KIO 450/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 450/10
WYROK
z dnia 28 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 22 marca 2010 r. przez Eiffage Budownictwo Mitex S.A., 02-
676 Warszawa, ul. Postępu 5A w postępowaniu o zamówienie publiczne pn.
„Wykonanie robót budowlanych polegających na rozbudowie Pomorskiego Parku
Naukowo-Technologicznego - Rozbudowa - etap III i IV, obejmujące budowę
budynku biurowo - laboratoryjnego i budynku wystawienniczo - konferencyjnego
połączonych parkingiem podziemnym wraz z instalacjami wewnętrznymi i
zewnętrznymi, drogami dojazdowymi, chodnikami i zagospodarowaniem terenu”,
prowadzonym przez zamawiającego - Gmina Miasta Gdyni - Gdyńskie Centrum
Innowacji Jednostka Budżetowa, 81-451 Gdynia, al. Zwycięstwa 96/98
oraz przy udziale KARMAR S.A., Al. Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
się wykonawcy
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania obciąża Eiffage Budownictwo Mitex S.A., 02-676
Warszawa, ul. Postępu 5A i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 20.000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) wniesiony przez
Eiffage Budownictwo Mitex S.A., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 5A w
poczet kosztów postępowania,
2) dokonać wpłaty kwoty 4.211 zł 80 gr (słownie: cztery tysiące dwieście
jedenaście złoty osiemdziesiąt groszy) przez Eiffage Budownictwo Mitex S.A.,
02-676 Warszawa, ul. Postępu 5A na rzecz Gmina Miasta Gdyni - Gdyńskie
Centrum Innowacji Jednostka Budżetowa, 81-451 Gdynia, al. Zwycięstwa
96/98, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztu
dojazdu na posiedzenie oraz wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na
niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Uzasadnienie
Odwołanie [pismo z dnia 19.03.2010 r.] zostało wniesione wobec treści SIWZ
- projektu umowy, w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym trybie
przetargu nieograniczonego [ogłoszenie z dnia 12 marca 2010 r.] „na wykonanie
robót budowlanych polegających na rozbudowie Pomorskiego Parku Naukowo-
Technologicznego - Rozbudowa - etap III i IV, obejmujące budowę budynku biurowo
- laboratoryjnego i budynku wystawienniczo - konferencyjnego połączonych
parkingiem podziemnym wraz z instalacjami wewnętrznymi i zewnętrznymi,
drogami dojazdowymi, chodnikami i zagospodarowaniem terenu”. Odwołujący
Eiffage Budownictwo Mitex S.A. z Warszawy zarzucił Zamawiającemu - Gmina
Miasta Gdyni - Gdyńskie Centrum Innowacji Jednostka Budżetowa z Gdyni -
niezgodne z prawem sformułowanie § 9 pkt 39 i pkt 40 projektu umowy, jako
utrudniające złożenie oferty i uzyskanie zamówienia oraz naruszające uczciwą
konkurencję, co tym samym – zdaniem Odwołującego - narusza art. 7, art. 29 ust.
1, art. 31 ust. 1 i art. 139 ust. 1, oraz przepisy Kodeksu Cywilnego a w
szczególności art. 5 i art. 353 (1). Wykonawca podniósł także, że określone przez
Zamawiającego warunki umowne naruszają interes prawny Odwołującego, bowiem
sformułowanie przez Zamawiającego projektu umowy w sposób niezgodny z
przepisami PZP prowadzi do naruszenia zasad i sposobu udzielania zamówienia
publicznego, przez co pozbawia Odwołującego możliwości pozyskania
przedmiotowego zamówienia, ponieważ w przypadku niedokonania zmian w treści
umowy Wykonawca traci możliwość złożenia oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o zmianę treści kwestionowanych
postanowień projektu umowy poprzez wykreślenia w par. 9 pkt 39 i pkt 40 słowa
„nieuwidocznionego”.
W uzasadnieniu odwołania wykonawca wskazał, że Zamawiający w projekcie
umowy w pkt. 39 par. 9 zobowiązuje Wykonawcę do: „naprawy uszkodzeń uzbrojenia
podziemnego terenu [...] znajdującego się na terenie budowy, zarówno uwidocznionego jak i
nieuwidocznionego na przekazanych przez Zamawiającego planach uzbrojenia podziemnego
terenu" a w pkt. 40 zobowiązuje Wykonawcę do: „przebudowy kolidującego z
robotami istniejącego uzbrojenia podziemnego, zarówno uwidocznionego jak i
nieuwidocznionego na przekazanych przez Zamawiającego planach uzbrojenia
podziemnego terenu w ramach ustalonego wynagrodzenia ryczałtowego'. Natomiast
zgodnie z art. 29 ust. 1 PZP Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Natomiast według art. 31 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający
zobowiązany jest opisać przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie formułując w sposób
jednoznaczny przedmiotu zamówienia poprzez brak, co najmniej części
dokumentacji, uniemożliwia odpowiednie skalkulowanie oferty oraz złożenie jej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący podkreślił również, że
sformułowanie obowiązku Wykonawcy na zasadzie postanowienia par. 9 pkt. 39 i
pkt. 40 stanowi naruszenie zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego
wynikającej z przepisów Kodeksu Cywilnego - art. 353(1), jak również stanowi
nadużycie prawa podmiotowego. Wykonawca nie dysponując odpowiednią
dokumentacją nie ma możliwości rzetelnej wyceny swojej oferty a co za tym idzie
możliwości złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Mając na
uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o zmianę treści ww. zapisów projektu umowy
poprzez wykreślenie słowa: „nieuwidocznionego', w par. 9 pkt. 39 i 40 ponownie
podkreślając, że działanie Zamawiającego, polegające na wprowadzeniu wyżej
powołanych rozwiązań narusza interes prawny Odwołującego, bowiem może
uniemożliwić Odwołującemu przygotowanie zgodnej z Ogłoszeniem oferty i w
konsekwencji pozbawić go możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia.
Zdaniem Wykonawcy, w związku z przytoczoną argumentacją niniejsze odwołanie
jest uzasadnione zarówno pod względem prawnym jak i faktycznym i zasługuje na
uwzględnienie.
Do niniejszego odwołania przystąpił – po stronie Odwołującego -
wykonawca KARMAR S.A. z Warszawy [Przystępujący], podając, że Przystępujący w
całości popiera żądania Odwołującego zawarte w odwołaniu z dnia 19 marca 2010 r.
jak również przedstawione uzasadnienie i w związku z tym wnosi o uwzględnienie
odwołania w całości i w konsekwencji dokonanie stosownych zmian w SIWZ.
Przystępujący oświadcza, że ma interes prawny w tym, aby w/w odwołanie zostało
uwzględnione w całości ponieważ zapisy SIWZ naruszają interes potencjalnego
wykonawcy (tj. potencjalnie Odwołującego lub Przystępującego) przenosząc na niego
nadmierne ryzyko związane z realizacją zamówienia wynikające z okoliczności od
niego niezależnych lub niezawinionych, w tym wynikające z ponoszenia
odpowiedzialności za niemożność prawidłowej realizacji robót w wyniku ujawnienia
przeszkód podziemnych nieujawnionych w dokumentacji przekazanej przez
Zamawiającego oraz niejasnego opisu przedmiotu zamówienia, co w przypadku
uzyskania zamówienia publicznego przez Przystępującego może grozić mu rażącą
stratą.
W odpowiedzi na odwołanie, zawartej w piśmie z dnia 23 kwietnia 2010 r.,
Zamawiający stwierdził, że podnoszone zarzuty nie zasługują na uwzględnienie,
albowiem zgodnie z art. 29 ust.1 ustawy, Zamawiający ma obowiązek opisać
przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Dalej podał,
że w przypadku zamówienia publicznego, którego przedmiotem są roboty
budowlane, Zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia za pomocą
dokumentacji technicznej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót.
Zakres tej dokumentacji określają przepisy rozporządzenia ministra infrastruktury z
dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U nr 202, poz. 2072 ze zm.). Zgodnie z § 4
ust.1 tego rozporządzenia, dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu
zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane
uzyskanie pozwolenia na budowę [jak w przedmiotowym przypadku], składa się w
szczególności (1)z projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę
robót budowlanych, (2) projektów wykonawczych w zakresie, o którym mowa w § 5,
(3) przedmiaru robót w zakresie, o którym mowa w § 6 oraz (4) informacji
dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach gdy jej opracowanie
jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający wypełnił
dyspozycję ww. przepisów art.31 ust.1 PZP oraz § 4 cyt. rozporządzenia, albowiem
specyfikacja – zamieszczona na stronie internetowej - obejmuje wszystkie wymagane
przepisami elementy i każdy z wykonawców otrzymał taką samą wersję SIWZ i tym
samym Zamawiający zapewnił zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Odnosząc się do treści art. 29 ust.1 ustawy i faktu, że
wynagrodzenie ustalone za realizację przedmiotu niniejszego zamówienia ma
charakter ryczałtowy, oraz mając na uwadze związane z tym ryzyko wykonawcy,
Zamawiający wskazał na konieczność uwzględnienia przez wykonawców przy
kalkulacji ceny oferty, robót w zakresie uzbrojenia podziemnego terenu budowy.
Zdaniem Zamawiającego zgodnie z istotą wynagrodzenia ryczałtowego oraz
uregulowaniami zawartymi w art. 632 § 1 KC, jeżeli strony umówiły się o
wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia
wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć
rozmiaru lub kosztów prac. Zdaniem Zamawiającego, dopełnił on należytej
staranności przygotowując opis przedmiotu zamówienia, uwzględniając w
kwestionowanych przez wykonawcę zapisach [ § 9 ust.39 i 40] projektu umowy
dodatkowe okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, takie jak
występowanie urządzeń podziemnych (również tych niezinwentaryzowanych).
Zamawiający stwierdził także, że jednoznaczne ustalenie wszystkich elementów
uzbrojenia podziemnego na terenie inwestycji nie jest możliwe, ponieważ w terenie
zurbanizowanym mogą występować takie urządzenia, które albo nie zostały
zinwentaryzowane albo ich przebieg nie został zinwentaryzowany. Nadmienił także,
że w okresach wcześniejszych sporządzenie inwentaryzacji geodezyjnych nie było
objęte takim rygorem, dlatego też na mapach geodezyjnych stosuje się obecnie
klauzulę o możliwości istnienia w terenie niezinwentaryzowanych i nienaniesionych
urządzeń podziemnych. Zatem kwestionowane postanowienia projektu umowy mają
„uczulić Wykonawcę, aby dołożył należytej staranności, by nie uszkodzić takich
urządzeń i sieci w trakcie prowadzenia prac budowlanych. Staranność taka
obejmuje m.in. punktowe odkrywki ręczne, przekopy ręczne poprzeczne i podłużne,
badanie terenu urządzeniami do wykrywania elementów i urządzeń podziemnych
oraz prowadzenie wykopów ręcznych. Odkryte w ten sposób elementy infrastruktury
podziemnej należy zabezpieczyć, a w przypadku ich kolizji z elementami inwestycji
przebudować.” Zamawiający stwierdził także, że kwestionowane postanowienia (…)
znalazły się w projekcie umowy po to, aby wykonawca mógł takie roboty wynikające
z tej staranności odpowiednio skalkulować”. Zamawiający podał także, że „aby
zminimalizować ryzyko wykonawców związane z ewentualnym uszkodzeniem
niezinwentaryzowanych (nieuwidocznionych) uzbrojeń podziemnych terenu do
dokumentacji projektowej dołączono rysunek „Lokalizacja sieci
niezinwentaryzowanych [rysunek A-D, branża: architektura]. Na rysunku tym
obszary występowania sieci niezinwentaryzowanych zostały określone jako „miejsca
prowadzenia wykopów z koniecznością wykonywania ich ręcznie ze szczególną
ostrożnością i uwzględnieniem zapisów zawartych z właścicielami instalacji
podziemnych’. Powyższe potwierdza, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia
w sposób określony w art. 29 ust.1 i art. 31 ust.1, dochowując należytej staranności
i przekazując wykonawcom wszelkie informacje mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty i kalkulację jej ceny. Tym samym, Zamawiający przekazał także
pełną dokumentację projektową oraz dodatkową informację o możliwości
wystąpienia okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, dopełniając
wszelkich obowiązków wynikających zarówno z ustawy PZP jak i kodeksu cywilnego.
Także, Zdaniem zamawiającego, nie zasługuje na uwzględnienie podnoszony zarzut
naruszenia art.5 i art. 353 (1) kc, albowiem opisanie przedmiotu zamówienia jest
jednym z podstawowych obowiązków zamawiającego związanych z udzielaniem
zamówień publicznych i realizację tego obowiązku nie sposób uznać za nadużycie
prawa podmiotowego.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie
uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu, Izba miała na względzie
ustalenia faktyczne wynikające z dokumentacji postępowania, w szczególności
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym załącznika nr 1
oraz nr 7 i nr 8 [wraz z załącznikami], a także załącznika nr 9 i 10 oraz stanowisko
Odwołującego i Zamawiającego – także przedstawione w toku rozprawy - oraz
Przystępującego do postępowania odwoławczego.
Jak ustaliła KIO, Odwołujący kwestionując, co do zgodności z prawem,
postanowienie § 9 projektu umowy w zakresie pkt 39 i pkt 40 stwierdził, że to
postanowienie jako utrudniające złożenie oferty i uzyskanie zamówienia oraz
naruszające uczciwą konkurencję narusza art. 7, art. 29 ust. 1, art. 31 ust. 1 i art.
139 ust. 1 ustawy PZO, a także przepisy Kodeksu Cywilnego, a w szczególności art.
5 i art. 353 (1). Wykonawca podniósł także, że określone przez Zamawiającego
warunki umowne naruszają jego interes prawny. Zdaniem Odwołującego
sformułowanie przez Zamawiającego projektu umowy w sposób niezgodny z
przepisami PZP prowadzi do naruszenia zasad i sposobu udzielania zamówienia
publicznego, przez co pozbawia Odwołującego możliwości pozyskania
przedmiotowego zamówienia, albowiem w przypadku niedokonania zmian w treści
umowy Wykonawca traci możliwość złożenia oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca dodatkowo podniósł, że
postanowienia SIWZ naruszają interes potencjalnego wykonawcy przenosząc na
niego nadmierne ryzyko związane z realizacją zamówienia wynikające z okoliczności
od niego niezależnych lub niezawinionych, w tym wynikające z ponoszenia
odpowiedzialności za niemożność prawidłowej realizacji robót w wyniku ujawnienia
przeszkód podziemnych nieujawnionych w dokumentacji przekazanej przez
Zamawiającego oraz niejasnego opisu przedmiotu zamówienia, co w przypadku
uzyskania zamówienia publicznego przez Przystępującego może grozić mu rażącą
stratą. W toku rozprawy, Odwołujący dodatkowo stwierdził, że prace, o których
mowa w pkt 39 § 9 oraz w pkt 40 projektu umowy jako roboty dodatkowe powinny
być – zgodnie z przepisami ustawy PZP oraz kodeksu cywilnego opłacone odrębnie,
a nie w ramach ustalonego w ofercie ryczałtowego wynagrodzenia.
Zdaniem Izby, mając na względzie przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.1655 ze zm.) [dalej
ustawa lub ustawa PZP], dokumentacja postępowania nie potwierdza słuszności
podnoszonych zarzutów, albowiem - w ocenie KIO - Zamawiający wypełnił
dyspozycję przepisu art. 29 ust.1 oraz art.31 ust.1 ustawy PZP. Specyfikacja
istotnych warunków zamówienia – zamieszczona na stronie internetowej - obejmuje
wszystkie wymagane przepisami elementy i każdy z wykonawców miał dostęp do tej
samej wersji. Tym samym Zamawiający zapewnił zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców, o których stanowi przepis art. 7 ust.1 ustawy
PZP. Izba zwraca także uwagę, że Zamawiający wskazał na konieczność
uwzględnienia przez wykonawców przy kalkulacji ceny oferty, robót w zakresie
uzbrojenia podziemnego terenu budowy, w tym tych niezinwentaryzowanych.
Zdaniem Izby, na uwzględnienie zasługuje argumentacja Zamawiającego co do
obiektywnych przeszkód uniemożliwiających jednoznaczne ustalenie wszystkich
elementów uzbrojenia podziemnego na terenie inwestycji, z uwagi na to, że w terenie
zurbanizowanym mogą występować takie niezinwentaryzowane urządzenia, albo
których przebieg nie został zinwentaryzowany. W tym przypadku Zamawiający, „aby
zminimalizować ryzyko wykonawców związane z ewentualnym uszkodzeniem
nieuwidocznionych uzbrojeń podziemnych terenu, dołączył do dokumentacji
projektowej rysunek „Lokalizacja sieci niezinwentaryzowanych [rysunek A-D,
branża: architektura]. Na rysunku tym obszary występowania sieci
niezinwentaryzowanych zostały określone jako „miejsca prowadzenia wykopów z
koniecznością wykonywania ich ręcznie ze szczególną ostrożnością”. Zatem
kwestionowane postanowienia projektu umowy powinny przede wszystkim zwrócić
szczególną uwagę wykonawców, na dołożenie najwyższej staranności przy
prowadzeniu prac budowlanych w tym obszarze, by nie uszkodzić takich urządzeń i
sieci. Tak jak stwierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, staranność taka
będzie dotyczyła m.in. punktowych odkrywek ręcznych, oraz badania terenu
urządzeniami do wykrywania elementów i urządzeń podziemnych a także
prowadzenia wykopów ręcznych. Powyższe potwierdza – wskazywany przez
Zamawiającego - rysunek A-D, branża: architektura, na którym zaznaczono
obszary występowania sieci niezinwentaryzowanych. Zatem odkryte w ten sposób
elementy infrastruktury podziemnej będą wymagały zabezpieczenia, a w przypadku
ich kolizji z elementami inwestycji przebudowane. Koszt wykonania tych prac, tak
jak to wynika z pkt 14.2 i 3 specyfikacji, powinien być skalkulowany, albowiem
cena oferty ma zawierać wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu
zamówienia, również w zakresie tych prac, które nie mogły być ujęte bezpośrednio i
szczegółowo w dokumentacji. W tym przypadku, Izba nie rozpatrywała zarzutu
braku ujęcia tych prac w robotach dodatkowych[zamówień dodatkowych], o których
stanowi ustawa Prawo zamówień publicznych [art. 67 ust.1 pkt 5], albowiem taki
zarzut w odwołaniu nie został podniesiony, a zatem – mając na uwadze art. 192
ust.7 ustawy PZP - zarzut ten KIO pozostawiła bez rozpatrzenia. Jednocześnie Izba
zauważa, że Zamawiający przewidział w projekcie umowy - zgodnie z § 15 ust.3 –
także roboty dodatkowe (i jak wskazano w siwz uzupełniające). Tym samym
Zamawiający nie wykluczył dodatkowego wynagrodzenia wykonawcy, w tych
przypadkach, gdy realizowane roboty będą wykraczały - w okolicznościach
wskazanych przepisami ustawy PZP - poza zakres ujęty w opisie przedmiotu
zamówienia.
W konkluzji, Izba stwierdza, że powyższe ustalenia nie potwierdzają
zasadności naruszenia w tym postępowaniu o zamówienie publiczne art. 29 ust.1
oraz art. 31 ust.1 ustawy PZP. Zdaniem Izby Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia w sposób określony w art. 29 ust.1 i art. 31 ust.1, przekazując
wykonawcom wszelkie dostępne mu informacje mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty i kalkulację ceny. W tym przypadku, Zamawiający przekazał opracowaną dla
realizacji tego zadania dokumentację projektową oraz dodatkową informację o
lokalizacji sieci niezinwentaryzowanych. Tym samym dopełnił obowiązków
wynikających z ustawy PZP. Izba dodatkowo zauważa, że żądanie Odwołującego i
Przystępującego o zmianę treści kwestionowanych postanowień projektu umowy
zmierza w istocie do ograniczenia ryzyka gospodarczego wykonawcy, które to ryzyko
jest w praktyce związane z każdą prowadzoną działalnością, podczas gdy Krajowa
Izba Odwoławcza rozstrzyga – zgodnie z ustawą PZP - o zgodności, tak jak w tym
przypadku, postanowień specyfikacji (projektu umowy) z przepisami Prawa
zamówień publicznych. Zatem wskazywane przez Odwołującego ryzyko gospodarcze,
z pewnością powinno być uwzględnione przy kalkulacji ceny oferty i tym samym nie
może to stanowić podstawy do odrzucenia oferty, co oznacza, że wykonawca nie
traci możliwości złożenia oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji uznając, że
Zamawiający nie naruszając art. 29 ust. 1 i art. 31 ust. 1 ustawy PZP, tym samym
nie naruszył art. 7 i art. 139 ust. 1 tej ustawy, oraz przepisów Kodeksu Cywilnego a
w szczególności art. 5 i art. 353(1).
O kosztach postępowania orzeczono - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku sprawy, uwzględniając
przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 28 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 22 marca 2010 r. przez Eiffage Budownictwo Mitex S.A., 02-
676 Warszawa, ul. Postępu 5A w postępowaniu o zamówienie publiczne pn.
„Wykonanie robót budowlanych polegających na rozbudowie Pomorskiego Parku
Naukowo-Technologicznego - Rozbudowa - etap III i IV, obejmujące budowę
budynku biurowo - laboratoryjnego i budynku wystawienniczo - konferencyjnego
połączonych parkingiem podziemnym wraz z instalacjami wewnętrznymi i
zewnętrznymi, drogami dojazdowymi, chodnikami i zagospodarowaniem terenu”,
prowadzonym przez zamawiającego - Gmina Miasta Gdyni - Gdyńskie Centrum
Innowacji Jednostka Budżetowa, 81-451 Gdynia, al. Zwycięstwa 96/98
oraz przy udziale KARMAR S.A., Al. Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
się wykonawcy
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania obciąża Eiffage Budownictwo Mitex S.A., 02-676
Warszawa, ul. Postępu 5A i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 20.000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) wniesiony przez
Eiffage Budownictwo Mitex S.A., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 5A w
poczet kosztów postępowania,
2) dokonać wpłaty kwoty 4.211 zł 80 gr (słownie: cztery tysiące dwieście
jedenaście złoty osiemdziesiąt groszy) przez Eiffage Budownictwo Mitex S.A.,
02-676 Warszawa, ul. Postępu 5A na rzecz Gmina Miasta Gdyni - Gdyńskie
Centrum Innowacji Jednostka Budżetowa, 81-451 Gdynia, al. Zwycięstwa
96/98, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztu
dojazdu na posiedzenie oraz wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na
niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Uzasadnienie
Odwołanie [pismo z dnia 19.03.2010 r.] zostało wniesione wobec treści SIWZ
- projektu umowy, w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym trybie
przetargu nieograniczonego [ogłoszenie z dnia 12 marca 2010 r.] „na wykonanie
robót budowlanych polegających na rozbudowie Pomorskiego Parku Naukowo-
Technologicznego - Rozbudowa - etap III i IV, obejmujące budowę budynku biurowo
- laboratoryjnego i budynku wystawienniczo - konferencyjnego połączonych
parkingiem podziemnym wraz z instalacjami wewnętrznymi i zewnętrznymi,
drogami dojazdowymi, chodnikami i zagospodarowaniem terenu”. Odwołujący
Eiffage Budownictwo Mitex S.A. z Warszawy zarzucił Zamawiającemu - Gmina
Miasta Gdyni - Gdyńskie Centrum Innowacji Jednostka Budżetowa z Gdyni -
niezgodne z prawem sformułowanie § 9 pkt 39 i pkt 40 projektu umowy, jako
utrudniające złożenie oferty i uzyskanie zamówienia oraz naruszające uczciwą
konkurencję, co tym samym – zdaniem Odwołującego - narusza art. 7, art. 29 ust.
1, art. 31 ust. 1 i art. 139 ust. 1, oraz przepisy Kodeksu Cywilnego a w
szczególności art. 5 i art. 353 (1). Wykonawca podniósł także, że określone przez
Zamawiającego warunki umowne naruszają interes prawny Odwołującego, bowiem
sformułowanie przez Zamawiającego projektu umowy w sposób niezgodny z
przepisami PZP prowadzi do naruszenia zasad i sposobu udzielania zamówienia
publicznego, przez co pozbawia Odwołującego możliwości pozyskania
przedmiotowego zamówienia, ponieważ w przypadku niedokonania zmian w treści
umowy Wykonawca traci możliwość złożenia oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o zmianę treści kwestionowanych
postanowień projektu umowy poprzez wykreślenia w par. 9 pkt 39 i pkt 40 słowa
„nieuwidocznionego”.
W uzasadnieniu odwołania wykonawca wskazał, że Zamawiający w projekcie
umowy w pkt. 39 par. 9 zobowiązuje Wykonawcę do: „naprawy uszkodzeń uzbrojenia
podziemnego terenu [...] znajdującego się na terenie budowy, zarówno uwidocznionego jak i
nieuwidocznionego na przekazanych przez Zamawiającego planach uzbrojenia podziemnego
terenu" a w pkt. 40 zobowiązuje Wykonawcę do: „przebudowy kolidującego z
robotami istniejącego uzbrojenia podziemnego, zarówno uwidocznionego jak i
nieuwidocznionego na przekazanych przez Zamawiającego planach uzbrojenia
podziemnego terenu w ramach ustalonego wynagrodzenia ryczałtowego'. Natomiast
zgodnie z art. 29 ust. 1 PZP Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Natomiast według art. 31 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający
zobowiązany jest opisać przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie formułując w sposób
jednoznaczny przedmiotu zamówienia poprzez brak, co najmniej części
dokumentacji, uniemożliwia odpowiednie skalkulowanie oferty oraz złożenie jej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący podkreślił również, że
sformułowanie obowiązku Wykonawcy na zasadzie postanowienia par. 9 pkt. 39 i
pkt. 40 stanowi naruszenie zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego
wynikającej z przepisów Kodeksu Cywilnego - art. 353(1), jak również stanowi
nadużycie prawa podmiotowego. Wykonawca nie dysponując odpowiednią
dokumentacją nie ma możliwości rzetelnej wyceny swojej oferty a co za tym idzie
możliwości złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Mając na
uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o zmianę treści ww. zapisów projektu umowy
poprzez wykreślenie słowa: „nieuwidocznionego', w par. 9 pkt. 39 i 40 ponownie
podkreślając, że działanie Zamawiającego, polegające na wprowadzeniu wyżej
powołanych rozwiązań narusza interes prawny Odwołującego, bowiem może
uniemożliwić Odwołującemu przygotowanie zgodnej z Ogłoszeniem oferty i w
konsekwencji pozbawić go możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia.
Zdaniem Wykonawcy, w związku z przytoczoną argumentacją niniejsze odwołanie
jest uzasadnione zarówno pod względem prawnym jak i faktycznym i zasługuje na
uwzględnienie.
Do niniejszego odwołania przystąpił – po stronie Odwołującego -
wykonawca KARMAR S.A. z Warszawy [Przystępujący], podając, że Przystępujący w
całości popiera żądania Odwołującego zawarte w odwołaniu z dnia 19 marca 2010 r.
jak również przedstawione uzasadnienie i w związku z tym wnosi o uwzględnienie
odwołania w całości i w konsekwencji dokonanie stosownych zmian w SIWZ.
Przystępujący oświadcza, że ma interes prawny w tym, aby w/w odwołanie zostało
uwzględnione w całości ponieważ zapisy SIWZ naruszają interes potencjalnego
wykonawcy (tj. potencjalnie Odwołującego lub Przystępującego) przenosząc na niego
nadmierne ryzyko związane z realizacją zamówienia wynikające z okoliczności od
niego niezależnych lub niezawinionych, w tym wynikające z ponoszenia
odpowiedzialności za niemożność prawidłowej realizacji robót w wyniku ujawnienia
przeszkód podziemnych nieujawnionych w dokumentacji przekazanej przez
Zamawiającego oraz niejasnego opisu przedmiotu zamówienia, co w przypadku
uzyskania zamówienia publicznego przez Przystępującego może grozić mu rażącą
stratą.
W odpowiedzi na odwołanie, zawartej w piśmie z dnia 23 kwietnia 2010 r.,
Zamawiający stwierdził, że podnoszone zarzuty nie zasługują na uwzględnienie,
albowiem zgodnie z art. 29 ust.1 ustawy, Zamawiający ma obowiązek opisać
przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Dalej podał,
że w przypadku zamówienia publicznego, którego przedmiotem są roboty
budowlane, Zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia za pomocą
dokumentacji technicznej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót.
Zakres tej dokumentacji określają przepisy rozporządzenia ministra infrastruktury z
dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U nr 202, poz. 2072 ze zm.). Zgodnie z § 4
ust.1 tego rozporządzenia, dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu
zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane
uzyskanie pozwolenia na budowę [jak w przedmiotowym przypadku], składa się w
szczególności (1)z projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę
robót budowlanych, (2) projektów wykonawczych w zakresie, o którym mowa w § 5,
(3) przedmiaru robót w zakresie, o którym mowa w § 6 oraz (4) informacji
dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach gdy jej opracowanie
jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający wypełnił
dyspozycję ww. przepisów art.31 ust.1 PZP oraz § 4 cyt. rozporządzenia, albowiem
specyfikacja – zamieszczona na stronie internetowej - obejmuje wszystkie wymagane
przepisami elementy i każdy z wykonawców otrzymał taką samą wersję SIWZ i tym
samym Zamawiający zapewnił zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Odnosząc się do treści art. 29 ust.1 ustawy i faktu, że
wynagrodzenie ustalone za realizację przedmiotu niniejszego zamówienia ma
charakter ryczałtowy, oraz mając na uwadze związane z tym ryzyko wykonawcy,
Zamawiający wskazał na konieczność uwzględnienia przez wykonawców przy
kalkulacji ceny oferty, robót w zakresie uzbrojenia podziemnego terenu budowy.
Zdaniem Zamawiającego zgodnie z istotą wynagrodzenia ryczałtowego oraz
uregulowaniami zawartymi w art. 632 § 1 KC, jeżeli strony umówiły się o
wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia
wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć
rozmiaru lub kosztów prac. Zdaniem Zamawiającego, dopełnił on należytej
staranności przygotowując opis przedmiotu zamówienia, uwzględniając w
kwestionowanych przez wykonawcę zapisach [ § 9 ust.39 i 40] projektu umowy
dodatkowe okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, takie jak
występowanie urządzeń podziemnych (również tych niezinwentaryzowanych).
Zamawiający stwierdził także, że jednoznaczne ustalenie wszystkich elementów
uzbrojenia podziemnego na terenie inwestycji nie jest możliwe, ponieważ w terenie
zurbanizowanym mogą występować takie urządzenia, które albo nie zostały
zinwentaryzowane albo ich przebieg nie został zinwentaryzowany. Nadmienił także,
że w okresach wcześniejszych sporządzenie inwentaryzacji geodezyjnych nie było
objęte takim rygorem, dlatego też na mapach geodezyjnych stosuje się obecnie
klauzulę o możliwości istnienia w terenie niezinwentaryzowanych i nienaniesionych
urządzeń podziemnych. Zatem kwestionowane postanowienia projektu umowy mają
„uczulić Wykonawcę, aby dołożył należytej staranności, by nie uszkodzić takich
urządzeń i sieci w trakcie prowadzenia prac budowlanych. Staranność taka
obejmuje m.in. punktowe odkrywki ręczne, przekopy ręczne poprzeczne i podłużne,
badanie terenu urządzeniami do wykrywania elementów i urządzeń podziemnych
oraz prowadzenie wykopów ręcznych. Odkryte w ten sposób elementy infrastruktury
podziemnej należy zabezpieczyć, a w przypadku ich kolizji z elementami inwestycji
przebudować.” Zamawiający stwierdził także, że kwestionowane postanowienia (…)
znalazły się w projekcie umowy po to, aby wykonawca mógł takie roboty wynikające
z tej staranności odpowiednio skalkulować”. Zamawiający podał także, że „aby
zminimalizować ryzyko wykonawców związane z ewentualnym uszkodzeniem
niezinwentaryzowanych (nieuwidocznionych) uzbrojeń podziemnych terenu do
dokumentacji projektowej dołączono rysunek „Lokalizacja sieci
niezinwentaryzowanych [rysunek A-D, branża: architektura]. Na rysunku tym
obszary występowania sieci niezinwentaryzowanych zostały określone jako „miejsca
prowadzenia wykopów z koniecznością wykonywania ich ręcznie ze szczególną
ostrożnością i uwzględnieniem zapisów zawartych z właścicielami instalacji
podziemnych’. Powyższe potwierdza, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia
w sposób określony w art. 29 ust.1 i art. 31 ust.1, dochowując należytej staranności
i przekazując wykonawcom wszelkie informacje mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty i kalkulację jej ceny. Tym samym, Zamawiający przekazał także
pełną dokumentację projektową oraz dodatkową informację o możliwości
wystąpienia okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, dopełniając
wszelkich obowiązków wynikających zarówno z ustawy PZP jak i kodeksu cywilnego.
Także, Zdaniem zamawiającego, nie zasługuje na uwzględnienie podnoszony zarzut
naruszenia art.5 i art. 353 (1) kc, albowiem opisanie przedmiotu zamówienia jest
jednym z podstawowych obowiązków zamawiającego związanych z udzielaniem
zamówień publicznych i realizację tego obowiązku nie sposób uznać za nadużycie
prawa podmiotowego.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie
uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu, Izba miała na względzie
ustalenia faktyczne wynikające z dokumentacji postępowania, w szczególności
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym załącznika nr 1
oraz nr 7 i nr 8 [wraz z załącznikami], a także załącznika nr 9 i 10 oraz stanowisko
Odwołującego i Zamawiającego – także przedstawione w toku rozprawy - oraz
Przystępującego do postępowania odwoławczego.
Jak ustaliła KIO, Odwołujący kwestionując, co do zgodności z prawem,
postanowienie § 9 projektu umowy w zakresie pkt 39 i pkt 40 stwierdził, że to
postanowienie jako utrudniające złożenie oferty i uzyskanie zamówienia oraz
naruszające uczciwą konkurencję narusza art. 7, art. 29 ust. 1, art. 31 ust. 1 i art.
139 ust. 1 ustawy PZO, a także przepisy Kodeksu Cywilnego, a w szczególności art.
5 i art. 353 (1). Wykonawca podniósł także, że określone przez Zamawiającego
warunki umowne naruszają jego interes prawny. Zdaniem Odwołującego
sformułowanie przez Zamawiającego projektu umowy w sposób niezgodny z
przepisami PZP prowadzi do naruszenia zasad i sposobu udzielania zamówienia
publicznego, przez co pozbawia Odwołującego możliwości pozyskania
przedmiotowego zamówienia, albowiem w przypadku niedokonania zmian w treści
umowy Wykonawca traci możliwość złożenia oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca dodatkowo podniósł, że
postanowienia SIWZ naruszają interes potencjalnego wykonawcy przenosząc na
niego nadmierne ryzyko związane z realizacją zamówienia wynikające z okoliczności
od niego niezależnych lub niezawinionych, w tym wynikające z ponoszenia
odpowiedzialności za niemożność prawidłowej realizacji robót w wyniku ujawnienia
przeszkód podziemnych nieujawnionych w dokumentacji przekazanej przez
Zamawiającego oraz niejasnego opisu przedmiotu zamówienia, co w przypadku
uzyskania zamówienia publicznego przez Przystępującego może grozić mu rażącą
stratą. W toku rozprawy, Odwołujący dodatkowo stwierdził, że prace, o których
mowa w pkt 39 § 9 oraz w pkt 40 projektu umowy jako roboty dodatkowe powinny
być – zgodnie z przepisami ustawy PZP oraz kodeksu cywilnego opłacone odrębnie,
a nie w ramach ustalonego w ofercie ryczałtowego wynagrodzenia.
Zdaniem Izby, mając na względzie przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.1655 ze zm.) [dalej
ustawa lub ustawa PZP], dokumentacja postępowania nie potwierdza słuszności
podnoszonych zarzutów, albowiem - w ocenie KIO - Zamawiający wypełnił
dyspozycję przepisu art. 29 ust.1 oraz art.31 ust.1 ustawy PZP. Specyfikacja
istotnych warunków zamówienia – zamieszczona na stronie internetowej - obejmuje
wszystkie wymagane przepisami elementy i każdy z wykonawców miał dostęp do tej
samej wersji. Tym samym Zamawiający zapewnił zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców, o których stanowi przepis art. 7 ust.1 ustawy
PZP. Izba zwraca także uwagę, że Zamawiający wskazał na konieczność
uwzględnienia przez wykonawców przy kalkulacji ceny oferty, robót w zakresie
uzbrojenia podziemnego terenu budowy, w tym tych niezinwentaryzowanych.
Zdaniem Izby, na uwzględnienie zasługuje argumentacja Zamawiającego co do
obiektywnych przeszkód uniemożliwiających jednoznaczne ustalenie wszystkich
elementów uzbrojenia podziemnego na terenie inwestycji, z uwagi na to, że w terenie
zurbanizowanym mogą występować takie niezinwentaryzowane urządzenia, albo
których przebieg nie został zinwentaryzowany. W tym przypadku Zamawiający, „aby
zminimalizować ryzyko wykonawców związane z ewentualnym uszkodzeniem
nieuwidocznionych uzbrojeń podziemnych terenu, dołączył do dokumentacji
projektowej rysunek „Lokalizacja sieci niezinwentaryzowanych [rysunek A-D,
branża: architektura]. Na rysunku tym obszary występowania sieci
niezinwentaryzowanych zostały określone jako „miejsca prowadzenia wykopów z
koniecznością wykonywania ich ręcznie ze szczególną ostrożnością”. Zatem
kwestionowane postanowienia projektu umowy powinny przede wszystkim zwrócić
szczególną uwagę wykonawców, na dołożenie najwyższej staranności przy
prowadzeniu prac budowlanych w tym obszarze, by nie uszkodzić takich urządzeń i
sieci. Tak jak stwierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, staranność taka
będzie dotyczyła m.in. punktowych odkrywek ręcznych, oraz badania terenu
urządzeniami do wykrywania elementów i urządzeń podziemnych a także
prowadzenia wykopów ręcznych. Powyższe potwierdza – wskazywany przez
Zamawiającego - rysunek A-D, branża: architektura, na którym zaznaczono
obszary występowania sieci niezinwentaryzowanych. Zatem odkryte w ten sposób
elementy infrastruktury podziemnej będą wymagały zabezpieczenia, a w przypadku
ich kolizji z elementami inwestycji przebudowane. Koszt wykonania tych prac, tak
jak to wynika z pkt 14.2 i 3 specyfikacji, powinien być skalkulowany, albowiem
cena oferty ma zawierać wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu
zamówienia, również w zakresie tych prac, które nie mogły być ujęte bezpośrednio i
szczegółowo w dokumentacji. W tym przypadku, Izba nie rozpatrywała zarzutu
braku ujęcia tych prac w robotach dodatkowych[zamówień dodatkowych], o których
stanowi ustawa Prawo zamówień publicznych [art. 67 ust.1 pkt 5], albowiem taki
zarzut w odwołaniu nie został podniesiony, a zatem – mając na uwadze art. 192
ust.7 ustawy PZP - zarzut ten KIO pozostawiła bez rozpatrzenia. Jednocześnie Izba
zauważa, że Zamawiający przewidział w projekcie umowy - zgodnie z § 15 ust.3 –
także roboty dodatkowe (i jak wskazano w siwz uzupełniające). Tym samym
Zamawiający nie wykluczył dodatkowego wynagrodzenia wykonawcy, w tych
przypadkach, gdy realizowane roboty będą wykraczały - w okolicznościach
wskazanych przepisami ustawy PZP - poza zakres ujęty w opisie przedmiotu
zamówienia.
W konkluzji, Izba stwierdza, że powyższe ustalenia nie potwierdzają
zasadności naruszenia w tym postępowaniu o zamówienie publiczne art. 29 ust.1
oraz art. 31 ust.1 ustawy PZP. Zdaniem Izby Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia w sposób określony w art. 29 ust.1 i art. 31 ust.1, przekazując
wykonawcom wszelkie dostępne mu informacje mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty i kalkulację ceny. W tym przypadku, Zamawiający przekazał opracowaną dla
realizacji tego zadania dokumentację projektową oraz dodatkową informację o
lokalizacji sieci niezinwentaryzowanych. Tym samym dopełnił obowiązków
wynikających z ustawy PZP. Izba dodatkowo zauważa, że żądanie Odwołującego i
Przystępującego o zmianę treści kwestionowanych postanowień projektu umowy
zmierza w istocie do ograniczenia ryzyka gospodarczego wykonawcy, które to ryzyko
jest w praktyce związane z każdą prowadzoną działalnością, podczas gdy Krajowa
Izba Odwoławcza rozstrzyga – zgodnie z ustawą PZP - o zgodności, tak jak w tym
przypadku, postanowień specyfikacji (projektu umowy) z przepisami Prawa
zamówień publicznych. Zatem wskazywane przez Odwołującego ryzyko gospodarcze,
z pewnością powinno być uwzględnione przy kalkulacji ceny oferty i tym samym nie
może to stanowić podstawy do odrzucenia oferty, co oznacza, że wykonawca nie
traci możliwości złożenia oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji uznając, że
Zamawiający nie naruszając art. 29 ust. 1 i art. 31 ust. 1 ustawy PZP, tym samym
nie naruszył art. 7 i art. 139 ust. 1 tej ustawy, oraz przepisów Kodeksu Cywilnego a
w szczególności art. 5 i art. 353(1).
O kosztach postępowania orzeczono - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku sprawy, uwzględniając
przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………