KIO/UZP 380/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:V Ca 117/07
Pełny tekst orzeczenia
KIO/UZP 380/10 1 z 9
Sygn. akt KIO/UZP 380/10
POSTANOWIENIE
z dnia 30 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 30 marca 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Tadeusza Liberdę prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
F.P.H.U. LIBBUD, Poręba Wielka 267, 34-735 Niedźwiedź
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Gminne Centrum Kultury w Niedźwiedziu, 34-735 Niedźwiedź 130
protestu z dnia 19 lutego 2010 r.
orzeka:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Tadeusza Liberdę prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą F.P.H.U. LIBBUD, Poręba Wielka
267, 34-735 Niedźwiedź i nakazuje:
KIO/UZP 380/10 2 z 9
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Tadeusza Liberdę
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F.P.H.U.
LIBBUD, Poręba Wielka 267, 34-735 Niedźwiedź,
2) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Tadeusza Liberdy
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F.P.H.U.
LIBBUD, Poręba Wielka 267, 34-735 Niedźwiedź.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na adaptację budynku
remizy OSP dla potrzeb Zespołów regionalnych prowadzonych przez Centrum
Kultury w Niedźwiedziu prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w trybie przetargu
nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone
w Biuletynie Zamówień Publicznych 15 grudnia 2009 r. pod nr 243881.
Wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
3.174.074,74 zł, tj. 826.797,28 euro, a więc jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
22 stycznia 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Firmy
Usługowo – Handlowej SIENKOWIEC i SYN s.c. Na tę czynność 27 stycznia
2010 r. protest wniósł Odwołujący zarzucając Zamawiającemu zaniechanie
wykluczenia niektórych oferentów z postępowania lub zaniechanie
odrzucenia ofert niezgodnych ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. 29 stycznia 2010 r. protest wniosła również Bożena Nocoń na
„zaniechanie wykluczenia z postępowania wszystkich wykonawców, którzy
KIO/UZP 380/10 3 z 9
zastosowali materiały niezgodne z załączoną do specyfikacji tabelą
materiałów”. W uzasadnieniu protestu protestująca stwierdziła, że do
kosztorysów załączono zestawienie materiału z określeniem rodzaju,
gatunku, podaniem parametrów oraz w niektórych przypadkach zamianą
materiału występujących w pozycjach kosztorysowych na inny. Jako
przykład podała pozycje: 6, 9, 17, 36 i 44 z kosztorysu Odwołującego.
Do protestu tego Odwołujący nie przystąpił.
Odwołujący rozstrzygnął oba powyższe protesty 8 lutego 2010 r.
stwierdzając, iż uznaje je w całości i argumentując, że powinien wyjaśnić na
etapie badania i oceny ofert brak właściwych dokumentów w ofertach
wykonawców i wezwać do ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również dokonać analizy
kosztorysów ofertowych w zakresie niezgodności ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia.
Następnie, 12 lutego 2010 r., Zamawiający poinformował wykonawców
o odrzuceniu wszystkich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych jako niezgodnych ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, w tym z powodu niepoprawnego zestawienia
materiałowego. W odniesieniu do Odwołującego Zamawiający uzasadnił
odrzucenie tym, że w ofercie występują niezgodności z punktem 5.II.2 oraz
12 specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczące ilości i rodzaju
materiału oraz nie podano typu klimatyzatora. Jednocześnie Zamawiający
poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania w oparciu o art.
93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. ponieważ nie
złożono żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu. Odwołujący otrzymał tę
informację 15 lutego 2010 r.
Na powyższe czynności 19 lutego 2010 r. Odwołujący wniósł protest, który
Zamawiający oddalił 1 marca 2010 r., rozstrzygnięcie to Odwołujący
otrzymał 2 marca 2010 r. W związku z powyższym Odwołujący 8 marca 2010
r. (poniedziałek) wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 2, art. 24 ust. 4, art.
89 ust. 1 pkt 2 i art. 93 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 4 ust. 1
i § 6 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego
KIO/UZP 380/10 4 z 9
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno –
– użytkowego w zw. z art. 31 i 33 ustawy Prawo zamówień publicznych
wnosząc o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia nieprawnie zaniechanych czynności, w tym wyboru
najkorzystniejszej oferty, a także zasądzenie kosztów postępowania
i związanych z udzielonym pełnomocnictwem.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie zachował zasady równego
traktowania wykonawców poprzez odrzucenie jego oferty przygotowanej
zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia i tym
samym stawiając ją na równi z ofertami rzeczywiście podlegającymi
odrzuceniu, natomiast bezprzedmiotowe i bezprawne działania w stosunku
do oferty Odwołującego wskazują na brak obiektywizmu i bezstronności
czynności osób prowadzących postępowanie po stronie Zamawiającego.
Pani Bożena Nocoń załączyła do oferty kserokopię zaświadczenia o wpisie do
ewidencji działalności gospodarczej datowanego na 24 stycznia 2005 r.,
chociaż zgodnie z rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane dokument ten jest ważny tylko 6 miesięcy od daty jego
wystawienia, więc nie spełnia wymogów tego rozporządzenia i jest nieważny.
Przedmiotowa kserokopia została jedynie poświadczona za zgodność
z oryginałem przez przedstawiciela Urzędu Gminy Niedźwiedź 30 lipca 2009
r., co nie potwierdza ani nie przedłuża ważności tego zaświadczenia.
Natomiast złożona przez Odwołującego oferta jest zgodna z wymogami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zarzut nie znajduje
potwierdzenia ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani
w uregulowaniach prawnych. Przywołany przez Zamawiającego punkt 5.II.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawiera listę dokumentów,
jakie oferent musi dostarczyć w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w prowadzonym postępowaniu, a w poz. 2.8. tego punktu
Zamawiający informuje iż „oferta musi zawierać zestawienie materiałów wraz
z podanymi cenami”. Z zapisu tego nie można wnioskować, że oferent ma
sporządzić kosztorys ofertowy w oparciu o zestawienie materiałów
KIO/UZP 380/10 5 z 9
Zamawiającego lub kosztorys ofertowy powinien zawierać takie same
materiały, jak ujęte w zestawieniu materiałów Zamawiającego. Zamawiający
w punkcie II.2.1. jednoznacznie określa, że podstawą do określenia ceny jest
zakres robót podany w projekcie budowlanym i własna, oparta na rachunku
ekonomicznym kalkulacja. Zgodnie z punktem II.12.2. wykonawca nie może
samodzielnie wprowadzić zmian do przedmiarów, ma obowiązek wycenić
wszystkie elementy zgodnie z przedmiarem
Natomiast zgodnie z przywołanym rozporządzeniem podstawą dla tworzonych
przez oferentów kosztorysów ofertowych jest przedmiar robót, a nie
zestawienie materiałów.
Odwołanie zostało nadane do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
8 marca 2010 r. w placówce pocztowej operatora publicznego. Tego samego
dnia Odwołujący, również za pośrednictwem placówki pocztowej operatora
publicznego, nadał kopię odwołania do Zamawiającego, która wpłynęła do
niego 10 marca 2010 r. co potwierdza prezentata Zamawiającego i jego
oświadczenie. Odwołujący potwierdził, iż w żaden inny sposób kopii
odwołania Zamawiającemu nie przekazał.
Na podstawie powyżej ustalonych okoliczności faktycznych oraz oświadczeń
złożonych podczas posiedzenia Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie podlega odrzuceniu.
Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych odwołanie podlega odrzuceniu, jeżeli Odwołujący nie
przekazał kopii odwołania Zamawiającemu zgodnie z art. 184 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Natomiast zgodnie z przepisem art. 184 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak to ma miejsce w niniejszym
postępowaniu, odwołanie wnosi się do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w ciągu 5 dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu lub
KIO/UZP 380/10 6 z 9
upływu terminu na jego rozstrzygnięcie jednocześnie przekazując kopię treści
tego odwołania zamawiającemu (przy tym – kopię odwołania można
przekazać zamawiającemu również za pomocą faksu lub drogą
elektroniczną).
W świetle powyższego przepisu termin ten jest zachowany, jeżeli odwołanie
zostanie złożone w placówce pocztowej operatora publicznego. Jednak
zastrzeżenie to dotyczy wyłącznie przekazania odwołania Prezesowi Urzędu
Zamówień Publicznych, a nie kopii tego odwołania zamawiającemu.
Stanowisko to zostało jednoznacznie przyjęte w orzecznictwie
i piśmiennictwie. Potwierdza je m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt: V Ca 117/07), w którym Sąd stwierdził, iż:
„mając na uwadze ogólną zasadę rządzącą postępowaniem o zamówienie
publiczne, tj. szybkość i cel jakiemu służy powiadomienie zamawiającego
o odwołaniu, tj. po pierwsze konieczność poinformowania o jego treści innych
zainteresowanych – wykonawców, po drugie jak najszybsze powzięcie
wiadomości o zakończeniu bądź nie postępowania wywołanego protestem,
a tym samym możliwość skutecznego zawarcia umowy z wykonawcą
najkorzystniejszej oferty, w ocenie Sądu Okręgowego, o zachowaniu terminu
na przekazanie kopii zamawiającemu i wywiązanie się z obowiązku
jednoczesności możemy mówić wtedy, gdy kopia tego odwołania dotrze do
Zamawiającego w terminie przewidzianym na jego wniesienie. Jak wynika
z zapisu ustawy skuteczność zachowania terminu poprzez złożenie
w placówce operatora publicznego zastrzeżona jest wyłącznie dla wniesienia
odwołania, zapis ten pozostał w niezmienionym brzmieniu mimo zmiany
treści przywołanego artykułu w 2006 r. Taka możliwość nie została wprost
przewidziana dla powiadomienia Zamawiającego, co nie znaczy, że jest
niedopuszczalna i wykluczona. Składający odwołanie może jego kopię nadać
do Zamawiającego pocztą, jednak by uznać za spełniony warunek określony
w przepisie, do wiadomości adresata musi ona dotrzeć w czasie
przewidzianym ustawą pzp dla jego wniesienia, czyli 5 dni od dnia doręczenia
rozstrzygnięcia protestu lub upływu terminu do rozstrzygnięcia protestu.”
Orzeczenie to zachowało aktualność w obecnym stanie prawnym – zmienił
się jedynie termin na złożenie odwołania w postępowaniach, w których
KIO/UZP 380/10 7 z 9
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W niniejszej sprawie nie stosuje się przepisów i zasad wynikających
z Kodeksu postępowania cywilnego, gdyż postępowanie przed Krajową Izbą
Odwoławczą jest postępowaniem uregulowanym odrębnymi przepisami, tj.
ustawą Prawo zamówień publicznych oraz wydanym na jej podstawie
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, a jedynie,
gdy ustawa Prawo zamówień publicznych nie stanowi inaczej – odpowiednio
stosuje się przepisy ustawy Kodeks postępowania cywilnego o sądzie
polubownym (arbitrażowym).
W przedmiotowym postępowaniu ostatnim dniem na wniesienie odwołania
i przekazanie jego kopii Zamawiającemu był 8 marca 2010 r. Kopia
odwołania wpłynęła do Zamawiającego 10 marca 2010 r., czyli po upływie
terminu na wniesienie odwołania, a więc bez zachowania wymogu
jednoczesności określonego w przepisie art. 184 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Niniejsze odwołanie podlega także odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4
pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ jest wniesione przez
wykonawcę wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych (fakt wezwania został potwierdzony przez Strony) i dotyczy
czynności, które Zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu.
Odrzucenie oferty Odwołującego, jak również pozostałych ofert, było bowiem
następstwem uznania protestu wniesionego przez panią Bożenę Nocoń
29 stycznia 2010 r. Pomimo pewnym błędów w sformułowaniach z protestu
tego wyraźnie wynika, iż przedmiotem zarzutu było m.in. nieodrzucenie
oferty Odwołującego ze względu na niezgodność oferowanych materiałów
z zestawieniem materiałów sporządzonym przez Zamawiającego zawartym
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zatem Odwołujący powinien
był zgłosić przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
tego protestu, a po jego uwzględnieniu przez Zamawiającego, złożyć
KIO/UZP 380/10 8 z 9
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Natomiast w braku
takich czynności nastąpiła sytuacja opisana w art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. protest został ostatecznie rozstrzygnięty
z upływem terminu na wniesienie odwołania. Zatem dokonana przez
Zamawiającego czynność odrzucenia oferty Odwołującego jest zgodna
z rozstrzygnięciem przez Zamawiającego protestu Bożeny Nocoń z 29
stycznia 2010 r.
Dodatkowo należy stwierdzić też, że inne zarzuty niż dotyczące odrzucenia
oferty Odwołującego również podlegają odrzuceniu na podstawie art. 187
ust. 4 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym
w postępowaniach o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie odrzuca się,
jeśli dotyczy ono innych czynności niż wymienione w art. 184 ust. 1a ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 184 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu
obowiązującym dla niniejszego postępowania, od rozstrzygnięcia protestu
przysługuje odwołanie, z zastrzeżeniem ust. 1a. Z kolei ust. 1a wskazuje, iż
w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie od
rozstrzygnięcia protestu dotyczącego: wyboru trybu negocjacji bez
ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę, opisu sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia, odrzucenia oferty. Przy czym
wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, oraz
odrzucenie oferty dotyczy tylko sytuacji odwołującego się, a nie innych
wykonawców biorących udział w postępowaniu.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
KIO/UZP 380/10 9 z 9
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania stosownie do § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr
182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na
niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO/UZP 380/10
POSTANOWIENIE
z dnia 30 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 30 marca 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Tadeusza Liberdę prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
F.P.H.U. LIBBUD, Poręba Wielka 267, 34-735 Niedźwiedź
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Gminne Centrum Kultury w Niedźwiedziu, 34-735 Niedźwiedź 130
protestu z dnia 19 lutego 2010 r.
orzeka:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Tadeusza Liberdę prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą F.P.H.U. LIBBUD, Poręba Wielka
267, 34-735 Niedźwiedź i nakazuje:
KIO/UZP 380/10 2 z 9
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Tadeusza Liberdę
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F.P.H.U.
LIBBUD, Poręba Wielka 267, 34-735 Niedźwiedź,
2) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Tadeusza Liberdy
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F.P.H.U.
LIBBUD, Poręba Wielka 267, 34-735 Niedźwiedź.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na adaptację budynku
remizy OSP dla potrzeb Zespołów regionalnych prowadzonych przez Centrum
Kultury w Niedźwiedziu prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w trybie przetargu
nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone
w Biuletynie Zamówień Publicznych 15 grudnia 2009 r. pod nr 243881.
Wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
3.174.074,74 zł, tj. 826.797,28 euro, a więc jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
22 stycznia 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Firmy
Usługowo – Handlowej SIENKOWIEC i SYN s.c. Na tę czynność 27 stycznia
2010 r. protest wniósł Odwołujący zarzucając Zamawiającemu zaniechanie
wykluczenia niektórych oferentów z postępowania lub zaniechanie
odrzucenia ofert niezgodnych ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. 29 stycznia 2010 r. protest wniosła również Bożena Nocoń na
„zaniechanie wykluczenia z postępowania wszystkich wykonawców, którzy
KIO/UZP 380/10 3 z 9
zastosowali materiały niezgodne z załączoną do specyfikacji tabelą
materiałów”. W uzasadnieniu protestu protestująca stwierdziła, że do
kosztorysów załączono zestawienie materiału z określeniem rodzaju,
gatunku, podaniem parametrów oraz w niektórych przypadkach zamianą
materiału występujących w pozycjach kosztorysowych na inny. Jako
przykład podała pozycje: 6, 9, 17, 36 i 44 z kosztorysu Odwołującego.
Do protestu tego Odwołujący nie przystąpił.
Odwołujący rozstrzygnął oba powyższe protesty 8 lutego 2010 r.
stwierdzając, iż uznaje je w całości i argumentując, że powinien wyjaśnić na
etapie badania i oceny ofert brak właściwych dokumentów w ofertach
wykonawców i wezwać do ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również dokonać analizy
kosztorysów ofertowych w zakresie niezgodności ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia.
Następnie, 12 lutego 2010 r., Zamawiający poinformował wykonawców
o odrzuceniu wszystkich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych jako niezgodnych ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, w tym z powodu niepoprawnego zestawienia
materiałowego. W odniesieniu do Odwołującego Zamawiający uzasadnił
odrzucenie tym, że w ofercie występują niezgodności z punktem 5.II.2 oraz
12 specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczące ilości i rodzaju
materiału oraz nie podano typu klimatyzatora. Jednocześnie Zamawiający
poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania w oparciu o art.
93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. ponieważ nie
złożono żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu. Odwołujący otrzymał tę
informację 15 lutego 2010 r.
Na powyższe czynności 19 lutego 2010 r. Odwołujący wniósł protest, który
Zamawiający oddalił 1 marca 2010 r., rozstrzygnięcie to Odwołujący
otrzymał 2 marca 2010 r. W związku z powyższym Odwołujący 8 marca 2010
r. (poniedziałek) wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 2, art. 24 ust. 4, art.
89 ust. 1 pkt 2 i art. 93 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 4 ust. 1
i § 6 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego
KIO/UZP 380/10 4 z 9
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno –
– użytkowego w zw. z art. 31 i 33 ustawy Prawo zamówień publicznych
wnosząc o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia nieprawnie zaniechanych czynności, w tym wyboru
najkorzystniejszej oferty, a także zasądzenie kosztów postępowania
i związanych z udzielonym pełnomocnictwem.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie zachował zasady równego
traktowania wykonawców poprzez odrzucenie jego oferty przygotowanej
zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia i tym
samym stawiając ją na równi z ofertami rzeczywiście podlegającymi
odrzuceniu, natomiast bezprzedmiotowe i bezprawne działania w stosunku
do oferty Odwołującego wskazują na brak obiektywizmu i bezstronności
czynności osób prowadzących postępowanie po stronie Zamawiającego.
Pani Bożena Nocoń załączyła do oferty kserokopię zaświadczenia o wpisie do
ewidencji działalności gospodarczej datowanego na 24 stycznia 2005 r.,
chociaż zgodnie z rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane dokument ten jest ważny tylko 6 miesięcy od daty jego
wystawienia, więc nie spełnia wymogów tego rozporządzenia i jest nieważny.
Przedmiotowa kserokopia została jedynie poświadczona za zgodność
z oryginałem przez przedstawiciela Urzędu Gminy Niedźwiedź 30 lipca 2009
r., co nie potwierdza ani nie przedłuża ważności tego zaświadczenia.
Natomiast złożona przez Odwołującego oferta jest zgodna z wymogami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zarzut nie znajduje
potwierdzenia ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani
w uregulowaniach prawnych. Przywołany przez Zamawiającego punkt 5.II.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawiera listę dokumentów,
jakie oferent musi dostarczyć w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w prowadzonym postępowaniu, a w poz. 2.8. tego punktu
Zamawiający informuje iż „oferta musi zawierać zestawienie materiałów wraz
z podanymi cenami”. Z zapisu tego nie można wnioskować, że oferent ma
sporządzić kosztorys ofertowy w oparciu o zestawienie materiałów
KIO/UZP 380/10 5 z 9
Zamawiającego lub kosztorys ofertowy powinien zawierać takie same
materiały, jak ujęte w zestawieniu materiałów Zamawiającego. Zamawiający
w punkcie II.2.1. jednoznacznie określa, że podstawą do określenia ceny jest
zakres robót podany w projekcie budowlanym i własna, oparta na rachunku
ekonomicznym kalkulacja. Zgodnie z punktem II.12.2. wykonawca nie może
samodzielnie wprowadzić zmian do przedmiarów, ma obowiązek wycenić
wszystkie elementy zgodnie z przedmiarem
Natomiast zgodnie z przywołanym rozporządzeniem podstawą dla tworzonych
przez oferentów kosztorysów ofertowych jest przedmiar robót, a nie
zestawienie materiałów.
Odwołanie zostało nadane do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
8 marca 2010 r. w placówce pocztowej operatora publicznego. Tego samego
dnia Odwołujący, również za pośrednictwem placówki pocztowej operatora
publicznego, nadał kopię odwołania do Zamawiającego, która wpłynęła do
niego 10 marca 2010 r. co potwierdza prezentata Zamawiającego i jego
oświadczenie. Odwołujący potwierdził, iż w żaden inny sposób kopii
odwołania Zamawiającemu nie przekazał.
Na podstawie powyżej ustalonych okoliczności faktycznych oraz oświadczeń
złożonych podczas posiedzenia Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie podlega odrzuceniu.
Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych odwołanie podlega odrzuceniu, jeżeli Odwołujący nie
przekazał kopii odwołania Zamawiającemu zgodnie z art. 184 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Natomiast zgodnie z przepisem art. 184 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak to ma miejsce w niniejszym
postępowaniu, odwołanie wnosi się do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w ciągu 5 dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu lub
KIO/UZP 380/10 6 z 9
upływu terminu na jego rozstrzygnięcie jednocześnie przekazując kopię treści
tego odwołania zamawiającemu (przy tym – kopię odwołania można
przekazać zamawiającemu również za pomocą faksu lub drogą
elektroniczną).
W świetle powyższego przepisu termin ten jest zachowany, jeżeli odwołanie
zostanie złożone w placówce pocztowej operatora publicznego. Jednak
zastrzeżenie to dotyczy wyłącznie przekazania odwołania Prezesowi Urzędu
Zamówień Publicznych, a nie kopii tego odwołania zamawiającemu.
Stanowisko to zostało jednoznacznie przyjęte w orzecznictwie
i piśmiennictwie. Potwierdza je m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt: V Ca 117/07), w którym Sąd stwierdził, iż:
„mając na uwadze ogólną zasadę rządzącą postępowaniem o zamówienie
publiczne, tj. szybkość i cel jakiemu służy powiadomienie zamawiającego
o odwołaniu, tj. po pierwsze konieczność poinformowania o jego treści innych
zainteresowanych – wykonawców, po drugie jak najszybsze powzięcie
wiadomości o zakończeniu bądź nie postępowania wywołanego protestem,
a tym samym możliwość skutecznego zawarcia umowy z wykonawcą
najkorzystniejszej oferty, w ocenie Sądu Okręgowego, o zachowaniu terminu
na przekazanie kopii zamawiającemu i wywiązanie się z obowiązku
jednoczesności możemy mówić wtedy, gdy kopia tego odwołania dotrze do
Zamawiającego w terminie przewidzianym na jego wniesienie. Jak wynika
z zapisu ustawy skuteczność zachowania terminu poprzez złożenie
w placówce operatora publicznego zastrzeżona jest wyłącznie dla wniesienia
odwołania, zapis ten pozostał w niezmienionym brzmieniu mimo zmiany
treści przywołanego artykułu w 2006 r. Taka możliwość nie została wprost
przewidziana dla powiadomienia Zamawiającego, co nie znaczy, że jest
niedopuszczalna i wykluczona. Składający odwołanie może jego kopię nadać
do Zamawiającego pocztą, jednak by uznać za spełniony warunek określony
w przepisie, do wiadomości adresata musi ona dotrzeć w czasie
przewidzianym ustawą pzp dla jego wniesienia, czyli 5 dni od dnia doręczenia
rozstrzygnięcia protestu lub upływu terminu do rozstrzygnięcia protestu.”
Orzeczenie to zachowało aktualność w obecnym stanie prawnym – zmienił
się jedynie termin na złożenie odwołania w postępowaniach, w których
KIO/UZP 380/10 7 z 9
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W niniejszej sprawie nie stosuje się przepisów i zasad wynikających
z Kodeksu postępowania cywilnego, gdyż postępowanie przed Krajową Izbą
Odwoławczą jest postępowaniem uregulowanym odrębnymi przepisami, tj.
ustawą Prawo zamówień publicznych oraz wydanym na jej podstawie
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, a jedynie,
gdy ustawa Prawo zamówień publicznych nie stanowi inaczej – odpowiednio
stosuje się przepisy ustawy Kodeks postępowania cywilnego o sądzie
polubownym (arbitrażowym).
W przedmiotowym postępowaniu ostatnim dniem na wniesienie odwołania
i przekazanie jego kopii Zamawiającemu był 8 marca 2010 r. Kopia
odwołania wpłynęła do Zamawiającego 10 marca 2010 r., czyli po upływie
terminu na wniesienie odwołania, a więc bez zachowania wymogu
jednoczesności określonego w przepisie art. 184 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Niniejsze odwołanie podlega także odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4
pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ jest wniesione przez
wykonawcę wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych (fakt wezwania został potwierdzony przez Strony) i dotyczy
czynności, które Zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu.
Odrzucenie oferty Odwołującego, jak również pozostałych ofert, było bowiem
następstwem uznania protestu wniesionego przez panią Bożenę Nocoń
29 stycznia 2010 r. Pomimo pewnym błędów w sformułowaniach z protestu
tego wyraźnie wynika, iż przedmiotem zarzutu było m.in. nieodrzucenie
oferty Odwołującego ze względu na niezgodność oferowanych materiałów
z zestawieniem materiałów sporządzonym przez Zamawiającego zawartym
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zatem Odwołujący powinien
był zgłosić przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
tego protestu, a po jego uwzględnieniu przez Zamawiającego, złożyć
KIO/UZP 380/10 8 z 9
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Natomiast w braku
takich czynności nastąpiła sytuacja opisana w art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. protest został ostatecznie rozstrzygnięty
z upływem terminu na wniesienie odwołania. Zatem dokonana przez
Zamawiającego czynność odrzucenia oferty Odwołującego jest zgodna
z rozstrzygnięciem przez Zamawiającego protestu Bożeny Nocoń z 29
stycznia 2010 r.
Dodatkowo należy stwierdzić też, że inne zarzuty niż dotyczące odrzucenia
oferty Odwołującego również podlegają odrzuceniu na podstawie art. 187
ust. 4 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym
w postępowaniach o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie odrzuca się,
jeśli dotyczy ono innych czynności niż wymienione w art. 184 ust. 1a ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 184 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu
obowiązującym dla niniejszego postępowania, od rozstrzygnięcia protestu
przysługuje odwołanie, z zastrzeżeniem ust. 1a. Z kolei ust. 1a wskazuje, iż
w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie od
rozstrzygnięcia protestu dotyczącego: wyboru trybu negocjacji bez
ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę, opisu sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia, odrzucenia oferty. Przy czym
wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, oraz
odrzucenie oferty dotyczy tylko sytuacji odwołującego się, a nie innych
wykonawców biorących udział w postępowaniu.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
KIO/UZP 380/10 9 z 9
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania stosownie do § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr
182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na
niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………