KIO/UZP 355/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1889/09 DC 1/2
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 355/10
WYROK
z dnia 6 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Członkowie: Ewa Rzońca
Ewa Sikorska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Aero-MEDIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Kopernika
36/40, 00-924 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzkiego
Specjalistycznego Szpitala Dziecięcego ul. śołnierska 18a 10-561 Olsztyn
protestu z dnia 18.02.2010r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego Medtronic Poland Sp. z o.o., ul. Ostrobramska 101, 04-041
Warszawa
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Aero-MEDIKA Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Kopernika 36/40, 00-924 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Aero-MEDIKA Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Kopernika 36/40, 00-924 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złoty zero
groszy) przez Aero-MEDIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Kopernika
36/40, 00-924 Warszawa na rzecz Wojewódzkiego Specjalistycznego
Szpitala Dziecięcego ul. śołnierska 18a 10-561 Olsztyn stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa procesowego,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Aero-MEDIKA Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Kopernika 36/40, 00-924 Warszawa,
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Wojewódzki Specjalistyczny Szpital Dziecięcy ul.
śołnierska 18a 10-561 Olsztyn wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę medycznych pomp
insulinowych dla dzieci, numer SZP-332-2PN/2010.
W dniu 12.02.2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego - Aero-MEDIKA
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Kopernika 36/40, 00-924 Warszawa, o dokonaniu
czynności odrzucenia jego oferty i dokonaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy - Medtronic Poland Sp. z o.o.
Wobec powyższych czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty
Odwołującego oraz wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w odniesieniu do
zadania nr 1 i nr 2 Odwołujący w dniu 18.02.2010r.wniósł protest.
Odwołujący w swoim proteście zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez błędną
jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a to przez przyjęcie, że treść jego
oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
szczególności wymogu zawartego w załączniku nr 1A w pozycji nr 14 (tabela) do
Siwz, aby pompa zasilana była ogólnodostępnymi w handlu w Polsce ogniwami;
2. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez nierówne
traktowanie wykonawców przy dokonaniu czynności oceny ofert, oraz
przeprowadzenie nieprzewidzianego przez przepisy ustawy Pzp,
niedopuszczalnego prywatnego dochodzenia w celu próby podważenia
domniemania prawdziwości oświadczeń zawartych w jego ofercie; a także
ewentualne naruszenie art. 7 ust. 1 powyższej ustawy poprzez sformułowanie,
opisu przedmiotu zamówienia w sposób nadmiernie i bezzasadnie restrykcyjny, a
przez to uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
3. sprzeczność istotnych ustaleń Zamawiającego z treścią oferty Protestującego
przez przyjęcie, że bateria typu 1/2 AA, którą zasilana jest pompa insulinowa
zaoferowana przez Odwołującego nie jest baterią ogólnodostępną.
Odwołujący przy tym zażądał od Zamawiającego:
- unieważnienia dokonanych czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
- ponownego dokonania czynności oceny ofert i czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Na wypadek jednak nieuwzględnienia powyższych zarzutów niniejszego protestu
Odwołujący zażądał zbadania z urzędu przesłanek nieważności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na ewentualne naruszenie przez
Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, a także ewentualne naruszenie art. 29
ust. 2 tejże ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję, które to naruszenia stanowią spełnienie przesłanki
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nakazującego unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
W swoim proteście Odwołujący podniósł w ramach zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu jego oferty z dnia 12
lutego 2010 r. wskazał, że podstawą prawną odrzucenia oferty był art. 89 ust. 1 pkt 2
cyt. ustawy, a przyczyną odrzucenia tej oferty było niespełnienie wymogu SIWZ, w
szczególności zawartego w opisie przedmiotu zamówienia - załącznik nr 1A do SIWZ,
gdzie wymagane było w pozycji nr 14 (tabela), aby pompa zasilana była
ogólnodostępnymi w handlu w Polsce ogniwami (w tym dostępność zakupu baterii w
sieciach stacji benzynowych oraz powszechnych punktach sprzedaży prasy np.
kioskach RUCH). W uzasadnieniu swej decyzji Zamawiający stwierdził, że Odwołujący
umieścił w kolumnie nr 3 /Oferowany parametr/ wpis; „TAK. 1/2 AA alkaiczne dostępne
np. w aptekach".
Zdaniem Odwołującego decyzja Zamawiającego w tym zakresie była arbitralna,
oparta na błędnej ocenie okoliczności faktycznych, a mianowicie w kwestii
ogólnodostępności baterii typu 1/2 AA w handlu w Polsce Zamawiający próbował
kwestionować prawdziwość twierdzenia zawartego w ofercie, że przedmiotowe baterie
typu 1/2 AA są ogólnodostępne baterii w handlu w Polsce.
Dalej Odwołujący wywodził, że w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego złożył on ofertę, w której umieścił w kolumnie nr 3 /Oferowany
parametr/ wpis: „TAK. 1/2 AA alkaiczne dostępne np. w aptekach", co jak wskazywał
przytoczył Zamawiający w uzasadnieniu swej decyzji. Treść powyżej przytoczonego
sformułowania oferty była – według Odwołującego - niewątpliwie zgodna z treścią Siwz, a
w szczególności z zawartym w opisie przedmiotu zamówienia - załącznikiem nr 1A do
Siwz, gdzie wymagane było w pozycji nr 14 (tabela), aby „pompa zasilana była
ogólnodostępnymi w handlu w Polsce ogniwami (w tym dostępność zakupu baterii w
sieciach stacji benzynowych oraz powszechnych punktach sprzedaży prasy np.
kioskach RUCH)". Odwołujący zauważył, iż wypełniając w ofercie tabelę słowami: „TAK.
1/2 AA alkaiczne dostępne np. w aptekach" w najmniejszym nawet stopniu nie
spowodował sprzeczności treści swej oferty z Siwz. Określenie Siwz wskazane w
nawiasie „(w tym dostępność zakupu baterii w sieciach stacji benzynowych oraz
powszechnych punktach sprzedaży prasy np. kioskach RUCH") nie stanowiło
dodatkowego wymogu poza wymogiem ogólnodostępności, a jedynie było
wskazaniem przykładowym sytuacji w których występuje ogólnodostępność baterii, a
zatem wskazanie przez niego dostępności „np. w aptekach" na równi powinno
wyczerpywać spełnienie wymogu, aby „pompa zasilana była ogólnodostępnymi w handlu
w Polsce ogniwami".
Odwołujący również podkreślił, że w świetle przepisów ustawy Pzp Zamawiający
nie miał prawa dokonywania oceny ofert w oparciu o kryteria wykraczające poza warunki
określone w Siwz. W szczególności Zamawiający nie wprowadził do treści Siwz wymogu,
aby baterie 1/2 AA były dostępne w konkretnych, wyraźnie wymienionych miejscach,
choćby określonych rodzajowo jak kioski RUCH, a jedynie ustanowił ogólny wymóg
ogólnodostępności baterii. Co także podkreślał, że zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: (..) 2) przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Poza załącznikiem nr 1A wypełnionym przez Odwołującego
zgodnie z treścią Siwz Zamawiający nie wymagał złożenia jakichkolwiek innych
oświadczeń, ani dokumentów mających potwierdzić spełnienie wymogu
ogólnodostępności baterii, a zatem jako wystarczającą musi on uznać odpowiedź „TAK.
1/2 AA alkaiczne dostępne np. w aptekach" udzieloną przez Odwołującego w załączniku nr
1A do oferty.
Gdyby Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty
Odwołującego, miał obowiązek zażądać wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a
także co do oświadczenia potwierdzającego spełnienie wymogów SIWZ miał obowiązek
zastosować art. 26 ust. 3 lub wezwać Protestującego do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
cyt. ustawy. Niedokonanie tych czynności przez Zamawiającego oznaczało, że nie miał
on wątpliwości przy dokonywaniu oceny treści oferty i nie powinien ich mieć skoro treść
oferty była oczywiście zgodna z Siwz.
Kolejny zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący argumentował
w ten sposób, że Zamawiający dokonując czynności odrzucenia jego oferty dopuścił się
naruszenia art. 7 ust. 1 powołanej wyżej ustawy przez nierówne traktowanie
wykonawców, w szczególności poprzez całkowicie błędną, arbitralną interpretację
wymogu zawartego w załączniku nr 1A w pozycji nr 14 (tabela) do SIWZ, aby pompa
zasilana była ogólnodostępnymi w handlu w Polsce ogniwami. Innym przejawem
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – jego zdaniem - było ujawnione w treści
uzasadnienia czynności odrzucenia oferty przeprowadzenie nieuregulowanego przez
przepisy ustawy Pzp prywatnego dochodzenia w celu próby podważenia prawdziwości
oświadczeń zawartych w ofercie, chronionej domniemaniem prawnym prawdziwości
oświadczeń, z pominięciem analogicznych czynności dochodzenia w stosunku do ofert
konkurencyjnych wykonawców. Odwołujący wskazał przy tym, że w ogóle dokonanie
takiego dochodzenia pozostawało bezpodstawne i niedopuszczalne, szczególnie w
związku ze wskazaną podstawą prawną czynności odrzucenia jego oferty, a to art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co powinno powodować, że powoływanie się na ustalenia takiego
prywatnego dochodzenia powinno być bezskuteczne i jako takie pominięte przy ocenie
ofert.
Odwołujący nie zgodził się z wynikami prywatnego dochodzenia Zamawiającego,
który podał przykłady miejsc, które były sprawdzone, w których według oświadczenia
Zamawiającego baterie 1/2 AA nie były dostępne. Poza tym odwołujący podniósł, że nie
wiadomo kto odwiedził i jakie konkretnie miejsca, czy była powołana komisja i świadkowie
mogący potwierdzić te zdarzenia, kiedy dokładnie ów ktoś odwiedził i jak dobierał miejsca
odwiedzin, jakie pytania zadawał oraz czy i w jaki sposób przeprowadzał i dokumentował
te czynności. Wszystko to – według Odwołującego - całkowicie podważało jakąkolwiek
moc dowodową stwierdzeń Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie udowodnił, że baterie typu 1/2 AA
nie były ogólnodostępnymi w handlu w Polsce ogniwami, ani też, że nie były dostępne w
aptekach. Odwołujący zauważył, że gdyby Zamawiający chciał rzeczywiście formułować
zarzut nieprawdziwości jego oświadczeń musiałby oprzeć się na zupełnie innej podstawie
prawnej zawartej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i wykluczyć wykonawcę z
postępowania, a nie dokonywać odrzucenia oferty.
Dalej Odwołujący podnosił, że gdyby w dalszym toku postępowania Zamawiający
dowiódł, że w owych przypadkowo wybranych punktach handlowo-usługowych na terenie
miasta Olsztyn i okolic, w szczególności stacji benzynowych, kiosków RUCH i
odwiedzonych aptekach nie były akurat wtedy dostępne baterie typu 1/2 AA to i tak
pozostaje to bez znaczenia dla sposobu oceny ofert, bowiem punkt 1 powyżej Siwz nie
zawiera wymogu dalej idącego niż wymóg ogólnodostępności baterii w handlu w Polsce, a
ogólnodostępność ta była niekwestionowana.
Odwołujący przedstawił – jego zdaniem - przykładowe dowody na okoliczność
ogólnodostępności baterii typu 1/2 AA zasilających oferowane przez niego pompy
insulinowe w ok. 80 aptekach w samym Olsztynie i okolicach.
Powołał się przy tym na oświadczenie hurtowni leków Farmacol S.A.
zaopatrującej ok. 80 aptek w Olsztynie i
okolicach z dnia 15.02.2010 r., oświadczenie apteki Aloes s.c. Lidia Góralska,
Wojciech Góralski w Olsztynie z dnia
1.02.2010 r. oraz oświadczenie sklepu BDO z 27.05.2009 r.
Poza tym Odwołujący wskazał, że baterie typu 1/2 AA są oferowane do sprzedaży
przez tysiące sklepów internetowych gwarantujących przesłanie przedmiotowych baterii
na adres kupującego w terminie krótszym niż jedna doba.
Na potwierdzenie tego przedłożył wydruki z wybranych witryn internetowych
oferujących sprzedaż baterii typu 1/2 AA.
Nadto Odwołujący zauważył, że baterie 1/2 AA dostępne są także w sieci bieżącej
dystrybucji wewnętrznej w postaci ciągłych jego świadczeń na rzecz dzieci
korzystających z osobistych pomp insulinowych będących przedmiotem przetargu
polegających na regularnej dostawie zapasu baterii 1/2 AA wraz z każdorazowym
zakupem zestawów infuzyjnych, a także wraz z kalibratorem - koniecznym dla całego
systemu urządzeniem, również zasilanym baterią 1/2 AA, co powoduje, że w baterii
użytkownik ma ich zawsze na bieżąco więcej niż potrzeba. Niezależnie od powyższego
Odwołujący stwierdził, że baterie typu 1/2 AA można u niego zamówić, które są
dostarczane kurierem standardowo w ciągu 24 godzin.
Odwołujący zauważył, że ogólnodostępność przedmiotowych baterii typu 1/2 AA
nie tylko w ok. 80 aptekach w samym Olsztynie i okolicach, a także w innych sklepach, w
tym internetowych była wystarczającą gwarancją spełnienia warunku Siwz, aby „pompa
zasilana była ogólnodostępnymi w handlu w Polsce ogniwami". Podkreślił przy tym, że
przedmiotowe baterie typu 1/2 AA są ogólnodostępne, czyli powszechnie dostępne,
możliwe do zakupienia w sposób łatwy, bez utrudnień, jako przedmiot zwykłego
codziennego zastosowania także w handlu poza aptekami w licznych sklepach w całej
Polsce.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący nie zaakceptował wykładni według której
dodatkowe słowa dodane przez Zamawiającego w załączniku nr 1A do Siwz, w pozycji nr
14 (tabela) w nawiasie, a cytowane powyżej, nie są wyliczeniem przykładowym, a
ustanawiają zawężające warunki dodatkowe poza ogólnym wymogiem
„ogólnodostępności" w handlu w Polsce. Taka interpretacja w jego ocenie
powodowałaby, że konieczne stałoby się unieważnienie całego postępowania jako
obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a to na skutek sformułowania
opisu przedmiotu zamówienia w sposób nadmiernie i bezzasadnie restrykcyjny i przez
to uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, co naruszałoby jedną z podstawowych zasad europejskiego prawa
zamówień publicznych implementowaną do polskiego ustawodawstwa w art. 7 ust. 1
ustawy.
W związku z powyższym ewentualnie, z ostrożności procesowej, na wypadek
nieuwzględnienia pozostałych zarzutów niniejszego protestu Odwołujący zażądał
zbadania z urzędu przesłanek nieważności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z uwagi na ewentualne naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 1
ustawy Pzp który, stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty, a także ewentualne naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, które
to naruszenia stanowią spełnienie przesłanki art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy nakazującej
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Trzeci zarzut wskazany w punkcie 3 na początku protestu miał charakter
dodatkowy i wskazujący na sprzeczność istotnych ustaleń Zamawiającego z treścią
odrzuconej oferty przez przyjęcie, że bateria typu 1/2 AA, którą zasilana jest pompa
insulinowa nie jest baterią ogólnodostępną.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Siwz nie zawierało wymogów dalej idących niż
ogólnodostępność baterii rozumiana prawidłowo i jednoznacznie zgodnie ze uznanymi
słownikami języka polskiego jako „dostępność dla wszystkich". Pojęcie to wyjaśnione
zostało niezależnie od siebie w ten sam sposób w:
1) Słowniku języka polskiego PWN,
2) Słowniku języka polskiego T. Karpowicza,
3) Słowniku języka polskiego Samuela Bogumiła Lindego.
Dalej Odwołujący wywodził, że zgodnie z celem przetargu i w kontekście Siwz
dostępność dla wszystkich powinna oznaczać nie więcej niż możliwość zakupu baterii
przez użytkowników bez restrykcji prawnych lub faktycznych uniemożliwiających mimo
zachowania należytej staranności, której można oczekiwać w tym wypadku od rodzica
dziecka chorego na cukrzycę zaopatrującego regularnie chore dziecko - użytkownika w
towary takie jak specjalistyczne lekarstwa, zestawy infuzyjne oraz wkłucia dostępne w
aptekach.
W dniu 23.02.2010r.Zamawiający rozstrzygnął przedmiotowy protest w ten
sposób, że go odrzucił jako wniesiony przez podmiot nieuprawniony.
W swoim rozstrzygnięciu protestu Zamawiający stwierdził, że na podstawie art.
181 ust. 4 ustawy Pzp, do postępowania toczącego się w wyniku wniesionego
protestu w dniu 22.02.2010r.. przystąpił - po stronie Zamawiającego, wykonawca
Medtronic Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (04-041), ul. Ostrobramska 101.
W uzasadnieniu odrzucenia protestu Zamawiający podniósł, że protest został
podpisany przez osobę nieuprawnioną, nieumocowaną należycie do dokonania tej
czynności. Powyższe ustalenia Zamawiający dokonał na podstawie analizy treści
załączonego do protestu pełnomocnictwa.
Jako potwierdzenie powyższej motywacji Odwołujący powołał się na przepis art.
14 ustawy Pzp i art. 98 Kodeksu cywilnego.
Na podstawie powyższych przepisów Zamawiający stwierdził, że
pełnomocnictwo uznać należało za wadliwe, jeżeli z jego treści nie wynikało, że
pełnomocnik legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środka ochrony prawnej
w zakresie zamówień publicznych, w tym przypadku w imieniu Aero-Medika Sp. z
o.o. do wniesienia protestu.
Z takim rozstrzygnięciem protestu nie zgodził się Odwołujący, który wniósł w
dniu 1.03.2010r.odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Odwołujący zaskarżył odwołaniem następujące czynności Zamawiającego:
1) odrzucenie protestu Odwołującego;
2) odrzucenie oferty Odwołującego;
3) wybór oferty innego wykonawcy.
Odwołujący zarzucił przy tym Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 180 ust. 1 i 2 oraz 7 ustawy Pzp, art. 14 ustawy Pzp jak również
przepisów art. 98 kodeksu cywilnego w związku z art. 65 §1 k.c. poprzez
odrzucenie protestu, podczas gdy z zachowaniem ustawowego terminu, w dniu 18
lutego 2010 r. pełnomocnik Odwołującego poinformował Zamawiającego o treści
wysłanego protestu przesyłając protest pocztą elektroniczną na adres wskazany
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i załączając pełnomocnictwo
rodzajowe w rozumieniu k.c, z którego wynikało umocowanie do wniesienia
protestu w imieniu Zamawiającego, co zamawiający niezwłocznie potwierdził w
odpowiedzi potwierdzającej wniesienie protestu wysłanej na adres
pełnomocnika wnoszącego protest; naruszenie to miało istotny wpływ na
wynik postępowania, albowiem Zamawiający nie odniósł się do zarzutów
zawartych w proteście i nie ocenił ponownie oferty, dokonując zaś oceny
zarzutów zawartych w proteście powinien protest uwzględnić i ponownie ocenić
ofertę Odwołującego jako nie podlegającą odrzuceniu oraz jako ofertę
najkorzystniejszą;
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp mające istotny wpływ na wynik
postępowania przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie
skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego pomimo, że oferta ta była zgodna z
Siwz, a to przez przyjęcie, że treść oferty Odwołującego nie odpowiadała treści
Siwz, w szczególności nie spełniała wymogu zawartego w załączniku nr 1A w
pozycji nr 14 (tabela) do Siwz, aby pompa zasilana była ogólnodostępnymi w
handlu w Polsce ogniwami;
3. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców przy
dokonaniu czynności oceny ofert, oraz przeprowadzenie nieprzewidzianego przez
przepisy ustawy Pzp, niedopuszczalnego prywatnego dochodzenia w celu próby
podważenia domniemania prawdziwości oświadczeń zawartych w ofercie
Odwołującego; a także ewentualne naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nadmiernie i
bezzasadnie restrykcyjny, a przez to uniemożliwiający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1. uznanie, iż protest wniesiony został przez podmiot uprawniony, we właściwej
formie oraz we właściwym w terminie;
2. rozpoznanie odwołania;
3. uznanie, iż treść oferty Odwołującego odpowiada treści Siwz oraz, że oferta
wybrana przez Zamawiającego nie jest ofertą najkorzystniejszą w odniesieniu do
zadania nr 1 jak i zadania nr 2, bowiem najkorzystniejszą dla obu zadań jest oferta
Odwołującego;
4. unieważnienia dokonanych czynności odrzucenia protestu, odrzucenia oferty
Odwołującego oraz czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
5. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
6. ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia powyższych zarzutów niniejszego
odwołania Odwołujący zażądał zbadania z urzędu przesłanek nieważności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na ewentualne
naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, a także ewentualne
naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, które to naruszenia
stanowią spełnienie przesłanki art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nakazującego
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
7. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego według norm prawem przepisanych na zasadzie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz na podstawie rachunków, które przedłożone
zostaną na rozprawie.
W pierwszej kolejności na potwierdzenie zasadności zarzutu bezzasadnego
odrzucenia protestu Odwołującego powołał się on na wydruk poczty elektronicznej
wysłanej przez pełnomocnika Odwołującego na adres poczty elektronicznej
Zamawiającego wskazany w Siwz oraz wydruk potwierdzenia otrzymania protestu w
dniu 18.02.2010 r. w postaci poczty elektronicznej wysłanej przez Zamawiającego
pełnomocnikowi Odwołującego, jak również na niezwłoczne potwierdzenie
Zamawiającego w odpowiedzi potwierdzającej wniesienie protestu wysłanej na adres
pełnomocnika wnoszącego protest.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający odrzucając protest dopuścił się naruszenia
art. 180 ust. 1 i 2 oraz 7 ustawy Pzp, art. 14 tejże ustawy jak również przepisów art. 98
k.c w związku z art. 65 §1 k.c.
W ocenie Odwołującego pełnomocnictwo z dnia 29 maja 2009 r. załączone do
protestu było niewątpliwie pełnomocnictwem rodzajowym materialnym, bowiem
zawierało ogólnie ujęty rodzaj czynności do dokonywania których umocowany został
podpisany poniżej pełnomocnik radca prawny Piotr Jurczak, a jednocześnie było ono
pełnomocnictwem procesowym ogólnym.
Odwołujący stwierdził, że nieuprawione było konstruowanie contra legem
wykładni wedle której treść pełnomocnictwa do wniesienia protestu miałaby obejmować
rzekomo wyraźne wskazanie, iż pełnomocnictwo zostaje udzielone do czynności
wniesienia protestu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Treść pełnomocnictwa – w ocenie Odwołującego - upoważniała Piotra J do
wszelkich innych czynności dokonywanych przed osobami prawnymi, w tym przed
Zamawiającym w celu wykonania przedmiotu pełnomocnictwa (reprezentowanie przed
Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych oraz Krajową Izbą Odwoławczą przy
Prezesie Zamówień Publicznych).
Dodatkowo Odwołujący dla wzmocnienia własnej tezy, że zgodnie z art. 65
k.c. wykładnia zakresu umocowania dokonywana z uwzględnieniem okoliczności, w
których złożone zostało pełnomocnictwo załączone do protestu prowadzić musi do
wniosku, że Odwołujący objął oczywiście umocowaniem także czynność wniesienia
protestu, powołał się na oświadczenie Aero-Medika Sp. z o.o. z dnia 25.02.2010 r.
Nadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż ten wprowadził w błąd
pełnomocnika pozostawiając go w mylnym przeświadczeniu, że uznaje za skuteczną
czynność dokonaną przez pełnomocnika, co zresztą konsekwentnie powtórzył
przesyłając pełnomocnikowi także rozstrzygnięcie protestów oraz przystąpienie do
postępowania przez drugiego z wykonawców - Medtronic.
Poza tym, odnosząc się do argumentów wykonawcy, który przystąpił do
postępowania protestacyjnego po stronie Zamawiającego - Medtronic Poland Sp. z o.o.
wskazał, że protest został podpisany przez osobę umocowaną oraz został doręczony w
terminie za pomocą dopuszczonego przez Zamawiającego środka komunikacji za
pośrednictwem poczty elektronicznej skutecznie w dniu 18 lutego 2010 r. zauważył
również, że wcześniejsze wniesienie protestu faksem w dniu 17 lutego 2010 r. nie było
zabronione przez ustawę i nie pozbawiało wykonawcy możliwości wniesienia
protestu w terminie następnie w sposób wyraźnie dopuszczony w SIWZ przez
Zamawiającego - za pośrednictwem poczty elektronicznej.
Odwołujący załączył również do odwołania pełnomocnictwo szczególne z dnia 25
lutego 2010 r. potwierdzające wcześniejsze umocowanie do wniesienia protestu.
W pozostałym zakresie Odwołujący zarzuty i argumentację do nich zawarte w
odwołaniu podtrzymał.
W swoim odwołaniu Odwołujący odniósł się również do argumentów
Przystępującego w zakresie wniosku Przystępującego o oddalenie protestu.
Przystępujący stwierdził, że parametr „baterie ogólnodostępne" pojawiał się
niemal w każdej specyfikacji istotnych warunków zamówienia na przetargi dotyczące
pomp insulinowych na terenie Polski. Przystępujący wskazywał, że „w zdecydowanej
większości tych postępowań oferta Aero-Medika była odrzucona przez zamawiających
jako oferta niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwagi na
niedysponowanie ogólnodostępnymi bateriami do oferowanych przez nią pomp".
Odwołujący jednak zauważył, że w przywołanym wyżej oświadczeniu Przystępujący
wyraźnie sam przyznał, że były jednak przetargi w których zamawiający wybrał ofertę
Odwołującego oceniając, że Odwołujący dysponuje ogólnodostępnymi bateriami (typu
1/2 AA) do oferowanych przez niego pomp insulinowych
Odwołujący nie zgodził się również z powołanym przez Przystępującego
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) z dnia 22 maja 2009 r., którego tezy – w
jego ocenie – należało uznać za nieaktualne i niemiarodajne szczególnie, iż od momentu
rozstrzygnięcia przetargu, którego dotyczył ten wyrok baterie zasilające pompę
insulinową Odwołującego zostały wprowadzone w szerszym zakresie do aptek i
sklepów i nastąpiło wybranie ofert Odwołującego w kilku przetargach mimo protestów
konkurentów, a w ślad za tym podpisanie dwóch umów w przetargach
nieograniczonych, w których analogicznie była oceniana ogólnodostępność baterii typu
3,6 V DC rozmiar 1/2 AA zasilających pompę insulinową Odwołującego.
Jako dowody Odwołujący zgłosił podpisaną umowę na dostawę pomp
insulinowych ze Szpitalem w Łodzi - zał. nr 7 i podpisaną umowę na dostawę pomp
insulinowych ze Szpitalem we Wrocławiu - zał. nr 8 oraz akta KIO nr postępowania
KIO/UZP 1889/09 - załącznik nr 6 do odwołania w tym postępowaniu .
Odwołujący dalej wskazywał, że powyższe fakty dobitnie dowodzą
niejednoznaczności określenia przez Zamawiającego parametru ogólnodostępności
baterii. Powyższa niejednoznaczność spowodowała, że skoro Zamawiający miał
wątpliwość co do treści oferty Odwołującego powinien bezwzględnie zażądać wyjaśnień
od Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, czego Zamawiający zaniechał
bezprawnie odrzucając ofertę Odwołującego i wybierając mniej korzystną w niniejszym
postępowaniu ofertę Przystępującego.
Wykazana niejednoznaczność parametru ogólnodostępności, spotęgowana w
niniejszym postępowaniu dodatkowymi niejednoznacznymi i nadmiernymi
zastrzeżeniami Siwz w opisie tego parametru powinna – według Odwołującego -
spowodować także zbadanie przez Krajową Izbę Odwoławczą z urzędu przesłanki
unieważnienia postępowania z uwagi na jego wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpił w dniu
30.03.2010r.Medtronic Poland Sp. z o.o. podtrzymując argumentację jak w
przystąpieniu do protestu z dnia 22.02.2010r.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego w postaci oferty
Odwołującego( str 4, poz.14 załącznika nr 1A do formularza ofertowego ), SIWZ(opis
przedmiotu zamówienia zał. nr 1A, poz. 14), oświadczeń stron przedstawionych na
rozprawie Izba postanowiła odwołanie oddalić.
W pierwszej kolejności Izba, na posiedzeniu niejawnym dokonała jednak
oceny warunków formalnych wniesionego protestu i odwołania. Po analizie tego
zagadnienia Izba doszła do przekonania, iż argumentacja Odwołującego w tym
zakresie zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniem Izby wykładnia oświadczeń woli zawartych w pełnomocnictwach do
wniesienia protestu powinna być dokonywana w oparciu o reguły interpretacyjne
wynikające z treści art.14 ustawy Pzp w związku z art.65 § 1 i § 2 kodeksu
cywilnego, które to przepisy stanowią, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak
tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, a w umowach należy raczej badać,
jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym
brzmieniu.
W istocie badane pełnomocnictwo załączone przy proteście należało badać
łącznie z innymi postanowieniami w nim zawartymi, a to doprowadziło Izbę do
wniosku, iż zakres umocowania upoważniał Piotra J do wszelkich innych czynności
dokonywanych przed osobami prawnymi, w tym przed Zamawiającym w celu
wykonania przedmiotu pełnomocnictwa, to jest również do wniesienia protestu. Wola
mocodawcy zresztą została w sposób jednoznaczny uzewnętrzniona w pełnomocnictwie
z dnia 25.02.2010 r.
Natomiast przechodząc do zarzutów zgłoszonych w odwołaniu Izba nie
dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1, art.29 ust. 1 i ust.2, jak
również art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby opis przedmiotu zamówienia określony w załączniku nr 1A w pkt 14
do Siwz (parametry techniczne pomp insulinowych) został przez Zamawiającego
dokonany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zamawiający wyraźnie wskazał, iż pompa ma być zasilana ogólnodostępnymi w
handlu w Polsce ogniwami.
Przy czym w nawiasie w poz. 14 zał.1 A do Siwz Zamawiający precyzyjnie określił
ową dostępność zakupu baterii poprzez użycie słów : „w tym”, jako zakresu bezwzględnie
wymagalnego. Słowa te – zdaniem Izby – mają istotne znaczenie zarówno z językowego,
jak i logicznego punktu widzenia. Otóż oznacza to, iż w katalogu dostępności baterii
muszą być one również dostępne do zakupu w sieciach stacji benzynowych oraz
powszechnych punktach sprzedaży prasy np. kioskach Ruch. Izba podziela pogląd
Odwołującego o przykładowym wyliczeniu kiosków Ruch. Jednak oznacza to tyle, że
Zamawiający dopuścił również możliwość nabywania baterii w innych powszechnych
punktach sprzedaży prasy. Nie budzi wątpliwości Izby, iż ograniczenie dostępności baterii
do punktów aptecznych nie czyni zadość ścisłemu warunkowi Siwz, którego celem była
jak najszersza dostępność w nabywaniu w handlu elementów koniecznego wyposażenia
dodatkowego pomp insulinowych.
Z przedłożonych przez Odwołującego dowodów wynika, iż baterie w oferowanych
przez niego pompach insulinowych są dostępne jedynie w aptekach, poprzez zamówienia
internetowe, jak również w wewnętrznej sieci Odwołującego.
Izba reprezentuje pogląd, że taka ogólnodostępność w handlu jest rozumiana zbyt
wąsko w aspekcie specyfiki dogodności użytkowania pomp insulinowych wymaganej
postanowieniami Siwz, których adresatem jest szczególny krąg podmiotów jakimi są
dzieci chore na cukrzycę.
Wobec nie potwierdzenia się zarzutów odwołania, na zasadzie art.192 ust.1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 ze zm.) należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na
podstawie przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
……………………………….
WYROK
z dnia 6 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Członkowie: Ewa Rzońca
Ewa Sikorska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Aero-MEDIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Kopernika
36/40, 00-924 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzkiego
Specjalistycznego Szpitala Dziecięcego ul. śołnierska 18a 10-561 Olsztyn
protestu z dnia 18.02.2010r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego Medtronic Poland Sp. z o.o., ul. Ostrobramska 101, 04-041
Warszawa
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Aero-MEDIKA Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Kopernika 36/40, 00-924 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Aero-MEDIKA Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Kopernika 36/40, 00-924 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złoty zero
groszy) przez Aero-MEDIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Kopernika
36/40, 00-924 Warszawa na rzecz Wojewódzkiego Specjalistycznego
Szpitala Dziecięcego ul. śołnierska 18a 10-561 Olsztyn stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa procesowego,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Aero-MEDIKA Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Kopernika 36/40, 00-924 Warszawa,
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Wojewódzki Specjalistyczny Szpital Dziecięcy ul.
śołnierska 18a 10-561 Olsztyn wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę medycznych pomp
insulinowych dla dzieci, numer SZP-332-2PN/2010.
W dniu 12.02.2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego - Aero-MEDIKA
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Kopernika 36/40, 00-924 Warszawa, o dokonaniu
czynności odrzucenia jego oferty i dokonaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy - Medtronic Poland Sp. z o.o.
Wobec powyższych czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty
Odwołującego oraz wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w odniesieniu do
zadania nr 1 i nr 2 Odwołujący w dniu 18.02.2010r.wniósł protest.
Odwołujący w swoim proteście zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez błędną
jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a to przez przyjęcie, że treść jego
oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
szczególności wymogu zawartego w załączniku nr 1A w pozycji nr 14 (tabela) do
Siwz, aby pompa zasilana była ogólnodostępnymi w handlu w Polsce ogniwami;
2. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez nierówne
traktowanie wykonawców przy dokonaniu czynności oceny ofert, oraz
przeprowadzenie nieprzewidzianego przez przepisy ustawy Pzp,
niedopuszczalnego prywatnego dochodzenia w celu próby podważenia
domniemania prawdziwości oświadczeń zawartych w jego ofercie; a także
ewentualne naruszenie art. 7 ust. 1 powyższej ustawy poprzez sformułowanie,
opisu przedmiotu zamówienia w sposób nadmiernie i bezzasadnie restrykcyjny, a
przez to uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
3. sprzeczność istotnych ustaleń Zamawiającego z treścią oferty Protestującego
przez przyjęcie, że bateria typu 1/2 AA, którą zasilana jest pompa insulinowa
zaoferowana przez Odwołującego nie jest baterią ogólnodostępną.
Odwołujący przy tym zażądał od Zamawiającego:
- unieważnienia dokonanych czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
- ponownego dokonania czynności oceny ofert i czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Na wypadek jednak nieuwzględnienia powyższych zarzutów niniejszego protestu
Odwołujący zażądał zbadania z urzędu przesłanek nieważności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na ewentualne naruszenie przez
Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, a także ewentualne naruszenie art. 29
ust. 2 tejże ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję, które to naruszenia stanowią spełnienie przesłanki
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nakazującego unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
W swoim proteście Odwołujący podniósł w ramach zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu jego oferty z dnia 12
lutego 2010 r. wskazał, że podstawą prawną odrzucenia oferty był art. 89 ust. 1 pkt 2
cyt. ustawy, a przyczyną odrzucenia tej oferty było niespełnienie wymogu SIWZ, w
szczególności zawartego w opisie przedmiotu zamówienia - załącznik nr 1A do SIWZ,
gdzie wymagane było w pozycji nr 14 (tabela), aby pompa zasilana była
ogólnodostępnymi w handlu w Polsce ogniwami (w tym dostępność zakupu baterii w
sieciach stacji benzynowych oraz powszechnych punktach sprzedaży prasy np.
kioskach RUCH). W uzasadnieniu swej decyzji Zamawiający stwierdził, że Odwołujący
umieścił w kolumnie nr 3 /Oferowany parametr/ wpis; „TAK. 1/2 AA alkaiczne dostępne
np. w aptekach".
Zdaniem Odwołującego decyzja Zamawiającego w tym zakresie była arbitralna,
oparta na błędnej ocenie okoliczności faktycznych, a mianowicie w kwestii
ogólnodostępności baterii typu 1/2 AA w handlu w Polsce Zamawiający próbował
kwestionować prawdziwość twierdzenia zawartego w ofercie, że przedmiotowe baterie
typu 1/2 AA są ogólnodostępne baterii w handlu w Polsce.
Dalej Odwołujący wywodził, że w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego złożył on ofertę, w której umieścił w kolumnie nr 3 /Oferowany
parametr/ wpis: „TAK. 1/2 AA alkaiczne dostępne np. w aptekach", co jak wskazywał
przytoczył Zamawiający w uzasadnieniu swej decyzji. Treść powyżej przytoczonego
sformułowania oferty była – według Odwołującego - niewątpliwie zgodna z treścią Siwz, a
w szczególności z zawartym w opisie przedmiotu zamówienia - załącznikiem nr 1A do
Siwz, gdzie wymagane było w pozycji nr 14 (tabela), aby „pompa zasilana była
ogólnodostępnymi w handlu w Polsce ogniwami (w tym dostępność zakupu baterii w
sieciach stacji benzynowych oraz powszechnych punktach sprzedaży prasy np.
kioskach RUCH)". Odwołujący zauważył, iż wypełniając w ofercie tabelę słowami: „TAK.
1/2 AA alkaiczne dostępne np. w aptekach" w najmniejszym nawet stopniu nie
spowodował sprzeczności treści swej oferty z Siwz. Określenie Siwz wskazane w
nawiasie „(w tym dostępność zakupu baterii w sieciach stacji benzynowych oraz
powszechnych punktach sprzedaży prasy np. kioskach RUCH") nie stanowiło
dodatkowego wymogu poza wymogiem ogólnodostępności, a jedynie było
wskazaniem przykładowym sytuacji w których występuje ogólnodostępność baterii, a
zatem wskazanie przez niego dostępności „np. w aptekach" na równi powinno
wyczerpywać spełnienie wymogu, aby „pompa zasilana była ogólnodostępnymi w handlu
w Polsce ogniwami".
Odwołujący również podkreślił, że w świetle przepisów ustawy Pzp Zamawiający
nie miał prawa dokonywania oceny ofert w oparciu o kryteria wykraczające poza warunki
określone w Siwz. W szczególności Zamawiający nie wprowadził do treści Siwz wymogu,
aby baterie 1/2 AA były dostępne w konkretnych, wyraźnie wymienionych miejscach,
choćby określonych rodzajowo jak kioski RUCH, a jedynie ustanowił ogólny wymóg
ogólnodostępności baterii. Co także podkreślał, że zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: (..) 2) przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Poza załącznikiem nr 1A wypełnionym przez Odwołującego
zgodnie z treścią Siwz Zamawiający nie wymagał złożenia jakichkolwiek innych
oświadczeń, ani dokumentów mających potwierdzić spełnienie wymogu
ogólnodostępności baterii, a zatem jako wystarczającą musi on uznać odpowiedź „TAK.
1/2 AA alkaiczne dostępne np. w aptekach" udzieloną przez Odwołującego w załączniku nr
1A do oferty.
Gdyby Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty
Odwołującego, miał obowiązek zażądać wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a
także co do oświadczenia potwierdzającego spełnienie wymogów SIWZ miał obowiązek
zastosować art. 26 ust. 3 lub wezwać Protestującego do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
cyt. ustawy. Niedokonanie tych czynności przez Zamawiającego oznaczało, że nie miał
on wątpliwości przy dokonywaniu oceny treści oferty i nie powinien ich mieć skoro treść
oferty była oczywiście zgodna z Siwz.
Kolejny zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący argumentował
w ten sposób, że Zamawiający dokonując czynności odrzucenia jego oferty dopuścił się
naruszenia art. 7 ust. 1 powołanej wyżej ustawy przez nierówne traktowanie
wykonawców, w szczególności poprzez całkowicie błędną, arbitralną interpretację
wymogu zawartego w załączniku nr 1A w pozycji nr 14 (tabela) do SIWZ, aby pompa
zasilana była ogólnodostępnymi w handlu w Polsce ogniwami. Innym przejawem
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – jego zdaniem - było ujawnione w treści
uzasadnienia czynności odrzucenia oferty przeprowadzenie nieuregulowanego przez
przepisy ustawy Pzp prywatnego dochodzenia w celu próby podważenia prawdziwości
oświadczeń zawartych w ofercie, chronionej domniemaniem prawnym prawdziwości
oświadczeń, z pominięciem analogicznych czynności dochodzenia w stosunku do ofert
konkurencyjnych wykonawców. Odwołujący wskazał przy tym, że w ogóle dokonanie
takiego dochodzenia pozostawało bezpodstawne i niedopuszczalne, szczególnie w
związku ze wskazaną podstawą prawną czynności odrzucenia jego oferty, a to art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co powinno powodować, że powoływanie się na ustalenia takiego
prywatnego dochodzenia powinno być bezskuteczne i jako takie pominięte przy ocenie
ofert.
Odwołujący nie zgodził się z wynikami prywatnego dochodzenia Zamawiającego,
który podał przykłady miejsc, które były sprawdzone, w których według oświadczenia
Zamawiającego baterie 1/2 AA nie były dostępne. Poza tym odwołujący podniósł, że nie
wiadomo kto odwiedził i jakie konkretnie miejsca, czy była powołana komisja i świadkowie
mogący potwierdzić te zdarzenia, kiedy dokładnie ów ktoś odwiedził i jak dobierał miejsca
odwiedzin, jakie pytania zadawał oraz czy i w jaki sposób przeprowadzał i dokumentował
te czynności. Wszystko to – według Odwołującego - całkowicie podważało jakąkolwiek
moc dowodową stwierdzeń Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie udowodnił, że baterie typu 1/2 AA
nie były ogólnodostępnymi w handlu w Polsce ogniwami, ani też, że nie były dostępne w
aptekach. Odwołujący zauważył, że gdyby Zamawiający chciał rzeczywiście formułować
zarzut nieprawdziwości jego oświadczeń musiałby oprzeć się na zupełnie innej podstawie
prawnej zawartej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i wykluczyć wykonawcę z
postępowania, a nie dokonywać odrzucenia oferty.
Dalej Odwołujący podnosił, że gdyby w dalszym toku postępowania Zamawiający
dowiódł, że w owych przypadkowo wybranych punktach handlowo-usługowych na terenie
miasta Olsztyn i okolic, w szczególności stacji benzynowych, kiosków RUCH i
odwiedzonych aptekach nie były akurat wtedy dostępne baterie typu 1/2 AA to i tak
pozostaje to bez znaczenia dla sposobu oceny ofert, bowiem punkt 1 powyżej Siwz nie
zawiera wymogu dalej idącego niż wymóg ogólnodostępności baterii w handlu w Polsce, a
ogólnodostępność ta była niekwestionowana.
Odwołujący przedstawił – jego zdaniem - przykładowe dowody na okoliczność
ogólnodostępności baterii typu 1/2 AA zasilających oferowane przez niego pompy
insulinowe w ok. 80 aptekach w samym Olsztynie i okolicach.
Powołał się przy tym na oświadczenie hurtowni leków Farmacol S.A.
zaopatrującej ok. 80 aptek w Olsztynie i
okolicach z dnia 15.02.2010 r., oświadczenie apteki Aloes s.c. Lidia Góralska,
Wojciech Góralski w Olsztynie z dnia
1.02.2010 r. oraz oświadczenie sklepu BDO z 27.05.2009 r.
Poza tym Odwołujący wskazał, że baterie typu 1/2 AA są oferowane do sprzedaży
przez tysiące sklepów internetowych gwarantujących przesłanie przedmiotowych baterii
na adres kupującego w terminie krótszym niż jedna doba.
Na potwierdzenie tego przedłożył wydruki z wybranych witryn internetowych
oferujących sprzedaż baterii typu 1/2 AA.
Nadto Odwołujący zauważył, że baterie 1/2 AA dostępne są także w sieci bieżącej
dystrybucji wewnętrznej w postaci ciągłych jego świadczeń na rzecz dzieci
korzystających z osobistych pomp insulinowych będących przedmiotem przetargu
polegających na regularnej dostawie zapasu baterii 1/2 AA wraz z każdorazowym
zakupem zestawów infuzyjnych, a także wraz z kalibratorem - koniecznym dla całego
systemu urządzeniem, również zasilanym baterią 1/2 AA, co powoduje, że w baterii
użytkownik ma ich zawsze na bieżąco więcej niż potrzeba. Niezależnie od powyższego
Odwołujący stwierdził, że baterie typu 1/2 AA można u niego zamówić, które są
dostarczane kurierem standardowo w ciągu 24 godzin.
Odwołujący zauważył, że ogólnodostępność przedmiotowych baterii typu 1/2 AA
nie tylko w ok. 80 aptekach w samym Olsztynie i okolicach, a także w innych sklepach, w
tym internetowych była wystarczającą gwarancją spełnienia warunku Siwz, aby „pompa
zasilana była ogólnodostępnymi w handlu w Polsce ogniwami". Podkreślił przy tym, że
przedmiotowe baterie typu 1/2 AA są ogólnodostępne, czyli powszechnie dostępne,
możliwe do zakupienia w sposób łatwy, bez utrudnień, jako przedmiot zwykłego
codziennego zastosowania także w handlu poza aptekami w licznych sklepach w całej
Polsce.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący nie zaakceptował wykładni według której
dodatkowe słowa dodane przez Zamawiającego w załączniku nr 1A do Siwz, w pozycji nr
14 (tabela) w nawiasie, a cytowane powyżej, nie są wyliczeniem przykładowym, a
ustanawiają zawężające warunki dodatkowe poza ogólnym wymogiem
„ogólnodostępności" w handlu w Polsce. Taka interpretacja w jego ocenie
powodowałaby, że konieczne stałoby się unieważnienie całego postępowania jako
obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a to na skutek sformułowania
opisu przedmiotu zamówienia w sposób nadmiernie i bezzasadnie restrykcyjny i przez
to uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, co naruszałoby jedną z podstawowych zasad europejskiego prawa
zamówień publicznych implementowaną do polskiego ustawodawstwa w art. 7 ust. 1
ustawy.
W związku z powyższym ewentualnie, z ostrożności procesowej, na wypadek
nieuwzględnienia pozostałych zarzutów niniejszego protestu Odwołujący zażądał
zbadania z urzędu przesłanek nieważności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z uwagi na ewentualne naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 1
ustawy Pzp który, stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty, a także ewentualne naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, które
to naruszenia stanowią spełnienie przesłanki art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy nakazującej
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Trzeci zarzut wskazany w punkcie 3 na początku protestu miał charakter
dodatkowy i wskazujący na sprzeczność istotnych ustaleń Zamawiającego z treścią
odrzuconej oferty przez przyjęcie, że bateria typu 1/2 AA, którą zasilana jest pompa
insulinowa nie jest baterią ogólnodostępną.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Siwz nie zawierało wymogów dalej idących niż
ogólnodostępność baterii rozumiana prawidłowo i jednoznacznie zgodnie ze uznanymi
słownikami języka polskiego jako „dostępność dla wszystkich". Pojęcie to wyjaśnione
zostało niezależnie od siebie w ten sam sposób w:
1) Słowniku języka polskiego PWN,
2) Słowniku języka polskiego T. Karpowicza,
3) Słowniku języka polskiego Samuela Bogumiła Lindego.
Dalej Odwołujący wywodził, że zgodnie z celem przetargu i w kontekście Siwz
dostępność dla wszystkich powinna oznaczać nie więcej niż możliwość zakupu baterii
przez użytkowników bez restrykcji prawnych lub faktycznych uniemożliwiających mimo
zachowania należytej staranności, której można oczekiwać w tym wypadku od rodzica
dziecka chorego na cukrzycę zaopatrującego regularnie chore dziecko - użytkownika w
towary takie jak specjalistyczne lekarstwa, zestawy infuzyjne oraz wkłucia dostępne w
aptekach.
W dniu 23.02.2010r.Zamawiający rozstrzygnął przedmiotowy protest w ten
sposób, że go odrzucił jako wniesiony przez podmiot nieuprawniony.
W swoim rozstrzygnięciu protestu Zamawiający stwierdził, że na podstawie art.
181 ust. 4 ustawy Pzp, do postępowania toczącego się w wyniku wniesionego
protestu w dniu 22.02.2010r.. przystąpił - po stronie Zamawiającego, wykonawca
Medtronic Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (04-041), ul. Ostrobramska 101.
W uzasadnieniu odrzucenia protestu Zamawiający podniósł, że protest został
podpisany przez osobę nieuprawnioną, nieumocowaną należycie do dokonania tej
czynności. Powyższe ustalenia Zamawiający dokonał na podstawie analizy treści
załączonego do protestu pełnomocnictwa.
Jako potwierdzenie powyższej motywacji Odwołujący powołał się na przepis art.
14 ustawy Pzp i art. 98 Kodeksu cywilnego.
Na podstawie powyższych przepisów Zamawiający stwierdził, że
pełnomocnictwo uznać należało za wadliwe, jeżeli z jego treści nie wynikało, że
pełnomocnik legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środka ochrony prawnej
w zakresie zamówień publicznych, w tym przypadku w imieniu Aero-Medika Sp. z
o.o. do wniesienia protestu.
Z takim rozstrzygnięciem protestu nie zgodził się Odwołujący, który wniósł w
dniu 1.03.2010r.odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Odwołujący zaskarżył odwołaniem następujące czynności Zamawiającego:
1) odrzucenie protestu Odwołującego;
2) odrzucenie oferty Odwołującego;
3) wybór oferty innego wykonawcy.
Odwołujący zarzucił przy tym Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 180 ust. 1 i 2 oraz 7 ustawy Pzp, art. 14 ustawy Pzp jak również
przepisów art. 98 kodeksu cywilnego w związku z art. 65 §1 k.c. poprzez
odrzucenie protestu, podczas gdy z zachowaniem ustawowego terminu, w dniu 18
lutego 2010 r. pełnomocnik Odwołującego poinformował Zamawiającego o treści
wysłanego protestu przesyłając protest pocztą elektroniczną na adres wskazany
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i załączając pełnomocnictwo
rodzajowe w rozumieniu k.c, z którego wynikało umocowanie do wniesienia
protestu w imieniu Zamawiającego, co zamawiający niezwłocznie potwierdził w
odpowiedzi potwierdzającej wniesienie protestu wysłanej na adres
pełnomocnika wnoszącego protest; naruszenie to miało istotny wpływ na
wynik postępowania, albowiem Zamawiający nie odniósł się do zarzutów
zawartych w proteście i nie ocenił ponownie oferty, dokonując zaś oceny
zarzutów zawartych w proteście powinien protest uwzględnić i ponownie ocenić
ofertę Odwołującego jako nie podlegającą odrzuceniu oraz jako ofertę
najkorzystniejszą;
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp mające istotny wpływ na wynik
postępowania przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie
skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego pomimo, że oferta ta była zgodna z
Siwz, a to przez przyjęcie, że treść oferty Odwołującego nie odpowiadała treści
Siwz, w szczególności nie spełniała wymogu zawartego w załączniku nr 1A w
pozycji nr 14 (tabela) do Siwz, aby pompa zasilana była ogólnodostępnymi w
handlu w Polsce ogniwami;
3. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców przy
dokonaniu czynności oceny ofert, oraz przeprowadzenie nieprzewidzianego przez
przepisy ustawy Pzp, niedopuszczalnego prywatnego dochodzenia w celu próby
podważenia domniemania prawdziwości oświadczeń zawartych w ofercie
Odwołującego; a także ewentualne naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nadmiernie i
bezzasadnie restrykcyjny, a przez to uniemożliwiający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1. uznanie, iż protest wniesiony został przez podmiot uprawniony, we właściwej
formie oraz we właściwym w terminie;
2. rozpoznanie odwołania;
3. uznanie, iż treść oferty Odwołującego odpowiada treści Siwz oraz, że oferta
wybrana przez Zamawiającego nie jest ofertą najkorzystniejszą w odniesieniu do
zadania nr 1 jak i zadania nr 2, bowiem najkorzystniejszą dla obu zadań jest oferta
Odwołującego;
4. unieważnienia dokonanych czynności odrzucenia protestu, odrzucenia oferty
Odwołującego oraz czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
5. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
6. ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia powyższych zarzutów niniejszego
odwołania Odwołujący zażądał zbadania z urzędu przesłanek nieważności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na ewentualne
naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, a także ewentualne
naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, które to naruszenia
stanowią spełnienie przesłanki art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nakazującego
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
7. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego według norm prawem przepisanych na zasadzie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz na podstawie rachunków, które przedłożone
zostaną na rozprawie.
W pierwszej kolejności na potwierdzenie zasadności zarzutu bezzasadnego
odrzucenia protestu Odwołującego powołał się on na wydruk poczty elektronicznej
wysłanej przez pełnomocnika Odwołującego na adres poczty elektronicznej
Zamawiającego wskazany w Siwz oraz wydruk potwierdzenia otrzymania protestu w
dniu 18.02.2010 r. w postaci poczty elektronicznej wysłanej przez Zamawiającego
pełnomocnikowi Odwołującego, jak również na niezwłoczne potwierdzenie
Zamawiającego w odpowiedzi potwierdzającej wniesienie protestu wysłanej na adres
pełnomocnika wnoszącego protest.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający odrzucając protest dopuścił się naruszenia
art. 180 ust. 1 i 2 oraz 7 ustawy Pzp, art. 14 tejże ustawy jak również przepisów art. 98
k.c w związku z art. 65 §1 k.c.
W ocenie Odwołującego pełnomocnictwo z dnia 29 maja 2009 r. załączone do
protestu było niewątpliwie pełnomocnictwem rodzajowym materialnym, bowiem
zawierało ogólnie ujęty rodzaj czynności do dokonywania których umocowany został
podpisany poniżej pełnomocnik radca prawny Piotr Jurczak, a jednocześnie było ono
pełnomocnictwem procesowym ogólnym.
Odwołujący stwierdził, że nieuprawione było konstruowanie contra legem
wykładni wedle której treść pełnomocnictwa do wniesienia protestu miałaby obejmować
rzekomo wyraźne wskazanie, iż pełnomocnictwo zostaje udzielone do czynności
wniesienia protestu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Treść pełnomocnictwa – w ocenie Odwołującego - upoważniała Piotra J do
wszelkich innych czynności dokonywanych przed osobami prawnymi, w tym przed
Zamawiającym w celu wykonania przedmiotu pełnomocnictwa (reprezentowanie przed
Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych oraz Krajową Izbą Odwoławczą przy
Prezesie Zamówień Publicznych).
Dodatkowo Odwołujący dla wzmocnienia własnej tezy, że zgodnie z art. 65
k.c. wykładnia zakresu umocowania dokonywana z uwzględnieniem okoliczności, w
których złożone zostało pełnomocnictwo załączone do protestu prowadzić musi do
wniosku, że Odwołujący objął oczywiście umocowaniem także czynność wniesienia
protestu, powołał się na oświadczenie Aero-Medika Sp. z o.o. z dnia 25.02.2010 r.
Nadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż ten wprowadził w błąd
pełnomocnika pozostawiając go w mylnym przeświadczeniu, że uznaje za skuteczną
czynność dokonaną przez pełnomocnika, co zresztą konsekwentnie powtórzył
przesyłając pełnomocnikowi także rozstrzygnięcie protestów oraz przystąpienie do
postępowania przez drugiego z wykonawców - Medtronic.
Poza tym, odnosząc się do argumentów wykonawcy, który przystąpił do
postępowania protestacyjnego po stronie Zamawiającego - Medtronic Poland Sp. z o.o.
wskazał, że protest został podpisany przez osobę umocowaną oraz został doręczony w
terminie za pomocą dopuszczonego przez Zamawiającego środka komunikacji za
pośrednictwem poczty elektronicznej skutecznie w dniu 18 lutego 2010 r. zauważył
również, że wcześniejsze wniesienie protestu faksem w dniu 17 lutego 2010 r. nie było
zabronione przez ustawę i nie pozbawiało wykonawcy możliwości wniesienia
protestu w terminie następnie w sposób wyraźnie dopuszczony w SIWZ przez
Zamawiającego - za pośrednictwem poczty elektronicznej.
Odwołujący załączył również do odwołania pełnomocnictwo szczególne z dnia 25
lutego 2010 r. potwierdzające wcześniejsze umocowanie do wniesienia protestu.
W pozostałym zakresie Odwołujący zarzuty i argumentację do nich zawarte w
odwołaniu podtrzymał.
W swoim odwołaniu Odwołujący odniósł się również do argumentów
Przystępującego w zakresie wniosku Przystępującego o oddalenie protestu.
Przystępujący stwierdził, że parametr „baterie ogólnodostępne" pojawiał się
niemal w każdej specyfikacji istotnych warunków zamówienia na przetargi dotyczące
pomp insulinowych na terenie Polski. Przystępujący wskazywał, że „w zdecydowanej
większości tych postępowań oferta Aero-Medika była odrzucona przez zamawiających
jako oferta niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwagi na
niedysponowanie ogólnodostępnymi bateriami do oferowanych przez nią pomp".
Odwołujący jednak zauważył, że w przywołanym wyżej oświadczeniu Przystępujący
wyraźnie sam przyznał, że były jednak przetargi w których zamawiający wybrał ofertę
Odwołującego oceniając, że Odwołujący dysponuje ogólnodostępnymi bateriami (typu
1/2 AA) do oferowanych przez niego pomp insulinowych
Odwołujący nie zgodził się również z powołanym przez Przystępującego
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) z dnia 22 maja 2009 r., którego tezy – w
jego ocenie – należało uznać za nieaktualne i niemiarodajne szczególnie, iż od momentu
rozstrzygnięcia przetargu, którego dotyczył ten wyrok baterie zasilające pompę
insulinową Odwołującego zostały wprowadzone w szerszym zakresie do aptek i
sklepów i nastąpiło wybranie ofert Odwołującego w kilku przetargach mimo protestów
konkurentów, a w ślad za tym podpisanie dwóch umów w przetargach
nieograniczonych, w których analogicznie była oceniana ogólnodostępność baterii typu
3,6 V DC rozmiar 1/2 AA zasilających pompę insulinową Odwołującego.
Jako dowody Odwołujący zgłosił podpisaną umowę na dostawę pomp
insulinowych ze Szpitalem w Łodzi - zał. nr 7 i podpisaną umowę na dostawę pomp
insulinowych ze Szpitalem we Wrocławiu - zał. nr 8 oraz akta KIO nr postępowania
KIO/UZP 1889/09 - załącznik nr 6 do odwołania w tym postępowaniu .
Odwołujący dalej wskazywał, że powyższe fakty dobitnie dowodzą
niejednoznaczności określenia przez Zamawiającego parametru ogólnodostępności
baterii. Powyższa niejednoznaczność spowodowała, że skoro Zamawiający miał
wątpliwość co do treści oferty Odwołującego powinien bezwzględnie zażądać wyjaśnień
od Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, czego Zamawiający zaniechał
bezprawnie odrzucając ofertę Odwołującego i wybierając mniej korzystną w niniejszym
postępowaniu ofertę Przystępującego.
Wykazana niejednoznaczność parametru ogólnodostępności, spotęgowana w
niniejszym postępowaniu dodatkowymi niejednoznacznymi i nadmiernymi
zastrzeżeniami Siwz w opisie tego parametru powinna – według Odwołującego -
spowodować także zbadanie przez Krajową Izbę Odwoławczą z urzędu przesłanki
unieważnienia postępowania z uwagi na jego wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpił w dniu
30.03.2010r.Medtronic Poland Sp. z o.o. podtrzymując argumentację jak w
przystąpieniu do protestu z dnia 22.02.2010r.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego w postaci oferty
Odwołującego( str 4, poz.14 załącznika nr 1A do formularza ofertowego ), SIWZ(opis
przedmiotu zamówienia zał. nr 1A, poz. 14), oświadczeń stron przedstawionych na
rozprawie Izba postanowiła odwołanie oddalić.
W pierwszej kolejności Izba, na posiedzeniu niejawnym dokonała jednak
oceny warunków formalnych wniesionego protestu i odwołania. Po analizie tego
zagadnienia Izba doszła do przekonania, iż argumentacja Odwołującego w tym
zakresie zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniem Izby wykładnia oświadczeń woli zawartych w pełnomocnictwach do
wniesienia protestu powinna być dokonywana w oparciu o reguły interpretacyjne
wynikające z treści art.14 ustawy Pzp w związku z art.65 § 1 i § 2 kodeksu
cywilnego, które to przepisy stanowią, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak
tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, a w umowach należy raczej badać,
jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym
brzmieniu.
W istocie badane pełnomocnictwo załączone przy proteście należało badać
łącznie z innymi postanowieniami w nim zawartymi, a to doprowadziło Izbę do
wniosku, iż zakres umocowania upoważniał Piotra J do wszelkich innych czynności
dokonywanych przed osobami prawnymi, w tym przed Zamawiającym w celu
wykonania przedmiotu pełnomocnictwa, to jest również do wniesienia protestu. Wola
mocodawcy zresztą została w sposób jednoznaczny uzewnętrzniona w pełnomocnictwie
z dnia 25.02.2010 r.
Natomiast przechodząc do zarzutów zgłoszonych w odwołaniu Izba nie
dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1, art.29 ust. 1 i ust.2, jak
również art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby opis przedmiotu zamówienia określony w załączniku nr 1A w pkt 14
do Siwz (parametry techniczne pomp insulinowych) został przez Zamawiającego
dokonany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zamawiający wyraźnie wskazał, iż pompa ma być zasilana ogólnodostępnymi w
handlu w Polsce ogniwami.
Przy czym w nawiasie w poz. 14 zał.1 A do Siwz Zamawiający precyzyjnie określił
ową dostępność zakupu baterii poprzez użycie słów : „w tym”, jako zakresu bezwzględnie
wymagalnego. Słowa te – zdaniem Izby – mają istotne znaczenie zarówno z językowego,
jak i logicznego punktu widzenia. Otóż oznacza to, iż w katalogu dostępności baterii
muszą być one również dostępne do zakupu w sieciach stacji benzynowych oraz
powszechnych punktach sprzedaży prasy np. kioskach Ruch. Izba podziela pogląd
Odwołującego o przykładowym wyliczeniu kiosków Ruch. Jednak oznacza to tyle, że
Zamawiający dopuścił również możliwość nabywania baterii w innych powszechnych
punktach sprzedaży prasy. Nie budzi wątpliwości Izby, iż ograniczenie dostępności baterii
do punktów aptecznych nie czyni zadość ścisłemu warunkowi Siwz, którego celem była
jak najszersza dostępność w nabywaniu w handlu elementów koniecznego wyposażenia
dodatkowego pomp insulinowych.
Z przedłożonych przez Odwołującego dowodów wynika, iż baterie w oferowanych
przez niego pompach insulinowych są dostępne jedynie w aptekach, poprzez zamówienia
internetowe, jak również w wewnętrznej sieci Odwołującego.
Izba reprezentuje pogląd, że taka ogólnodostępność w handlu jest rozumiana zbyt
wąsko w aspekcie specyfiki dogodności użytkowania pomp insulinowych wymaganej
postanowieniami Siwz, których adresatem jest szczególny krąg podmiotów jakimi są
dzieci chore na cukrzycę.
Wobec nie potwierdzenia się zarzutów odwołania, na zasadzie art.192 ust.1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 ze zm.) należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na
podstawie przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
……………………………….