Pełny tekst orzeczenia

KIO/UZP 424/10 1 z 9
Sygn. akt KIO/UZP 424/10

WYROK

z dnia 1 kwietnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Pavimental Societa Per Azioni, Via Guiseppe Donati 174, 00159 Rzym,
Włochy i Pavimental Polska Sp. z o.o. ul. Grzybowska 80/82, 00-844
Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Starostwo Powiatowe Miechów działające poprzez Zarząd Dróg
Powiatowych w Miechowie ul. Warszawska 11, 32-200 Miechów
protestu z dnia 2 marca 2010 r.
przy udziale Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjno Drogowych Sp. z o.o.
ul. Racławicka 41b, 32-200 Miechów zgłaszającej przystąpienie po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego,
KIO/UZP 424/10 2 z 9
2. kosztami postępowania obciąża Starostwo Powiatowe Miechów
działające poprzez Zarząd Dróg Powiatowych w Miechowie ul.
Warszawska 11, 32-200 Miechów i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Pavimental Societa Per
Azioni, Via Guiseppe Donati 174, 00159 Rzym, Włochy
i Pavimental Polska Sp. z o.o. ul. Grzybowska 80/82, 00-844
Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 2 622 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sześćset
dwadzieścia dwa złote zero groszy) przez Starostwo Powiatowe
Miechów działające poprzez Zarząd Dróg Powiatowych w
Miechowie ul. Warszawska 11, 32-200 Miechów na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Pavimental Societa Per Azioni, Via Guiseppe Donati 174, 00159
Rzym, Włochy i Pavimental Polska Sp. z o.o. ul. Grzybowska
80/82, 00-844 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 7 778 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
siedemset siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Pavimental Societa Per Azioni, Via Guiseppe Donati 174, 00159
Rzym, Włochy i Pavimental Polska Sp. z o.o. ul. Grzybowska
80/82, 00-844 Warszawa.

KIO/UZP 424/10 3 z 9

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „przebudowę drogi powiatowej 1180K Kozłów – Kępie – Charsznica, na dł.
8,284 km, odcinek od km 5+987 do km 14+271 w ramach Narodowego
Programu Przebudowy Dróg Lokalnych w 2010 r.” na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, w trybie przetargu
nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 28 stycznia
2010 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 25276. Wartość
zamówienia wynosi 3.174.074,74 zł, tj. 826.797,28 euro, jest więc mniejsza
niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

23 lutego 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej za którą została uznana oferta złożona przez ŚPRD Trakt
Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego ze względu na to, że jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż
w załączniku 3a kosztorys ofertowy, w pozycji 2.14. Odwołujący błędnie
zmienił jednostkę miary i ilość. Z podobnego powodu została odrzucona
także oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
POLDIM Jakubowice Sp. z o.o. i Adama Dudzińskiego – Usługi Remontowo –
Budowlane Dudziński Adam.
W związku z powyższym 2 marca 2010 r. Odwołujący wniósł protest
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Odwołującego jego oferta została bezpodstawnie odrzucona, gdyż
Odwołujący dokonując zmiany pozycji 2.14. kosztorysu ofertowego (załącznik
nr 3a) uwzględnił zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wprowadzoną przez Zamawiającego pismem z 5 lutego 2010 r., w której
Zamawiający zmienił ilość i jednostkę rur z 4 mb na 8 sztuk. Zatem
Zamawiający nie tylko bezzasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, ale też
zaniechał odrzucenia ofert złożonych przez pozostałych wykonawców, które
KIO/UZP 424/10 4 z 9
nie uwzględniały przedmiotowej zmiany treści specyfikacji, a zatem były z nią
niezgodne.
10 marca 2010 r. Zamawiający protest oddalił stwierdzając, że odpowiadając
na zapytanie, jakie wpłynęło w sprawie poz. 2.14. przedmiaru robót wyjaśnił
jedynie treść pozycji kosztorysowej nie zmieniając jej brzmienia. Oczywistym
jest, że wydłużenie dwuotworowego przepustu o 4 metry (2 metry na wlocie
i 2 metry na wylocie) wymaga uwzględnienia do wyceny 8 sztuk rur każda
długości 1 metr.
W tym samym piśmie Zamawiający rozstrzygnął protest złożony przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia POLDIM
Jakubowice Sp. z o.o. i Adama Dudzińskiego „Usługi Remontowo –
Budowlane”, którego oferta również została odrzucona w oparciu o te same
okoliczności faktyczne – wykonawca ten dokonał bowiem zmiany ilości rur
w przedmiarze robót, w pozycji 2.14.
15 marca 2010 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie od tego rozstrzygnięcia zarzucając Zamawiającemu
naruszenie zasad i warunków udzielenia zamówienia publicznego, w tym:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, która
jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym
dokonanymi przez Zamawiającego zmianami do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez
ŚPRD „Trakt” Spółka z o.o.; PRDM Myszków Sp. z o.o.; wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P.H.U. CARDO Tomasz
Hak i CARDO Sp. z. o.o.; Mota – Engil Central Europe S.A; Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjno Drogowych Sp. z o.o., Eurovia Polska S.A.,
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych w Olkuszu Sp. z o.o., Strabag Sp. z o.o.
jako niezgodnych ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
KIO/UZP 424/10 5 z 9
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
dokonania ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem okoliczności
podniesionych w niniejszym odwołaniu, dokonania unieważnienia decyzji
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, dokonania odrzucenia ofert
wskazanych wykonawców jako niezgodnych ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, stanowisko wyrażone przez Zamawiającego
w rozstrzygnięciu protestu jest nieuzasadnione, sprzeczne i nielogiczne,
z jednej strony bowiem przyznaje on, że do wyceny należy przyjąć 8 sztuk
rur, ale oddala protest Odwołującego uznając, że odpowiedź na zapytanie,
w której zmienił ilość i jednostkę rur nie stanowi podstawy do zmiany treści
pozycji 2.14. kosztorysu ofertowego. Dodatkowo Zamawiający w tym samym
piśmie uwzględnia protest innego wykonawcy w zakresie dotyczącym
odrzucenia jego oferty, w której to ofercie wykonawca zmienił ilość rur w poz.
2.14. kosztorysu ofertowego z 4 na 8. Powyższe wskazuje na fakt, iż
Zamawiający przeprowadził postępowanie z rażącym naruszeniem zasady
równości wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Błędne jest też twierdzenie Zamawiającego, że treść wyjaśnienia nie dawała
podstawy do zmiany brzmienia pozycji 2.14. przedmiaru robót, co
potwierdziła większość wykonawców. Argument ten jest chybiony, gdyż
dokonując oceny ofert, należy je weryfikować w odniesieniu do treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym modyfikacji, a nie ofert
złożonych przez pozostałych wykonawców. W opinii Odwołującego, oferty
które nie uwzględniały zmiany treści pozycji 2.14. należało odrzucić jako
niezgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czego
Zamawiający bezzasadnie zaniechał.
Odwołujący nie dokonał samowolnie zmiany pozycji 2.14. kosztorysu
ofertowego, gdyż była ona spowodowana wyłącznie udzieloną przez
Zamawiającego 5 lutego 2010 r. odpowiedzią. Wykonawca nie może ponosić
negatywnych konsekwencji zastosowania się do literalnego brzmienia
odpowiedzi Zamawiającego, w tym do zmiany ilości i jednostki miary w
pozycji 2.14 kosztorysu ofertowego, dokonanej przez niego w celu
dostosowania treści tej pozycji kosztorysu do wymogów określonych przez
KIO/UZP 424/10 6 z 9
Zamawiającego w odpowiedzi z 5 lutego 2010 r., dokonana przez
Zamawiającego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
ma charakter wiążący i czyni pierwotny zapis przedmiaru nieobowiązującym.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania, w tym treści protestu, jego rozstrzygnięcia, odwołania,
przystąpień, a także na podstawie oświadczeń Stron i Przystępującego
złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.

Poz. 2.14. zał. 3a przedmiarów dla części „roboty rozbiórkowe
i przygotowawcze” Zamawiający opisał następująco: pozycja SST: D-
03.01.01., opis robót: części przelotowe prefabrykowanych przepustów
drogowych rurowych, rury fi 100 cm: - wydłużenie przepustu 2 x fi 100cm,
na wlocie i wylocie km 7+370, ilość 4 m.
W drugiej części przedmiarów zawartej w zał. 10 zawierającym podstawę
nakładu Zamawiający wskazał jako KNNR 233/601/3 (1).

W odpowiedzi z 5 lutego 2010 r. poinformował, że w załączniku 3a poz. 2.14
przedmiaru (części przelotowe prefabrykowanych przepustów drogowych
rurowych, rury fi 100 cm: - wydłużenie przepustu 2 x fi 100cm, na wlocie
i wylocie km 7+370) przewiduje wykonanie wydłużenia obu przelotów
przepustu dwuotworowego 2xfi100 cm na wlocie i wylocie po 2 mb, czyli do
wbudowania należy przyjąć 8 szt. rur.

Większość wykonawców nie zmieniła w swoich kosztorysach opisu tej
pozycji, natomiast Odwołujący w ilości wskazał „8 szt. rur”.
Zdaniem Zamawiającego nie oddaje to pełnego zakresu prac wymaganego
kosztorysem. Natomiast Odwołujący stwierdził, że pozycja obejmuje pełen
zakres wskazany przez Zamawiającego.

Z powyższego stanu faktycznego wynika, że przedmiotem sporu nie jest sama
ilość rur zaoferowanych i koniecznych do zastosowania, lecz zastosowany
opis pozycji kosztorysu. Bezspornie jest to 8 metrów rur, czyli 8 sztuk rur
KIO/UZP 424/10 7 z 9
jednometrowych, których wymagał Zamawiający, a jako że dwie rury mają
biec obok siebie, będą one ułożone na długości 4 metrów (wydłużenie
wyniesie 4 metry). Tym samym wszyscy wykonawcy zaoferowali
Zamawiającemu taką ilość / długość rur, jakiej wymagał.
Rzeczywiście, udzielona przez Zamawiającego odpowiedź mogła, i
spowodowała, taką interpretację wykonawców, zgodnie z którą należy
zmienić jednostkę miary z 4 metrów na 8 sztuk rur. Jednak ze względu na
to, że jest to w rzeczywistości ta sama ilość, nie ma to znaczenia dla
wykonania przyszłej umowy.
Co zaś do stwierdzenia, czy pozycja ta obejmuje tylko rury, czy też cały
wymagany prze Zamawiającego zakres, należy się odnieść do pełnego
brzmienia opisu tej pozycji zawartej w kosztorysie i przedmiarze (zarówno
w jego części zawartej w załączniku 3a, jak i załączniku nr 10), gdyż to one
są podstawą oceny, jaki jest przedmiot zamówienia, oferty i przyszłej umowy.
Zatem, skoro Odwołujący miał wycenić pozycję zgodnie z przedmiarami, to
należy uznać, iż tak ją wycenił. Ewentualne wątpliwości, które Zamawiający
mógłby podjąć w tym zakresie, może on wyjaśnić wykorzystując instytucję
opisaną w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli
wyjaśnienia treści oferty, w ramach których wykonawca mógłby złożyć
stosowne oświadczenie co do zakresu prac zaoferowanych i wycenionych
w tej pozycji kosztorysu, jak też długości samych rur, co rozwiewałoby
wszelkie wątpliwości co do treści jego oferty.
W zaistniałej sytuacji jest to najlepsze działanie, jakie Zamawiający może
podjąć, jednak alternatywnie, jeśli Zamawiający uważa, że jego interesy
należycie zabezpieczy tylko zastosowanie dokładnego opisu zawartego
w przedmiarach, może on dokonać korekty tej pozycji w oparciu o art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – zdaniem Izby nie zmieni
ona w sposób istotny treści oferty, a sam sporny zapis jest wynikiem omyłki
wykonawcy w rozumieniu wyjaśnień Zamawiającego, a nie chęci złożenia
oferty niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

Pozostałe zarzuty nie były rozpatrywane prze Izbę, ze względu na to, że
podlegają odrzuceniu, jak stanowi art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Prawo
KIO/UZP 424/10 8 z 9
zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem w postępowaniach
o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8, a taką wartość ma niniejsze postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, odwołanie odrzuca się, jeśli dotyczy
ono innych czynności niż wymienione w art. 184 ust. 1a ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Art. 184 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu
obowiązującym dla niniejszego postępowania stanowi bowiem, że od
rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie, z zastrzeżeniem ust. 1a.
Z kolei ust. 1a wskazuje, iż w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego: 1) wyboru
trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę,
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia,
4) odrzucenia oferty.
Przy czym, jak wynika z uzasadnienia wprowadzenia tego przepisu,
wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia oraz
odrzucenie oferty dotyczy tylko sytuacji odwołującego się, a nie innych
wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Wszelkie wątpliwości co do interpretacji tego przepisu zostały rozwiane
poprzez poprawione nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych
wprowadzoną ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778) brzmienie tego przepisu, w której odpowiednik dotychczasowego art.
184 ust. 1 a został oznaczony jako art. 180 ust. 2 i ma następującą treść:
„jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie
wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia
z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego.

KIO/UZP 424/10 9 z 9
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.) uwzględniając fakt, że
niniejsze odwołanie zostało skierowane do łącznego rozpoznania
z odwołaniem KIO/UZP 425/10.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Krakowie.


Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………