.1. ST-07.00.
We wskazanych przez Zamawiającego punktach nie ma wymogu pochodzenia
od jednego producenta, lecz jednego dostawcy / kontrahenta, zatem należy
stwierdzić, że ze wskazanych przez Zamawiającego punktów specyfikacji
technicznej nie wynika wymóg pochodzenia tych urządzeń od jednego
producenta.
KIO/UZP 344/10 13 z 14
W punkcie 2.2.2.1. stwierdzono bowiem, iż „dostawa, montaż i rozruch
kompletnej instalacji (wraz z systemem napowietrzania) musi być
zrealizowany przez jednego kontrahenta, który dostarczając system
przejmuje całkowitą odpowiedzialność za jej prawidłowe działanie i uzyskanie
zakładanych parametrów w transportowanych ściekach”, a w punkcie
2.2.4.3. „pozostałe uzbrojenie rurociągu tłocznego [spusty i odpowietrzenia]
wykazano poniżej, w punkcie 2.2.5., jako związane z instalacją
napowietrzania ścieków w rurociągu tłocznym i stanowiące założony komplet
(wraz z tłocznią) dostawy jednego Dostawcy.”
Przy tym w punkcie 2.2.2.3. brak w ogóle takiego wymogu, a Zamawiający
nie wskazał innych przyczyn niezgodności tłoczni ze specyfikacją techniczną.
Dla przykładu – taki wymóg został podstawiony wprost w punkcie 2.2.1.1.
ST-05.00 „Rury i kształtki kamionkowe kielichowe, glazurowane
produkowane przez jednego producenta o wytrzymałości określonej przez
Producenta/Dostawcę na podstawie…”
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
KIO/UZP 344/10 14 z 14
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………